序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民法典問題探討范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

關鍵詞：商事立法　路徑選擇　商事通則　原則與框架

在國家立法機關著手制定《民法典》的背景下，擺在商法學者面前的當務之急就是進一步我國商事立法模式的選擇問題。探討我國的商事立法模式，對于豐富和繁榮我國的商事法學，正確認識商法在我國整個法律體系中的定位問題，促進我國商事立法沿著系統化、科學化的方向，建立健全符合國情的商事法律制度，進一步推動我國市場的健康發展有著十分重要的價值和現實意義。本文通過梳理我國學術界關于商事立法模式的不同觀點，進一步論證了《商事通則》與單行商事法律相結合是我國商事立法的理想模式，而《商事通則》則是我國商事立法的基本形式，并就《商事通則》的幾個基本問題進行了初步探討。

一、我國學者關于商事立法模式的幾種學術觀點

(一)《民法典》模式

近年來，隨著我國《民法典》制定問題研究的逐漸深入，民法學者在關于民商法的立法模式方面，主張民商合一論，明確提出要制定民商合一的《民法典》。需要說明的是，民商合一論就其主張而言，則有法典上的合一論與觀念上的合一論之分，二者的共性是反對在民法之外另訂商法，二者的區別在于，法典意義上的民商合一論主張將商法的融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并認為商法獨立于民法的基礎已不復存在；而觀念上的民商合一論則并不強求法典意義上的合一，對傳統的民法表現出更多的尊重，對傳統的商法表現出相當的寬容，對法典意義上的合一表現出務實的理性，只是主張在觀念上應將一切單行的商事法都視為民法的特別法，并不刻意追求民法對商法內容的包容。[1]

有學者認為，民商合一的實質是將民事生活和整個市場所適用的共同規則集中制定于《民法典》，而將適用于局部市場或個別市場的規則，規定于各個民事特別法。[2]有的學者則進一步主張，采用民商合一體例，首先意味著在《民法典》之外不再單獨制定《商法典》，確切地講，是不制定單獨的商法總則。公司、證券、票據、保險、海商、破產等單行商事法律均作為民法的特別法而存在。持此觀點的學者還認為，我國在制定合同法時就使民法與商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典范。[3]還有學者認為，堅持民商合一的精神實質，以《民法典》為基本法，以一系列單行商事法律為特別法，是我國商事立法模式的理性選擇。[4]

(二)《民商法典》模式

有學者認為，民法并非市民法，民商本為一體，傳統民商合一具有局限性，傳統的民商合一并未真正合一。“民離商缺其生命、商離民少其根本”。真正的民商合一和中國的民商立法應當是制訂一部統一完備的《民商法典》。

在中國，對民商法的立法模式有兩種基本觀點：一種觀點采民商合一，即只主張制訂一部統一的民法典。公司、票據、保險、海商、破產等法只是民法之特別法。這是傳統的和占主導地位的觀點。另一種觀點主張民商分立，即主張在民法典之外也制定一部商法典。對此該學者認為，民商分立的觀點不可采納，民商合一的觀點應當改進。

篇(2)

關鍵詞：民法總則必要性

一、各國模式

民法總則就是統領民法典并且民法各個部分共同適用的基本規則,也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法,注重一些在民事領域中普遍適用的規則是十分必要的。傳統大陸法系國家大都采取潘德克頓體例,在民法典中設立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設立總則,在民法中是否應當設立總則以及其內容應當包括那些,是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典,首先必須討論民法典總則的設立問題。

綜觀大陸法系各國民法典編纂體系,具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》中創設的,分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受,但法國民法典剔除了其中的訴訟法內容,把物法分為財產及對所有權的各種限制和取得財產的各種方法。由于采納了此種體系,法國民法典沒有總則,缺少關于民事活動的一般原則。有關民法的一般規則、原則體現在學者的學理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設置或僅設置宣示性的“小總則”。二是德國式。總則編始于18世紀日爾曼普通法對6世紀優士丁尼大帝所編纂的”學說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用,最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統整理出來,并為《德國民法典》所采用。因為總則的設立,進一步增進了其體系性。因此,許多大陸法系國家和地區民法,都采取了潘德克頓體例。?

然而一些學者對總則的設立提出異議,否定設立總則的理由主要是:第一,總則的規定是學者對現實生活的一種抽象,更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿,而是提供一種行為規則和解決紛爭的準則。而且總則的規定大多比較原則和抽象,缺乏具體的實用性和可操作性。第二,總則的設定使民法的規則在適用上的簡易性和可操作性反而降低,把原本統一的具體的生活關系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時,要尋找關于解決某一法律問題的法律規定,不能僅僅只查找一個地方,所要尋找的有關規定,往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三,由于設立總則必須要設定許多民法共同的規則即一般條款,但在設定一般條款的同時必須設立一些例外的規定。但哪些規則應當屬于一般規定置于總則,哪些規則應當作為例外規定,一般規定和例外規定的關系是什么,在法律上很難把握。

二、設立民法總則的理由

盡管民法典總則的設立遭到了許多學者的非難,但德國民法典設立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認為,從法國民法典未設總則到德國民法典設立總則,本身是法律文明的一種進步。在我國民法典制訂過程中,對是否應當確立總則的問題,也有不同看法。有些學者主張我國民法典應當采用“松散式”或“匯編式”模式制訂,從而無需設立總則。但大多數學者都贊成設立總則。我認為民法典設立總則是必要的,主要理由在于:

第一,總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性,可避免重復,使法典更為簡潔。因為民法典的內容過于復雜,條文過多,通過總則的設定,可以避免重復規定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認為,設立總則的優點在于:總則條款有利于統領分則條款,確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款,從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整。總則的設立使各個部分形成一個邏輯體系,將會減少對一些共性規則的重復規定,有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典,但沒有民法總則,法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外,民法的內容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規則中抽象出來,形成為總則,那么民法的內在體系將更為嚴密,否則,將是散亂的。不可否認,民法總則并非適用于各項民事制度,但只要它能夠適用于大多數民事制度,那么它就有其存在的合理性和價值。總則的設立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。

第二,總則增強了法典的體系性。凡是有總則的法典,體系性更強。潘德克頓學派設立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來,形成一個有機的整體。因為在人法(或稱身份法)和物法(或稱財產法)兩部分里,確實存在著共同的問題,從而應當有共同的規則。例如主體(權利主體),客體(權利客體),權利的發生、消滅與變更,權利的行使等。這樣,在人法和物法之上,設一個總則編,規定人的能力、法律行為等,是可能也是應該的。同時避免和減少了重復規定,達到立法簡潔的目的。在設置了總則之后,德國民法典把性質不同的民事關系分別獨立出來由分則各編加以規定。并在此基礎上構建了兩個嚴密的邏輯體系,按照王澤鑒先生的看法,總則最主要的優點在于,將私法上的共同事項加以歸納,匯集一處加以規定,具有合理化的作用,避免重復或大量采用準用性規定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時刻表符號說明”:前面已經說明過的東西,后面就沒有必要再作重復了。反之,如果不設立總則,而立法者要達到既全面又不重復的目的,就必須運用參引的技術。

篇(3)

關鍵詞：財產權，民法典總則，無形財產，人身權

引  言

自法典化運動以來，權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中，民事權利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構，自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用，這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下，民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的，如隨著社會的發展，諸如知識產權和人格權等權利的出現，使民法的觸覺進一步深入現實生活，此一現象仍日益激增。在此過程中，關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物，因此在法律上必須對權利作出詳細的規定，以獲得正當的定證法基礎。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權利，亦即這些權利并不取決于人類的規范活動，但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而，令人費解的是，在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定，至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規定各種具體的民事權利，而是將其放入各編中予以規定（如物權法規定物權關系，債權法規定債權關系等）。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。

上述現象使人們產生了疑惑，民法總則為何對權利的規定力盡微薄？民事權利在技術上的整合是否可行，其限度在哪里？關于我國未來民法典的結構，目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關。基于此，作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議，并闡述其理由和基本構想，以供同仁商榷。

一、   權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋

（一）民法總則中權利一般規定的缺失及其后果

民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說，民法總則是法學家們基于概念法學的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規則，利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地，民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節的層次結構，從概念法學“提取公因式”這一特點出發，民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容，并且體現為可適用于各編的規則。基于德國民法總則的“優越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍本進行設計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。

盡管如此，民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討，僅從內容上進行剖析。基于法律調整的是現實生活關系，民法總則的統領性也應著眼于法律關系，亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當新的民事關系出現以后，通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上，從德國民法典的總則編進行分析，它大致也是以法律關系為線索設計的，如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現為人、物和法律行為制度，只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產物，很難說有足夠的統領性，只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性，具體而言，表現在以下幾個方面：

1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的，在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯系，使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。

2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。

3、沒有民事權利的抽象，財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產法和人身法上進行區分。

4、民法典對于財產權定位的缺失，使學界在新型財產權利的理解和設計上，往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法，權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。

上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現狀來看，不采總則的占多數，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之，總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象，傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法，存有疑問。如德國學者（Diter Medicus）梅迪庫斯認為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說，要研究這些規定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域，特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法。”[⑧]就物的規定而言，不難發現，“物”僅是民事法律關系客體的一部分，只是物權的客體，不能充當整個民事關系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權利內容的缺失，使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則，而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應該認為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

（二）傳統民法總則權利制度缺失的解釋

對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊，民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物，其中多為相對獨立的民法制度規范，與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。

從今天的觀點來看，當時德國人基于潘德克頓法學方法，對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下，真正理想的結果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物，歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地，民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等，這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法，只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

考察原因，不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調整的核心內容是一致的，即民法是以民事權利為中心的法律，民法典必須以權利為線索來構建，關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度，并已成為一個理所當然的制度預設，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體，無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造，也無法在總則中進行規范。也就是說，無論設立總則與否，物權和債權仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程，薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認為缺乏嚴密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關系的概念體系，后經學者如溫德夏特等的發展，形成了概念法學。在此基礎上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略，即以概念法學為工具，對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統領民法典其余各編，而依傳統羅馬法體系，物法和債法這一權利體系已經固定，學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則，完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]

從理論基礎看，羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權利角度去理解財產，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構，其中財產仍是從物的角度去定義的，如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權利與物的區別，但羅馬法“人—物”結構仍未有突破，只不過在此基礎上創設了行為制度，而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。

綜上所述，民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應，物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展，限制了民法科學權利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。

二、設置民法財產權總則的基本理由

權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達到體系的統一？答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物，種類繁復，相互之間形態迥異（如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等），很難找到相通點。也就是說，權利本來就是關系概念，是法律關系的本體和實質，對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同，民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權利的社會關系基礎的不同，民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野；基于財產權配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義，操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權利法律關系出現了兩難：如果制定一些非常一般的規則，那么一般規則的普適性必然受到限制，總則對具體關系的指導作用就很難實現，反之，如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]

