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篇(1)

對統計行政行為要有正確的認識。

何謂統計行政行為？簡言之，就是統計行政機關在法定職權范圍內，依照法定程序所作出的影響到相對人權益的行為。具體化地說統計行政行為包括統計調查項目審批行為、統計調查行為、統計資料公布行為、統計確認行為（包括統計資料的認定、統計行政登記等）、統計行政許可行為（包括發放統計上崗資格證等）、統計行政處罰行為，等等。一般而言，政府統計行政機關業務處室所涉及到的行為只要與相對人發生關系的，都是統計行政行為，都要受統計法的調整和規范，都要依法行政，而不僅僅是統計行政處罰行為。只要統計行政行為不當，影響到相對人的合法權益，作出該項統計行政行為的統計行政機關就有可能當被告。譬如講，統計局向某基層單位布置了一張調查表，這就是統計行政行為，基層單位認為這項調查侵犯了其合法權益，既可以申請行政復議，也可以向人民法院提起行政訴訟，如果向法院提起行政訴訟，那么，統計局就是被告，就有出示作出這項調查的依據和具體審批程序等證據的義務。沒有合法、合理的依據，法院可以判決撤銷這項統計行政行為。如果因為調查給基層單位造成損害（人力、物力等），作出這項調查決定的統計行政主管部門還要作為賠償義務機關進行國家賠償，并對有關責任人員進行追償。

為何要強調統計行政程序的建設

在作出具體統計行政行為時，強調統計行政程序，有利于減少行政行為的隨意性，克服撊酥螖的現象，保護相對人的合法權益。

在統計行政法律關系中，統計行政機關作為統計行政主體，處于領導的地位，而相對人（統計調查對象等）則處于服從的地位。統計部門隨意制發一張調查表就有可能給相對人帶來較大的工作量，增加一定的人力、物力、財力的開支，特別是不科學的統計指標更給填報帶來極大的困難，而這些數字匯總上來后，領導也不見得就是很需要，甚至于統計部門通過現有的資料進行必要的加工也可以獲得。因此，這種在統計工作中的撊酥螖現象必須通過一定的程序加以控制。即任何統計調查都必須要進行立項論證，確定有無必要進行專門調查，若確有必要進行調查，還要對調查表進行審查，弄清指標的設置有無必要，指標設置是否科學，調查時間是否合理，調查經費有無保障，等等。在此基礎上由有關領導進行簽發，在統計調查前還要進行公告等。

在作出具體行政行為時，強調統計行政程序，有利于增強統計行政行為的合法性、科學性，提高統計工作的質量。

在日常的統計行政管理工作中，統計法律、法規、規章對一系列的統計行政行為的程序都作了具體的規定，這些都是必須要認真貫徹執行的，不履行這些程序上的義務，也就是違法。從另一方面來講，講究一定的程序，可使統計工作的科學性得到極大的提高。這是由于在一個良好的程序中，必然有具有一定專業知識的人員參予對行政行為論證這個環節，有的還要進行必要的聽證環節，重要的事項還要通過有關的辦公會議集體討論拍板，經過這樣的層層把關，統計行政行為的質量，也必然得到極大的提高。如在統計報送期限的問題上，過去不經過論證，給基層單位的上報期限規定得太緊，以至于到了基層必須25日前就要報整個月的數字，這樣質量是難以保證的。如果在制定這樣的決策前聽取相對人的聽意見，也不至于作出這樣不近人情的行政行為來。由于時間緊，基層就采取統計加估計的辦法來報數，不僅影響了統計數字的質量，更重要的是弱化了統計法制觀念，為弄虛作假提供了溫床。在某種程度上可以說，統計數字上的不實事求是的現象，與調查組織者對待搜集資料的不實事求是的行為有著一定的聯系。

在作出具體統計行政行為中，強調統計行政程序，有利于加強統計執法，明確統計行叵抵魈宓娜ɡ胍邐瘛?BR>從統計行政管理領域上來講，在統計行政權（公權力）與統計調查對象的私權利之間存在著一個平衡點。這種平衡，我認為是一種動態的平衡。即除了要對統計行政管理權進行控制以外，在統計行政管理的某些方面要加強對統計行政管理相對人的執法檢查。由于統計行政行為未經過一定的程序造成相應的手續不完備，給監督檢查帶來了諸多的困難。如在組織年定報統計工作的過程中，作為一個統計行政行為，首先必須要以統計行政機關的名義下發一個開展統計年定報工作的通知，明確開展統計調查依據、目的、意義、統計行政主體、統計調查對象的權利、義務以及相應的統計法律責任。最主要的是要對每張表要列出具體的表名、表號、填報單位、上報日期、上報給誰（受表單位），等等。如果上報日期推遲和提前都必須要有相應的正式書面通知。其次，開展年定報的通知和有關的統計指標解釋，要采取適當的形式送達到統計調查對象手中，并留有送達的依據，如采取開年定會的形式進行工作布置的，則必須留存會議簽到單，以便于查閱。對于一次性重大調查要在有關報刊上進行調查前的公告等等。通過上述程序，便于明確統計法律責任，有利于統計執法工作的有效開展。

對統計行政程序的探討

統計行政行為是統計行政機關單方面的意思表示，這個表示一經作出就具有公定力、執行力、拘束力等法律效力。

統計行政行為意思的形成程序

我認為行政行為的意思可分為貫徹性意思、創設性意思兩大類。在這兩大類中有不同的特點：

貫徹性意思的形成。所謂貫徹性意思是指統計行政機關為貫徹上級統計部門有關統計工作的總體布置所要進行的具體統計行政行為的意思。如開展全市年定報工作就是貫徹全國、全省統一部署進行的。在這類意思的形成中，要吃透上級的文件精神，在滿足上級要求的同時，結合本地實際進行具體化。重點就是要明確本地基層單位如何上報、以及上報的時間、地域、對象等各種要求。一般由統計行政機關部門草擬文件，并對基層上報時間、上報方式進行合理論證后，由分管局長簽發即可。

創設性的意思的形成。所謂創設性意思又可分為自身創設性意思、他人創設性意思兩種。自身創設性意思，即根據當地黨政領導的要求或根據實際工作開展的需要所要作出的各種具體行政行為的意思。這是要重點控制的。

首先，開展這項統計行政行為要合法、合理，不能違反法律。這是一個基本的前提條件。

其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（聽證、召開座談會、書面征求意見）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壯づ陌澹、撉等基本過程。

申請立項。這是一般重大的統計行政行為的必經程序。立項必須要有立項的依據（法律依據）和實際的需求。一般還需要有可行性研究的報告。

討論。這里的討論指對立項需求（申請）的可行性問題的討論。一般由一個參謀性（輔）的機構（組織）來實施。這個機構（組織）要吸收相關的專家或有關方面代表（最好包括人大代表、政協委員）組成。重大的涉及到相對人切身利益的應進行公開的聽證。一般的也可沿用傳統的召開座談會、放發征求意見稿等形式。重點討論項目需求（申請）的必要性、可行性的論證科學性等內容，然后對實施內容、形式等要素進行討論和優選，形成一個意見報決策層會議或交由首長拍板。在上述過程中，要注意聽證與召開座談會的區別。首先，聽證是一個法律概念，它是靠眾多法律原則支持的一種程序，具有嚴格的法律規則和意義，它不是泛泛的道德要求，也不是簡單的工作作風，而是一種具有法律意義的工作規則，一旦違反這些原則和規則，將影響某項決策或行政決定的效力。其次，聽證的核心在于撎龜和撝兩方面。所謂撎龜就是撎，如果只聽摬蝗，或撎龜而不撊，則起不到撎的作用。所謂撝是指決策部門的決定必須建立在利害相關人提供的證據事實基礎上，允許利害相關人就對方提供的證據加以質證、辯駁。換言之，決策部門不能偏聽偏信，必須兼聽各方意見，而且每次決策必須是建立在相關證據基礎之上，特別是建立在有力證據基礎上的意見。

辦公會研究或首長拍板

對于重大的一般要經過辦公會集體討論，按照少數服從多數的原則舉手表決。在表決程序上應規定不得投棄權票，即要么反對，要么贊成。各人表決情況記錄在會議紀要中，這雖是集體決定，若出了問題，凡投贊成票的，要承擔責任，投反對票的不負責任。但同時要建立一個約束機制，凡三次投反對票而該項行政行為卻分別被實踐證明是正確的領導集體成員，要受到相應的處分，承擔相應的責任。那么，認定行政行為對與錯的標準是什么呢？我認為從根本上來講要堅持撊鲇欣跀的標準，具體可采用民意測驗、跟蹤調查、綜合評價等方法來論證。

對于一般的行政行為的決策可在經過必要的程序后，依據領導分工由行政首長拍板決定。

上述貫徹性意思和創設性意思是相對的，有些創設性意思經過決定后，對于具體的部門（如專業處）來說又變成了貫徹性意思。有些貫徹性意思，為了貼近各地實際情況需要進行適當補充或修正又具有創設性意思了。

而他人創設性意思，即他人為貫徹黨政領導的需要或自身需要就統計方面的工作，向統計部門提出的利用統計行政權的申請的意思。如市機械局為了調查全市機械工業的情況，向統計部門提出要開展統計調查的創設性意思，若經統計部門依法審核同意就具有法定效力。屬于部門統計調查，就受到統計法的保護。其具體的程序同自身創設性意思的程序。

統計行政行為的簽發和公告的程序

統計行為一經確定下來，要經行政首長的簽發，以文件的形式下發，使有關相對人知曉。其送達方式同法律文書的送達方式。有委托送達、留置送達、公告送達、直接送達、郵寄送達等。送達必須符合法律的規定。在對不特定的相對人作出統計行政行為時，可在一定范圍內采取在報紙上公告的方式。這里的撘歡ǚ段要與統計行政行為的實施范圍相一致。如要在南京市開展全市范圍的居民出行情況的調查，可在《南京日報》等全市性的報紙上進行調查公告。

統計行政程序實施中的在關問題

程序與效力的問題

行政活動有其多、雜、變化快等諸多特點，講究一定的程序就必然要經歷一定的過程，需要耗費一定的時間，而行政效力總是與一定的時間聯系在一起的，這就必然要影響行政效力。為了解決這一對矛盾，在作為具體統計行政行為時，有必要把統計行政行為區分為重要的統計行政行為和一般的統計行政行為。對于重要的統計行政行為毫無疑問必然要嚴格適用上述的程序。面對于一般的行政行為，要有限度地適用簡易程序。簡易程序可將立項申請、討論、辦公會審議等過程有選擇地壓縮適用，但作為行政首長的簽發是必經的程序，不可忽略。

對于時間緊迫的重大的統計行政行為的決策，在一定條件下也可適用簡易程序，但必須是十分慎重，且不宜多搞。統計行政程序必須公示。

為對統計行政機關進行監督，各項統計行政行為的程序必須采取公示的原則，使統計行政管理相對人進行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相對人的合法權益得不到維護。實踐證明，公示的方法對于提高統計行政效率有著十分重要的意義。經過法定審批程序的統計行政行為的客體要有法定的標志。

篇(2)

一、簡易程序的改革動因。

（一）凸顯簡易程序特征的需要。我國民訴法對簡易程序雖作了專章規定，從方式，受理程序，傳喚方式，審判組織、審限均作了比普通程序簡化的規定，這些簡便、靈活、快捷的要求，在過濾大量無爭議或爭議不大民事案件，方便當事人訴訟，方便人民法院辦案均起到積極作用。但整章中只有5個條文，簡易程序本身的特征不明顯，在配套制度上與普通程序沒有嚴格、明確的界限。如訴訟費收取標準，歸檔卷宗材料要求，審級救濟機制，裁判文書制作方面完全相同，使得簡易程序的優勢沒有凸顯，不被重視和看好，最終導致設立簡易程序的目的未能充分實現。

