序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民法學范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

內容提要：民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。雙方展開對話一是因民法學與憲法學作為對話主體對自身不自足性認識而產生的內在需求，二是“民法與憲法關系”的理論研究現狀不能滿足法學發展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現實需要。無論對話是否達成較多共識，對話本身都有助于推進雙方的理性發展。在對話中，法學不同學科之間的交流與融通是漸進的。

這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當時學者的一種思維方式和論證方式，也是學者之間進行學術研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。

作為法學范疇的兩大學科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學的發展以及共同的社會主義法治事業的發展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國人民大學與行政法治研究中心共同舉辦“民法學與憲法學對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。

兩門學科的對話實質上是關于兩者在研究對象上的態度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流。基于兩學科之間關系的當前現狀，以及法學學科之間的割據狀態，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學界能夠冷靜對待部門法學之間的關系，進而謀求法學內部的和諧發展。

一、對話的前提

對話經常被呼吁，但對話并非總能經常進行。對話不是說話，它的實質是對話者自由、平等、開放、和平地交流觀點，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時盡可能促成共識的形成。通常，對話正常進行需要如下前提：

其一，對話主體必須具備對對方的獨立性、平等性的主觀認識。當對話者對對方主體的獨立性沒有合理認知，那么對話者就不可能產生一種平等觀，具有平等本質的對話也就不可能產生。有則笑話講述一個乞丐夸耀自己終于和一個富翁講上話了，因為當他開口向富翁乞討時，富翁大聲叫他滾開。很顯然，這種語言上的來回并不是對話。在基本主體性都不認可的條件下，根本不可能發生對話。主體性的認知均是基于不同角度對客觀獨立性的主觀判斷，不是客觀獨立性本身。

其二，雙方對彼此尊嚴和價值的尊重。如同我們奉行“每個人的人格尊嚴不受侵犯”的原則一樣，對話雙方也需要對對方尊嚴和存在價值予以認可和尊重。無論對方的研究領域存在這樣或那樣的局限性，我們都應該尊重其在各自領域的發展和成績，也就是對其自身縱向領域的發展予以肯定，在其橫向領域上是否與己步調一致應予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對話將可能缺乏理性，從而扭曲對話的實質，偏離了對話的初衷。

其三，對話必須存在前提性的共識才可進行。前提性共識不同于對話可能達成的共識結果，相反它是雙方產生對話意向的源泉。如果對話雙方完全沒有共識，彼此認為不可能有話題，或者說其中任何一方認為沒有共同話題，對對話是否具有意義表示懷疑，那么對話不可能展開或順利進行。民法學與憲法學之所以可以展開對話有一種重要原因，那就是雙方認為這種對話必須存在。這種共識源于雙方同屬于法學學科群，共同懷有對法學建設目標的追求。這種共識可以促成對話，盡管共識的深淺會影響對話的效果。

二、民法學與憲法學對話的必然性

民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。民法學的研究對象是民法及其現象，民法是調整平等主體之間的財產關系和人身關系的部門法。憲法學是以憲法和憲法現象及其發展規律為研究對象的法律科學，憲法是配置國家權力、調整國家與公民之間基本關系的根本法。無論是法學研究的理論狀況還是學科發展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發展，都呼喚著民法學與憲法學的溝通與交流。其必然性具體體現在以下幾個方面：

（一）因民法學與憲法學對自身不自足性認識而產生的內在需求

1、憲法學的自醒和自覺意識

憲法是國家的根本大法，調整著國家權力與公民權利之間的關系。在我國，由于社會轉型導致國家權力與公民權利的關系呈現出一些復雜的局面，但憲法學卻并未及時跟進，作出相應調整，對社會現象和現實未能做出相應的及時的分析，更不用說理論指導。“從法學內部，近年來中國法學界不少學者包括行政法學者、訴訟法學者、刑法學者等對本學科的問題進行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見憲法學界運用憲法與原理分析行政法學、刑法學等學科的問題。”[②]憲法學界也逐步意識到問題的存在，尤以一些書籍、文章、會議等表現出憲法學界的自醒意識，如法律出版社2000年出版的《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的前言》書籍、文章《21世紀憲法學的發展方向》、第一屆第二屆“憲法學基本范疇與基本方法研討會”。基于自身知識體系的缺陷與長期發展的相對封閉，憲法學主動表達對話交流的愿望，完成了對話主體一方的形成。

2、民法學對自身不能完全自足性的認知

相比憲法學而言，民法學對自身的不自足性的認識要晚得多，這主要基于民法學自身較為發達的知識體系以及在市場經濟下的顯學地位。但是私權利主體之間關系有時不可避免地遇到公權力的入侵，一種在自身體系內解決問題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學者們也逐步意識到，“這種自我封閉，既使得民法學以外其他學科的研究方法和研究成果無法成為民法學研究的知識資源，也使得民法學問題成為純粹的民法學者的問題，其他學科的學者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識隔絕。”并進而主張“民法學界應該建構起民法學與民法學以外的其他法學學科，與法學以外的其他人文學科，與社會科學乃至與自然科學進行良性溝通和交流的學術平臺，即民法學者與其他學科學者之間的學術平臺。”[③]

兩者各自的不自足導致對話，以謀求在不自足的前提下達致一種融通，并解決理論與現實問題。

（二）“民法與憲法關系”的理論研究現狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性

“過去兩個不同的部門大多局限于各自的領域里，認為兩個學科的關系不是太大，不僅限制了各自學科的視野，而且使得對很多范疇、概念的理解產生了誤解。”[④]對于憲法與民法的關系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門法的普遍關系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門法的基礎，各部門法都應當以憲法為立法依據，都不得與憲法相沖突；同時，各部門法也都是憲法的發展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現。部門法需要憲法的指引和規范，以免脫離軌道；憲法也需要部門法的細化和補充，以落實自己的思想和理念。”[⑤]在這種認識下，憲法必然要求部門法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無暇。具體到法的適用性時，這種關系的理論卻無法為現實提供指導。如2001年最高人民法院針對齊玉苓案件所做的“8·13”批復中“侵犯姓名權的方式侵犯了憲法所保護的受教育權，應承擔民事責任”，無法道明民事權利與民事責任、憲法權利與憲法責任等等。顯然這種解決問題的方式無法效仿或推及其他。

另一種是從平行部門法的角度，認為憲法和民法一樣只是法的一個部門而已。它僅僅是調整某一領域的社會關系，并不統攝和涵蓋其他法的調整領域。每種學科在自己學科范圍內實行自治。而傳統的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點，導致各自為政。但實際上每個民事主體同時又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發生關系，另一方面也與公權力有著千絲萬縷的聯系，如契約自由的同時又受到公權力某些規則的限制。

盡管民法學與憲法學根據調整對象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學的領域，相互之間的天然聯系與融通無法割裂。在更大的系統領域雙方面臨著相同的任務，追求著相同的價值。應該說由于兩者調整對象的相互交織與相連，民法學與憲法學對話的前提性共識已經形成。

（三）民事立法的現實需要

由于當下一些現實問題交織著憲法和民法的調整，理論又無法滿足，展開對話藉希解決現實問題自然是對話的功利主義預期。應該說這種交匯發展的現實問題有不同情形，有的是看似民法問題卻需要憲法調整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成。如市場經濟的本質特征是不同經濟成分應該受到平等對待，但由于憲法本身對社會主義公有制的經濟成分進行的界分與定位，民法調整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復”可窺見一斑，2006年同命不同價一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導致根本法需求助于部門法。