這樣一來，《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權利關系的整合是不必要的，如果置當代民事權利的擴展于不顧，民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系，而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后，民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權利關系問題，我們認為，設立財產權總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。

我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系，而構成財產權總則設計的基本理由。

（一）財產關系與人身關系的結構性分野

目前，關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系，這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止，在民法典結構上，卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象，如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度，民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統民法的人法、物法和債法，具有內生的同質性，是在同一語境下對同一類社會現象的概括，從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然，這種規范群體現的是一種財產邏輯關系，而非人身邏輯關系。可以認為，構成民法主體結構的概念體系，在近代實際上是以財產法為核心建立起來的，相反，概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上，學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關系多層化、復雜化的今天，能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的，如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統，當代民法便會被徹底解構。

值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后，隨著世界人權運動的興起，各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異，這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關，它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。基于此，財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類，對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分，并在民法典上直接體現出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發展過程中，家庭法一直是民法的基本組成部分，所以在設計近代民法結構體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。

從權利體系而言，財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為，親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下，財產權與人身權具有諸多本質差異：就權利形態而言，財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權主要表現為一種人身利益的認定，這種認定不是以物質載體為基礎的；財產權對所有主體是同等的，而人身權則主要因人而異；財產權可以轉讓，而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系，這種體系的各項制度是同質的，并在整體上與人身法相區別。所以，在設計民法典體系時，應首先正視這一事實，在體系設計上應有嶄新的思路。

（二）民商合一的體現：財產法體系的整合

近代以來，民法和商法關系之微妙，難以言說。雖然理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言，倡導者雖然能列舉出數條切當理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關于股權的性質，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規則上無法體現，至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細言之，一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成，本來就不易從規則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定，似乎又是操作規程，不構成總則的本質內容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

我們認為，民法和商法的稱謂從規則而言，也不外是調整現實生活中各類社會關系的法律規范的總稱，在以形式理性為基本特征的法典立法上，兩者的合一或分立，均離不開法律的規則基礎。不可否認，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現當代社會，在財產占有和運行這一領域內，兩者日趨統一。但在規則上如何使民法和商法融為一體，對大陸法系國家而言，仍是一個難以解決的問題。在倡導法典全面性的近現代法國、德國和日本，在民法典之外，仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]

篇(4)

內容提要: 在社會主義法律體系形成后，我國加快民法典的制定工作。民法典既是實現法典化的最佳途徑，也是法官依法公正裁判的保障。應以法律關系為中心構建民法典的體系，盡快制定《民法總則》、《人格權法》、《債法總則》，并修改和完善其他相關法律。在此基礎上，制定一部內容詳備、體系完整的民法典。

 

 

    黨的十五大提出到2010年形成中國特色社會主義法律體系的戰略任務，這一目標已經基本實現。目前我國已經構建起以憲法為核心、以法律為主干，包括行政法規、地方性法規等規范性文件在內的，由七個法律部門、三個層次法律規范構成的中國特色社會主義法律體系，為市場經濟構建了基本的法律框架，保障了社會經濟生活的正常秩序。這一體系適應了我國社會基本經濟制度和社會生活的需要，涵蓋了社會政治生活、經濟生活、文化生活、社會生活和人與自然的關系等各個領域。就民法而言，《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等一系列基本民事法律的誕生標志著我國民事立法進入了完善化、系統化階段，為我國社會主義民法典的制定奠定了基礎、開辟了道路。

    一、中國民法體系化必須走法典化道路

    法律體系形成的標志是我國的法律制度已完整，突出表現為起著支架性作用的法律已經制定，但這并不意味著我們的法治建設就功德圓滿、萬事大吉，因為法律體系是動態的，需要不斷發展完善、與時俱進;而且，在民事立法領域，盡管我國已經制定了《民法通則》、《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》等基本民事法律，各項法律之間基本上也保持了一致，但在形式上卻因為沒有民法典而體系化程度不高，這既與民法作為市場經濟基本法的地位不符，也與刑法、訴訟法等其他基本法律的法典化形態不匹配。由此可知，在我國法律體系形成后，立法層面上，一項首要的任務就是制定一部民法典。

    我國民法的體系化需要制定民法典，這不僅出于立法形式上的考慮，更重要的是，法典化是實現私法系統化的一個完美方法。[1]大陸法系國家的民事立法經驗已經充分說明了這一點，對此無需贅言。值得注意的是，雖然近些年來大陸法系國家出現了所謂的“去法典化”現象[2]，但并不表明法典重要性的減弱，而只是反映了單行法對民法典中心地位的沖擊現象。然而，由于我國沒有民法典，所以此種情形在我國根本就未曾發生過，因此，我們不能以“去法典化”現象來否定法典化在中國立法實踐和國家秩序中的重要功能，也不能簡單地據此來否定我國對民法法典化道路的選擇。結合我國的實際情況來看，通過制定民法典來實現民法體系化，既有確保民法規范邏輯自洽、科學合理的系統化效用，還能充分滿足法官依法公正裁判民事糾紛案件的實際需要，故而，中國民法體系化必須走法典化道路。

    (一)法典化是實現中國民法體系化的最佳途徑

    法典化的靈魂在于體系性，從形式體系而言，法典化融合了形式的一致性、內容的完備性以及邏輯自足性，由此使法典在特定價值引導下有統一法律術語、法律制度和法律規則，并在法典內部以及法典與單行法之間形成一般與特別、指引與落實等順暢的關系。可以說，只有通過法典化，才會形成科學合理的法律制度安排，否則往往會浪費立法資源，而且事倍功半，我國在此方面已有不少的經驗教訓。體系性的民法典還統一了市場法則，能保障法制統一，避免民法規范與行政法規、地方性法規等的矛盾沖突，可有效地防止政出多門，進而給交易主體帶來確定的預期，保障市場經濟的正常運行。法典的體系性還要求其內容的全面性，即包含了各種有效的控制主體的法律規則的完整性、邏輯性、科學性，[3]這對民法典尤為重要。作為市民社會的一般私法以及百科全書，民法典必須通過合理的架構為民事活動提供各種基本準則，為交易活動確立基本的規則依據，為法官裁判各種民事案件提供基本的裁判規則。不過，強調全面性，并不是說民法典必須面面俱到，它作為民事基本法律，只宜規定民事領域最重要的法律制度，為民事活動提供基本的方向性指引，這決定了它要有節制地規制社會生活，應當體現出波塔利斯所言的“立法者的謙卑和節制”。[4]要做到這一點，民法典勢必要借助抽象術語進行表述，必須要對社會生活中反復出現的、具有一定普遍性的規則進行抽象，能在較長時間里保持一定的穩定性，不因社會變遷乃至國家政策調整而隨意改變。

    體系化的另一個層面就是價值層面。這就是說，價值體系是指在制定法律時立法者所秉持的價值取向，是體現在法律背后立法者所追求的宗旨和目的。具體到我國的民法典制定，仍要秉持體系性的核心特性，應在堅持和弘揚傳統私法中的平等、自由和安全價值基礎上，體現市場經濟所要求的效率價值以及現代民法所要求的“人的全面發展價值”，并圍繞這些價值進行全面有序的制度安排。價值體系保持一致，才能夠保證法律相互之間的和諧一致，保證形式體系的形成。在我們的民事立法中，確實存在某些規則背后所體現的價值不一致甚至沖突的現象。比如說《合同法》第51條關于無權處分的規則，是把它作為效力待定的行為來規定。該條所體現的價值，實際上強化的是對原權利人的保護。但是《物權法》第106條規定，在符合善意取得的情況下，受讓人可以取得所有權，它所體現的是對交易安全的保護。所以同樣是無權處分行為，根據《合同法》第51條可能因權利人未追認而無效，但根據《物權法》第106條，權利人即便不追認，也可能是有效的。這兩個條款之所以發生了沖突，主要原因在于價值體系上就是沖突的。而保持價值的統一和一致性就必須要制定民法典。

    (二)民法典是法官依法公正裁判案件的保障

    作為整合私法制度的統一體，民法典還將統一民事審判的司法規則，能最大限度的限制法官的恣意裁判，[5]換言之，民法典為法官提供了處理民事案件的基本裁判規則，這對于保障司法公正極為重要。民法典作為體系化的產物，對法官正確適用法律將提供重要的保障。這主要表現在:

    第一，在體系性的框定下，民法典具有毋庸置疑的權威性。這不僅在于法典源自國家最高立法機關之手，在權力來源上有至高的權威性，同時其屬于在民事法律體系中處于中心地位的基本法律，[6]位階僅次于憲法，其他行政法規、部門規章、政策命令、司法解釋等均不得超越民法典;更重要的是，它有統一的價值指引，并涵括了民事活動的基本規范，可以說，民法典是成文法的最高形式，法官尋找處理民事案件糾紛的依據，必須首先從民法典的規則中去尋找。[7]我國《侵權責任法》第2條規定，侵害民事權益應當依據本法承擔民事責任。這就表明了未來民法典組成部分的侵權責任法是處理各種侵權糾紛的裁判依據。一旦在我國制定民法典后，大量單行法仍繼續存在，除非是在民法典沒有規定的情況下，民法典就應當優先于其他法源而得以適用。這就是說，法官在裁判任何一個民事案件時，首先應當適用民法典，只有民法典沒有規定時，才能適用其他法律。比如，“汽水瓶爆炸傷人案”是一個因產品缺陷致人損害的普通案件，但現實中有許多法官經常遇到找法的困惑，即究竟應當適用《產品質量法》、《消費者權益保護法》，還是《侵權責任法》或《合同法》?各個法院的判決所適用的法條很不一致。如果將《侵權責任法》和《合同法》作為我國將來民法典的有機部分，則它們應優先適用。顯然，與其他規范相比，經由體系化而產生的民法典具有更高的權威性，能方便地為法官找法提供正確的路徑。

    第二，民法典作為體系化的產物，集中規定了法官裁判案件的基本規則。這便于法官找法，即優先適用民法典中明確規定的裁判規則，其他法律處于候補適用的地位[8]。所以法典化的一個重要優勢在于“資訊集中”。同時，與數量眾多、價值不一致的單行法相比，民法典的體系性確保其內容和諧一體，且相對抽象簡化，無論查詢成本、學習成本還是適用成本均比較低。[9]可以說，法官只要有一部民法典在手，并通過領略其規則和精神，就可以找到民事裁判的主要依據。概括而言，民法典的權威性和簡化性，有助于“降低法律適用者搜尋成本，同時減少裁判恣意”。[10]