（二）推進法治建設進程的需要。隨著依法治國方略提出，法治建設被日益提上重要議程。作為法治建設的一項重要內容，為了確保司法公正，樹立司法權威，必然要求提高司法資源的合理利用和訴訟效率，要求提供便利快捷的司法救濟途徑，要求一種更加便捷高效、成本低廉的訴訟程序。尤其是計劃經濟向市場經濟過渡后，民事活動頻繁，民事案件劇增，如果不能以靈活、快捷，節省的程序解決大多數簡單民事案件，一方面，必然導致訴訟拖延，造成大量積案；另一方面，要實現對復雜民事案件的慎重裁判也是不可能的。這樣一來，司法公正，法律權威都將成為一句空話。因此改革簡易程序本身也是符合市場經濟對訴訟程序的需求，同時更是與國際上對訴訟效益和效率追求接軌的需要。

（三）規范審判方式的需要。《人民法院五年改革綱要》出臺后，關于司法制度的改革論著不斷涌現。減輕當事人及人民法院的訟累，簡化訴訟程序，加快訴訟節奏已成為實務界和理論界的研究重點。2001年2月中國人民大學和北京海淀區法院還共同主辦了中國民事訴訟簡易程序研討會。為緩解訴訟案件猛增與審判人員不足的矛盾（而根據最高法院的改革構想，法官人數在相當長的時間里還不可能實現快速增長），各地法院都進行了積極的探索。廣東省高級法院還專門制發了《廣東省法院適用簡易程序審理民事案件規則(試行)》。雖然學術界和實務界觀點鮮明精辟，呈現了百家爭鳴，百花齊放的景觀，但由于沒有統一的操作規程和執法標準，各地法院各出奇招，各自為政，造成全國范圍內適用法律的不統一，直接影響了法制的統一性和權威。為改變這一混亂局面，最高法院將擴大簡易程序適用范圍作為今年重點研究課題，并將擇期出臺相應司法解釋。因此，在這個時期，深入探討簡易程序改革和完善更具有現實意義。

二、簡易程序的價值及功能。

對一項訴訟制度提出改革和完善的建議，首先必須認清其在訴訟制度中的地位和作用，必須理清其本身具有的價值和功能。具體來說，民事簡易程序功能主要表現在以下幾方面：

（一）有利于貫徹“兩便”原則。兩便原則包括便利人民群眾參加訴訟和便利人民法院辦案兩個方面。世界人權宣言明確規定：任何人都有利用訴訟制度，請求法院審判的基本權利。因此，在對訴訟制度進行創建和改革之前，首先必須考慮到，是否有利于真正實現司法救濟的權利。而簡易程序的改革，正是基于這一前提，使得司法救濟途徑從繁雜、冗長的訴訟程序走出來，讓更多的公民可以接近司法資源，獲取國家司法資源的幫助，從而保障公民參加訴訟的權利，保障法院充分保護公民的合法權益。

(二)有利于貫徹訴訟經濟原則。訴訟經濟原則是每一項訴訟機制必須包含的原則和價值。以訴訟經濟的原則要求，在保證訴訟公正的前提下，要充分地體現訴訟周期的縮短，訴訟程序的簡化，審級層次的減少，以及相應訴訟費用和成本的降低。簡易程序正是通過上述途徑，使得原本稀缺的訴訟資源能夠發揮出最大潛能，最大程度節省人力、物力、財力，實現訴訟經濟的目的。

（三）有利于提高人民法院的威信。擴大簡易程序適用范圍，一方面可以使大量事實清楚，權利義務明確，爭議不大的輕微民事案件，以快捷高效的程序消化掉，提高辦案速度，實現“簡出效率”。另一方面，可以保證人民法院有更充裕的時間和精力來審理比較重大、復雜、疑難的案件，保證案件審判質量，達到“繁出精品”。不僅如此，還也可以抓住典型，以案釋法，公開宣判，進一步擴大辦案的法律效果和社會效果。因此，簡易程序的改革，必將有助于法院辦案效率、辦案質量進一步提升，辦案社會效果進一步凸顯，有利于樹立法院威信，增強公民對司法的信心。

(四)體現效率優先，兼顧公正原則。公正與效率是人民法院二十一世紀的工作主題。公正是在效率前提下的公正，正所謂“遲來的公正就是不公正”“正義被耽擱，就是正義被剝奪”；效率又是在公正前提下的效率，倘若無公正，效率即失去意義。一般而言，司法的理念是“公正優先，兼顧效率”，但對于民事訴訟，則采取優勢證明標準，突出的是效率。尤其是針對簡易案件，更沒有必要適用復雜的訴訟程序來解決，而應代之以簡便化的訴訟程序。那種因程序的繁雜，導致訴訟遲延，不僅令當事人無法忍受，也讓法院和全社會無法忍受。因此，在強調公正與效率兩者不可偏廢的同時，還應強調“效率優先，兼顧公正”之原則。

三、簡易程序的改革與完善。

進行一項司法制度改革，總是牽一發而動全身。民事簡易程序的改革也不例外，起碼應從兩個方面著手進行，一是從現有簡易程序操作方式之簡化入手，二是從改革簡易程序相關配套制度入手。

(一)簡易程序操作方式的改革與完善

1、科學界定簡易程序的適用范圍。民訴法第142條規定：基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚，權利義務明確，爭議不大的簡單民事案件。最高法院對此也做了進一步的司法解釋，同時明確時被告下落不明等三類案件不得適用簡易程序。但總的來講，這些規定過于籠統，以致于法官做出程序選擇的余地仍然太大，不利于實踐中開展繁簡分流的具體操作。而如何科學界定簡易程序的適用范圍呢？有兩方面的資料可以借鑒：第一方面是我國刑事訴訟法中簡易程序案件的界定方法。具體分析其所考慮的因素有三：一是量化標準（可能判處3年以下有期徒刑……）；二是類別標準（告訴才處理的案件等）；三是控訴方的意見（經人民檢察院建議或者同意）。第二方面是國外立法例。如我國臺灣民事訴訟法第427條規定，適用簡易程序的案件：一是對財產權的訴訟，標的金額或價額在10萬元以下；二是規定10類案件，不問其標的金額，一律適用簡易程序；三是依當事人合意適用。相應的也體現了上述三個考慮因素。再如日本簡易裁判所受理的案件是90萬日元(不足人民幣7萬元)以下等等。由此，筆者認為我國界定簡易程序的適用范圍可以從三個方面著手：

⑴對于債權債務等純財產權益性質的爭議案件，以明確的標的額或價值作為界定標準。根據我國幅員遼闊的特點，具體可兼采原則性與靈活性相結合的辦法。即由立法機關或最高人民法院司法解釋明確確定，標的在10萬元以下的財產權益性質案件，一律適用簡易程序；同時授權給省、直轄市、自治區高級人民法院，根據不同地區經濟發展水平可以劃定不同的適用標準。

⑵以案件性質或類別為界定標準。一是采取列舉式的方法確定適用簡易程序的案件范圍。如審判實踐中已積累的：追索贍養費、撫養費、撫育費；確認和變更收養、撫養關系；責任明確的損害賠償等7類案件；以及一方當事人沒有勝訴的可能或案件事實不存在真正爭點的案件；一方當事人認為案件不存在實質性事實爭議，只有法律上爭議的案件，明確適用簡易程序。二是借鑒或兼采廣東省高院用排除法規定5種禁止情形不得適用簡易程序，其它案件都可以適用簡易程序審理的做法。

⑶賦予當事人相應的程序選擇權。這主要是針對案件的難易程度并不完全取決于爭議金額的大小和案件類別。有些爭議標的大的案件，法律關系并不復雜；有的案件類別相同，而法律關系復雜程度卻天壤之別；有的案件雖然復雜，但是當事人雙方均有誠意共同到法院請求解決等等。當然，若將來立法已明確簡易程序適用范圍，那么應適用簡易程序的案件，法院只能強制適用，當事人不能作出拒絕的選擇。值得注意的是，當事人除了具有程序選擇權外，在適用簡易程序中也應當允許當事人選擇言詞審理或書面審理的機會，這有利于進一步提高訴訟效率。

2、規范程序選擇，準確繁簡分流。簡易程序適用范圍被明確后，由什么主體，在什么時間作出適用程序選擇，當前民訴訟并沒有進行界定。審判實踐中做法不一，一種是立案庭審查立案后，統一移交業務庭庭長選擇是否適用簡易程序，再交付經辦人。一種是立案庭移交業務庭登記后，直接交付經辦人，由經辦人在審理過程中，自行做出適用程序的選擇。一種則是由立案庭作出適用程序選擇，而后移送業務庭登記，再交付承辦人審理。三種做法均有利弊：第一種做法可發揮業務庭長熟悉業務，熟悉承辦法官審判技能的優勢，準確做出適用程序的選擇，但容易造成業務庭長滯留案件和濫用選擇權；第二種做法，雖減少把關的環節，但賦予經辦人程序選擇權，不利于監督；而第三種做法則有效地克服了前兩種做法之不足，一方面，立案庭嚴格依照簡易程序適用范圍選擇程序，繁簡分流，可實現當即交付經辦人手中；另一方面，通過立案庭和業務庭長雙重監控，可確保承辦人嚴格按簡易程序進行審理，實現快速便捷立案和設立簡易程序之初衷，因此，筆者傾向于第三種做法。

3、訴訟請求和證據固定制度。2001年12月6日最高法院作出的《關于民事訴訟證據的若干規定》（簡稱《證據若干規定》）第34條第1款規定：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提供證據，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。”第3款規定：“當事人增加、變更訴訟請求或提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。”上述規定就是訴訟請求和證據固定制度的立法依據。《證據若干規定》還規定，舉證期限可以由當事人協商一致，適用簡易程序不受“指定期限不得少于30日”之限。因此，筆者建議：簡易程序中當事人應在法庭辯論結束前，就將訴訟請求和證據進行確立并固定下來，法庭辯論之后，不得再變更訴訟請求或提交新的證據。這樣一來，如果當事人一同到法院請求解決的，訴訟請求和證據均可當即予以固定；而其他的情況，則要求在送達受理通知書和應訴通知書時，應一并告知當事人訴訟請求和證據應于法庭辯論結束前固定，以免因訴訟請求突然變更或調查證據而延展期日。

4、嚴格簡易程序向普通程序轉化的條件。《最高法院關于適用<民訴法>若干問題的意見》第170條規定，在審理過程中，發現案情復雜，需要轉化為普通程序審理的，可以轉為普通程序。該法條對于“案情復雜”沒有界定，使之過于寬泛，缺乏可操作性，容易造成審判人員轉換程序的隨意性。完善的方法有二：一是由最高法院明確界定轉化的條件。諸如：當事人變更訴訟請求或提起反訴，使案件明顯不符合適用簡易程序的條件等等。二是嚴格轉化的報批程序。如主審法官經開庭審理后，發現不宜適用簡易程序的，應于次日提出書面申請轉換適用程序，報經庭長或分管院長審批，并報立案庭備案。獲準后，方可適用普通程序審理。通過加大監督力度，防止承辦人員在法定期限內不能結案而隨意轉換適用程序，或變相超審限結案，從而確保簡易程序的安定。