如果說上述一些憲法問題在累積著憲法與民法問題的碰撞，那么可以說“物權法草案”的制定是引發雙方正式對話的導火索。而鞏獻田教授對物權法草案發難的公開信后的紛雜言論也是激發理性對話產生的現實原因。例如，《物權法》（征求意見稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規定的權限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產或者動產，但應當按照國家規定給予補償；沒有國家規定的，應當給予合理補償。”等等諸如此類的帶有規范公權力行為的法條多次出現是否合理。民事主體的利益同國家利益或公共利益交織在一起的現實導致物權法制定過程中不得不面臨兩法交融的問題。很顯然，當下的民法與憲法關系理論都無法解決民法典制定過程中遭遇的根本性問題，無法指導立法實踐。

簡而言之，立法問題是現實發展的重大沖突。基于“學術研究水準直接影響立法水準”，[⑥]因此在統一民法典尚未誕生之際，開展民主的學術對話以提升學術研究水平，并進而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。

（四）對話是避免兩者割裂發展的危險的必然選擇

各自割裂的發展可能導致憲法的虛置以及權威地位進一步下降，并動搖人們對依法治國包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉而迅即它作為法律的保障作用會進一步受到打擊。

當然有一種割裂發展并非主觀為之。如當憲法缺失某些調整功能，民法卻不得不面臨現實問題的解決時，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結果可能導致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時期“萬民法”的輝煌時期。但是無論是囿于憲法框架下的發展，還是基于夢幻帝國時期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價值目標相違背。理性的法學研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產生。于是，民法學與憲法學試圖通過對話，達到對問題自在的共識，并進而謀求和諧發展的途徑。

三、民法學與憲法學對話的話題

話題是彼此感到困惑，而且主觀上認為與對方的溝通交流有益于進一步思考的問題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。

（一）民法與憲法的地位之爭

在這一問題上，容易陷入民法的地位就是民法學的地位、憲法的地位就是憲法學的地位的圈套，并進而將民法學的地位視為是民法學者的地位，憲法學的地位視為憲法學人的地位，從而使得雙方之間的關于該話題的爭論走樣，變成飯碗之爭。“持‘飯碗法學’觀點者對其他領域的學者從事自己這個領域的研究往往表現出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學’的態度，相互排斥、互相封殺，我們的法學將無法進行真正的交流和合作，這將對法學研究事業的發展造成巨大的損害。”[⑦]

那么對于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺灣學者蘇永欽認為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個國家機關，或民法作為國家的法律，在不能抵觸憲法規定這一點上，當然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術性，而可以成為憲法之秩序內的獨立王國。”而“這樣的誤解在民法學者間頗為常見。”[⑧]

實際上民法與憲法的地位問題上基本上可以達成共識。在法現象意義上，大多數學者承認民法先于憲法而產生；在法規范意義上，憲法高于民法。但經常由于學者使用語境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。

（二）公法、私法的屬性歸類

在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無疑義，但憲法的歸屬上還存在爭議。我們發現憲法學界甚至認為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統帥地位或者試圖統帥眾法的歸類不能獲得普遍認可，因此對于在公私法前提下的雙方地位產生歧義。

在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認為，憲法乃私法之結果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進一步的推進，認為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長存”[⑩]

在這一問題上，容易陷入絕對地使用相對劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國家的美國在理論上也沒有嚴格的公私法之分。事實上，絕大多數法律都同時滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我國這樣一個處于社會轉型時期的國家，新舊共存，傳統的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來。君不見“統一公法學理論”、“公法學的崛起”、“公法論壇”競相出臺，而另一方面民法獨霸私法之譽，于是我們尷尬地發現公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統的法律體系。

（三）保障公民權利的方式上的不同

民法與憲法均屬于保障權利之法，但因約束的義務主體導致保障方式上存有差別。這個話題還可以衍生許多小的話題如財產權、隱私權、人格權等等的憲法保護與民法保護方式的差異。憲法主要是通過約束規范公權力主體防止私權利受到侵害，民法則是通過規范約束民事主體的方式防止民事關系對應一方主體的權利受到侵害。前者是通過落實憲法責任來達到救濟和彌補，后者是通過追究民事責任來予以救濟。對于公民本人來說，權利本身是確定的，如公民享有財產權，這一財產權對于權利主體而言就是一種權利，界分“民法財產權”和“憲法財產權”無意義且容易引起無謂的紛爭，權利并不因為保障方式上的差別而界分為不同性質的權利。

（四）經濟制度與經濟成分的法律地位

經濟制度是國家通過憲法、法律、政策等在確認和調整經濟關系時所形成的制度。從內容上看，經濟制度主要包括確認生產關系的制度、規定經濟管理體制和基本經濟政策的制度。憲法對經濟關系、特別是對生產關系的確認與調整構成一個國家的基本經濟制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經濟制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經濟成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財產的保護領域，公共財產是否也存在憲法保護方式和民法保護方式的不同，國家所有權在物權法中的地位如何確定，如何規范農村集體土地使用權等等問題。民法學與憲法學的出發點不同，觀點上自然就存在沖突。

（五）公權私權的協調

公權私權上的糾葛首先表現在截然對立地看待私權（利）領域和公權（力）領域，誤認為民法調整私權，不應進入公權領域，而憲法僅調整公權領域不進入私權領域。殊不知，規范公權力的目的也是保護私權利，而私權利也會受到公權力的影響。其實現行憲法規定：“國家依照法律規定保護公民的私有財產和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”已經說明截然分割的公私領域并不存在。

公權私權糾葛還表現在，當私權利領域的活動可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時，私法的調整功能就會受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權利之間的關系發生沖突，如何限制？勞動合同中對于工傷致殘、疾病、死亡等概不負責，或只負責發給較短時間的生活費等條款是否也是簽字生效？在美國也有類似例子，如美國瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對雙方當事人發生私人行為時可能發生種族歧視進行了憲法限制。

（六）學科研究方法比較

民法學與憲法學在研究方法上極為類似，應該說是共同采用法學基本方法。但是長期以來，憲法學與政治學的混淆導致憲法學的法學研究方法明顯趨弱。相反民法學卻已經發展到非常具體的法學研究方法。比較分析有助于憲法學審視自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念與立法技術

民事立法究竟應該樹立何種理念，是以私權為中心調整一切與私權發生關系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調整范圍和調整原則。在立法技術上，某些涉及到私權的內容是否需要照搬、挪用上位法或相關法的規定；法律制定依據到底是需要民法典公開表明依據憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權法宣稱依據憲法。

（八）違憲判斷標準

這一問題的討論是多方面的。“違憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因為違憲是一個專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒有統一標準。但是憲法與政治的關系相對密切的理由并不意味著因為政治問題需要回避憲法判斷。總之這一問題是對當前中國憲法學理論研究的挑戰，也是實踐中的尷尬。

（九）某些話題的內容超越了兩者的功能，如公共財產本來是由公權力控制，可是當它進入民事關系領域時，它的身份是否會改變呢？如果它不改變，則有違民事關系平等主體之嫌，如果改變，誰有權將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎性物權的主體資格方面并沒有確認平等，也不可能確認平等。只要憲法基本經濟制度條款繼續存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應該如此。”[12]物權法立法的階段性導致立法上的模棱兩可，保守與前進都顯得不夠有力，或許我們需要采取過渡性的態度，調整過渡時期的物權關系。

四、如何評價對話

評價對話建立在對對話結果的認識上面。首先對話的結果不能預設。如果雙方預設了對話的結果，那么雙方則容易誤將自己預設的結果作為共識的內容，則不免產生說服而不是對話的心理，與學術研究的基本精神不相符合。其次，對話的結果并非僅通過明顯的共識體現。對話是使雙方的共識更為鞏固，分歧更為微小；對話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見，增進了解；功利主義眼光或許抱定要有共識才能叫做成功的觀點。但其實對話若能將問題的癥結明確下來也是成果。最后，對話化解對立情緒，產生良好的研究氛圍。

應該說本次民法學與憲法學的對話的確產生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現實發展矛盾提供了有益的思路，至少對話促使對話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對話留給我們一些思考。或許我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國主義的思想就會消失。或許法學各學科的發展并非是同步的，[13]這種步調不一是否會帶動所有學科加快步伐，走到理想彼岸，還是會遇到羈絆又需重新調整。這些思考會留給我們更多的話題。