    第三，民法典作為體系化的產物，不僅便于法律適用，還有助于法律適用的一致性。法典化勢必綜合既有的法律經驗和法學理論，概念、規則和觀念都更精確，[11]能為法官提供更有操作性的方案，可確保同一規范適用統一，這也是法律可預期性延伸出來的法律適用的可預期性。同時，民法典是完整統一的信息系統，為那些需要應用法律和解釋法律的人提供了一個基本的參照體系，[12]這不僅實現了類似案件的類似處理，也使得當事人可以預見法院的判決結果。正因為法律適用具有一致性，法官的自由裁量權將在規范的約束下進行，保障法官平等地、統一地對不同案件作出判決，實現判決結果的可預測性，符合“類似情況類似處理”的要求，從而實現法的安定性。[13]

    第四，民法典作為體系化的產物，可以消除各項規則和制度之間的沖突和矛盾，保障法官可以正確適用法律。從我國民事立法來看，由于沒有制定民法典，存在某些缺陷，這突出地表現在每個新的法律制定之后，都需對以前的立法進行修改，但是沒有在新的立法中具體指出來，在哪些條款中進行了修改，從而給法官適用法律帶來了很大困難。如果制定了民法典，就可以在民法典中進行明確的規定，保證法官正確的適用法律。例如，《物權法》于2007年通過，但迄今為止，在一些地方法院，針對有關擔保物權的糾紛，仍然援引《擔保法司法解釋》等這些規定。其中一個重要原因就是因為《物權法》在制定時，沒有說哪些地方對《擔保法》做出了修改，所以法官對此并不清楚。那么，如何解決這一大問題?筆者認為，最重要的就是提升民事立法的體系化程度。或者說進一步強化民事立法的體系性。

    第五，民法典作為體系化的產物，可以培養法官體系化的思維方式。民法典既然是法官找法的首要對象，法官就必須理解民法典的價值、規范以及協調這兩者的邏輯，只有這樣，法官才能正確地適用民法典。一方面，法官在處理任何一個民事案件時，并不能簡單局限于對某一個規范的考察，而應當將其置于體系化的規則中進行考察，尋找與案件最密切聯系的規則，這樣才能找到最為妥當的案件處理依據。所謂請求權基礎的分析方法，其實就是一種對請求權的體系進行全面考察而尋找最準確的基礎的方法。另一方面，民法典是民法基本規范的有機整體，其基本架構為總分結構，法官即應按此邏輯和系統進行適用，法典是按照總分結構來安排的，它使得法官容易理解法典的邏輯和系統，了解各個規則在適用時的效力層次，了解民法典內部各個制度之間的關系，如分則中的制度優先于總則中的制度來適用。法官應當按照特別法優先于一般法的規則來適用法律。例如，出現了保險合同糾紛以后，法官首先要查找保險法中關于保險合同的規定，因為保險法屬于特別法，如果保險法沒有規定，則可以適用合同法總則的規定。如果合同法總則沒有規定，可以適用債法總則的規定。如果債法總則沒有規定，則應當適用民法總則的規定。

    民法法典化以后，法官應當盡可能按照法典來進行裁判，并且要對其援引法典某個條文的理由，法典的價值取向，規則的確切含義進行說明，從而強化判決的說服力。在法典無明確的具體規定時，法官必須依據法典中的基本原則和精神進行裁判，但必須說明裁判的理由。這也是法典對裁判過程約束的一個重要方面。[14]

    二、我國民法典的體系構建

    在構建我國民法典體系時，必須要確定其中的核心制度，即所謂“中心軸”。圍繞著這條“中心軸”，民法典中的各項制度和規范將形成邏輯統一體。該“中心軸”究竟是什么，理論上存在不同的看法:一是意思表示說。此種觀點認為，民法典應當以意思表示為自己的中心軸。例如，德國學者溫德沙伊德認為，意思表示和意思自治貫穿于民法的各個領域和環節，整個民法典應當以意思表示和意思自治為核心加以構建。[15]二是民事權利說。此種觀點認為，民法就是權利法，因此民法典體系的構建應當以民事權利為中心而展開。此種學說來源于自然法學派的思想，我國也有學者認為，民法是以人為本位、以權利為中心、以責任為手段對社會關系進行調整的，這種關系的邏輯結構就是人———權利———責任的結構，而不是單純的人———物對應的結構或總———分對應的結構，因此，民法典的結構應按照人———權利———責任這一結構來設計。[16]三是法律關系說。此種觀點認為，應當依法律關系為基礎來構建民法典的體系，在這種編排方法中，法律關系被作為整理法律和展示法律的技術工具，而且成為體系構建的基本方法。[17]薩維尼以法律關系為中心，從理論上構建了一個民法典的體系，該體系反映出的編排方法被后世學者稱為“薩維尼編排法”。[18]潘德克頓學派將整個法律關系的理論運用到法典里面去，構建了一個完整的潘德克頓體系結構(pandektensystem)。采納德國法系的國家大都接受了這一體系[19]。

    筆者認為，我國民法典應當以法律關系為中心來構建，主要理由在于:一方面，法律關系是對社會生活現象的高度抽象和全面概括。“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究和所規定者，不外法律關系而已。”[20法律關系是根據法律規范建立的一種社會關系，[21]是對社會生活關系的一種法律歸納和抽象，反映了社會關系的一些共同特征。另一方面，法律關系是對民法規范邏輯化和體系化的基礎。法律關系編排方式被大多數學者認為是科學的編排方式，民法的諸制度都是圍繞民事法律關系而展開的，法律關系包含主體、客體、內容三項要素，三項要素可以完整覆蓋民法典的各項內容。還要看到，法律關系編排方法適應了民法發展的需要。民事關系紛繁復雜，但是把握住了民事法律關系的脈絡，就把握住了民事關系的核心。具體來說，以法律關系為中心來構建民法典，民法典應當首先設立總則，總則之中應當包括法律關系的基本要素，即主體、客體、法律行為、責任。民法典的分則以法律關系的內容(即民事權利)為中心展開，分則部分包括人格權法、親屬法、繼承法、物權法、債權總則和合同法、侵權責任法。

    按照此種體系來整合我國現行法律，筆者建議民法典的制定應當從如下幾個方面著手:

    第一，通過修改補充《民法通則》，將其改造為民法典的總則。《民法通則》雖然不是以法典形式頒布，但其調整的都是基本的民事制度和民事權利;尤其是《民法通則》基本涵蓋了所有民法典總則的內容，只不過基于現實需要在其中增加了部分民法分則的內容(如所有權、債權)。在某種意義上，它的確發揮了民法典的部分功能，并且其大部分內容仍然可以適用于我國的現實情況。因此，應該對其進行進一步的修改和整理，將其納入到民法典的相應部分。[22]換言之，在制定民法典時，不宜徹底拋棄《民法通則》，而應剝離其中的民法共性規范，作為民法典總則的藍本。

    第二，通過整合完善《合同法》、《物權法》、《侵權責任法》、《婚姻法》、《繼承法》等民事法律，將它們統一納入民法典并分別作為分則的各編。需要注意的是，這些法律在制定時，重視各自的體系性與完整性，并未按照民法典的體系進行系統的設計，例如，《物權法》關于保護物權規定中，既包括了物權請求權，也包括了侵權的請求權等，忽視了與《侵權責任法》的協調，故而，在制定民法典時，應當對各部法律進行適當的修改，而不能簡單地、原封不動地納入。

    第三，應當在分則中設立獨立的人格權編。傳統大陸法系民法典不存在獨立的人格權編，本身是有缺陷的，因為民法本質上是權利法，民法分則體系完全是按照民事權利體系構建起來的，民事權利主要包括人身權與財產權兩大部分，后者分為物權與債權，它們均獨立成編，人身權主要是以人格權為主，卻未單獨成編，其規則或規定在主體制度中，或散見于侵權責任制度之中，這就造成了一種體系失調的缺陷。可以說，傳統民法過分注重財產權，反映其“重物輕人”的不合理性。要消除這一缺陷，人格權即應在民法典中獨立成編，這也符合人格權保護在現代民法中的發展趨勢:一方面，除了姓名權、肖像權、名譽權、生命健康權等，各種新型的人格利益被上升為人格權并受到法律嚴格的保護，如自然人的隱私權等等;另一方面，一般人格權觀念得到了立法與司法的承認與保護。而且，現代化進程中以及高科技發展過程中所提出的人格權保護問題，也需要通過我國民法典人格權編的完善來應對。例如，對個人生活情報的收集和泄漏、對個人身體隱私的窺探、對于生命信息和遺傳基因的保護、對環境權的保護等，都是我們所必須面臨的新的課題。同時，市場經濟的發展所引發的有關信用、商譽、姓名的許可使用以及名稱的轉讓、形象設計權的產生等都是我們在人格權制度中必須加以解決的問題。此外，還要看到，在我們這個有著幾千年不尊重個人人格的封建傳統的國家，對人的關注與保護愈發重要。如果在民法中設立獨立的人格權編，進一步對人格權予以全面的確認與保護，并確認民事主體對其人格利益享有一種排斥他人非法干涉和侵害的力量，同時也使個人能夠據此同一切“輕視人、蔑視人，使人不成其為人”的違法行為作斗爭，這必將對我國民主與法制建設產生極其重要的影響，還能體現民法是人法，以對人的終極關懷為使命的普遍價值。

    第四，應當在分則中規定獨立的侵權責任法編。大陸法系一直將侵權責任法作為債法的一部分而體現在民法典中，但是現代社會發展及民主法制建設的客觀需要，已使侵權責任法所保障的權益范圍不斷拓展，其在傳統債法體系中所負載的功能顯然已不足以適應時代的需求。因此，侵權責任法應當從債法體系中分離出來而成為民法體系中獨立的一支。侵權責任法的獨立成編是完善我國民法體系的重要步驟，也是侵權責任法得以不斷完善發展的重要條件。中國立法機關已經于2009年12月26日通過《侵權責任法》，實際上是采納了侵權責任法的獨立成編的觀點。侵權責任法將來要作為民法典的一編。侵權責任法通過構建科學合理的多元歸責原則體系，既對私權利形成了更加周密的保護，又為侵權責任法未來的發展留下了足夠的空間。