5、確立當庭宣判視為送達和調解簽名生效制度。長期以來，調解書、裁判文書送達難一直是困擾法院審判實踐的一個問題。簡易程序以調解方式結案占相當大的比例，而法律規定調解書未經當事人簽收不生效，即賦予當事人對調解的反悔權。這樣一來，調解書送達前，不僅調解達成的協議不具有穩定性，而且容易造成履行義務的延誤。尤其是當庭宣判的案件，敗訴一方當事人往往拒不到庭簽收裁判文書，致使上訴期日、生效期日無從計起。為此建議：⑴調解達成協議的，以當事人在調解協議上簽名視為調解書送達，取消當事人在調解書送達前的反悔權。⑵雙方當事人或人均到庭，當庭宣判的，宣判之日即視為裁判文書送達之日；定期宣判的，宣判之日應當庭送達裁判文書，無正當理由拒不到庭接受宣判的，以宣判之日視為裁判文書送達之日。⑶對原、被告一方未到庭參加訴訟的，裁判文書送達之日仍以實際送達之日為準。

(二)簡易程序配套制度的構想

1、設立專門適用簡易程序的機構和人員。就目前我國基層法院的現狀來看，把基層法院改革成單一的簡易法院，專門審理簡易案件，并不現實。但在保留現行兼采適用簡易和普通兩種程序的情況下，在基層法院專門設立適用簡易程序的簡易庭，配備專門的獨任法官，獨任法官僅適用簡易程序審理案件，不再參與普通程序案件審理。這樣一來，不僅可以克服同一法官兼具簡易和普通程序的任務，造成程序適用上的界限不清和混用，而且比較符合我國國情和法院機構設置的傳統。這是一種比較可行，也比較切合實際的改革方案。

2、改革簡易程序訴訟收費的標準。《人民法院訴訟收費辦法》和《最高法院適用〈民訴法〉若干問題的意見》中關于訴訟費用收取的條款，并沒有對適用簡易程序和普通程序加以區分。訴訟費中受理費具有稅收和懲罰雙重性質，一則訴訟標的越大，收費也應當越多；二則在一定程度上避免當事人濫用訴權。但是對于選擇了適用簡易程序的民事案件，其本身對司法資源的耗費較少，相應的，國家收取的訴訟費也應當較少。這才符合費用相當性原理，也有利于鼓勵當事人多選擇簡易程序。具體簡易程序應收取什么標準的訴訟費才合理和相當呢？筆者認為：適用簡易程序所征收的訴訟費用應當高于同樣金額訴訟的撤訴案件，低于同樣金額訴訟的普通程序案件，可以考慮在同樣數額普通程序案件的二分之一至三分之二之間作出選擇。

3、確立簡易程序一審終審制度。我國簡易程序和普通程序的審級救濟機制并無二致，這與世界各國民訴法采取的區別制大不相同。事實上從效率優先的角度，或訴訟經濟原則來考慮，均不宜賦予簡易程序與普通程序相一致的救濟機制。一種可供借鑒的方案是實行一審終審制，當事人不得提起上訴。若當事人對判決不服的，允許其在法定期限內向原審法院提出異議，由原審法院重新指定一名獨任法官進行審查。若異議成立，由原審法院啟動再審程序，組成合議庭進行審理，依法改判，判決為終局判決；若異議不成立，裁定依法予以駁回，裁定為終局裁定。

4、縮短簡易程序所需時間。民訴法第146條規定，人民法院適用簡易程序審理案件，應當在立案之日起三個月內審結。這個期限相對于普通程序已顯然縮短，但相對于目前各地基層法院推行擴大簡易程序適用范圍來講，仍顯得太長。如薌城區法院適用簡易程序平均結案日僅為21日。而怎樣才能在確保公正司法的情況下，既利用簡易程序簡單、快捷的一面，又將其對時間的浪費限制在最小限度內？最主要的辦法就是縮短所需時間。筆者認為，根據當前各地法院擴大簡易程序適用范圍的成效來看，有45天的時間就足夠了，而且不允許延長，除非轉換為普通程序審理。

5、簡化裁判文書、調解書的制作。民訴法第89條規定，調解書應寫明訴訟請求，案件的事實和調解結果。事實上，調解協議是雙方當事人合目的性的一種自愿行為結果，調解書的制作可僅體現調解結果，而不必再詳盡訴訟請求和案件事實。民訴法第138條規定了判決書應具備的內容及事項，也沒有對適用簡易程序和普通程序加以區別。當前為防止法官擅斷，確保裁判文書質量和司法公正，對裁判文書制作的改革，均提出了應當進一步強化證據認定和說理部分。這對于適用普通程序的復雜案件來說，是完全必要的，但對于適用簡易程序的簡單案件來說，快速、方便是基本要求，制作復雜的裁判文書，則有多余累贅之嫌。《證據若干規定》還規定，簡易程序裁判文書制作不受“應當在裁判文書中闡明證據是否采納的理由”之限。況且，《最高法院關于適用<民訴法>若干問題的意見》規定，某些簡易的民事案件不用制作裁判文書。因此對于該類案件可簡要概括出案件事實，后對判決主文敘述準確，清楚即可。甚至可以更大膽借鑒國外作法，根據不同種類案件的特點，事先制作格式化的判決書、裁定書，以備庭審后當即填寫裁判主文時適用，進一步簡化裁判文書，提高制作速度，提高訴訟效率。

6、簡化卷宗歸檔材料的要件。《最高法院關于適用〈民訴法〉若干問題的意見》中要求適用簡易程序審理的案件，卷宗材料應當具備：訴狀或口頭筆錄、答辯狀或口頭答辯筆錄、委托他人代為訴訟的要有授權委托書、必要證據、詢問當事人筆錄、審理(包括調解)筆錄、判決書（調解書、裁定書、或者調解協議）、送達和宣判筆錄、執行情況、訴訟費收據。顯然，一者該法條不能體現出簡易程序之簡化的特征，難于區別簡易程序與普通程序卷宗材料上要求的不同；二者該法條使用“應當”一詞，而所羅列的十項材料并非每個簡易程序案件都具有的，其矛盾顯而易見。因此建議，適用簡易程序審理的卷宗材料，除必要證據，審理(或調解)筆錄，裁判文書(或調解書)、送達或宣判筆錄、訴訟費收據外，其他材料不應作硬性要求，而根據具體案件的實際情況，將相干的訴訟材料裝訂歸檔即可。

篇(3)

一、效率與公正：行政程序法的兩個基本價值目標

行政程序法的崛起，與一定的社會需要密不可分，而后者又必然對行政程序法被賦予的內在價值目標產生決定性影響。

本世紀以來，由于社會生活及其管理的日益復雜化，人們需要政府改變過去“守夜人”（Watchingdog）的作用，代之以對社會生活各方面積極的干預和協調，行政權迅速膨脹。這一方面符合了社會現實需要，使政府以一種社會公共權威的代表來調調社會多元利益的沖突，推進公共利益和社會福利；另一方面，行政權向社會生活各領域滲透的深度與廣度越來越大，又使社會中個體權利受到侵害的可能性增大。社會似乎陷入了一個“手段——目的”的二律背反：人們容忍政府運用行政權干預社會關系，是為了達到保障合法個體權益、推進公共利益的目的，而反過來行政權膨脹又使個體權益受其侵害的可能性大增。在這種情況下，既然社會現實需要迫使人們在實體法上不得不賦予行政機關以強大的權力，那么確立一整套行政權行使的程序規則就顯得至關重要了。其理由可概述為兩個方面：第一，行政權向社會領域的主方位滲透，必然產生與此相應的一整套龐大的官僚機構，如何使之對社會事務的管理具有較高效率即顯得十分重要。如果其辦事拖沓，效率低下，則巨大的行政權反過來成了社會良性運行的巨大阻力，造成社會資源的浪費，無助于公共利益的推進。因此，行政過程應是一個最優化的管理過程，能以較小的社會成本獲得較大的收益，這就需要在程序上設置相關制度使行政過程迅捷、有效。第二，行政權膨脹又意味著相對人權益受之侵害的可能性增大。現代社會中行政活動并不僅僅是行政主體單方面的管理過程，還涉及到相對一方直接或間接的權利義務關系。從法律上看，行政活動過程表現為復數以上的主體之間權利義務的實現過程，它不僅取決于實體法上預先的規定，而且也要求程序上的正當合理。由于行政主體擁有較大行政權，在行政過程中處于優越地位，而相對人則明顯處于不利的地位，這就需要在程序上為相對人權利提供必要的保障，以保證行政過程的公正性，并且使這種公正不僅實際上存在，還應當使人們相信它的存在。［（2）］

筆者認為，正是基于上述兩方面的原因，現代行政程序法才迅速崛起。而且由于這兩方面的內在要求，作為規范這一過程之步驟、方式、手段、時間等方面的行政程序法，應當把保證行政活動的效率及行政過程的公正作為兩個基本的價值目標。

作為行政程序法基本價值目標之一的公正，可分解為以下具體內容：

第一，對相對人權益的保障。在行政過程中，由于行政主體在實體法上具有的強大權力及優越地位，在程序上為相對一方提供必要的權益保障制度就是保證行政過程公正的最基本要求，對相對人權利的保障，也就要求在程序上設置一套防止行政權恣意或濫用的機制。因為這種對相對一方權益的保障，僅僅停留在實體法上原則的抽象要求及司法審查的事后補救上是遠遠不夠的。行政相對人主體地位的崛起，不僅要求在實體法上賦予其一系列權利，同樣要求在程序法上擁有得到公正對待的權利。使“當事人在行政過程中不僅僅是被動地受到保護，還應是積極主動地保護自己。”［（3）］這就需要行政程序法將保障相對人權益作為一個重要目標，以保證相對一方在行政過程中受到公正的對待，使社會中各個成員的人身權和財產權得到保障。

第二，確認相對人了解行政過程參與行政過程的權利。行政過程的主導者往往是行政主體，作為被動一方的相對人要想通過行政程序保障自己的權益，首先必須要以了解行政活動的有關內容為基礎。只有公開行政活動內容，相對人才談得上了解；只有了解活動中所涉及的權利義務關系，并參與這一活動過程，才談得上保護自己的權益。行政活動公開化也就意味著相對人的“了解權”，即“所有公民都應有了解政治事務的渠道，應能評價那些影響他們利益的提案和推進公共善觀念的政策”。［（4）］相對人的“參與權”則使相對人在行政活動內容涉及其權利義務時有機會表達自己的意見，為保障自己權益提供現實的途徑。可見，通過行政過程公開化，使相對人了解行政活動的內容并參與行政活動，本身就是一種對行政過程公正性的監督，也是保障相對人權益必要的基礎。

第三，行政過程的公平和無偏私。不論行政活動的性質如何，一個良好的行政需要沒有偏私，應當行為公平，行政主體一切對相對人可能產生不利影響的權力都應公平地行使。因此，在行政活動中，聽取對方意見，不能作為自己案件的法官等排除行政“偏私”的制度是公正的起碼要求。許多學者認為不管行政活動的結果公正與否，如果程序上失去公平，都是“不良行政”，因為這種沒有偏私，不僅要求實際上沒有偏私（結果），而且要求在外觀上也不應使人有理由懷疑為可能有偏私。［（5）］

第四，行政活動過程順序的合理性。行政過程表現為一系列步驟，這些步驟的先后按排應當反映出行政活動內在的時間上先后關系，以保證行政過程合理進行，防止因時間順序上的差異或錯位而使公正名存實亡。

作為行政程序法另一基本價值目標的效率，則主要包括以下幾方面內容：

第一，行政活動過程應貫徹經濟、便利原則，應盡可能地節約人力、物力、財力，消除不必要的成本消耗，以較小的成本獲取較大收益。這就需要對行政活動全過程設置明確規則，對行政活動之一般過程作出統一規定，避免程序上的凌亂、錯雜和繁瑣，設置明確的時效制度，根據行政過程的專業性，設置制度等。