對話無時無刻不在延續著。除了這次民法學與憲法學的正式以對話為名的會議，我們陸續發現專業期刊上有關于民法與憲法關系的系列筆談，如《法學》、《法學評論》、《法學雜志》、《河南政法管理干部學院學報》等等，還有接下來的會議，如2006年6月24日至25日由中國法學會主辦、重慶高級人民法院和西南政法大學承辦在重慶召開的物權法研討會。梳理對話的成果有助于鞏固雙方的共識并有利于下一次的對話。對話的初衷是相互交流與融通，是對彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達致對法律終極價值一致的認識仍不斷繼續。民法學與憲法學的對話并非將來隨著物權法的出臺而終結。

互動與回應是對話的基本特質，否則話題就無法深入。民法學與憲法學的對話也不無遺憾，如說話多過對話，自說自話多過相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對話雙方對對話本身的認識還不夠，雙方固有的思維假定導致各自為政；或者是雙方對彼此話題的前提的不一致導致誤解不易解開；或許在這場學術對話中，對方雙方的主體地位還沒有獲得足夠的認可；或者對話人本身雖有獨立意識，但還未真正獲得獨立的地位，并且不善于獨立思考。

應該承認，本次對話產生對法學研究的美好展望。法學不同學科之間的交流與融通是漸進的，對話代表著法學研究的本質回歸。當然，當下在一個較為狹窄的領域展開一個興師動眾的對話，一定層面上說明我們的法學研究出了問題。針對曾經出現過的狹隘專業觀的苗頭，歷史上的法學家表現出的警惕今天似乎仍然具有說服力。如吳經熊先生認為部門法的學科劃分過于狹窄，法學者“因為各專一科的緣故，他們就往往把界限劃得太嚴格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風不進，雨不出；兩個疆域之間是永不會發生關系的。”他稱這種現象導致了“法學的孤獨化的趨向。”[14]同樣，現代學者的思考也不無批判性。“從理論上講，憲法學與其他部門法學都以人類美好未來為精神寄托，地位平等，研究互契，不應存在憲法學就唯研究憲法、部門法學就唯研究部門法的劃地為牢、望文生義式的學科思維。學科的交叉是促進學科發展的重要途徑，現代意義上的學科發展需要同時增強自主性河開放性。條塊分割、井水不犯河水，是學術與理論發展的大忌，是制約學科發展的瓶頸。”[15]

我們的法學理論正是在這種持續不斷地理解性對話和交流中向前發展著。或許我們也可以說：“法學理論：走向交往對話的時代[16]”

參考文獻：

1、（英）戴維·伯姆：《論對話》，王松濤譯，教育科學出版社2004年版。

2、蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版。

3、高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學出版社2003年版。

4、（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版。

5、劉茂林：《中國憲法導論》，北京大學出版社2006年版

6、《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版。

7、“物權法研討會論文集”，西南政法大學6月26日會議文集。

8、李衍柱：《巴赫金對話理論的現代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

9、王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考》，載《法制與社會發展》2006年第1期。

10、馬嶺：《憲法與部門法關系探討》，載《法學》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法學與憲法學學術對話”紀要》王利明發言記錄，載《法學》2006年第6期。

12、童之偉：《物權法（草案）》該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。

13、王利明：《對法學研究現狀的幾點看法》，載《法制與社會發展》2005年第1期。

14、童之偉：《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。

15、周葉中、鄧聯繁：《中國戰略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。

注釋：

[①]李衍柱：《巴赫金對話理論的現代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

[②]周葉中、鄧聯繁：《中國戰略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。

[③]王軼：《對中國民法學學術路向的初步思考》，載《法制與社會發展》2006年第1期。

[④]參見夏正林整理：《“民法學與憲法學學術對話”紀要》王利明發言記錄，載《法學》2006年第6期。

[⑤]馬嶺：《憲法與部門法關系探討》，載《法學》2005年第12期。

[⑥]童之偉：《該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。

[⑦]王利明：《對法學研究現狀的幾點看法》，載《法制與社會發展》2005年第1期。

[⑧]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第5頁。

[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學出版社2003年版，第274、271頁。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

[11]劉茂林：《中國憲法導論》，北京大學出版社2006年版，第230頁。

[12]童之偉：《再論物權法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。

[13]作為一個長期從事憲法學教學和科研的人而言，有時不得不黯然承認，憲法學的發展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開放性、包容性思維還不夠。而憲法學會有計劃地開展關于基本范疇與方法學術研討會也表明較為強烈的自省、自覺意識。

[14]吳經熊：《關于現今法學的幾個觀察》，原載《東方雜志》1934年第31卷第1號，收于《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第192頁。

篇(2)

1．1教學目標上輕理論認識能力而重實務操作近幾年來，法學本科畢業生難以就業問題一直困擾著法學院校。為了提高法學本科畢業生的就業率，法學院校進行了一系列改革，其中就包括將教學目標定位為提高實務操作能力。只有提高法學本科生的實務操作能力，才能通過司法資格考試，最終實現就業。可以說，通過司法資格考試成了法學本科生和從事相關教學的教師的共同任務。于是，民法課程教學就不得不圍繞司法資格考試中民法部分的考試要點進行講授。司法資格考試重在考察法條運用。由于課時安排的有限性，民法教學不可能既注重理論的系統分析講授又同時兼顧法條分析運用。由于教學目標的功利性，難免出現民法教學的“短、平、快”，導致學生的實務能力提高而理論認識能力下降的結果。

1．2教學方法上輕理論闡釋而重案例講解案例教學法就是要求教師運用已掌握的事實材料，結合法律規范的要求編寫成適合講解、分析理論原理的教案，通過對教案的分析、講解、討論、研究，達到傳授教學內容和教學知識，實現教學目的要求的形式。民法是一門應用性很強的法律學科，案例教學法不僅有利于增強學生運用民法規則解決實際問題的能力，實現民法課程培養學生法律應用能力的教學目標，而且有利于調節課堂氣氛，成為激發學生學習民法興趣的“興奮劑”。目前，案例教學法已經在民法課程教學中廣為應用。由于民法教學重點圍繞司法資格考試開展，教師在教學過程中所講授的案例就必須契合司法實踐，往往只介紹案例背后的主流學術觀點，否則學生在司法資格考試中就可能選錯答案，這樣難免出現重一家之言而輕百家學說的局面。

1．3教學體系上輕橫向關聯重縱向考察從一般法理上講，民法調整取決于經濟運動和社會運動過程與法運動過程必須協調并完成于同一時空。“經濟運動”是人類賴以生存和發展的前提，它集中地表現為人類在生產、交換、消費和分配等各個環節中所進行的活動。最初的經濟運動秩序是以習慣來維系的，隨著階級社會的出現，習慣已難于維護經濟運動的秩序狀態，于是出現了以國家強制力保證實施的民法來確保經濟運動的正常進行。并且經濟越發展越需要民法的保護。同時，民法作為意識的一種樣態，必然受到社會心理、社會習慣和社會意志等社會因素的影響，不可能脫離它所生成和服務的社會土壤。從這個意義上講，經濟運動和社會運動的發展推動了民法運動的發展。但是一個不可否認的事實是，不管是民法教科書，還是民法相關學術文獻，均濫觴于民法自身的時空維度，在其自身的理論體系內分析具體制度的歷史沿革與地域同化吸收，進行民法理論的時空縱向關聯考察，鮮有涉及經濟學、社會學、行政學等其他學科進行跨學科的橫向考察。我們認為，出現這種現象的主要原因是:民法研究歷史悠久，已經形成比較成熟的理論體系，產生了自我延續性和較強的路徑依賴。