    第五，應當設立債法總則編。法國學者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”。[23]一方面，債權總則有利于整合債法自身的體系，它不僅適用于合同之債，還可以適用于非合同之債，能使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到其應有的位置，確立相應的法律規則。另一方面，債是市場經濟中最活躍的因素，一旦新類型的債超出了現有規范，債權總則即起到拾遺補缺的作用，在此意義上，債權總則有利于完善民事權利的體系。在大陸法系體系中，民法典中債法的典型模式是將侵權行為、合同、不當得利、無因管理等都納入債的范疇，以至于《德國民法典》等法典中的債權總則內容十分復雜龐大，從立法的科學性上說，其中許多內容并不都真正屬于債權總則的內容[24]。故而，我國民法典體系不一定要借鑒此種模式的經驗，債權總則并不需要追求形式上的完整性，關鍵是有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關系。

    第六，涉外民事關系法律適用法應獨立成編。從國際上看，關于涉外民事關系的法律適用的立法模式有單獨立法與納入法典兩種;在我國，1986年《民法通則》第八章較為系統地專門規定了對涉外民事關系的法律適用問題，2002年民法典草案第一稿將涉外民事關系的法律適用單獨作為民法典的最后一編(第9編)加以規定。2010年10月28日立法機關通過了《涉外民事關系法律適用法》，在該法中確立了當事人可以依照法律規定來選擇涉外法律適用的規則，如果法律沒有特別規定，適用與該涉外民事法律關系最密切聯系國家的法律。我國民法典可以該法為基礎將其作為獨立一編。

    第七，知識產權法的主要內容可以在民法典之外規定。知識產權法無疑是民法的重要組成部分，但這并不意味著它應成為民法典的獨立一編，因其內容非常龐雜、非常復雜，且隨著科技的進步需要頻繁進行修改，應當將其在民法典之外作為特別法單獨規定。不過，我國民法典有必要對知識產權的類型和內容予以概括性、原則性的確認和界定，確認知識產權的共同規則，或僅在民事權利的客體中確認知識產權客體。這樣有兩個作用:一是宣示知識產權為民事權利，盡管知識產權兼具人身性和財產性，但其本質上仍屬于民事權利的范疇，是私法上財產權利和人身權利的結合。民法典作為調整人身關系和財產關系的私法，應當對這一重要的權利類型予以確認和界定。在發生知識產權糾紛后，如果知識產權法未作出特別規定，可以適用民法典的規定。例如，侵害知識產權的責任，在知識產權法中缺乏規定時，可適用侵權責任法的規定。二是共性的規則在特別法中不宜分散規定，可以放在民法典中規定。

    三、民法典制定中的若干重大問題

    早在清末變法時，修訂法律大臣俞廉三對制定《大清民律草案》的宗旨概括為四項，即“注重世界最普遍之法則”、“原本后出最精確之法理”、“求最適于中國民情之法則”和“期于改進上最有利益之法則”，[25]這對當今我國民法典的制定仍有啟發，即我國民法典的制定應當立足于中國國情，面向未來，借鑒兩大法系的先進經驗。本著這一宗旨，筆者認為，以下重大問題在我國民法典制定中應值得重視。

    (一)民法總則制定中的若干重大問題

    盡管我國具有支架性的民事法律已經制定出來，但因缺乏具有普適性的總則，導致我國民法體系性程度不是太高，極大影響了民事立法的科學化和適用上的合理性。故而，加快民法典的制定步伐，首先應當盡快制定民法總則，并重點解決以下問題:

    第一，完善民事權利體系。在《民法通則》中民事權利是單設的一章(第五章)，這種經驗在今天來看仍然是值得肯定的，在未來的民法典中也應當保留這種立法技術。但是，民事權利本身是個發展的體系，《民法通則》中關于民事權利體系的列舉性規定仍有完善的必要，例如，其中未規定物權概念，也未構建物權體系，現在看來顯然不合時宜。尤其應當看到，隨著社會經濟的發展，出現了一些新型的民事權利，如環境權、公開權、成員權等權利，它們是否應規定在民法總則中，需要認真探討。早在上世紀九十年代，謝懷栻教授就提出社員權應該獨立，不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產權所能包容，還因為民法從個人法向團體法發展的形勢要求這樣做。同時，他認為，有一些不具獨立性質的權利(如選擇權、解除權)、有一些期待權(如繼承開始前的繼承權)，雖然從實質上看，與一些獨立的、實定的權利不同，仍應將之歸入整個民事權利體系之中。[26]筆者認為，這些觀點至今仍然具有非常重要的指導意義，在民事法律體系形成之后的民事立法活動中，也應當得到繼續的貫徹和實現。此外，還有一些新型的利益，例如，胎兒的權益、網絡虛擬財產權、商業秘密、死者人格利益、特許權等等也需要在法律中作出規定。

    第二，完善法人制度。《民法通則》對法人的分類以所有制為出發點，如將企業法人分為全民所有制企業、集體所有制企業等，并受制于現實而采用了企業、機關、事業單位和社會團體的法人分類。這顯然不符合社會發展的需要，我國民法典在此方面應當借鑒大陸法系成熟的經驗，采用社團法人和財團法人的分類方法，以便于解決和落實基金會法人、仲裁委員會、宗教團體、寺廟等主體地位。此外，還要規定法人的概念、性質、條件、類別、能力、設立、法定代表人、機關、終止、責任等制度。

    第三，完善合伙制度。《民法通則》雖然規定了個人合伙和法人合伙，但并沒有從總體上承認合伙企業作為公民和法人之外的第三類主體，也沒有規定主體的一般規則和條件。筆者認為，民法典應當承認合伙企業的獨立主體地位，將其和一般的合同式的合伙區分開來，這樣，盡管合伙企業對外承擔無限責任，但它能設立賬戶、訂立合同，并有獨立財產，可以獨立承擔責任。尤其是有限合伙的發展，使其已經具有了一些公司的特點，獨立主體的資格性很強，因此應當承認其主體地位。

    第四，完善法律行為制度。應當看到，《民法通則》關于法律行為的規定仍然存在缺陷，例如，在法律行為的概念上，民法通則借鑒了前蘇聯學者的觀點，將法律行為視為合法行為，且把意思表示從中舍去。這一概念顯然不夠嚴謹，因為法律行為也包括了非法行為，如意思表示包含了欺詐的意思表示。因為法律行為是指能夠產生當事人預期法律效果的意思表示。法律行為不同于意思表示在于其能夠產生法律效果，法律行為沒有合法與違法之分，違法行為也可能產生法律效果。例如，欺詐行為只要不侵害國家利益，受欺詐者愿意接受欺詐后果的，也可以產生當事人預期的法律效果。在法律行為制度中，不僅要規定有關法律行為的概念、生效條件以及無效法律行為的類型、未生效的法律行為等，也需要規定意思表示的概念、效力的發出、到達、解釋以及意思表示不真實等各種情形[27]。

    第五，完善制度。《民法通則》關于制度，只規定了直接，未規定間接。但是，《合同法》適應市場交易的需要，在第402～403條中規定了間接，并在其總則第49條規定了表見，不過，不限于合同領域，可以適用于整個法律行為，故間接、表見均應納入民法典總則之中，但一旦它們納入總則，就需要重新構建制度，因為現有的制度是基于直接而形成的，如何理順它們與間接制度的關系，就需要深入的探討。筆者認為，未來民法典中的制度應當規定直接，間接應當作為直接的特別形式加以規定。

    第六，完善民事責任制度。我國《民法通則》對民事責任做出了統一的規定，這種方式具有明顯的中國特色，也為《侵權責任法》所繼承和發展。因此，有關責任制度獨立規定的結構應當堅持，但是《民法通則》有關違約責任和侵權責任的具體規則已經被《合同法》、《侵權責任法》所涵括，不宜再規定于民法典總則部分，該部分只宜規范可共同適用的民事責任規范。第七，完善時效制度。《民法通則》中的普通時效期間為2年，學理和實務上普遍認為時間太短，不利于保護債權人，且特殊時效的列舉過少，更多地分散在各個單行法中，不利于法官裁判，查找極其不便，有必要集中起來在民法典總則中加以系統規定。

    (二)人格權法制定中的若干重大問題

    盡管人格權法是否應在民法典中獨立成編存在爭議，但基于強化對公民的人權保護、完善民法的固有體系、弘揚民法的人文關懷精神、保持與侵權法等法律的銜接等原因，筆者認為人格權法有必要獨立成編。

    在人格權法中，要完善一般人格權制度。盡管《民法通則》對于宣示和確立我國人格權制度具有重大意義，但由于立法時理論研究不夠、審判經驗不足等影響和人格權不斷發展這一特點的制約，《民法通則》關于人格權的規定仍然存在一些缺陷和不足，例如，《民法通則》沒有規定一般人格權，一些具體規則也不盡合理。最高人民法院于2001年3月10日的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，全面總結了保護人格權的經驗，豐富和發展了《民法通則》所確立的人格權制度。例如，該解釋第1條第2款規定:“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這實際上確立了一般人格權法律制度。我認為這一經驗是值得肯定的，因為人格權是一個不斷發展的體系，在實踐中存在大量的人格利益受到損害，急需加以救濟的情況，這就需要我們對人格利益設置兜底條款，使得任何類型的人格利益在受到損害時，都能夠找到救濟的依據。但一般人格權主要還是對新的人格利益的開放式的規定，應當適用利益保護的規則。對一般人格權的具體內容可以表示為:人格尊嚴、人身自由和人格平等。比如，強迫某人住進精神病醫院接受所謂精神治療，就嚴重侵犯了受害人的個人自由和人格尊嚴。

    在人格權法中，要完善具體人格權制度。在此方面，除了進一步規定并完善《民法通則》所確認的生命健康權、名譽權、肖像權、姓名和名稱權、婚姻自主權等人格權之外，還應當重點規定以下三種權利:

    第一，隱私權。隱私權是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開等的人格權[28]。簡單地說，隱私權就是指個人對其私生活安寧、私生活秘密等享有的權利。隱私權在現代社會中日益凸顯其重要性，尤其是隨著高科技的發展，使得對公民隱私的保護顯得極為迫切。例如針孔攝像機、遠程攝像機、微型錄音設備、微型竊聽器、高倍望遠鏡、衛星定位技術的出現，過去科幻小說中所言的在蒼蠅上捆綁錄音、錄像設備的技術在今天已成為現實，個人隱私無處遁身，個人隱私正受到前所未有的威脅。為了公共安全和公共利益的需要，需要在公共道路、公共空間等地設置監視、監控設備，由此也帶來了如何區分個人隱私與公權力之間界限的難題。為此，兩大法系都已經將隱私權作為基本的民事權利加以規定，甚至上升為一種憲法上的權利加以保護。我國《民法通則》雖然在法律上第一次建立了人身權制度，但并沒有規定隱私權。這是立法的一大缺陷。雖然我國有關的單行法律(如《婦女權益保障法》)，都規定了隱私，但因為民事基本法沒有確認此種權利，所以，極大地影響了此種權利的保護。筆者認為，未來我國人格權法中要重點確認如下幾項隱私的內容:一是私人生活安寧權。自然人的生活安定和寧靜也叫生活安寧權，就是個人對他們的生活安寧享有一種權利，并且有權排斥他人對他正常生活的騷擾，對這樣一種權利的侵害也是對隱私的侵害。二是個人生活秘密權。個人生活秘密是個人的重要隱私，它包括個人的經歷、戀愛史、疾病史等，這些隱私非經本人的同意，不得非法披露。私密信息涵蓋的范圍很寬泛，包括了個人的生理信息、身體隱私、健康隱私、財產隱私、家庭隱私、談話隱私、基因隱私、個人電話號碼等。每個人無論地位高低，哪怕是生活在底層的普通人，都應該有自己的私密信息，無論這些秘密是否具有商業價值，其私人生活秘密都應當受到保護。三是家庭生活隱私權。家庭生活隱私是以家族關系、血緣關系、婚姻關系為基礎形成的隱私，具體包括家庭成員的情況、婚姻狀況(如離婚史等)、是否為過繼、父母子女關系及夫妻關系是否和睦、個人情感生活、訂婚的消息等，這些都屬于家庭隱私的范疇。四是通訊秘密權。自然人的通訊秘密不受侵害，通訊秘密包括信件、電子郵件、電話、電報等各種通訊中的秘密。禁止采取竊聽、搜查等方式侵害他人的通訊秘密。五是私人空間隱私權。私人空間是指凡是私人支配的空間場所，無論是有形的，還是虛擬的，都屬于個人隱私的范疇。在私人空間中，住宅空間具有尤為重要的意義。“住宅是個人的城堡”(a man’s houseis his castle)，這句英國法學家提出的法諺表現了空間隱私的重要性。六是私人活動的自主決定權。自主決定，就是指個人選擇自己的生活方式、決定自己的私人事務等方面的自由[29]。隱私不僅是指消極地保護自己的權利不受侵害的權利，它還包括了權利人自主決定自己的隱私，對影響進行積極利用的權能。

    第二，個人信息資料人格權。個人信息資料(personal data)是指與特定個人相關聯的反映個體特征的具有可識別性的符號系統，它包括個人出生、身份、工作、家庭、財產、健康等各方面信息的資料。國外在用詞上歐美之間有些分歧，例如美國人用侵犯隱私形容在網絡中泄露他人信息的行為，而歐洲人則傾向于適用信息保護[30]。個人信息資料權有獨立的權利內涵，可以成為一項人格權。一方面，通常個人資料與某個特定主體相關聯，可以直接或間接地識別本人，其與民事主體的人格密切相關。[31]另一方面，個人資料具有一定程度上的私密性。很多個人信息資料都是人們不愿對外公布的私人信息，是個人不愿他人介入的私人空間，不論其是否具有經濟價值，都體現了一種人格利益。[32]當然，作為一種人格權，個人信息資料的保護方式與傳統人格權也有所區別。其保護的重心，在于限制對個人信息資料的搜集與利用。

    第三，網絡環境下的人格權。互聯網的發展，使我們進入了一個全新的信息時代。博客、微博的發展，使信息傳播進入了全新的時代。據統計，目前我國已有近五億網民、四千多萬博客。如此眾多的網民，在促進社會發展、傳遞信息方面，起到了重要的作用。但同時，利用網絡披露他人隱私、毀損他人名譽等行為也是大量存在。應當看到，網絡環境下的人格權并非新類型的人格權，因為與既有的人格權類型相比較，其不具有獨立的權利客體。但是，網絡環境下的人格權又有必要在人格權法之中單獨加以規定，這主要是考慮到:第一，人格利益保護的特殊性。一些人格利益在一般的社會環境中并不顯得特別重要;而在網絡環境下就顯得特別重要。例如，在網絡上，個人家庭住址的保護就特別重要。又如，在網絡上披露某女明星的年齡，就導致該明星的演藝生涯受到影響[33]。這主要是因為信息在網絡上傳播的快速性、廣泛性以及受眾的無限性導致的。第二，網絡環境下，公眾人物人格權的限制有特殊的規則。在網絡環境下，公眾人物人格權限制規則會有所變化，即便是公眾人物，其在網絡上的人格權也應當受到保護，如其家庭住址等個人信息不得隨意被公開。第三，網絡環境中更應當注重人格權保護與信息傳播自由之間的平衡。在網絡環境下，信息傳播自由以及滿足公民知情權變得非常重要。公民有在網絡言論的自由，實現信息的自由傳播，但是，一旦了侮辱、誹謗等言論，就會造成侵犯他人權利的嚴重后果，甚至并非出自故意而只是出于輕微疏忽的不實言論，也可能會導致嚴重的后果。例如，對某個自然人和企業的評價有所不實，一旦在網絡上傳播，就可能對其生活或者經營產生嚴重的影響。在實踐中，確實多次出現利用網絡誹謗和侵害其他企業信用的情形，例如造謠說某公司的產品摻入有毒有害物質，而這種言論一旦在網上傳播開來，甚至可能引發人們的恐慌、攻擊等不理智行為，給受害企業造成的損失難以估量。第四，責任主體的特殊性。一方面，網絡侵權主體具有廣泛性;另一方面，網絡服務提供者等特殊主體也要對受害人承擔責任。當然，不同的網絡服務提供者所應承擔的責任應當有所區別。尤其是，法律上應當特別規定網絡服務提供者的自律義務，要求其采取措施避免損害的發生和擴大。在人格權法中也可以規定網絡服務提供者的自律，將其設定為一種義務，網絡服務提供者在法定情形下有采取積極行為的義務，這是以人格權為基礎而產生的法律義務。第五，責任方式的特殊性。在網絡環境下，信息的傳播具有快速性和廣泛性，一旦損害發生，就難以恢復原狀，故預防損害的發生和擴散變得尤為重要。因此，應當更多地適用停止侵害等責任方式。總之，我們認為，面對網絡這種新型的媒體，立法應當對其加以規范。通過在法律上設置相應的規則，可以更充分地實現人格權的保護，救濟受害人。正是因為上述特點，有必要在人格權法中對網絡環境下的人格權作出特別的保護性規定。

    第四，在人格權法中，需要完善人格權行使的規則。需要解決權利行使沖突的規則，尤其是要明確人身權益的優先地位。還有必要規定一些與人格的內容和行使相關的問題，例如，保護生命健康權涉及醫院是否應當對病人負有及時救治的義務，對生命權的保護涉及克隆、安樂死的政策問題，對生命健康權和隱私權的保護也涉及對于基因的采集和轉基因應用的政策問題，這些都有必要在法律上作出回應。尤其需要指出的是，人格權法應當重點規范輿論監督、新聞自由與人格權保護的關系，對于公眾人物的人格權是否應當作必要的限制、如何進行限制等都作出規定。

    (三)債法總則制定中的若干重大問題

    如前所述，為了增強法典的體系性，完善法典的內容，在合同法和侵權責任法制定之后，還是應當制定債法總則。物權與債權的區分是大陸法系對民事權利的最經典分類方式之一，對于正確認識、理解和行使財產權影響甚大。如果債權總則不復存在，則民法典總則之中“債權”的概念就難以與民法典分則中的相應編章對應，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。筆者認為，在債法總則中，應重點完善以下問題:

    第一，各種債的共性規則。如前所述，盡管合同法和侵權責任法都已獨立成編，但是我們應當看到，合同之債與侵權之債還是存在著一些共同性的規則，如連帶之債、按份之債、不真正連帶債務等。這些規則都需要通過債法總則加以完善，以免合同法和侵權法需要分別作出類似的重復性規定。通過債權總則的設立，可以實現民法典條文的簡約化，因為債權總則可以規定債法的共通性規則，這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范[34]。

    第二，完善具體的債的類型。傳統上將債列為四種類型，即合同之債、侵權之債、無因管理之債、不當得利之債。我認為，一方面，對這四種類型需要進一步完善。例如，無因管理在實踐中運用的很少，此種制度設立的目的是鼓勵人們互幫互助。但是這一制度的功能也常常可以借助受益人的補償義務、公平責任等制度來實現。因此在司法實踐中，適用無因管理的案件較少。有鑒于此，將來在債法總則中，只需要對無因管理做簡略的規定即可。另一方面需要規定一些特殊類型的債。我認為可以考慮結合中國的實際情況，對于一些特殊形式的債進行規定，主要包括如下幾種:一是締約過失責任。我國《合同法》第42條、43條規定了締約過失責任。但嚴格地講，締約過失責任并不是合同之債。其不僅可以產生于合同訂立階段，也可以產生于合同終止后的情形。所以其與合同關系并不具有必然的聯系，不應當納入合同之中，而應當單獨規定。二是單方行為。單方行為也可以產生債。例如，懸賞廣告就是因單方行為而產生的債，有必要在債法中作出規定。三是稅收之債。此種債務本來是一種公法上的債，但公法上只是確立了行政權的行使和公民的納稅義務，突出了其強制性特點。在實踐中，也存在著欠稅以后不完全通過行政處罰、行政強制的方式，也有通過民事方法來征收稅款的做法。另外，稅務機關請求納稅人繳稅，也應當以稅收債權的存在為前提。更何況，稅收債權在破產法上作為優先受償的債權而受償。在債法中，明確稅收之債的相關內容，有助于稅務機關以民事方法來實現稅款的征收。

    第三，債法總則與傳統上屬于商法內容的特別法的銜接。債權制度的確立，溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如，票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義，保護正常的債權債務關系，通過對資不抵債的債務人宣告破產，使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等，都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看，商事活動領域出現越來越多的債的類型，例如，票據行為所發生的債的關系，無法歸結到合同關系，票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。為了尋找到一般的規定，有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規定基礎。[35]為此需要在債法中就商法規則如何與其進行銜接設立必要的規則。

    (四)婚姻家庭法、繼承法的修改

    《婚姻法》方面，有許多制度應當詳細規定，例如，《婚姻法》中對子女的探望權問題雖然有所規定，但非常簡略，實踐中就探望權的問題經常發生爭議。再如，關于未婚同居涉及的財產等問題，同居者的相互權利義務的規范，因為同居期間雙方可能生育子女，由此引起對子女的撫養、監護等職責如何確立。我國實行計劃生育，獨生子女較多，這也引發了新的問題，父母對子女究竟享有何種權利，現行法的規定比較籠統、比較模糊。尤其是在夫妻離婚之后，對子女的權利究竟如何確定和行使?例如探望權的主體、行使方式、探望權被侵害時的救濟，頗值得研究。有學者建議，未來民法典應當賦予父母對未成年子女的居所指定權、教育權、撫養權、財產管理權等，并明確父母依法應承擔的義務[36]。此種觀點也不無道理。此外，對離婚后子女的監護問題也有待進一步完善。在繼承法方面，我們對遺產的范圍規定得過于狹窄，對于遺囑自由的保護應當進一步加強，法定繼承人的范圍也應當適當擴大(如增加第三順位的法定繼承人)。此外，對于被繼承人的債權人的保護不夠，實踐中一些繼承人通過隱匿財產、混同財產等方式逃避債務，從而在一定程度上損害了債權人的合法權益。