第二，由于行政活動的復雜性，絕對整齊劃一的程序不僅是不可能的，也是不可取的。因此為保障行政活動的效率，必要的靈活性規定是必不可少的，為克服成文法之缺陷，行政主體一定程度上的自由裁量權也是同樣必要的。在這一點上，應注意到：“行政程序的基本方針是研究如何設計一個使行政機關官僚武斷和伸手過長的危險減少到最低限度的制度，但同時也應保持行政機關進行有效管理的靈活性”。［（6）］

第三，行政程序的可操作性與規范性。規范性要求程序規則應當是明確的、清楚的，可操作性則要求這些規則具體而便于操作。程序規則若不能具備上述特征，則陷于模糊或空洞，使程序參加者均無所適從，必然有損行政活動的效率。

二、目標模式：行政程序法價值沖突及其選擇

行政程序法公正與效率的價值內蘊，表明一個理想的行政程序法應當是兼顧公正與效率的統一。但是在現實中，公正與效率在一定程度上確實又存在著沖突。因為，效率的規定性歸結為一個基本意義就是從一個給定的投入量中獲得最大的有效收益，意味著自然資源、社會資源和人文資源的優化（價值最大化）。行政程序法的效率價值目標，要求行政過程應是一個經濟、靈便的過程，盡可能減少行政過程的成本消耗，反映在程序法上則是要求簡易，迅速、及時、靈活及一定的自由裁量權，而這就可能影響到行政活動的公正性；反之，從行政程序的公正性出發，則要求行政過程應遵循嚴格詳密的程序、謹小慎微的方式，這就會使行政活動的效率受到一定損害。

在西方社會中，學者通常把效率與公正（平等）對立，有的甚至將其作為社會的一對根本矛盾，二者經常會處在一種深沉的張力之中。［（7）］

行政程序法的前述價值沖突，使人的在立法時面臨著價值目標的權衡。對此，一些國家根據各自情況的需要圍繞不同的價值目標來設計行政程序制度，選擇了不同的目標模式。

其一是以公正為核心的權利保障模式。這種模式主要是通過規定一系列監控行政權行使的制度來達到保障相對人權利的目標。其特征表現為程序制度的開放性、公開性、民主性和嚴密性。如美國1946年制定的《聯邦行政程序法》（APA），即主要是以保障公民權利，控制行政權濫用為目標，對此，美國行政法學者B.施瓦茨明確指出：“行政程序法的制定，清楚地表明了國會要求停止行政權的擴大”。［（8）］日本1991年《行政程序法綱要案》在總則中明確規定“本法律就處分、行政指導及有關行政的其他行為的程序規定共同的事項，據此謀求在行政運行上確保公正和提高透明性。以有助于保護公民權益為目的”。［（9）］

其二是以保障行政過程效率為中心目標的效率模式。其主要特征是行政過程簡化易行，程序設置更多地考慮行政活動的科學性、操作性，在程序中留有較大自由裁量的空間。如西班牙1958年《行政程序法》對行政行為的一般規則明確規定“行政行為應根據經濟、速度、效率之規則進行”。［（10）］原聯邦德國1976年《行政程序法》第10條明確規定“行政程序的進行以簡單而符合目的為宗旨”。［（11）］

筆者認為，前述兩種在行政程序法目標模式上只看到公正與效率的沖突而一味地追求某一方面、放棄另一方面，拘泥于非此即彼的目標選擇是不可取的。固然，我們應該看到在行政程序法中，效率與公正的沖突確實是存在的，但是這種沖突并不意味著各自絕對的排他性，恰恰相反，二者存在著內在的聯系。的確，對行政權一系列程序規則的限制。當然是為行政主體的活動設置了一些障礙，對行政效率有著一定的影響，但也應該看到，公正的程序規則防止了行政主體的專橫行為，“可以維護公民對行政機關的信任和良好的關系，減少與行政機關之間的摩擦，又可能最大限度地提高行政效率”［（12）］，因此公正并非必然排斥行政效率。同樣，效率也并非必然排斥公正。公正作為一個價值判斷，其含義在特定的歷史條件下不斷變化。在許多情況下，“判斷一項活動是不是‘公正’或‘好’，應看它是否有利于國民收入提高來衡量的經濟效率”。［（13）］無論如何，一個毫無效率的行政活動過程決不能說是公正的，因為它意味著有限的社會資源的浪費，也不利于社會公共利益的推進。

在行政程序法目標模式選擇上，一些國家片面追求效率或公正的模式，在一定程度上受到了行政法理論中“保權”或“控權”思想的影響。前者認為行政法的功能主要是保障行政權的有效行使，從而促進社會公共利益，在程序法上則相應強調行政效率以保證社會公共利益。后者則相反，更注重控制政府權力、保障相對人個體權利的意義，并進而認為程序法的主要功能即在于此。可見兩種不同的行政法理論對行政程序法目標模式選擇的影響是不能忽視的。但是在現代社會中，由于社會多元利益的沖突，管理活動的日益復雜化和開放化，在行政法作用上片面強調保權或控權都是不夠的，二者應當統籌兼顧，尋求一種平衡。正是從這一角度出發，有學者提出了“現代行政法應是平衡法”的命題。［（14）］現代行政法的這種平衡精神，必然也應反映到行政程序法之中。筆者認為，行政程序法效率與公正價值目標是對立統一的，二者應平衡兼顧。特別是在我國現階段，一方面十分嚴重，行政效率低下，辦事拖拉、推諉等現象比較嚴重；另一方面，相對人權利觀念比較淡漠，對行政權進行監控的機制尚不健全，相對人權益遭行政權侵害的現象也很嚴重，行政效率與行政公正都存在相當大的問題，都應急切地加以解決。因此，在目標模式的選擇上，應當把效率與公正作為兩個基本目標，兼顧二者設計一整套平衡機制，以全面發揮行政程序法的作用。在這一點上，西方一些學者在反思一些國家行政程序法目標模式選擇片面性的基礎上也已有所認識。正如有的學者指出：“行政過程不僅需要效率，即政策所要達到的目標一定能迅速實現，同時也必須使一般公民認為在行政活動中合理地考慮了它所追求的公共利益和它所干預的私人利益之間的平衡”。［（15）］

三、程序制度：效率與公正的平衡機制

行政程序法應在效率與公正兩個基本價值目標間尋求平衡，只是在整體上確定了其目標模式的選擇，這僅是行政程序立法的出發點。行政過程總是表現為具體的管理過程，它決定了行政程序法必須是制度化的可操作體系。效率與公正的平衡決不是形式上自我標榜所能實現的，它有賴于一系列程序制度的設置，通過這些程序制度，使效率與公正的平衡得以落實，才能使效率與公正的平衡得以實現。

現代行政活動過程是行政主體行使權力并進而影響行政相對一方當事人權利義務的過程。行政主體雖然是行政過程的主導者，但這并不意味著它可以無視相對一方的主體地位及與之相應的權利，行政主體和相對人在行政活動過程中都有各自相對獨立的利益主張。從這一意義上看，行政活動中行政權與相對一方當事人的權利具有沖突的可能性，這種沖突實質上與行政過程效率與公正的沖突密切相關。行政程序的意義正在于協調和平衡這種沖突。“其普遍形態是：按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人都可以理解或認可的情況下作出決定”。［（16）］這種行政過程中的當事人——行政主體和相對一方，“都可以理解或認可的情況”，實際上是當事人所希望的通過行政程序使他們所追求的利益都能得到最大限度滿足的狀態。在這種狀態下，行政主體為實現一定行政目的的效益與相對一方權益受保護的程度都達到“最大化”。據此，筆者進而認為，行政過程中效率與公正的平衡，即是程序參加者所追求利益最大化的狀態：行政過程既能獲得最大效益，又能使相對一方權益獲得最大程度的保障；這時候，這一過程既是有效率的（即產生所謂帕累托效率），又是公正的。這樣，作為導引行政活動過程的行政程序法便被賦予了兩個使命；一是為程序的參加者提供一個充分表達自己意見和利益的足夠空間，在這里相對人能夠為實現其利益最大化進行選擇；一是使行政活動能保持其一定的迅捷和靈活度。

上述兩項使命有機結合的意義體現在行政程序“硬件”的設計上就是以“自然公正”的核心的聽證制度和以效率為中心的時效時度及行政自由裁量制度。

聽證制度是行政主體在采取影響相對人權利義務時，后者有權充分表達自己意見和利益并為自己辯解的程序制度，其中心意義在于保障相對人得到公正的對待，為相對人盡可能保障自己的權益提供條件。在英國，它表現為“聽取對方意見”，即相對人有權在合理時間以前得到通知，了解行政機關的觀點和根據，為自己辯護等。行政機關在對相對人作出不利決定時，這是一個最起碼的程序公正要求。［（17）］在美國，聽證則是“正當法律手續”的核心內容。

與聽證制度相聯系，為保障相對人一方在行政過程中權益的最大化，需要建立一系列輔助制度。第一，行政公開制度。行政機關應公開行政活動的內容和信息，為相對人提供必要的咨詢，采取行為前公開自己的主體身份，說明行政活動作為或不作為的理由等。只有行政活動公開、相對人對之有足夠了解的基礎上，才能為自己權益進行辯護或反駁對方主張。第二，調查取證制度。聽證主要是程序參加人相互就某一問題的辯解或反駁，行政機關就某一問題提出主張必須依據客觀材料，而客觀材料的獲得必須經公正的調查，而且這些材料還須經聽證過程中雙方的“質證”，去偽存真，使行政決定基于客觀公正的事實依據。第三，告知制度。主要表現為告知權利和說明理由。前者可以使相對人明確自己所享有的權利并進而保障自己的權利；后者則要求行政機關在作出決定時必須明確表明該決定的理由，如果行政機關沒有吸納相對一方在聽證過程中表述的意見，也必須說明理由，包括事實與法律依據。這樣有助于相對人的意見得到行政機關的重視，切實保證聽證制度作用的落實而不致使其流于形式。第四，回避制度。其基本要求是個人不能作為自己案件的法官，這是避免偏私所必需的程序。

與前述保障行政過程公正性的制度相適應，時效制度和自由裁量制度則主要是保障行政過程效率的程序制度。

時效制度直接指向行政活動的效率目標，其意義在于通過規定行政活動持續的最大時間范圍而確定一個行政活動“可接受的”效率。這一作用的表現有二：一是規定整個行政過程可持續的最長時間，以防止行政主體辦事拖拉、效率低下；二是規定某些主要程序步驟所持續的最長時限，以解決多個相對人之間就各自權利義務的主張上不能達成一致時而曠日持久的相持所導致的行政效率低下問題。如規定聽證過程的時限，相對人主張某些權利的時限等。

行政程序上的自由裁量制度對于保證行政過程效率有著決定性作用，表現為：第一，當兩個以上的程序參加者就權利義務關系進行曠日持久的爭議而達不成一致意見時，行政主體作為程序的主導者就應當在各方充分表達意見并考慮在這些意見的基礎上，抉擇一個能夠使程序參加者各方利益均達到最適度狀態的均衡方案，從而使行政活動順利進行。當然，在這種情況下，自由裁量權的行使實際上蘊含著“應當充分考慮各方意見選擇最佳均衡方案”的內在要求，這意味著它應是理性地行使權力而非任意。［（18）］為此應當在程序上設計兩個裝置來保證其理性地行使自由裁量權，即行政主體為自己決定說明理由制度與歸責機制：對濫用自由裁量權的決定于以矯正，對責任人員追究相應法律責任的補救制度。第二，由于行政活動的范圍極為廣泛，種類多樣，所影響的權利義務又有很大不同或因特殊情形下行政目的需要，為了克服成文法規則的缺陷，有必要在一般性的程序規則外設定一些保障行政權迅捷、靈活地實現行政目的的程序規則，根據這些規則行政主體在程序上可能享有較大的自由裁量權，表現為：行政主體可以根據實際情況需要，依據自己對情形的斟酌判斷選擇較為靈活、簡便的程序規則；在這些程序中行政主體又可以根據自己的判斷采取自己認為合適的行為方式、步驟、手段等。