2與民法學教學相比經濟法學教學面臨的困境

隨著中國經濟體制改革的深入，從事經濟法的教學和研究以及學習經濟法的人數也在不斷增加，從而使整個經濟法學在一定程度上呈現出了繁榮的景象，這是學界有目共睹的。盡管如此，與民法學教學與研究相比，研析經濟法學的教學模式與教學內容，仍不難看到，在經濟法研究和教學方面還存在著一些不容忽視和不能回避的問題。由于這些問題關系到經濟法教學在未來能否得到持續的、良性的發展，故在此略作撮要，希與學界探討。

2．1經濟法理論體系的不系統由于經濟法是經濟法學的研究對象，因而其理論體系會在很大程度上影響到經濟法學的教學和發展。經濟法理論體系不系統集中體現在總論方面。與民法相對系統的總論體系相比較，經濟法學界對經濟法的定位、本質、調整對象、理念和責任等事關經濟法存在與發展的幾乎所有總論問題的認識上仍存在著嚴重分歧與矛盾。例如，關于經濟法的調整對象問題，市場監管關系和宏觀調控關系屬于經濟法的調整對象幾乎沒有爭議，但關于企業組織管理關系、社會保障關系和涉外經濟關系是否屬于經濟法的調整對象，長期以來一直存在爭議。由于總論存在重大爭議，既導致經濟法教材體系和內容由于編者的不同而不同，又導致經濟法部門下的子部門研究由于缺乏總論的指導，而與總論在一定程度上相脫節。這些都嚴重制約了經濟法學的教學。

2．2經濟法學研究的不穩定回顧和總結經濟法學的發展歷程，經濟法學雖然在總體上發展較為迅猛，但其發展很不穩定，主要表現在以下幾個方面。首先，表現為研究對象的不穩定。從經濟濟法的作用領域視角，經濟法作用于市場經濟。從經濟法與經濟政策關系的視角，經濟法是經濟政策的法律化。從經濟法的調整手段的視角，經濟法的調整手段是法律化的經濟手段。這些特征決定了經濟法具有極強的經濟性，國家的經濟政策以及經濟立法無疑成為現實的經濟法研究的主要研究對象，而經濟政策與經濟立法又變化太快，致使經濟法學的研究也只能亦步亦趨地相應變化，從而無助于人們在某些基本問題上形成一些必要的共識。其次，表現為經濟法教學和科研隊伍的不穩定。在經濟法學的發展歷程中，隨著對經濟法認識的起伏不定，經濟法的研究隊伍也有一些伸縮變動。雖然學術選向是自由的，但一個學科的發展確實需要一批有志于此的高水平的人們。我國經濟法學的教學和科研隊伍往往是顯得有一定的規模，但低水平的重復研究也并不少見。再次，經濟法學術規范的不穩定。從一定的意義上說，由于中國的經濟法學僅有近三十年的歷史，且整個法學研究都較為缺少應有的一些學術規范和學術傳統，因而在經濟法學方面就更需要建立和健全應有的學術規范，并在穩定的學術規范中展開學術的交流。

3與民法教學相比經濟法教學范式的現實抉擇

3．1教學體系上重橫向關聯輕縱向考察與民法相比較，經濟法具有鮮明的現代性，是典型的現代法。這種現代性決定經濟法的理論基礎不如民法深厚，還沒有形成獨立的完整的理論體系，還需要吸收和借鑒經濟學、社會學、政治學等密切聯系的相關學科的最新研究成果，還沒有產生強烈的路徑依賴。把握現代經濟法的產生和發展可以有多種思路，但是，我們認為，比較便捷或者直接的是沿著占主導地位的經濟學觀點，把握現代經濟法產生和發展的軌跡，豐富和發展現代經濟法的理論體系和教學體系。從某種意義上講，經濟立法其時就是經濟政策的法律化，而經濟政策又是占主導地位的經濟學說的具體展現。因此，我們主張，在經濟法教學體系安排上，應當著重從經濟學的角度來闡釋經濟法理論和經濟立法實踐。不僅如此，社會學、政治學等許多相關學科的其他的一些相關理論，對于經濟法學的深化研究都有一定的積極意義。在加強經濟法學與其他相關學科的交流的同時，也應看到，同一些相關部門法學相類似，經濟法學在以往的教學和研究中也不同程度地存在著深受概念法學和注釋法學影響的問題，基礎主義、本質主義、絕對主義的影響還甚為深廣。由于現實的世界和經濟關系是非常復雜和豐富多彩的，因而在經濟法教學中必然要多視角地、非直線地、非絕對地去分析一些問題。

3．2教學目標上重理論認識能力而輕實務操作經濟法學的主要教學目標應為培養學生的理論分析運用能力。學習經濟法這門學科，只有達到運用總論知識分析具體實踐的培養目標才有實際意義。這里所稱的“理論分析運用能力”與民法學教學中所稱的“實務操作能力”絕不相同。民法學教學中所稱的“實務操作能力”主要培養學生運用民法分則的具體制度和具體法律規范解決實際案例的能力，而經濟法學教學目標中的“理論分析運用能力”，主要培養學生運用經濟法的理念、宗旨、分析框架等總論知識分析現實生活中的經濟社會現象的能力。這種差異在各高校的相關考試特別是研究生考試中體現得非常明顯。這種教學目標的差異主要由經濟法與民法自身屬性的差異決定的。民法是以個人本位為法哲學基礎，通過實行意思自治強調和維護主體的“經濟人”本質的確權法，而經濟法是以社會本位為法哲學基礎，通過規范和限制國家干預或協調強調和維護主體的“社會人”本質的限權法。民法考慮社會利益是必要的，但前提是民法對社會利益的考量必須立足于民事主體的個體利益;其限度是民法的社會化必須考慮民法自身的性格。既然民法是典型的私法，主要調整私人利益，那么私人利益的調整必然涉及到相關主體的具體權利義務結構，而具體權利義務模式正是法律規范的主要內容。民法這種自身屬性契合了司法實踐中運用制度與規則解決實際案例的要求，也是司法資格考試考查的重點。而經濟法的克服“兩個失靈”的社會屬性決定了它是從社會一般的高度分析國家調控與市場調節的選擇關系，一般不涉及具體交易主體間的權利義務結構，因而與具體司法實務的關聯不如民法密切。

3．3教學內容上重總論基礎輕分論具體制度經濟法學的體系包括總論與分論。總論為經濟法的基礎理論，分論為經濟法具體制度的理論。總論與分論之間具有一般與特殊、抽象與具體、共性與個性、指導與被指導的關系。與民法學相比，經濟法總論研究還處于起步階段，理論基礎還很薄弱，總論分論“兩張皮”現象遠未克服，總論分論內部體系化進程還很漫長。總論研究的滯后影響了部門經濟法“小總論”的研究，使“小總論”要么成為總論的翻版，要么成為對總論的“離經叛道”。這種理論基礎上的“后天”差異決定了經濟法與民法教學內容上的輕重顛倒。從知識學習的系統性來看，學生只有掌握了總論基礎知識，了解了總論的研究動態及學術研究的主要分歧，才能為分論的學習指引方向，才能為分論的具體制度找到理性“歸宿”。從學生法律修養的培養來看，學生只有掌握了經濟法學的理論分析框架，才能運用相關經濟法總論知識，結合具體分論制度，具體分析現實生活中的經濟現象的法運動。與其他法學學科相比，經濟法學的“兩個失靈”、成本收益、博弈行為等分析框架對于分析經濟政策、經濟立法非常重要。從經濟法學研究的可持續性來看，總論與分論“兩張皮”現象雖然短期內很難解決，但從長遠發展來看，經濟法總論分論的協調統一是經濟法學科科學發展的必然要求，否則經濟法學科的獨立性就應受到質疑。今天的學生可能成為將來的經濟法學的研究者，今天對他們的經濟法學的學科教育就是在為將來的經濟法學研究輸送“營養”。

篇(3)