    四、結語

    制定一部面向21世紀的科學的民法典，不僅能夠有效實現中國大陸民事法律的體系化并構建中國特色社會主義法律體系，這也將代表著大陸民事立法水平達到一個新的高度，也將充分表明我國法律文化達到的更高的層次。通過民法法典化的方式實現民法的體系化，不僅符合我國的成文法典化法律傳統，是中國大陸實行依法治國、完善社會主義市場經濟法律體系的重要標志，也將表明我國法律文化的高度發達水平，更是中國法治現代化的具體表現。[37]我們的祖先曾在歷史上創造了包括中華法系在內的燦爛的中華文明，其內容是何等博大精深!其在人類法律文明史上始終閃爍著耀眼的光芒，并與西方的兩大法系分庭抗禮，互相輝映。今天，中國大陸民事立法和司法實踐已為民法典的制定積累了豐富的實踐經驗，廣大民法學者也做了大量的理論準備。制訂和頒布一部先進的、體系完整的、符合中國國情的民法典，不僅能夠真正從制度上保證市場經濟的發展和完善，為市場經濟健康有序的發展奠定堅實的基礎，而且將為我國在二十一世紀的經濟的騰飛、文化的昌明、國家的長治久安提供堅強有力的保障!如果說19世紀初的《法國民法典》和20世紀初的《德國民法典》的問世，成為世界民法發展史上的重要成果，則21世紀初中國大陸民法典的出臺，必將在民法發展史上留下光輝的篇章!

 

 

 

 

注釋:

[1]karsten schmidt，die zukunft der kodificationsidee:rechtsrechung，wissenschaft und gestzgebung vor den ge-setzswerken des geltenden rechts，1985，s．39．

[2]張禮洪:《民法典的分解現象和中國民法典的制定》，上海:《法學》，2006年第5期。

[3]lobinger，codification，in 2 encyclopedia of the socialsciences 606，at 609－10(1930，reissued 1937)．

[4]valérie lasserre－kiesow，《l’esprit scien-tifique du code civil》，in droits，n°45，2005，puf，pp．58－59．

[5][14]［德］阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾主編，鄭永流譯:《當代法哲學和法律理論導論》，北京:法律出版社，2002年，第271、279頁。

[6]張春生主編:《中華人民共和國立法法釋義》，北京:法律出版社，2000年，第24頁。

[7]李開國:《法典化:我國民法發展的必由之路》，重慶:《重慶大學學報》，1997年第4期。

[8]reinhard zimmermann，codification:history and pres-ent significance of an idea，3 eur．rev．private l．95，98(1995)．at 103．

[9]謝哲勝:《民法法典化的幾種選擇》，載張禮洪等主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，北京:中國政法大學出版社，2008年，第369頁。

[10]蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京:北京大學出版社，2005年，第51頁。

[11]石佳友:《民法法典化的方法論問題研究》，北京:法律出版社，2007年，第67頁。

[12]christian wolff，institutiones juris naturae et gentium，p．62．

[13]梁慧星:《中國民法典編纂的幾個問題》，北京:《人民法院報》，2003年4月30日。

[15]金可可:《論溫德沙伊德的請求權概念》，北京:《比較法研究》，2005年第3期。

[16]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結構》，上海:《法學》，2004年第2期。

[17][18]［葡］平托著，法律翻譯辦公室、澳門大學法學院譯:《民法總則》，1999年，第5、5頁。

[19]［葡］孟狄士著，黃顯輝譯:《法律研究概述》，澳門:澳門基金會、澳門大學法學院，1998年，第78頁。

[20]鄭玉波:《民法總則》，臺北:臺北三民書局，2003年，第63頁。

[21]張文顯主編:《法理學》(第二版)，北京:高等教育出版社，2003年，第131頁。

[22][24][27]梁慧星:《為中國民法典而斗爭》，北京:法律出版社，2002年，第22、47、57頁。

[23]［法］勒內·達維德:《當代主要法律體系》，上海:譯文出版社，1984年，第79頁。

[25]侯宜杰:《二十世紀初中國政治改革風潮》，北京:人民出版社，1993年，第409～410頁。

[26]謝懷栻:《論民事權利體系》，北京:《法學研究》，1996年第2期。

[28]張新寶:《隱私權的法律保護》，北京:群眾出版社，1998年，第21頁。

[29]rehm認為，自主決定的利益其實和隱私權沒有什么關系，不過仍然可以把這兩種利益都放在隱私權下面來保護。gebhard rehm，just judicial actibism?pri-vacy and informational self－determination in u．s．andgerman constitutional law，32u．west．l．a．l．rev．pp．275，278(2001)．

[30]james b．rule and graham greenleaf ed．，global pri-vacy protection，edward elgar publishing，2008．

[31]齊愛民:《個人資料保護法原理及其跨國流通法律問題研究》，武漢:武漢大學出版社，2004年，第5頁。

[32]張新寶:《信息技術的發展與隱私權保護》，長春:《法制與社會發展》，1996年第5期。

[33]《泄漏女星年齡網站被告索賠》，北京:《參考消息》，2011年10月19日，第9版。

[34]柳經緯:《關于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，鄭州:《河南省政法管理干部學院學報》，2007年第5期。

[35]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，北京:《中外法學》，1995年第3期。

篇(5)

摘要：物權法作為民法財產法的主干之一，旨在解決社會中財產的歸屬和利用問題，決定著社會經濟結構的全貌。針對近現代財產權利的發展趨勢，應設立財產權總則以解決權利膨脹的難題。對于已經在我國立法和實戲中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，可以繼續沿用，如宅基地使用權、建設用地使用權等。時于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜。

關鍵字：物權法定位體系

隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現法典的體系效率，不能經常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權法如何定位不僅直接影響到物權法的體系結構，而且也使得民法典的整個體系結構呈現差異。作為法典之一編的物權法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權法呈現出社會化、價值化的趨勢，物權種類急劇增加，從注重物權的歸屬走向注重物權的利用。因此，我們在制定物權法時，應反映近現代物權法的發展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權法的定位及基本體系作一些分析。

一、物權法的定位

物權法與整個財產權體系的關系問題，涉及到整個財產權休系中物權法的定位問題:是保留傳統規則，繼續將物權法的調整范圍限定在有體物之上；還是看到現在的發展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產權利之上?在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產法”之名稱代替“物權法”。而贊成采納“物權法”名稱的學者還是占大多數，王利明教授認為，所謂采用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數學者也認為物權是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區分開來。現代無形財產日益成為財產的重要形式，但是這并不意味著無形財產要用“物權法”來調整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。

對于“物權法”、“財產法”之爭，我們可以看到，提出“財產法”的學者正確地看到了現代社會財產權利膨脹的問題，認為單純采納傳統物權的概念不足以涵蓋新出現的財產權利，鄭成思教授的“財產法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產權納人到民法典的靜態財產中，與物權一樣作為財產的重要組成部分。應該說，這一出發點是積極的。

物權的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權與債權的區分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統物權的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數國家。而債權的概念較物權為晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產權利的模式，其弊端日漸明顯。在現代社會中，財產權種類和形式日益復雜，主要表現為財產權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現了傳統民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產權。其中兼具人身性質和財產性質的知識產權就是一例。財產權表現為龐大的權利系統，既有現實的所有權，又有抽象的無形財產權。無形財產權也是一個繁雜的權利系統，它不僅包括股權、信托權和票據權利等，還包括知識產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產權并不屬于物權法調整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規定外，其他無形財產在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產權制度實際狀況的財產權體系。因此，如何采取適當的方式使無形財產權制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。

但是，將知識產權納人物權法中，并冠以“財產法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統的物權法規則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規則，這些制度不可能適用于知識產權。如果將知識產權納人，形成財產法，那么財產法內部仍然會形成傳統的“物權法”和“知識產權法”兩個門類，財產法內部仍然無法整合。而所謂的知識產權法是理論上的一種概括。知識產權法內部體系是開放的.隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產權進行整合并作為財產法的一部分，在立法技術上存在著很大的困難。其次，如果將知識產權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上難以兼容，民法典也無法實現其形式上的審美要求。再次，現代知識產權法正處于不斷發展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法后，商業秘密和反不正當竟爭也納人知識產權法范疇。現代知識產權體系也是一個不斷創新的法律規范體系。隨著現代科學技術的發展和國際經濟新秩序的形成，知識產權立法日益呈現現代化、一體化的趨勢。知識產權保護與國際貿易、經濟有著不可分割的聯系。因此，從國際范圍上來看，知識產權法領域進人了一個統一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產權協議》等國際公約的要求，對本國知識產權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩定的民法典，顯然是不合時宜的。從現代民法典體例對于知識產權制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產權編剔除于民法典之外。②

知識產權既然不能納人物權法領域，那么其他財產權利(指除物權、債權、知識產權以外的無形財產權)，能否納人物權編，并冠以“財產法”對之進行調整呢?答案是否定的。因為這些無形財產從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發展的。在立法上如果企圖用財產法來實現對于所有財產關系的調整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調整“物權”的法律，債法只是調整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，就目前而言，缺乏技術上和規則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調整范圍仍然限于“有體物”。

但是，大量的物權、債權之外的財產權利涌現出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統物權法的領域，不可能實現對于這些財產權利的調整。那么這些權利需不需要在民法典中予以體現呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產權制度中，仍然只規定物權、債權兩類財產權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發揮創造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規定也不可取。

筆者認為，只有用整合財產權的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產權總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產權利，同時保留傳統的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產、商事財產權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范的前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除財產權總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則將一如既往地統領傳統民法領域的物權法和債權法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關財產權規范，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。這樣，就能打破大陸法財產權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產權體系，使它能夠更好地適應社會經濟的發展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。

如上所述，財產權總則只是一個原則法，相應的財產權利的具體規定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產權總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產與財產權”為編，其中第一章“財產及其分類”；第二章“財產權及其保護與限制”；第三章“物權一般規則(效力與變動)”；第四章“債權一般規則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉化，’；第六章“知識產權一般規則”；第七章“其他財產權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置于財產權總則中的“物權一般規則”與緊隨財產權總則之后的物權編構成。