首先，在不直接涉及相對人權利義務的行政活動中，應允許行政主體以效率目的選擇其認為合適的行為步驟、方式等程序規則，因此應在法定程序之外給行政活動留有一定任意程序的空間。如關于行政咨詢，信息，某些行政調查活動均可以任意程序進行。

其次，在行政活動所涉及的相對人權利義務較輕或有關事實簡單明晰的情形下，應允許行政主體選擇較普通程序更為簡便的簡易程序。如治安管理處罰中設置的對50元以下的罰款和事實簡單的治安處罰均可適用簡易程序。為此，在程序法上，應分別不同情形在普通程序外設立相應的簡易程序。

再次，在發生戰爭、突發性自然災害等緊急情況下，應允許行政主體根據特殊情況需要，適用特別程序，在這種情況下，行政主體應享有較大的自由裁量權以應付緊急情況，實現行政目的。為此應針對此類情形設定緊急處置程序。

最后，由于成文法自身的局限性，有可能在一些情況下行政主體法定的程序規則可以遵循，行政主體應有權采取其認為合適的程序規則。

綜上所述，筆者認為：在行政程序法上設定前述各項制度并使之有機結合，可以使效率與公正這兩個基本價值目標得到制度上的落實并在二者的張力中得以平衡。

「注釋

（1）［美］MichaelR.Asimow《Administrativelaw》，HarcourtBrace）ovanovichlegal＆professionalpubgication，lnc.1988年第11版，第1頁。

（2）王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第154頁。

（3）應松年《行政行為法》，人民出版社1992年版，第15頁。

（4）［美］約翰？羅爾斯《正義論》（中譯本），中國社會科學出版社1988年版，第215頁。

（5）參閱［英］S.A.德史密斯《行政活動的司法審查》，1980年英文版，第238—240頁。

（6）［美］奧內斯特？蓋爾洪，巴瑞。B.鮑爾《美國行政和行政程序》（英文版）第3頁。

（7）張文顯《法學基本范疇研究》中國政法大學出版社，1993年版，第253頁。

（8）［美］B.施瓦茨《行政法》（中譯本），群眾出版社1987年版，第90頁。

（9）《日本行政程序法綱要》（1991年11月草案）第1條，見《外國國家賠償、行政訴訟、行政程序法規匯編》，中國政法大學出版社，1994年版，第310頁。

（10）《西班牙行政程序法》（1958年）第29條。同前書第259—260頁。

（11）《聯邦德國行政程序法》（1976年）第10條，同前書第228頁。

（12）王名揚《英國行政法》，中國政法大學出版社1987年版，第152頁。

（13）［美］波斯納《法律的經濟分析》，科特爾？布朗圖書公司1986年（英文版），第4頁。

（14）羅豪才等《現代行政法的理論基礎——平衡論》，中國法學1993年第1期，第52頁。

（15）［英］J.F.加納《行政法》1979年（英文版），第231頁。

（16）季衛東《法律程序的意義——對中國法制建設的另一種思考》，載《中國社會科學》1993年第1期。

篇(4)

論文摘要：督促程序并不適用于一切民事案件，債權人提出的民事案件必須具備法定條件，才能向人民法院申請適用督促程序，向債務人發出支付令。根據《民事訴訟法》第189條的規定，適用督促程序的條件包括：

一、必須是以金錢、有價證券為標的物的給付之訴

這意味著：其一，只有給付之訴才有適用督促程序的可能性。確認之訴或形成之訴均不得依督促程序請求保護。其二，也不是所有的給付之訴都可以適用督促程序，只有以金錢和有價證券為標的物的給付之訴才可以適用督促程序。因為這類給付，較之其他請求有迅速清償的必要，而且它們均用一定數量來表示，便于計算，造成損失時也易于彌補，符合督促程序簡便、迅速地解決債務糾紛的立法要求。債權人提出的請求，僅須主張給付一定數量的金錢或有價證券即可，至于該請求所基于的法律關系如何，則在所不問。關于債權人請求給付的標的物之范圍，日本和我國臺灣地區的民事訴訟法規定，除了金錢和有價證券外，還包括“其他代替物”。所謂代替物是指只須約定標的物的種類、質量和數量等，可以任以同種同質同量的物相代替，而對當事人沒有影響的有體動產，例如金錢、大米、電器產品等，其范圍很廣。我國1991年的《民事訴訟法》規定督促程序只適用于請求給付金錢、有價證券的案件，不適用于請求給付其他代替物。從當事人的程序選擇權之保障角度來看，似有完善的必要。其三，債權人申請發出支付令時，不得提出預備的請求。所謂預備的請求，是指債權人提出某項請求時，考慮到該項請求可能不被法院支持，就提出另一請求作為預備，要求法院在認定其第一位的請求無理由時轉而審理其預備的請求。例如，債權人基于買賣合同請求債務人給付一定數量的價金，并提出，如果合同無效，則請求返還貨物。之所以不允許提出預備的請求，因為督促程序的適用以債權債務關系明確且無爭議為前提，倘若存在爭執的可能，則不能適用。至于代償的請求或選擇的請求，則可以提出。所謂代償的請求，例如債權人請求給付一定數量的有價證券，如果不能給付有價證券，則支付若干金錢；所謂選擇的請求，例如債權人請求給付若干金錢或有價證券。

二、債權人與債務人沒有其他債務糾紛

關于債權人與債務人沒有其他債務糾紛的含義，最高人民法院將之解釋為“債權人沒有對待給付義務”，其內容主要包括：

其一，債權人對于債務人的給付請求，是不附條件的，而且已經到期。反之，如果此給付請求權附有條件或者尚未到清償期，則不得申請支付令。

其二，債權人對行債務人如果負有先履行的給付義務或者負有同時履行的給付義務，債務人則享有先履行抗辯權或同時履行抗辯權，在此情況下，債權人不得申請發出支付令。即使債權人已經提出自己的給付，而債務人尚未受領，債權人仍未解除其對待給付的義務。

三、支付令能夠送達給債務人

支付令以債務人不提出異議且無履行行為而產生與判決一樣的效力。這對債務人權益的影響很大。因而立法上限制了送達的方式，要求支付令能夠實際送達給債務人，以保證債務人的異議權和聽審權，并賦予支付令以合法性。這里的“能夠送達”，依最高人民法院的司法解釋和國際慣例，包含兩層意思：其一，債務人必須在本國境內而能夠進行域內送達，不需要經過復雜而漫長的域外送達。這是由督促程序的簡捷性、經濟性決定的。其二，支付令不能采取公告送達的方式。債務人雖在我國境內但下落不明而需要進行公告送達時，不能適用督促程序。至于其他的送達方式，立法并不排除，包括直接送達、留置送達、委托送達、郵寄送達、轉交送達等。:

篇(5)

關鍵詞：再審的提起、再審事由、再審程序。

我國《民事訴訟法》中的審判監督程序，總的指導思想是要加強對審判活動的監督，本著實事求是、有錯必糾的原則，使那些確有錯誤的審判案件，能夠通過審判監督程序予以糾正。這就需要明確監督的重點，講究監督的實效，減少重復勞動、無效勞動，使審判監督程序成為名副其實的監督程序。

一、審判監督程序的概念、特點

審判監督程序：是指有監督權的機關或組織，或者當事人認為法院已經發生法律效力的判決、裁定確有錯誤，發動或申請再審，由人民法院對案件進行再審的程序。它與第一、二審程序相比較、具有以下特點。

1．具有補救的性質。

適用審判監督程序并不是審理每個案件所必須的程序。只有在發現發生法律效力的判決、裁定確有錯誤，需要進行再審的，才能適用再審程序。從訴訟階段來說，也不是每個案件的審理都必須經過的訴訟階段，對那些沒有必要再審的案件，就不經過這一特殊的訴訟階段。

2．由特定的主體提起。

民事訴訟法規定，提起案件再審的，由人民法院（包括原審人民法院的院長、二級人民法院和最高人民法院）提起，有當事人申請，還有人民檢察院抗訴。除此之外，其他任何人、任何機關都無權提起再審。這些提起再審的主體，雖然都認為院判決、裁定確有錯誤，但提起的具體理由和條件不同。

3．審理的對象

審判監督程序的審理對象是已經發生法律效力的判決、裁定，再審的原因是原判決裁定確有錯誤。其判決、裁定不論是第一審人民法院還是第二審人民法院作出的，都是已經發生法律效力的判決、裁定，并且確有錯誤，也只有當判決、裁定已經發生法律效力，并且發現確定有錯誤的，才能通過再審程序進行糾正。

4．適用程序

人民法院對案件進行再審，沒有統一的審級、具體有適用程序，有可能是第一審程序，也可能是第二審程序，實施再審的人民法院，有可能是原審人民法院，也有可能是原審的上一級人民法院或最高人民法院，具體程序也各相同，人民法院提起再審、人民檢察院抗訴提起再審、當事人申請再審各有不同的程序，不是統一的一個程序。

二、提起再審的條件

根據《民事訴訟法》第一百七十九條規定當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：

1．有新的證據，足以原判決、裁定的；

2．原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；

3．原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的；

4．原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的；

5．對審理案件需要的證據，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的；

6．原判決、裁定適用法律確有錯誤的；

7．違反法律規定，管轄錯誤的；

8．審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的；

9．無訴訟行為能力人未經法定人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟人的事由，未參加訴訟的；

10．違反法律規定，剝奪當事人辯論權利的；

11．未經傳票傳喚，缺席判決的；

12．原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的；

13．據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。

對違反法定程序可能影響案件正確判決、裁定的情形，或者審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的，人民法院應當再審。

三、我國再審程序存在的問題

1．實事求是、有錯必糾原則與生效裁判穩定性之間的沖突

我國民事訴訟法設定再審程序的立法宗旨為“實事求是，有錯必糾”。其目的在于對已經發生發律效力的裁決，發現確有錯誤的，仍有通過法律程序得到糾正的機會，從而有效地保證人民法院裁決的正確性，合法性，維護社會主義法律的尊嚴和審判工作的權威，保護當事人的合法權益。這一立法出發點完全是好的，內容無疑也是正確的，但是，如果一味的追求糾正錯案，而犧牲法院裁決的穩定性，那么其正確性就不是絕對的了，實事求是，有錯必糾意味著司法機關無論什么時候發現生效裁決的錯誤都應當主動予以糾正，而當事人只要認為生效裁決存在錯誤就可以不斷的再審。如果照這樣的立法思想設置再審程序，那么糾紛的解決就會陷入循環往復，永無止境，而人民法院裁決的穩定性，權威性也必然別犧牲。同樣，如果就當事人來說，對人民法院已生效的裁決，裁定沒完沒了的長期申訴，不但耗費了大量時間，財力，增加訴累，而往往由于事過境遷，無法再對案件事實進行復查，或者是無理糾纏而達到申訴所要得目的，不利于民事經濟秩序的穩定，也不利與社會的安全團結。既然人民法院的裁決，裁定已經發生法律效力，既然是實行兩審制，就應當保證法院裁決，裁定的穩定性和權威性，不應當輕易變更或者是不予執行。允許在長期內無限制的糾錯申訴，要求再審，實際是使人民法院生效的裁決，裁定處予不正定狀態，使民事關系也處于不穩定狀態。