一　傳統民法學教學模式

在法律體系中,民法是其他法律的基礎。正如史尚寬先生所述:民法為眾法之基。在規制市場經濟的所有法律中,民法的民事調整處于最為基礎的層面,構成行政調解、刑事處罰的基礎。因此,民法是根基,被德國學者稱為“帝王法律”。民法課程學習的好壞,直接關系到法學專業其他法學課程學習的成效,所以民法的教學模式對于教學效果起著至關重要的作用。傳統民法課普遍都采用“灌輸式”“理論式”“教條式”的授課方式,學生習慣于“聽”、“記”,教師則習慣于“講”。教師在教學過程中占據中心與智慧的位置,教師按照預先準備好的教學計劃與程序,將知識系統地傳遞給學生,學生如同知識容器一樣被動地接受知識。教師與學生之間是一種單項的傳遞關系,教學的主要任務在于知識的傳授。這種教學模式有助于學生系統掌握法律原理、培養學生清晰的洞察力,有助于提高學生的學習效率;但是缺點是忽視了學生智能的發展,不利于發揮學生的主動性與創造性,阻礙了學生獨立思考能力的培養。在民法教學實踐中,大多教師所授內容是以抽象理論知識為主,案例分析少。盡管民法學的理論性、實踐性很強,其最終的目的是為了解決生活中紛繁復雜的民事爭議,但在傳統的教學模式下,雖然教師們也安排了案例教學,但是占整個學時的比例太少,對案例也僅僅是簡單的分析,并不是真正意義上的案例教學,所以多數高校的法學本科生在學習了四年的法律后仍不具備解決現實問題的能力,理論與實踐嚴重脫離。另一方面,在傳統的教學模式中,各個高校的民法教學基本上是采用課堂教學方式組織教學,法學教育的目標與任務在學校也基本是通過課堂教學來完成的。學生社會實踐活動時間安排較少,且學生在實習中很少有從事實際工作的機會,僅是擔當一些日常事務性的工作,對于學生提高自身解決實際問題的能力并沒有太大的意義。課堂教學是現代學校教學的基本組織形式,具有其他任何教學組織形式所無法替代的優越性。這主要表現在:它有利于提高教學效率;有利于發揮教師的主導作用;有利于發揮學生集體的教育作用。但其缺點也是十分明顯:它不利于照顧學生的個別差異;不利于培養學生的探索精神、創造能力和實際操作能力。針對課堂教學的這些弊端,應積極探索更為有效合理的教學組織形式作為課堂教學的輔助(如實踐教學),以彌補課堂教學的不足。

二　民法學教學新理念

隨著我國辦學規模的逐步擴大,傳統民法教學的缺點與新出現的問題必將越來越突出,如果仍固守著單調的說教式、灌輸式的教學方法,必將使教育走向失敗,這就要求用創新性的理念探索新型的民法教學模式。

(一)確立新的教學思想與教育目標

任何時代人才培養的目標,都無條件地取決于社會對人才市場的實際需要。民法是市民社會的基本法,與實踐聯系密切,本課程的教學目的應明確定位在讓學生理解和掌握民事法律基本知識,養成法律思維方式,培養解決實際問題的能力。把傳統的重視知識的傳授向重視能力培養轉變;從以學習知識為主的“知識目標觀”向以學習方法為主的“能力目標觀”轉變;從“培養知識型人才觀”向“培養創新型人才觀”轉變。

(二)加強課程教學設計的創新研究

課程體系的創新是教育創新的核心和前提。而課程的教學設計則是靈魂,在教學設計中,突出以“學”為中心,以生為本。在民法教學時,應當關注學生的興趣,學習目的注重激發學生的學習積極性和主動性,注重對學生學習方法的指導,促進學習能力的提高。在教學設計時將民法中的熱點問題、法學的前沿問題、實務中的疑難問題,通過案例討論、課堂講授、課堂討論等形式貫穿到基本理論知識中,著重學習、領悟市場經濟體制以及市民法的概念,通過對私權神圣、身份平等、意思自治等市民法理念的學習,將民法觀念貫穿于整個民法體系。通過對民事權利的學習,進一步掌握民法作為權利法的特征;通過對法律行為中契約自由、侵權行為法中過錯責任的學習,確實掌握民法的靈魂-一意思自治;通過案例講解與討論,掌握法律實踐的一般要素。同時在教學設計中應重視對教學各要素的分析,具體包括學生、學習環境、教師、教學資源等,通過對這些要素的具體分析設計出最適合學生的課程教學模式。

(三)利用多種渠道與學生建立溝通,重視教師導學和助學作用

教師應充分引導學生運用多媒體資源進行學習,通過網絡及時與學生交流、探討,使學生在自主學習的過程中能隨時得到老師的引導,不讓學生因無人幫助陷入困境后喪失學習的興趣。在課前或課后的導學過程,主要是充分利用網絡資源,通過參與熱點、焦點案例的討論,增加學生學習的積極性,增強學生利用所學理論知識解決實際問題的能力。

三　民法教學改革幾點建議

(一)創設“情境-探究”式的問診式案例教學模式

案例教學是豐富教學手段的一種形式,是對傳統教學方式的一種沖擊,有助于提高學生學習的積極性、主動性,理論與實踐相結合。這里所說的案例教學模式不是傳統意義上的,而是在民法教學模式創新精神的要求下,在教學環境創設、教學資源和教學過程的設計等方面鮮明地體現以學生為中心的思想,適應學生自主學習的特點,同時又反映出教師的導學作用。特別是可借鑒霍姆伯格“引導教授式對話”的理論,結合法學教育的特點,采用了“情境-探究”式的問診式教學模式進行教學。具體環節為:1.根據課程內容和教學目標創設不同類型的學習情境,如:案例情境、問題情境、虛擬法庭環境等。在學習情境中學生進行觀察、思考、操作,利用多媒體,設置案件情景,提出問題,學生討論發表意見后,實現教師與學生的雙向互動,通過課堂討論等方式調動學生參與的積極性,變學生的受動為主動。2.指導學生觀察民法知識的特征、相互關系等,并進行思考、協商和發表意見。3.要求學生完成小論文、發表熱點綜述等,把對知識的思考和實踐進行歸納總結。4.建立科學的學習評價體系,重視學生能力的測試和學習過程的考核。通過上述模式的教學,使學生在教師“善教”中“樂學”。

(二)強調實踐教學

民法與人們的生活息息相關,每個人都是民法的主體,與其他主體發生這樣或那樣的民事關系因而,民法的實踐性既是民法的教學目的,同樣也可以成為民法的教學手段。在教學實踐中,教師可積極組織學生參加法律實踐,運用民法知識解決現實生活中的民事案件;安排學生旁聽法院的民事審判,進行模擬審判,參加法律咨詢。重點抓模擬法庭,開展模擬法庭辯論大賽,開展司法專題講座而在課堂教學中不僅僅著眼于法律規范的解釋,而是更多著眼于現實的法律問題,分析現實世界里的鮮活案例,這既可以使法學教學貼近生活實踐,同時又能夠激發學生學習和理解民法的興趣,為其實踐能力的提高奠定了堅實的基礎。選題應嚴格按照課程教學大綱要求,針對民事法律熱點問題詳細安排,通過學習不僅使學生能深入掌握民法理論,更提高了學生的實際運用能力,加強了學生應用技術和實踐能力的培養。還可以在課程教學過程中,要求學生完成一至兩次案例分析的課后作業;平時課堂討論和發言以及課后作業,都計入學生的平時考核成績;開展多種方式的討論的,對疑難案例、熱點問題進行廣泛的辯論,并由教師評點等。通過實踐性教學的靈活運用,讓學生普遍系統掌握我國現行民事法的基本理論、基本制度、基本原則,并提高學生運用所學的民法知識結合現行法律法規來分析和解決現實生活中實際問題的能力。