二、物權法的基本體系

在確定好物權法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權法內部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關于物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有這種體系。③筆者的設想是在財產法總則中將物權的一般規則予以單獨一章進行規定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續沿用在我國現行法律法規中已經使用的術語，還是完全遵從傳統民法的概念或對之進行適當的改造，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，是可以繼續沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權為例，來闡述物權法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。

(一)所有權

筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規定:第一節“所有權和所有權取得，’；第二節“國家所有權”；第三節“集體所有權”；第四節“個人所有權”；第五節“其他所有權，’；第六節“建筑物區分所有權”；第七節“相鄰關系”；第八節“共有”。

(二)用益物權

關于用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現在養老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律并無明文規定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權利質疑，使判決得不到切實地執行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權制度。但問題是，采納居住權制度之后，是否能與現行框架融合。由于居住權自羅馬法起，就隸屬于“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認為應當擴充“用益權”的傳統含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關系上來看，居住權與使用權、用益權存在著千絲萬縷的聯系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。

因此，筆者認為，在用益物權中可以這樣規定:第一節“土地使用權與資源保護”；第二節“農地使用權”；第三節“建設用地使用權”；第四節“宅基地使用權”；第五節“地役權”；第六節“居住權”；第七節“典權”；第八節“自然資源使用權”。

(三)擔保物權

在擔保物權方面，由于《擔保法》已經規定了抵押、質押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。

讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優越性。它能擴大融資的可能性，可以實現集合財產(包括具有流動性的集合財產)和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔保化。如各種新形成或正在形成過程中的財產權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質權尚有疑問，但通過讓與擔保可實現上述財產的擔保化。其次，我國實踐中已經出現了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規制克服。比如說，對于“流質契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規制。

在優先權問題方面，肯定優先權的學者認為優先權是由法律直接規定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。而否定優先權為擔保物權的學者認為，優先權是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權與其他權利的實現而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的權利。在三個物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規定了優先權。筆者認為，優先權的實質在于破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優先受償之權利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權?而且優先權內容龐雜，觀之各國法律確立的優先權，豬多規定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規定優先權，而置于特別法中予以規定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產法》、《海商法》已經有了先例。

此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就后，標的物的所有權始移轉于買受人。對所有權保留之性質，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權保留在法律上為一種附條件的所有權移轉。此種理論并未將所有權保留作為擔保買賣價金受償的擔保權對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權保留買賣為所有權隨著買賣價金的付清而移轉于買受人。另一說認為，所有權保留為非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。

基于以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對于優先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下:第一節“擔保物權及其擔保范圍”；第二節“抵押權”；第三節“質押權”；第四節“留置權”；第五節“讓與擔保”。

注釋:

①王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。

②吳漢東:《知識產權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。

③中國政法大學課題組:《關于物權法的整體結構》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權、擔保物權的名稱列出來，而是用各項用益物權、擔保物權單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區分的。筆者以前曾就民法典的草案結構予以初步設想，在物權編中以所有權、土地使用權、擔保物權、占有這四部分來予以規定。在筆者所列專章土地使用權中，不僅包括土地使用權的各種類型，還包括其他不動產使用權，實際上也是在傳統民法中的用益物權門類之下。考慮到與傳統概念系統的一致性，筆者認為還是改為用益物權為妥當。

篇(6)

關鍵詞：人格權/法人人格權/民法典

我國民法典正在起草過程中，關于人格權的本質、人格權是否在民法典中獨立成編以及法人是否具有人格權等問題，學術界正在進行廣泛的討論，并形成了不同的甚至是決然對立的觀點。本文擬對此問題予以論析。

一、我國民法學界關于人格權立法模式的爭議

我國學者在關于如何設計我國民法典之人格權的模式時，存在重大爭議。主要存在如下觀點：

(一)人格權獨立說

這種觀點以王利明教授為代表，主張不能將人格權僅僅規定在“總則”的主體中，也不能僅僅規定在侵權行為中，人格權應當獨立成編。

(二)人格權非獨立說

在這種觀點之下，又有不同的理由與設立主張。有的學者認為：人格權與主體不能分離，它不是一種與物權、債權、知識產權等并列的權利，不應獨立成編，而是應當在民法典“自然人”一章中專設“自然人人格保護”一節，從“保護”之角度出發而非從“設權”之角度出發，對一般人格權與各具體人格權作出規定。

有的學者主張：人格權不能獨立成編，而是將人格權納入民法典“總則”編的“自然人”一章中。這種主張與上面的主張有很大的不同：這種主張是同意規定“人格權”的，僅僅是獨立成編還是不成編的問題；而上面的主張則是人格權不能以權利的形式加以規定，而僅僅以“權利保護”的方式加以規定。

有的學者主張：人格權不能獨立成編，而是在“自然人”一章中，設一節對人格權的相關問題作出概括性規定，而不應像現在民法典草案中那樣對每一種人格權進行羅列，并對侵害每一種人格權的行為以及后果都作出具體規定。這些應當在侵權行為中作出規定，就如德國民法典那樣。

(三)折中說

這種觀點認為：人格權的客體是人的倫理價值。但人的倫理價值可以分為“內在于人的倫理價值”與“外在于人的倫理價值”，也可以稱為“無財產利益的倫理價值”與“有財產利益倫理價值”。根據這樣的劃分，在民法典中應區別對待，具體來講，對于不存在財產利益、并與人的本體密不可分的人的價值，應該把它們視為人的要素，而規定于人的制度中。對于具有財產利益，或者可以與人的本體相互分離的人的價值，則應把它們規定于人格權的制度中，從而滿足法律保護或者人的支配的需要。這個立法模式，保持了大陸法系民法對于人的倫理價值的認識理論，以及人格權利理論中的邏輯一貫性，反映了大陸法系民法自近代到現代的發展歷程。而且在我國民法典的“人格權是否獨立成編”的爭論中，這種模式也可以看成是一種“折衷觀點”，容易被爭論的各方所接受。這種觀點實際上是將專屬于自然人享有的、與自然人不可分離的非財產性屬性規定于自然人一編，而具有財產性的屬性(價值)則規定為獨立的人格權一編。在該編中，無疑也有“法人人格權”的內容。這種觀點常常令人生疑的是：有財產價值而且能夠用財產衡量的東西還是不是人格權？人格權一個很重要的作用實際上是與財產保持距離，即使是肖像權這種商業味十足的人格權，也很難說能夠用金錢來衡量這種權利。

二、對人格權立法模式的分析與論證

在對人格權的立法模式進行選擇時，首先應當謹慎地思考這樣一個問題：人格權的立法模式的選擇的意義何在？各方爭議的實質是什么？是價值方面的還是技術方面的？我個人認為：關于人格權立法模式的選擇與對人格權本質的認識有極大的關系。如果將人格權看作是自然法上的權利，即與生俱來的天賦人權，則無論實證法如何規定，都是技術層面的問題；如果將人格權看成是實證法上的權利，則要討論它是憲法上的權利還是民法上的權利。如果將其看成是憲法上的權利，則民法不負有賦權的使命，僅僅具有保護的功能，自然也就不需要對具體人格權一一宣示，僅僅在侵權行為法上保護即可；如果將人格權看成是民法上的權利，民法就負有賦權的功能與使命，就需要對各種具體人格權進行一一列舉以宣示，在侵權行為法部分再詳細規定侵犯各種人格權的構成要件與法律后果。由此可見，我國民法學界對于人格權立法模式的爭論，是價值層面的而非技術層面的問題。

在討論人格權立法模式時，許多人都會提出這樣一個問題：到目前為止，世界上許多影響較大的民法典，如《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》為什么沒有正面以賦權或者宣示的方式規定人格權而是在侵權行為編中規定了侵犯后的責任？但卻規定了姓名權？德國判例發展出一般人格權概念，其原因為何？是否真的如有的學者所說的那樣，是一種“重物輕人”的表現或者是一種嚴重的疏漏？如果真的是嚴重的疏漏，這些法典為什么不在今天去修訂、填補？德國人與法國人多次修訂其民法典，特別是德國最近才完成債法的修訂，為什么不去修訂中國學者認為的德國民法典上關于人格權的“重大缺陷”？對這些問題，我們不能不進行認真的分析與思考。

對此問題，學者有不同的解釋。有的學者認為：《法國民法典》并不是忽略自然人的人格權，而只是否定從法定權利的角度規定人格權而已。在對近代法國立法有影響的關于自然人法的學者中，相當多的人就已經承認自然人對自身利益具有高于法律權利的支配權。

有的學者提出了頗有見地的觀點：德國民法典上那些被我國許多學者認為是“人格權”規定的內容，實際上并沒有被按照“權利”來對待。德國民法典第823條第1款的規定：“故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康和自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償責任。”從這一條規定可以看出，一方面，在法典用語上，德國民法所規定的“生命、身體、健康和自由”，它們的后面并沒有被附加一個“權”字。另一方面，在邏輯上，與人的“生命、身體、健康和自由”處于并列地位的，是“所有權或者其他權利”。由于前者“并列于”權利，而非“從屬于”權利，因此可以得出結論：德國民法典中的“生命、身體、健康和自由”，在邏輯上是不屬于“權利”的范疇的。與“生命、身體、健康和自由”的非權利化規定形成鮮明對照的是，德國民法典第12條，卻明確規定了人的“姓名權”。對于這個現象，人們不僅要提出這樣的疑問：既然德國民法典已經給予人的“生命、身體、健康和自由”以法律保護，那么為什么還要將它們與“所有權或者其他權利”區別規定，而不是直接把前者規定為權利？同時，“生命、身體、健康和自由”之于人的意義，要比姓名重要得多，為什么德國民法典認可了人對于自己姓名的權利存在，反而要將“生命、身體、健康和自由”放置在權利的范疇之外呢？同樣的現象又重現在瑞士民法典中。瑞士民法典在開篇的自然人一章，就規定了“人格的保護”。其核心的條款是第28條第1款：“人格受到不法侵害時，為了尋求保護，可以向法官任何加害人”。在這里，立法仍然是將法律的保護，依托在“人格”，即那些人的倫理價值之上，而沒有明確在這些價值上人的權利的存在。而且，與德國民法典如出一轍，瑞士民法典也是僅僅規定了“姓名權”，而對其他的人的價值未做出權利化的宣示。這是為什么呢？人應該是權利的主體，客體作為權利所指向的對象，它必須是人以外的事物。否則，假如它成為了人的組成部分，那么權利就將回指主體自身，導致主體與客體的混同。這就意味著權利在這里的存在是沒有必要的，因為法律對于人的保護，就足以實現人對于其組成部分的享有。按照這個邏輯，近代民法既然把人的倫理價值當成人的組成部分，那么也就自然意味著否認人的權利在這里的存在。與此同時，近代民法的權利觀念，也就隨之顯現出來。在近代民法中，權利是由主體發出，指向主體之外的事物的法律工具，它也可以看成是人與外部事物之間的連接。它的法律意義，就是使人把本來外在于自己的事物，能夠在法律上看作是自己可以支配、請求的對象。星野英一教授在《私法中的人》那篇文章中轉引登厄魯斯的那句名言：屬于我們的東西可以分為兩種，一種是本來就屬于我們的東西，另一種是我們所負擔的東西。按照剛才的討論，人只有在后一種“東西”上，才可以存在權利。近代民法在“屬于我們的東西”上，刻意地強調權利與非權利的區分，是出于這樣一個觀念：人是民法的目的，民法首要的目的，即是人的保護。在人的保護中，那些內在于人的，因人的存在，就會當然存在的“本來就屬于我們的東西”，自然就隸屬于“人本體的保護”范疇。法律保護人，就是在保護那些“本來就屬于我們的東西”。而那些外在于人的，并不會因為人的存在，而當然屬于人的“我們所負擔的東西”，則需要用權利把它們與人連接起來，通過“權利的保護”，使之成為在法律上屬于人的事物。這個觀念，對于以后的大陸法系民法，是有著深遠影響的。在近代民法中，人的倫理價值沒有被看成是外在于人的事物，一方面原因當然在于這些價值奠定了法律人格的基礎，因此它只能內在于人，而不能外在于人。另一方面，人的倫理價值不具有財產性，也是近代民法拒絕把它看成是外在于人的權利客體的原因。這樣看來，在近代民法傳統的構架之下，“人格權”這一概念的確是沒有存在的基礎的。