2．審判監督權的擴張于當事人訴權，處分權行使的沖突

依據司法自制的原理和法律對訴權，處分權的規定，民事訴訟權利，國家不得隨意干預并應當保障當事人行使這種權利。特別是隨著我國市場經濟體制的逐步建立，當事人的這種權利更應得到尊重。但由于我國民事再審程序超職權主義模式的影響，法院和檢察院在審判監督方面被賦予了相當大的權利，而當事人的訴權和處分權反而被壓縮，從而導致了審判監督權的擴張與當事人訴權、處分權行使的沖突。現行民訴法規定了三種發動再審的程序，在支動再審的三種主體中，法院和檢察院享有充分的發動再審的權力，檢、法兩院發動再審均沒有時間限制。檢察只要抗訴，法院就應再審，法院自己可以主動發動再審，撤銷其認為確有錯誤的裁判。不僅上級法院可以通過再審撤銷生效的裁判，原審法院也可以通過再審撤銷自己的裁判。這就必然會引起審判監權的擴張。而當事人申請再審有嚴格的條件限制，必須經過法院認可和確認再審事由的程序，當事人完全感覺不到自己訴權的存在。當事人向原法院申請再審，一些法院要么長時間不作答復，要么簡單地通知駁回，很少能夠得到再審。當事人的上級法院申請再審，上級法院往往將案件批轉到原審法院。轉到原有法院后大多數便石沉大海。許多當事人對按照正常程序向法院申請再審失去信心，以至于采取一些非法或過激的行為來達到申請再審的目的。另一些“有辦法”的律師和當事人轉而采取非正當的方法，如通過黨政機關、人大等部門給法院施加壓力，或打通法院內部一些“關節”來引發再審程序。這樣再審程序的發動就有了很大的隨意性，并因此而成為滋生司法腐敗的一塊土壤。

四、對我國再審程序制度的完善

1．更新立法觀念

首先堅處分原則持放棄職權主義思想。處分原則是民事訴訟法的重要原則之—，其內涵是當事人有權在法律規定的范圍內對自己的程序利益作出安排，法院應當尊重當事人的選擇。訴訟雖然是公權性救濟方式，在—定程序上體現國家的意志，但民事訴訟畢竟不同于刑事訴訟和行政訴訟，其解決糾紛屬于“私法”領域的權利義務，當事人理應有我決定的權利。應當尊重當事人對再審程序的選擇權，這樣才能在訴訟中建立起公權當事人處分權之間松緊有度的制約機制。

其次，堅持法的安定性和程序公正原則。在實事求是，有錯必糾總的指導思想下，應當重視要保持人民法院裁判的穩定性和權威性

。法的安定性是西方國家再審程序廣泛適應的理念。尤其是在判例法國家，因確定的終局裁判既有創制法律規則的功能，科學地對待生效裁判被置于突出的地位。而我國民事再審制度是將發現真實進而維護當事人權益作為唯一的法的價值目的，進而將再審制度作為糾錯的基本手段，此為輕程序重實體誤區的又一表現。訴訟的目的雖在于發現真實，但不可能究盡證據。現實的選擇是只能在保障程序公正的基礎上實現實體公正。2．取消法院職權提起再審。

首先，人民法院依職權提起再審違背了民事訴訟“不告不審”的原則，是對當事人處分權的侵犯。眾所周知，法院行使權力的特征是被動式的，或消極的，為了保證其被動性，法院實行不告不審，告什么審什么的原則。特別是在民事訴訟中，法律明確規定了當事人對自己實體和訴訟權利的處理權，對生效的裁判，即使有錯誤，只要當事人不提出異議，法院就不應主動干預。否則，在當事人權衡利弊放棄再審請求權行使的情況下，法院若強行予以干預，不僅會違背法院以消極主義行使權利的特征，同時亦構成了對當事人處分權的侵犯。

其次，我民法院發動再審，違背了判決效力的基本理論。判決因宣告或送達而成立后，就產生一定形式的能力，其中對法院的效力，稱為拘束力。如果法院系統能夠隨時（無期限限制）、隨意（無制度的約束）地否定自己或下級法院作出的確定判決，那么判決的權威性、人民法院的威信就蕩然無存了。

法院作為居中裁判者，如果又充當再審提起人，混淆了訴訟權和審判權，與訴審分立相矛盾。現實中人民法院啟動再審，絕大數來源于當事人申訴和檢察院抗訴。因而既然規定了當事人有權申請再審，國家司法機關依職權啟動再審就沒有重復規定的必要。

3．完善檢察院抗訴再審

訴訟請求是一種私權，私權在法律上被普遍認同私權自治的基本原則。對這一領域的權利行使，國家一般不干預或少干預，否則會導致對當事人處分權的侵犯，而檢察機關抗訴引發再審是國家職權干預私法領域權的表現，有損訴訟的公平與效益。現行檢察機關的抗訴監督存在諸多弊端。人民檢察院依法提出抗訴的案件，與當事人申請再審不同，必須引起再審程序的發動。

4．完善當事人申請再審制度

在重新確立民事再審的受理制度時，要考慮當事人的再審申請權利得到保護。當事人只要在法定期限內申請再審，符合形式要件，法院即應受理，并進行司法審查。無論當事人的再審之由是否妥當，無論法院是采取實質審查，還是形式審查的再審立案標準，法院不能對當事人的再審申請無限期地置之不理。只要當事人提出再審請求，即意味著再審程序的啟動，哪怕法院作出不予以受理的裁定或駁回通知，致使案件不可能進入重新審理階段，那也意味著當事人的再審之訴得到了司法回答。完善當事人申請再審制度應考慮以下因素：

①將再審前審查作為決定是否再審的前提條件。如果缺乏這一過程，則無法確定當事人的再審申請是否符合再審條件。因而再審前的審查必須組成合議庭，采取合理的方式，在合的期限內審查完畢并及時給予當事人司法回答。

②再審事由必須具體。這既有利于當事人行使其訴權，也便于人民法院具體審查。

③要縮短申請再審期限。現行民訴法規定：當事人再審應在法律文書生效后二年內提出，時間過長，不利人民法院進行審查，應將申請再審的期限定為法律文書生效后6個月內提出為宜。

④要限制當事人申請再審的次數。對當事人的申請再審的次數應為限定為一次，不能允許多次申請再審，以防當事人無理糾纏。

⑤關于再審審查的期限。現行訴訟法沒有明確規定，導致案件的審查無期限，增添當事人訴累和法院的抱怨，因此規定再審審查期限十分必要，應以三個月為宜。

⑥對當事人申請再審應收取必要的再審審查費用。因為人民法院受理當事人的再審申請后，需要調卷書面審查，詢問當事人或舉行聽證和證據交換，這些活動必然耗費一些司法資源，所以收取再審審查費用是必要的，也可防止當事人以申請再審代替上訴權利的行使。

5．嚴格再審事由

由于現行訴訟法對再審條件的適用范圍過于原則和寬松，給實際工作帶來諸多不便，因此必須嚴格再審事由，可以從以下幾個方面對我國民事再審事由進行重構。

1、裁判主體不合法

①、裁判機構不合法。

②、法官對本案沒有審判權。

③、參與該案的法官在審判案件過程中實施了職務上的犯罪行為。

④、當事人的自認是在他人實施違法行為的情況下被迫作出的。

2、裁判根據不合法，即包括事實根據和法律根據。

事實根據包括：

①、作出裁判的證據材料是虛假或不真實的。

②、原判決、裁定認定的事實的主要證據不足的。

③、應裁判的重要事項是遺漏的。

法律依據包括：

①、作為原判決，裁定依據的判決和裁定已經被撤消或變更。

②、作為原判決，裁定依據的行政處分被撤消

③、原判判決，裁定無明確的法律根據。

2、法院嚴重違反法定程序

①、違反民訴法的規定，沒有給予當事人舉證期限的。

②、違反管轄規定的。

篇(6)

論文題目：民事裁定救濟的研究

一、選題緣起、目的及意義

(一)選題緣起

由于裁定依據既判力與執行力的擴張，裁定措施外觀推定的特點，均可能對裁定當事人或第三人的合法權益造成不法侵害。如果不為裁定當事人和第三人提供救濟，那么，他們在裁定過程中的實體權利和程序權利將成為一紙空文。但我國的裁定救濟制度規定較為粗糙，在救濟范圍、救濟方式、救濟程序等方面規定極為簡單，存在理論上難以彌補的缺陷，難以實現對裁定程序中相關當事人合法權益的有效救濟。同時，裁定救濟制度的不完善，也是裁定實踐“亂裁定”現象的主要原因之一。民事執行救濟具有獨立的價值、功能和地位，但由于多種原因，我國現行執行救濟存在嚴重不足。

我國現行法只規定了執行異議和執行回轉兩種救濟方法，且執行異議只授予對執行標的物有排除執行力的第三人享有救濟權，而對裁定過程中其合法權益可能受到損害的債權人和債務人缺乏相應的保護。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠遠不能適應復雜的社會現實的需要。就執行異議而言：1、對執行異議的審查制度并不能充分地保護案外人及執行當事人的合法權益。當案外人對裁定標的主張實體權利而提出裁定異議時，案外人與執行當事人就裁定標的的實體民事權益產生爭議，而依據訴訟法的基本原理，民事主體之間就實體上權益發生爭議的，就應當通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因為審查程序本身畢竟不是訴訟程序，不能促使各方提供全面、真實的證據，不能保證充分聽取爭議各方的意見，也無法進行公正的裁判，這在事實上剝奪了爭議各方應當享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟的權利。司法實踐中，多發生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認異議有理而中止執行程序，使申請裁定人的合法權益再次受到侵害。對異議理由成立的中止裁定，不能保護案外人的合法權益。根據《民事訴訟法》第208條的規定，經審查異議成立的，由院長批準中止裁定。這是對提出執行異議有理由的案外人的最基本的保護方法。但案外人提出執行異議的目的是為了排除對該裁定標的的強制執行，或對已裁定的部分恢復到裁定前的狀態，以確保其對裁定標的實體權利，并不是中止裁定，因為中止裁定以后仍要恢復執行。根據現行法規定，案外人對裁定標的物主張部分或全部權利時，只能向執行機關提出異議，而不能直接起訴，而執行機關以裁定的方式解決實體問題，這在法學理論上是講不通的，在司法實踐中也是有害的。原因在于，裁定機構的任務就是以國家強制力確保生效法律文書所確定的權利的得到實現，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權就案件的實體權利進行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實體權利無異于剝奪了當事人的訴權，使當事人無法通過舉證、辯論、質證等開庭審理程序請求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實際上是一裁代替了一審、二審和再審。

將審判監督程序和裁定救濟制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監督程序來解決。審判監督程序又稱為再審程序，是指人民法院對已生效的判決、裁定、調解書發現確有錯誤或者很可能有錯誤時，依法進行重新審理的程序；執行救濟則是執行當事人、案外人因強制執行行為而遭到損害時，按照一定程序對受害人予以保護的方法。二者的目的、內容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟，只能限于因法院的執行行為受到的侵害；因裁定依據錯誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯誤，案外人只能通過審判監督程序撤銷錯誤的法律文書，或者另行起訴保護自己的權利，但不能通過執行異議尋求保護，因為這時案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規定卻把執行異議與審判監督程序直接聯系起來，即：只要經審查異議有理的，決定中止裁定，便要對裁定依據進行審查以決定是否再審，如果經審查認為裁定依據確有錯誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經審查認為裁定依據無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因為在關于金錢債權的裁定案件中，案外人對裁定標的異議與裁定依據是否正確毫無關系。因此，從這個意義上講，對案外人提出的執行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應按審判監督程序處理的問題。

對程序上違法及不適當的裁定行為缺乏相應的救濟方法。從某種意義上講，裁定救濟制度就是一種程序上保障制度，對裁定當事人和利害關系人來說，則更是如此。當其合法權益遭到侵害時，賦予其可行的救濟途徑是保護其合法權益的必然手段，否則，一切所謂的權利都是虛無的，不真實的。正是在這個意義英美學者認為“救濟先于權利”。我國《民事訴訟法》第208條也規定，對于案外人的異議，由裁定人員執照法定程序進行審查。但是，這種法定程序事實上根本不存在。所以，我國的案外人的異議制度其實處于一種虛無的狀態。也正因為如此，在司法實踐中某些裁定機關和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現象時有發生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當利益而任意作為，損害當事人或利害關系人的合法利益。