(三)設計多元評價標準,建立質量保證體系

篇(4)

我們知道，世間萬物以是否受人力支配為標準，可以劃分為受支配物和不受支配物，前者如汽車，后者如太陽；以是否可被人類利用為標準，受支配物再可以進一步分為可利用物和不可利用物，亦即有用物和無用物，前者如天然氣，后者如工業污水（當然，這里的是否受支配和是否有用，只是就當時或目前的科學水平而言）；以是否稀缺為標準，受支配的有用物還可進一步分為稀缺物和非稀缺物，前者如衣服，后者如空氣。只有同時具備了有用、稀缺、可支配三個要件，才能成為法律定分止爭的對象——可支配稀缺資源，它以可否交換為標準進行劃分，可交換（非親屬）的是財產，不可交換（親屬）的再細分為可欠缺的是準人身、不可欠缺的是人身這兩類。法學中的人身，是相對于財產的概念，財產和人身是法學的兩個基本范疇。民事關系體現的是平等主體間的財產關系和人身關系，而法律保護債的關系的目的就是保護財產和人身的動態的安全，債是可支配稀缺資源的動態歸屬關系。法學中的主體是權利義務的承載者，表現為享有權利或者負有義務；法學中的客體是法學中的財產和人身。對主體而言，它們都是價值的載體——財產是交換價值（可換價值）的載體，人身是禁止交換之價值（禁換價值）的載體。

債的主體也稱債的當事人，指參與債的關系的雙方當事人（債權人和債務人）。在當事人之間存在著權利義務關系，享有權利的一方即為債的權利主體，稱為債權人；負有義務的一方即為債的義務主體，稱為債務人。法律關系有的發生于特定主體與不特定主體之間，有的發生于特定主體與特定主體之間，其本質是人格關系。債的本質是特定主體之間的平等的人格關系，在債的關系中，權利主體和義務主體都是特定的，債權人只能向特定的債務人主張權利，債務人也只對特定的債權人承擔義務。債權人和債務人相互對立、相互依存，缺少任何一方，債的關系便不能成立和存續。但債的主體的特定化，并不排除在特殊情形下債的效力及于當事人之外的第三人（例如債權人代位權），也不排除債的主體的變更（如債權人更換和債務人替代）。

主客體是一對矛盾，各以對方為自己的存在前提。主體指能動的一方，即主動的作用者，其特征就是能動性，主體就是能動者。客體指被動的一方，即主體作用的對象。客體的特征就是被動性，客體就是被動者。能動性是意識的本質屬性，意志是意識的內容，是一種為達到某一種目的的意識。主體可以在客體上實現自己的意志，即對客體發生一種自主作用，法學中稱為支配。主體的本質是自由者，客體的本質是無意志者。需要注意的是，支配不等同于作用，對客體的非自主作用不是支配。主體對客體的支配，其實是其意志對客體的支配。主體可以在客體上實現自己的意志，意味著可以對抗不特定主體的意志。簡言之，主體就是支配客體者，客體就是受主體支配者。主體失去了對客體的支配資格，就失去了客體，不能稱其為主體。權利通過主體支配客體來實現，權利客體是權利主體的支配對象，義務客體是義務主體的禁支配（不作為）對象，權利主體的支配對象和義務主體的禁支配對象是同一事物，權利客體就是義務客體。在債之關系中，所謂給付，是平等主體之間，根據約定或法律規定，一方將標的物移轉至相對方的支配范圍內，或向相對方提供服務的自主行為。

篇(5)

［關鍵詞］網絡教學;民法學;教學模式;教學改革

1“民法學”課程網絡教學模式的提出

筆者從事“民法學”一線教學工作二十余載，親眼目睹了互聯網科技對于專業課程教學、學習的深刻影響。特別是近年來，隨著無線網絡的普及，校園局域網更是為學生的課業學習提供了更多便利。從計算機終端發展到智能手機、平板電腦終端，高端科技不但帶來豐富信息與諸多便利，也更加能迎合高校學生年齡層面人群的需求。然而高校的網絡環境教學還未得到普及，以傳統方式教授“民法學”課程，一方面使學生難以掌握民法學科復雜多樣的學科知識，另一方面單純單方面地以教師為主導的課堂因為缺少師生間的互動，難以提高學生的學習興趣。在這種環境下，利用互聯網豐富的資源，和教師、學生對科技的熟練掌握與濃厚興趣，新型網絡“民法學”教學勢在必行。

2網絡環境下“民法學”教學改革內容

2.1顛覆傳統教學模式———建立“翻轉課堂”

“翻轉課堂”就是要改變傳統教學模式，教師不再是課堂上的權威，也不是傳授知識的主要來源。網絡環境下教學過程是師生雙方共同作用的過程，學生是學習活動的主體，教師是教學活動的主導。要以“主導—主體”式教與學的理論為指導，在教學中充分體現學生的自主意識和主體地位，徹底改變傳統模式下教與學的關系。

2.2轉化教師角色———“從教師到教練”

網絡環境下的課堂教學，要求教師從傳統意義上的知識傳授者轉變為學生學習的組織者和協調者，對學生的學習活動進行指導、計劃、組織和協調，注重培養學生自我學習及獲取信息和知識的能力。教師的主要任務不是授課，而是制定適合學生自主學習的個性化方案，創建課程資源平臺。

2.3轉變學生學習模式———“從獨立到協作”

根據網絡的特點，探索多種學習模式。例如“資源利用—主題探究—合作學習”模式、“小組合作—遠程協商”模式和“專題探索—網站開發”模式，開設“網上模擬法庭”等。

2.4優化課程體系———由章節到網絡模塊

將“民法學”課程按照總論、物權、債權、繼承權、人身權、侵權責任等分模塊構建網絡教學資源，并將各模塊教學資源放置在不同的“網絡空間”。模擬歐美法系國家利用案例引出知識點的方法，在案例中由學生自主提出問題，采用“情境———探究”式的問診式教學模式進行教學，使學生在教師“善教”中“樂學”。

2.5利用網絡資源———教材不再是課堂教學的主要內容

在網絡環境下，傳統意義的“教材”將全面電子化，知識以信息流的形式在網絡中流動，教學內容將變更為具有“豐富性”和“時效性”的網絡資源，建立“民法學”教學資料庫。完善民法學教學大綱，開發和建立電子教案、習題庫、參考文獻庫等網絡資源，讓學生在任何時間任何有網絡的地點學習知識。將網絡中相關學習資料及最新前沿問題引入到課堂教學中，并提供相關網址和關鍵詞，供學生查閱和閱讀。學生要根據自己的興趣愛好，養成網絡檢索的習慣，充分利用網絡資源。

2.6構建新型教學手段———“從講授到協同”

充分利用網絡化教學手段，注重信息技術手段在教學中的應用。教師和學生根據網絡平臺提供的“民法學”不同網絡模塊，在不同的“網絡空間”(“聊天室”)交互式學習、教師學生共同作用;交互性指導、協同學習。

3“民法學”網絡教學實踐效果分析

2014年10～12月沈陽工業大學對“民法學”教學目標和課程體系進行梳理和優化，實行網絡模塊教學，以培養學生獲得信息的能力。經過兩個月來的具體實踐，我們發現了“民法學”網絡課程的如下優勢。首先，與單純教師作為課堂權威，作為傳授知識的來源相比，實時性的網絡環境教學可以實現“主導———主體”式的教育學。學生通過與老師和同學間的實時互動，相互激勵，交換信息與知識，完善自己的知識缺口，從而達到“1+1＞2”的效果。不但使學生感受到了線上學習的樂趣，克服了無聊、乏味，也得到了個性化的知識脈絡。其次，網絡民法課堂轉化了教師的角色，使其成為學生個性化方案的主要制定者，其主要任務轉變為創建知識網絡平臺，得以針對自身條件與學習程度不同的學生制定出不同的“學習包”，既提升了學生的學習興趣，也顯示出了教師對學生的了解程度和對知識的熟練掌握。同時，學生本人也可以實時參與到自己或他人的學習方案制定中來，推薦感興趣的教學案例或提出質疑的專業問題，靈活安排學習時間。最后，將“民法學”的課程體系優化，由傳統的章節目轉化為網絡模塊，放置在不同的網絡空間中，采取“情境—探究”的問診式教學模式進行教學，因學生的個性化問題答疑解惑，同時組織并引導學生自主討論，查閱資料。定制出適合自己的包含以數個模塊為主、其他模塊為輔的學習方案，也有利于提升學生的興趣，了解自己的特長，為將來從事的具體法律方向奠定一定的基礎。然而凡事總有兩面，隨著該教學模式的初步實踐應用，也難以避免地暴露出來問題，出現許多預料之外的情況。比如，隨著加入網絡民法課堂各模塊的學生人數的增多，出現了一到兩名教師難以應對學生的諸多提問，學生等待時間過長，錯過了記憶的最佳時期，興趣和教學質量也有所下降;同時也是互聯網環境下，虛擬非現實世界的共同問題，就是空間的交隔導致監管的困難，學生的課前預習、課后復習、作業完成情況等，教師難以監管，從而導致對學生知識掌握情況難以認知，導致互動困難等問題;以及在教師的工作評價方面，異于傳統的課時計算，網絡授課的工作大多集中在教師課前備課，劃分學科模塊，為學生定制個性化培養方案，工作量難以計算，一定程度上也削減了教師的工作熱情。對于“民法學”網絡課程教學實踐中出現的上述問題，我們也相應提出了針對性的解決方案。針對教師數量有限，未能及時回答所有學生問題的情況，可以選擇教學任務相對較輕的其他教師作為助理教師，根據各位老師教學和閑暇時間的分布，安排學生答疑。針對相似性或重復性問題，也可由作答相對較好的同學輔導其他有疑問的同學，充當“臨時助教”。同時大家將各自的答案分享出來，百花齊放，各取所長，再由老師簡單點評總結。關于學生的課業監管問題，可以采取多種渠道的方式，利用手機、電腦等多種終端即時監管和提醒學生完成相應任務。在有條件的情況下可以聘請專業人才，設計開發校園網或專業課程學習的手機客戶端應用。同時應當在在線學習系統中植入等級或獎勵等鼓勵機制，以提高學生循序漸進式的學習熱度。至于教師的工作量計算，也應當結合其備課情況、輔導學生情況、定制個性方案情況等諸多因素盡快制定出完善的計算方法，有條件的情況下可以將相應程序代碼寫進網絡教學系統，也可以快速、直接、便捷地計算出教師們的工作量。

4結論

網絡環境下的“民法學”課程教學模式是在科技日新月異的當代社會環境下的必然產物，“網絡必將對傳統教學模式產生革命性的影響”這一命題已經得到了教育學者的廣泛認同。網絡小學給傳統的教育模式帶來了新的挑戰與變化，同時在實踐中也難以避免地產生新的問題。在發揚其完整性、靈活性等諸多優勢的同時，必須針對多樣化的及時答疑、課業監督、教師工作量考核等問題制定出配套的解決方案，不斷完善網絡教學模式，才能更好地服務于高校教學改革。

參考文獻:

［1］楊秀朝.專業課程實時交互式網絡教學方案探討———基于民法學課程網絡教學改革實踐［J］．湖南廣播電視大學學報，2011(4)．

［2］葛云松.法學教育的理想［J］．中外法學，2014(2)．

篇(6)

1.公序良俗原則。

2.自然人民事行為能力的概念和特征。

3.未成年人監護。

4.宣告死亡的條件和程序。

5.普通合伙企業的設立條件。

6.可撤銷的民事法律行為的概念和特征及情形。

7.表見。

8.無權。

9.肖像權。

10.用益物權與擔保物權。

11.動產物權的變動。

12.不動產善意取得的適用條件。

13.建筑物區分所有權的內容。

14.土地承包經營權的特征和內容。

15.抵押權的設立和效力。

16.最高額抵押權。

17.留置權的特征、成立條件和效力。

18.授予專利權的實體條件。

19.不視為侵犯專利權的行為。

20.法定抵銷的構成要件。

21.不當得利。

22.締約過失責任的構成要件。

23.可撤銷合同的范圍及撤銷權的消滅。

24.同時履行抗辯權的構成要件。

25.不安抗辯權的成立要件。

26.債權人代位權的成立條件。

27.一般保證和連帶責任保證的區別。

28.房屋租賃的優先購買權。

29.融資租賃合同的特征。

30.贈與合同贈與人的撤銷權。

31.特殊收養關系成立的條件。

32.繼承權的喪失。

33.無過錯責任原則。

34.精神損害賠償。

35.侵權責任中用人單位責任構成要件、歸責原則及責任承擔。

36.侵權責任中產品責任構成要件、歸責原則及責任承擔。

篇(7)

    論文摘要:民法的主體制度確認和規范市場主體的資格和法律地位,財產權制度確認和保護市場主體的財產權利,法律行為制度規范和約束市場主體的行為,基本原則規范和指導市場主體的經濟活動。民法對市場主體的規范顯示出獨特的特征,同時也顯現出一定的局限性。對其局限性可以通過經濟法加以補充:經濟法確認市場主體的特殊資格;強調限制意思自治;規范市場主體的具體人格;限制市場主體的絕對所有權。

    市場經濟是發達的商品經濟,商品經濟是交換經濟,“但商品自己不能到市場去,不能自己去交換,因此,我們必須尋找他的監護人,商品所有者。”[1]由此可見市場主體的確定是進行商品交換的首要條件。同時,市場經濟又是法制經濟。“沒有合適的法律制度,市場就不會產生任何體現價值最大化意義上的效率”。[2]規范市場經濟的一系列法律制度中,起著最直接、最主要作用的當屬民法。探究民法的發展歷史,它最初來源于羅馬法,而恩格斯曾將羅馬法譽為“私有制商品經濟關系最完備的法律”。因此,民法是市場經濟的的基本法。作為市場經濟首要要素的市場主體當然要適用民法的調整,并呈現出獨特的特征。

    一、民法對市場主體的規范

    在經濟學上,人們對市場主體內涵的認識是隨著改革實踐的發展而不斷加深的。就其概念而言,有不同的表述,如“市場主體是指從事各種經濟活動的經濟法人及居民個人。作為經濟主體,它是社會再生產活動中各類生產要素的所有者、經營者或支配使用者。”[3]市場主體是“市場上從事交易活動的組織和個人,即商品進入市場的監護人、所有者。它具有自主性、追利性和能動性等基本特性。”[4]等等。據此,可以認為:市場主體是在市場上從事交易活動的具有獨立經濟地位,享有自主產權,追求自身經濟利益最大化的組織和個人。這一定義一方面揭示了市場主體的基本特征:市場主體具有獨立的經濟地位、具有自主產權、職能具有經濟性。另一方面,顯示出市場主體的范圍,包括自然人、企業、政府、中介組織和非贏利機構。

    (一)民法的主體制度確認和規范市場主體的資格和法律地位

    首先,民法的主體制度確認和規范市場主體資格。市場主體資格是指一切經濟實體進入市場,從事市場活動所必備的法定前提條件,其內容包括權利能力、行為能力和責任能力。民法規定:自然人的民事權利能力始于出生終于死亡,自然人的民事行為能力分為三類:完全行為能力,限制行為能力和無行為能力;法人的民事權利能力和民事行為能力從法人成立時產生,到法人終止時消滅,且范圍一致。并且據此確立了自然人和法人的責任能力。民法正是從市場經濟的一般屬性出發,對市場主體資格作一般性和普遍性的規范。具有法律規定的行為能力,能夠從事法律允許的各種經濟活動而獲取利益,并對自己的行為后果承擔相應責任,即具有一般市場主體資格。