我國現行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機關的裁定行為還缺乏必要的外部監督機制。

(二)選題目的

民事裁定是運用國家公權力實現私權的一種國家強制力。國家公權力是一把雙刃劍，在保護公民私權的同時，也同樣存在著對公民權利的危險或侵害，既是個人權利的保護神，又是個人權利最大危險的侵害者。隨著權力制約理論的發展，形成了兩種模式，一是以權力制約權力，即企圖在國家權力大廈內部形成一種自我控制的良性機制，以便防止專制和集權的產生。二是以權利制約權力，即賦權予公民制約國家權力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當事人及利害關系人在裁定程序中獲得裁定救濟權利，為強制裁定權設定必要的限度，維護國家權力體系內部的平衡。

裁定中出現錯誤時，裁定當事人及利害關系人針對出現的錯誤進行抗辯，具體而直接，利于裁定機關發3現導致錯誤的原因而易于糾正。同時，裁定救濟應當在裁定程序中提出，使得錯誤的裁定行為得到及時糾正，受到的損害也能及時得到補償。因此，裁定救濟在規范民事強制裁定行為方面表現得有力且有效，成為維護法律尊嚴和法院形象的一項重要的法律制度。一切程序都含有對程序安定的價值追求。強制裁定中，強制裁定權在不受制約的情況下確實易于濫用而導致侵權，權利受害者往往對侵權表現出相應的回應以避免侵害。若無裁定救濟，受害人積極或消極的回應性行為必然表現為“私力救濟"。很可能造成程序上不安定因素的產生而影響裁定的順利進行。由于“私力救濟"的不可預見性，很可能將裁定中的爭議事項升級為社會沖突，現實存在大量的涉法上訪案件便是實證，會給正常的社會秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規范裁定當事人及利害關系人的救濟方法與救濟行為，維護裁定程序的安定，預防社會沖突。

(三)選題意義

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價值。從總體上來說法應當是這些價值的完美結合，但就具體部門法而言價值追求會有所側重。民事審判程序功能是確認權利、定紛止爭、以公正為其價值所向。民事裁定程序功能不是在于確認權利，解決糾紛，而在于實現執行依據所確認的權利。如何實現執行依據所確認的權利，是民事執行程序的根本任務之所在，其價值取向應當為效率。所以，有人認為效率是執行的第一價值取向。當然，強調高效執行并不能否定執行對公正的追求，公平與正義一直是人類社會追求的永恒主題，如果說司法是維護社會公平與正義的最后一道防線，那么民事執行就是維護司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執行程序的基本價值取向之一，只不過在執行程序中更加側重于效率而已。

由于民事裁定強制性以及效率的內在要求，決定了執行措施必須迅速及時，所以執行時只能就裁定依據的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當事人和案外人實體權利的特點。裁定工作所追求的效率與公正地保護當事人案外人合法權益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟程序作為執行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關利害關系人之間權利、義務糾紛的程序裝置，首先對瑕疵裁定行為予以糾正，保護執行當事人和利害關系人的合法權益不受侵害，促使執行機關依法、合理執行。即糾偏和救濟雙重職能。其次，對裁定過程中出現的爭議和糾紛進行解決，包括程序爭議及實體爭議，依法排除執行程序的障礙，確保執行順利進行。最后，促進司法公正，提高人們對司法的信賴度。民事執行救濟程序價值取向仍在于富于效率地實現對公正的追求，在效率與公正辨證關系上，對公正則應當更為側重。民事裁定救濟程序的公正包括程序公正與實體公正，必須堅持法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開，保障執行人員及裁定法官獨立審查、審理裁定程序中出現的違法和不當裁定行為，保障當事人救濟權的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟體系的完備，保障法官準確認定事實和正確適用法律。而在程序效率方面則應當盡量縮短民事執行救濟周期，簡化民事執行救濟程序，提高救濟的效率，保障當事人及時獲得執行救濟。

二、國內外研究現狀及評述

截止到2010年底，我國對民事裁判救濟機制問題的研究是零散雜亂的，很多學者側重于對我國立法上規定的裁定補正程序的研究，從適用范圍、權力保護、缺陷彌補等入手，提出設想，完善裁定補正的具體程序。有的學者則從脫漏判決的現行救濟機制入手，分析該機制的缺陷，提出應然的救濟機制。就筆者掌握的資料，我國學者借鑒西方國家的立法規定，開始對民事裁判瑕疵救濟機制進行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報》發表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發表的《缺陷的彌補與權力的補充救濟一民事裁判瑕疵的補正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發表的《我國民事判決脫漏應然救濟探究》。還有學者注重對民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內涵以及種類。若是對民事裁判瑕疵的內涵以及種類形成相對統一的觀點，對于其相應的救濟機制的研究也會變得簡單許多。各理論學者的觀點可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學者們的研究針對的是某一種救濟程序，并非整體的救濟機制。

國內學者早在1994年，就提出我國訴訟保全制度在對象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟的范圍，而對訴訟保全進行簡介評析的文章就更多。另外，也有些學者對我國民事訴訟體系中財產救濟和先予執行制度進行分析和評價，并對之提出完善的構想。隨著我國加入世貿組織，我國在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識產權法(專利法、商標法、著作權法等)時均引入了與國外相關法律中類似的法律制度，如海事強制令和訴前臨時措施的建立。理論界也對立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識產權訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學社會科學學報》2003年第5期)、《美國禁令制度研究——兼評我國知識產權訴訟中臨時禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國商業秘密法中的禁令救濟》(彭學龍，中國私法網)等。歸納起來，對如何完善我國民事訴訟中臨時性救濟措施，目前主要有以下幾種觀點：一是在保持現有的財產救濟和先予執行不變的基礎上，確立行為救濟制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時性救濟措施的直接目的為標準將民訴中臨時性救濟措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時狀態方面的措施，三是將海事訴訟中的強制令引入—般民事訴訟中，同時確立財產保全、行為保全、強制令和先行給付幾種并行的制度。

三、研究思路和方法，研究工作方案和進度計劃

(一)研究思路

第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個基本問題進行闡釋。首先，通過對我國民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國家及地區的相關規定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對民事裁定救濟制度的論述做好鋪墊。其后，簡要分析我國民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國家法律、法規的具體實施、保證訴訟順利進行等等。最后，就我國民事裁定的類型進行了詳盡的介紹，為在后文詳細闡述我國民事裁定救濟制度打下基礎。

第二章是對民事裁定救濟制度的概述，通過對民事裁定救濟制度的概念、特征以及內在機理的闡述，剖析我國民事裁定救濟制度中存在的問題：法院時常隨意運用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對裁定效力的應有尊重等等。同時，以我國現行民事訴訟法對民事裁定救濟方式的規定為基礎，對民事裁定救濟途徑進行了分類，即復議、上訴審以及再審。

第三章是對我國民事裁定救濟制度中存在的問題以及如何完善進行了完整論述，本章緊密承接第二章內容，對民事裁定救濟從復議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復議制度中，主要論述了民事裁定復議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎，還對英美法系、大陸法系以及我國臺灣地區民事裁定二審上訴制度進行了介紹，在對上述立法例有較為全面了解的基礎上，闡述我國民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎，其后以我國民事訴訟法對民事裁定再審的規定為線索展開對民事裁定再審問題的研討，討論的焦點集中在于我國民事裁定再審程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法

1.文獻查閱法。運用文獻法，查閱相關文獻資料，對已有的研究成果進行梳理。

2.比較分析法。運用比較分析的方法，對有關民事裁定救濟進行比較分析，指出民事裁定救濟對現實社會的意義和局限性。

3.理論聯系實際的方法。在民事裁定救濟理論做較為系統、全面研究的基礎上，把民事裁定救濟置于社會背景下，對其理論本身的價值做探討，來確證其民事裁定救濟在現實社會的應用中存在的合理性和價值意義。

(三)研究的進程

1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻，收集資料。

2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報告，并參加開題。

3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。

4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。

5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。

四、前期研究基礎及主要參考文獻

(一)前期研究基礎

本文以民事裁定救濟的目的及意義為切入點，分析了民事裁定救濟的涵義、分類、存在的原因以及效力。機制問題上的缺陷，并針對筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應的救濟機制。民事裁定是人民法院執行機構依照法律規定的程序，運用國家強制力依法采取裁定措施，強制負有裁定義務的公民、法人或其他組織完成一定義務，實現裁定權利人權利的司法活動。執行程序的職權性和強制性決定了債務人必須容忍并服從裁定行為。

(二)主要參考文獻

1.著作類

[1]李浩主編：《強制執行法》，廈門大學出版社2005年第2版。

[2]童兆洪著：《民事執行權研究》，法律出版社2004年第1版。

[3]黃金龍著：《關于人民法院執行工作若干問題的規定實用解析》，中國法制出版社2000年第1版。

[4]謝懷拭譯：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，法律出版社1984年版。

[5]于喜富主編：《民事強制執行制度創新與爭鳴》，人民法院出版社2003年第1版。

[6]齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學出版社2002年3月第2版。

[7]肖建國主編：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社2000年版。

[8]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學出版社2005年版。

[9][法]讓文森、塞爾日金沙爾：《法國民事訴訟法要義》，中國法制出版社2001年版。

[10]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國政法大學出版社2005年版。

[11]梁啟明、鄧曙光譯：《蘇俄民事訴訟法典》，法律出版社1982年版。

[12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，FoundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.

2.論文期刊類

[1]石洪彬：《論強制執行救濟》，載霍力民主編《民事強制執行新視野》，人民法院出版社2002年版。

[2]黃偉：《論完善我國的強制執行救濟制度》，黑龍江省政法管理干部學院學報2000年第2期。

[3]黃勝春、韓俊：《民事上訴權的法理透視》，載《江西法學》，1994年第4期。

[4]馬登科：《程序上的執行救濟與實體上的執行救濟》，湖北社會科學2001年第8期。

[5]張衛平：《論民事訴訟法中的異議制度》，載《清華法學》2007年第1期。

[6]李霞：《論執行救濟制度及其重塑》，濟南大學學報(社會科學版)2002年第l期。

[7]童兆洪、林翔榮：《民事執行救濟制度芻論》，比較法研究2002年03期。

[8]金瑞林.環境侵權與民事救濟～兼論環境立法中存在的問題.中國環境科學[J]，1997第3期：38頁.

[9]邱聰智.公害與環境權.載臺灣：法學評論[J]，第42卷第1期：58頁.

[10]陳泉生.環境侵害及其救濟.中國社會科學[J]，1992年第4期：76頁.

[11]蔡虹，梁遠.也論行政公益訴訟.法學評論[J]，2002第3期：103頁.

[12]溫世揚、廖煥國.論物權的民法保護之范式——以物上請求權與侵權請求權為中心考察.中南大學學報(社會科學版)[J]，2004年第1期：28頁.

[13]趙梅生：《關于專利侵權救濟的國際比較分析載學術研究》2004年第11期.3.優秀碩博士畢業論文

[1]劉潤發.論環境侵權及其救濟[D]，中南林學院碩士畢業論文.2003年6月，23頁.

[2]錢怡：<論專利侵權救濟中的臨時禁令制度》，對外經濟貿易大學碩士學位論文，2003年。

五、擬解決的主要問題、研究的主要內容

(一)擬解決的主要問題

本文通過對民事執行、民事執行權以及民事執行救濟的相關理論研究，借鑒國外及我國臺灣地區相關執行救濟制度的經驗，分析我國執行救濟方面存在的缺陷，在此基礎上，提出完善我國民事執行救濟制度的措施。

(二)本文論文擬研究的主要內容

民事裁定救濟制度是民事訴訟制度的基本設計之一，是民事訴訟的有機組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對之進行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟的基本理論，對其的價值、分類、存在原因以及效力進行了詳細的闡述，借鑒日本、德國、法國和我國臺灣地區民事裁定救濟制度的成功經驗，從民事裁定基本內涵出發，提出我國現行民事裁定救濟制度的不足，從而以程序性裁定救濟和實體性裁定救濟提出了相對的應對措施，并對其予以完善，是本文的研究的主要內容。

六、重點難點、主要觀點及創新之處

本文在研究梳理民事裁定救濟理論的基礎上，對民事裁定其救濟對社會的現實意義等進行整合和進一步的歸納。

1.研究的重點

本文力圖在充分和合理借鑒中外有關對民事裁定救濟問題研究的理論成果的基礎上，對民事裁定救濟思想所包括的內容進行重點闡述，從民事裁定救濟理論的域外考察的分析論述中，對民事裁定救濟在日本、德國、法國以及我國的臺灣的救濟進行了剖析總結，這是本文所研究的重點。

2.研究的難點

我國民事裁定救濟的缺陷不足是本文研究的難點。

3.研究的創新點

通過對民事裁定救濟的解讀，為解決國內外社會現實問題，探尋民事裁定救濟實際應用中的措施。

七、論文寫作提綱

擬論文題目：民事裁定救濟的研究

導論

(一)民事裁定救濟的目的及意義

1.民事裁定救濟的目的

2.民事裁定救濟的意義

(二)我國民事裁定救濟的特征

(三)民事裁定救濟的研究現狀

1.國際上對民事裁定救濟的研究現狀

2.國內對民事裁定救濟的研究現狀

(四)本文的基本思路

第一章民事裁定救濟的基本理論

(一)民事裁定救濟的內涵與價值

(二)民事裁定救濟的分類

(三)民事裁定救濟的存在原因

(四)民事裁定救濟的效力

第二章民事裁定救濟的域外考察

(一)日本民事裁定救濟

(二)德國民事裁定救濟

(三)法國民事裁定救濟

(四)臺灣民事裁定救濟

第三章我國民事裁定救濟的的缺陷及構建措施

(一)我國民事裁定救濟的的缺陷

1.缺少債務人救濟

2.缺乏案外人執行異議制度

3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障

(二)構建我國民事裁定救濟的措施

1.程序性裁定救濟

2.實體性裁定救濟

結語

參考文獻

致謝

淺談本科畢業論文的開題報告

大學本科畢業論文是培養本科生創新意識和創新能力的有機環節，是大學本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓練。開題報告是本科生畢業論文寫作中必不可少的重要環節，在畢業論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學本科畢業論文開題報告的撰寫和答辯問題進行探討。

一、開題報告的含義

本科畢業論文的開題報告是大學本科生在完成文獻調研(文獻資料的收集與文獻綜述的撰寫)后寫成的關于畢業論文選題與如何實施的論述性報告，是開題者對畢業論文課題的一種文字說明材料。開題報告主要說明選題應該進行研究，自己有條件進行研究以及準備如何開展研究等問題。本科生作開題報告的時間一般在第七個學期末或者第八個學期初，即基礎課程學習完成之后，研究工作實施之前。開題報告一般為表格式，它把要報告的每一項內容轉換成相應的欄目，便于評審者一目了然，把握要點。

二、開題報告的意義

本科生畢業論文的開題報告一般沒有碩博研究生開題報告要求嚴格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報告。本科生畢業論文開題報告的主要意義在于使大學生通過畢業論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時，在本科畢業論文的形成過程中，畢業論文的開題報告是提高畢業論文選題質量和水平的重要環節。開題者可以通過開題報告把對課題的認識和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯誤的方法，以使具體的研究目標更加明確，解決的方案更加切實可行。

三、開題報告的內容

開題報告的主要內容一般包括選題的目的和意義、國內外研究現狀綜述、選題研究內容、選題研究技術路線、研究方法和要解決的關鍵問題、調研計劃及主要參考文獻。由于開題報告主要體現論文的構思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長，一般以2000字左右為宜，但要側重把計劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關鍵問題等說清楚。

1.選題目的和意義

選題目的和意義就是為什么要研究這個課題？研究這個課題的主要作用是什么？有什么理論價值或應用價值？其主要內容包括研究的有關歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現實應用中存在這個問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對性，不能漫無邊際地空喊口號。

2.國內外研究現狀綜述

這一部分內容的寫法與畢業論文的文獻綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結三部分。

3.選題研究內容

基本內容一般包括研究的對象和問題，主要介紹與課題研究有關的基本基礎理論以及研究內容的確定。重點寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對解決問題的一些假想或構思，可以問句的形式進行陳述。

4.選題研究技術路線、研究方法和需解決的關鍵問題

“研究的技術路線”主要涉及研究中需要的一些基礎理論，包括收集的文獻中的一些論點或論據；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調查法、實驗法、經驗總結法等方法，確定研究方法時要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對需要解決的問題的構思。

5.調研計劃及主要參考文獻

參考文獻一般應以文獻綜述部分所引用的第一手資料為主，以創新性強、可信度高、科學性強的核心期刊文獻為主，且一般要引用新文獻，這些文獻相對來說容易反映選題的研究最新進展和爭論焦點。參考文獻格式的寫法可參照一般正式發表的學術期刊上的格式來寫。

調研計劃中，方案的制定要做到切實可行，操作性強。因為本科畢業論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調研方案。相反，一些電子文獻的查找、簡單的實驗或就某個問題的問卷調查，這些方案都是可行的。

四、開題報告的答辯

關于開題報告的答辯，研究生的答辯時間一般是一個小時。由于每個教師指導的本科生較多，同時其要求沒有研究生的標準高，因此本科生畢業論文開題答辯的時間較短，一般是陳述10分鐘，然后評委提問和學生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點；同時，應該把報告陳述的重點放在擬研究的內容或關鍵問題上，并在陳述時對擬研究的內容進行必要的闡述，盡量解釋內容的含義，以及自己對此的觀點或打算著手解決的構思，使人容易明白研究方案的可行性和創新性。另外，在評委提問過程中，要注意傾聽，認真思考，對不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評委。要認識答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關，而是通過答辯，從評委提出的問題和建議中明白研究問題的關鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發。

五、開題報告中應注意的問題

一般來講，學生在寫開題報告時，往往只是知道開題報告要填寫的表格及需要填寫的內容，但難有一個可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。

1.文獻綜述部分力求精練

簡要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現狀和主要存在的問題，切忌長篇大論。關于這一部分的寫作，很多同學常常是將文獻綜述的內容直接粘貼到開題報告中來，沖淡了開題報告的主題。正如前面所述，開題報告的重點應放在陳述擬研究的內容上而不是陳述文獻綜述。因此，這一部分的寫作其實是單獨文獻綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學生在寫作中，要注意一些敘述的術語表達。例如，許多學生往往在開題報告中作如下的敘述：“本文主要對……問題進行了……研究”。須知，開題報告是在畢業論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對……問題進行……研究”。

2.擬解決的關鍵問題部分，在寫作中要簡短醒目，敘述清楚

很多學生在寫作此部分時，常常敘述得很多，而一些常識性的問題也成了其研究的關鍵問題。有同學在寫作時，把一些概念的定義也作為研究關鍵問題，給人一個無論什么問題都是關鍵問題的感覺。關鍵問題一般應是解決問題的突破點，在這部分要把關鍵問題和選題用到的基礎理論分清楚。

3.關于開題答辯進行中的問題

為了使評委能對開題有一個比較詳細的了解，在開題時最好能用幻燈片進行演示。在演示時，應重點展示研究的思路和擬解決的關鍵問題，必要的時候可以邊展示邊口頭闡述，以便評委能對方案的可行性有一個較好的把握。

4.關于開題答辯之后的問題

這一部分往往被大家所忽略，很多學生只重視開題答辯之前和進行過程中的準備工作，而對開題答辯之后的工作則極不重視，把開題報告當成了一種“期末考試”，答辯完畢后就不再考慮開題報告的問題了。實際上，開題答辯是對選題是否恰當、研究能否如期進行的一個初步檢測，在答辯過程中，答辯評委往往會提許多不曾想到的問題，糾正一些可能錯誤的認識，幫助同學們理清解決問題的思路。答辯完畢后，應該根據答辯情況，再次修改開題報告，有時甚至可能要重新選題，并且將答辯時的一些思想貫徹到今后畢業論文的寫作中去。

篇(7)

鞠川陽子介紹，她去年10月完成碩士學位論文，同復旦大學簽訂了10年保密期限的《保密協議》，屬于“絕密”級論文。但現在有四家網站在出售自己的論文。

復旦大學涉嫌將學生的絕密論文泄密，并在網站上掛賣。昨日上午，論文作者鞠川陽子表示，復旦大學曾通過郵件的方式承認將她的論文出售給網站，目前已經撤下，但拒絕向作者道歉并作出解釋。

昨日成都商報記者核實到，復旦大學研究生院的確將論文提供給了中國知網。復旦大學方面表示，如果按照程序走，必須要通過學校保密辦公室簽訂才能完全保證論文的“保密性”，而目前復旦方面暫時還不能確定鞠川陽子與學校簽訂的是何種保密協議。

保密協議不到一年就泄密

昨日，微博中開始出現了一則消息《復旦大學的絕密論文被泄密，被4家網站掛賣？》，消息中提到，復旦大學EMBA學生鞠川陽子與復旦大學簽訂過10年保密期限的絕密級論文《中國民營養老院的商業模式研究》，在保密期內被泄密，并且被中國知網、論文天下、經理人文庫、管理資源網等4家網站掛賣。

鞠川陽子在微博中介紹，她之前是復旦大學管理學院在讀研究生，并在2009年10月1日完成碩士論文《中國民營養老院的商業模式研究———以上海為例》，同復旦大學簽訂了10年保密期限的《保密協議》———屬于“絕密”級論文。然而，今年7月27日，她發現該論文被泄露在網上并被公開銷售。

鞠川陽子介紹，MBA、EMBA在讀的學生都是企業的高管、領導，直接涉及公司的商業機密，寫作中大都會使用一些數據、核心技術等等。一般學生都是不愿公開論文的。這就是商業論文同純學術論文的最大區別。

律師：是否泄密 要看如何約定

昨日，成都商報記者在復旦大學的網站上查到了“涉密研究生學位論文的管理與使用”的規定，其中提到“涉密學位論文的印刷本圖書館將另辟存放地點，妥善保管，在保密期限內不提供讀者服務。涉密學位論文的電子版在其保密期限內不提供網上服務。”

不過在中國知網上，鞠川陽子的這篇論文已經查找不到了。鞠川陽子在自己的博客中表示，復旦方面曾給自己發來郵件，承認論文的確是由復旦大學研究生院提供給知網的，并且已讓網站撤下。不過鞠川陽子認為，學校并沒有就此事道歉或者說明。

昨日，從事著作權法方面的夏巍律師向成都商報記者介紹說，關于此論文泄密事件，需要按照具體的保密協議內容中對保密義務的約定進行判斷。首先是看論文內容是否符合商業機密的條件，其次是網站的掛賣是否給作者造成損失，若不滿足以上兩點，那就只屬于合同違約。

校方：保密協議程序存在問題

昨日下午，成都商報記者聯系上了復旦大學管理學院宣傳部一位羅姓工作人員，他告訴記者，鞠川陽子的論文現在被保存在圖書館里。因為沒有看到，所以無法確定是否是涉密論文以及保密級別。