    其次,民法的主體制度確認和規范市場主體的法律地位。市場經濟得以形成和發展的前提是承認市場主體作為商品生產者和交換者獨立、平等的地位。民法不考慮經濟實力、信息條件、所有制、地區、行業、國別等因素的差別,將各種市場主體都視為平等主體,充分尊重市場主體的意思自治,給不同市場主體設置同等程度的自由和約束,給予同等力度的保護,任由市場主體在市場上自由競爭,優勝劣汰。

    (二)民法的財產權制度確認和保護市場主體的財產權利

    市場經濟是不同的市場主體基于各自的利益,以交換為目的進行的經濟。交換實質上是權利的讓渡。這就要求一方面主體對于在市場中供以交換的產品擁有法律上的支配權,另一方面交換產品的法律上的權利能夠順利讓渡。民法的物權制度和債權制度對此作了詳細規定。物權制度中的所有權制度對產權歸屬及行使作了明確規定;用益物權制度規定著商品生產和流通過程中的使用收益關系及權益歸屬;擔保物權制度規范著商品流通中發生的風險及權益;占有制度賦予了市場交易主體現實的對交換產品的支配力。債權制度對市場主體的規范主要體現在合同法律制度中。市場主體通過合法的合同行為,實現產品的順利讓渡,使得受讓主體擁有對讓渡產品的法律上的支配權利。物權反映著“靜”的商品的支配與所有關系;債權反映著“動”的商品的交換關系,物權是債權的基礎,而債權又是物權實現的手段,他們共同確認和保護著市場主體的財產權利。

    (三)民法的法律行為制度規范和約束市場主體的行為

    市場主體通過市場交易開展經濟活動,實現經濟利益。這些市場交易主要是通過市場主體間的合同來進行的。民法的合同制度,對合同的訂立、成立、內容、生效、履行、無效及撤銷,違約責任等主要內容都作了詳盡的規定,使得合同成為商品交換的法律形式,為市場交換的高速運行提供了法律保障。此外,合同制度的確立,不僅實現了讓渡商品,實現了商品價值在時間和空間上的分離,使商品交換超出了地域的和個人能力的限制,有力地推動了商品交換的進行,而且使人們的財產觀念從小農經濟固守靜態財產的觀念轉向使財產在運動中不斷增值的觀念,推動了市場的培養和發展,從而實現了資源的優化配置和最有效的利用。[5]民法的制度,使得商品的所有者和現實交易者發生現實分離。商品的交易者根據制度進行市場交易時,擁有獨立的意思,可以發揮更專業的知識,使得商品在交易時實現交換價值的最大化。一方面實現了人作為市場主體的經濟利益,另一方面實現了商品所有者作為市場主體的經濟利益的最大化,從而推動了市場經濟的有效運轉。

    (四)民法的基本原則規范和指導市場主體的經濟活動

    民法通過一系列基本原則指導和規范市場主體的經濟活動,為其提供經濟活動的基本準則。平等原則使市場主體意識到各自在市場活動中法律地位平等,進入市場的資格平等,在市場活動中平等的享有權利和履行義務,權益平等的受法律保護。但平等并不等于平均主義。賦予市場主體平等的法律地位,只是給市場主體提供相同的法律基礎和機遇。自愿原則充分尊重當事人的意思自由,保證市場主體有對其行為及行為對象進行選擇的權利,禁止他人對市場主體的意思進行非法干涉。正是賦予市場主體廣泛的自由,極大的激發了市場主體潛在的能量,從而促進市場經濟的快速發展。然而,這種自由不是絕對的個人自由主義下的無條件的自由,它必須遵守國家法律,不違背社會公共利益,不損害他人利益,即必須遵守權利不得濫用原則。

    它將市場主體的行為及權利限定在法律和社會公序良俗許可的范圍之內。公平原則要求市場主體間展開公平競爭,承擔民事責任平衡,利益與風險平衡。誠實信用原則約束市場主體不得弄虛作假、欺騙他人、損人利己。尤其在當前市場經濟條件下,讓渡商品與實現商品價值在時間和空間上大大分離,更要求市場主體要誠實守信。

    二、民法規范市場主體的局限性

    民法作為市場經濟的基本法,與經濟學等其他學科相比,對市場主體的規范呈現出獨特的特征。同時,由于民法對市場經濟關系作用的局限性,也導致民法對市場主體的規范顯現出一定的局限性。

    (一)民法確認的市場主體資格具有一般性

    民法基于市場機制的基本要求,賦予一切經濟實體平等的法律地位,不考慮經濟實力、組織形式等,使每一主體都能最大限度地充分參與市場交易。在自由競爭時代,由于市場機制的弊端尚未充分暴露出來,所以民法對市場主體資格的確認具有積極的意義,推動了市場經濟的發展。但是隨著市場經濟的日益發展,市場的廣度、深度、復雜性都在增加,民法確認的一般市場主體資格表現出的形式意義上的的平等顯現出局限性,導致市場經濟活動中的市場主體間實質上的不平等,影響了市場經濟的順利發展。

    (二)民法強調市場主體的意思自治

    民法作為私法,強調市場主體在市場經濟活動中依據個人的意思決定行為的內容,排除任何形式的強制。在許多情況下,當事人可以通過自己的意思排除法律的適用,[6]在一定程度上激發了市場主體的潛能,促進了市場經濟的快速發展。但市場主體常常會依據個人的意思行為而侵犯到社會公共利益和他人利益,在一定程度上破壞市場經濟的法治基礎,阻礙市場經濟的有效發展。

    (三)民法規范市場主體的抽象人格

    民法從市場主體的一般屬性出發,將形態各異的市場主體抽象為自然人、法人和非法人組織,區別僅在于以個人名義或以組織名義從事經濟活動,是承擔無限責任還是有限責任,其最大限度地規范市場主體的共性。[7]但不同質的市場主體間權利義務的相同,可能會導致不同類型的市場主體間的不公平,進而影響市場經濟的有序發展。

    (四)民法確認市場主體的絕對所有權

    市場經濟是商品交換經濟,商品交換要求雙方對自己的商品擁有明確的所有權,于是財產所有權成為全部財產制度的基礎。為保護經濟主體的利益,民法在其產生之日起就明確規定了所有權絕對原則。所有權絕對原則在市場經濟早期保護了私人的利益,推動了經濟的發展。但隨著市場經濟的發展和社會化大生產的發達,所有權絕對原則顯示出其內在的不足,產生了不良的后果,制約了市場經濟的穩定發展。

    三、民法規范市場主體局限性的經濟法補充

    在現代市場經濟中,市場調節和國家干預都覆蓋全社會,與市場調節對應的民法和與國家干預對應的經濟法,成為調整市場經濟關系的兩大法律部門。如果把市場經濟比作一部奔馳著的汽車,民法的作用就如起作用的機油,經濟法就如起推動作用的汽油。因此,民法規范市場主體的局限性從法律方面可以通過經濟法來補充。

    (一)經濟法確認市場主體的特殊資格

    民法確認的一般市場主體資格是從事市場經濟活動必須具備的資格,具備這一資格即可以進入市場。但市場經濟關系是復雜的,從事市場經濟活動的市場主體面臨著千變萬化的市場限制,如地域、經濟領域、主體職能、經濟實力強弱等,任何市場主體的微小變化都會對整個市場經濟體制造成巨大影響。因此,經濟法確認市場主體的特殊資格,根據市場經濟的需要和國家對其干預的力度,對市場主體資格實行差別待遇,賦予不同市場主體能夠在特定地域、特殊經濟領域從事特定職能的活動,由此將民法規范一般市場主體資格體現出的形式平等進步到經濟法規范特殊市場主體資格體現出來的實質平等。可以說,特殊市場主體資格即是法律在一般市場主體資格的基礎上的擴張或限縮。