但是，近代為什么又出現了人格權概念了呢？學者總結了以下原因：(1)二戰以來，人們對于法西斯侵犯人權的教訓的總結，開始重新強調人的自由與尊嚴。(2)人的倫理價值的急劇擴張，已經超出了“人之為人”的基本倫理價值，故用近代民法的保護方式已經不能滿足現實的需要。因此，必須與權利相連接。(3)人的倫理價值的財產化、商業化傾向，動搖了自羅馬法以來的“人格與財產相對峙”的基礎。另一方面，人的價值之于人而言，它的法律意義也發生了變化。在傳統民法觀念中，人的倫理價值的法律意義，就是“不可侵犯性”，因此只要求法律施予侵害者以相應的責任即可。當人的價值中的財產利益產生之后，它在法律上的意義，除了固有的“不可侵犯性”之外，又出現了“支配性”，即人對于可以帶來財產利益的人格價值，產生了利用并且收益的要求。比較“不可侵犯性”與“支配性”，我們可以發現，無論是將人的倫理價值看成是內在于人的，還是外在于人的，“不可侵犯性”都可以實現。但是，就“支配性”而言，如果仍舊把人的倫理價值看成是內在于人的事物，那么在通過法律行為對它進行支配的場合中，人就將淪為交易的對象或者標的。因此，從這個意義上講，現代社會中人格權的出現，更應該解讀為，這是人的倫理價值中財產利益凸現的結果。

學者的上述分析頗有啟發性，在歷史進程中的分析甚至可以說很有說服力。但我個人認為：影響人格權發展的原因主要有二：一是實證主義的影響，二是商業化對人格權的滲透導致了“支配性”傾向。

前面已經提到，法國民法典堅持人格權的自然本質，拒絕對人格權作出規定，而德國民法典開始出現人格權的規定，因為德國民法典是實證主義的民法典。（注：德國學者霍爾斯特•海因里希•雅克布斯指出：長期以來一直有一種看法，即《德國民法典》是秉承實證主義精神制定的，而《德國民法典》的特質，包括其優點與缺陷也源于實證主義精神。……所以，我們可以將德國民法典稱為實證主義法典。參見[德]霍爾斯特•海因里希•雅克布斯：《十九世紀德國民法科學與立法》，王娜譯，法律出版社2003年版，第3頁。）因此，德國民法典就對人格權保護的根據予以規定。而根據實證法的要求，權利必須有基礎，故德國法必然要給人格權尋找實證法上的基礎。但是，有一點是令人奇怪的：德國民法典除了對姓名權規定為權利外，而對生命、健康、自由、身體等卻未規定為權利，而僅僅是說它們受到侵犯時受法律保護。這是為什么呢？日本學者星野英一教授解釋說：與18世紀的自然法論中的法律人格與人格權理論被分別加以闡述相反，康德以來，盡管法律人格和人格權通過人格尊嚴思想的介入而聯系起來，但受康德的影響并對19世紀德國私法學具有支配性影響的薩維尼，對每個人雖然承認其不受他人意思支配的獨立地支配自己意思領域的權利，但卻否認了對自己自身的實定法上的支配權。對自己的支配權一方面不需要法律的承認，另一方面由許多具體制度加以保護。從那以后，19世紀德國歷史法學的主流失去了對人格權的關心。德國學者霍爾斯特•埃曼指出：德國民法典的立法者之所以沒有規定一條人格權的一般性條款，是出于以下三個方面的原因：其一，不可能承認一項“對自身的原始權利”，否則就會得出存在一項“自殺權”的結論。薩維尼認為：自然人對于他自身的合法權力是毋庸置疑的，這種權力是一切真正權利(如所有權與債權)的基礎和前提。但是，這一“自然權力”不需要實定法予以承認，它受到旨在保護名譽免受侵害、免受欺騙及暴力等損害的刑法以及大量的民法規范的保護。薩維尼早就意識到，只能通過具體的保護性條款而不能通過某項絕對的權利，來保護人格的“原始權利”。其二，債的產生以財產價值受到侵害為前提；其三，人格權的內容與范圍無法予以充分的、明確的確定。

由此可見，即使公然宣稱自己是實證主義典范的德國民法典，也沒有通過民法來對人格權作出賦權性規定。受薩維尼影響的德國民法典，之所以僅僅在姓名后面加上了一個“權”字并以權利稱之，而在諸如“身體、健康、生命、自由”后面沒有加上“權”字以權利稱之，其原因就在于立法者害怕加上“權”字后使人能夠有支配的可能性，從而破壞人之為人的根本。這樣做的目的恰恰就是避免人對自身的支配的任何企圖與可能性，從而使人本身及人之所以為人的本質屬性遠離權利的支配，杜絕人變為客體的任何可能。當德國的判例在創設“一般人格權”時，也是基于憲法的規定而與民法典第823條加以聯結而成。這對我國民法典關于人格權的正面賦權性規定的作法，不能說沒有啟示。

除此之外，人格權的商業化導致了人格權支配性的傾向，使得人格權的創設有了內在的推動力。人格權本屬于與生俱來的無財產利益的權利，因出生而取得、因死亡而消滅，人不能以法律行為對之加以處分，因此，其不同于債權與物權，人格權僅僅在受到侵害時才有意義。但如果一種具體人格權(如肖像、隱私等)可以通過允許他人有償使用而獲得利益時，人對其人格權加以支配的欲望就顯得迫切了。但是，我想特別指出的是，人格與人格權是兩個十分不同的概念：人格是一種法律地位，而人格權決不是以人格利益為內容的權利，而是人作為法律主體而具有的屬性在法律上受保護的狀態。人格權的商業化是權利的商業化而非人格或者人格之屬性的商業化。在此，德國學者拉倫茨關于“客體二元化”的理論頗值得重視。拉倫茨認為，權利客體可以分為兩種：即第一順序的權利客體與第二順序的權利客體。第一順序的權利客體是指支配或者利用權的標的，第二順序的權利客體是權利主體可以通過法律行為處分的標的，主要是指權利(或者權利義務關系)。例如，在物權中，物是第一順序的客體，即權利主體支配的客體；而存在于物上的所有權則是主體通過法律行為處分的標的，即第二順序的客體。在買賣合同中，出賣人具有兩種義務：一是交付標的物，二是轉移標的物的所有權。轉移標的物是支配客體的行為，而轉移所有權則是處分標的物的行為。人格權的商業化傾向實際上是在第二順序的客體上出現的。

從上面的分析不難看出，無論從自然法的角度，還是從實證主義的視角，人格權都沒有成為一種與物權、債權并列的權利，而且不是民法賦予的權利。（注：有學者認為：我國民法通則最偉大的貢獻之一，就是單獨規定人格權，使其與物權、債權、知識產權等權利具有同等的地位。參見王利明：《人格權法的發展與我國的民事立法》，載王利明主編：《民商法前言論壇》第一輯，人民法院出版社2004年版，第326頁。如果民法通則真的使人格權與物權、債權、知識產權等權利具有同等的地位，那么，這是否是其偉大的貢獻，就有討論的余地了。）對人格權的賦予及宣示，似乎不應當是民法的使命。因此，我認為，未來中國的民法典不應將人格權作為獨立的一編來規定，更不能從賦權的角度，而應從保護的角度將人格權規定在侵權行為部分。當然，也可以根據我國目前的國情作出適當的調整，如在有關自然人一章中，可以用一個簡單的一般性的條款規定：“人的生命、健康、身體、隱私以及其他自由與尊嚴受法律保護”。另外，在與商業關系比較密切且常常在實踐中出現糾紛的“特別人格權”作出一些限制性規定。

在此，我想特別強調的是，有的學者之所以主張我國一定要將人格權獨立成編，主要理由是基于對人的保護。但是，我的疑問恰恰就是：對一種東西的保護是否一定要賦予其權利？特別是對人賦予其人格權是否能夠達到這樣一個目的？不能忽略的是：權利一方面具有與他人劃清界限的功能，同時也賦予主體支配的可能性。前者是防止他人侵犯的，而后者卻是讓主體可以通過對權利的支配以獲得利益(這種利益是否就是學者所說的人格利益？)的。這樣一來，器官的出售、借腹生子之類的東西是否可以說在法律上具有了依據？當然，有人說可以通過違反“善良風俗”來否定，但那畢竟是外部的干預或者否定，最有效的方式應是切斷主體對自身支配的任何可能性。因此，應當對人的屬性定位于保護而非支配，故對“身體、健康、生命”等規定不受侵犯及侵犯后的民事責任，而不是羅列一系列權利。《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》等在此問題上給我們提供了很好的范例。

順便說一下，為什么姓名后面可以加上一個“權”字，即姓名為什么可以作出與生命、健康、身體、隱私等不同的規定？我的理解是：姓名在一定程度上屬于“身外之物”，一個人剛剛出生時并無姓名，但他卻有姓名權。姓名權表現為自由決定、變更與使用姓名的權利。個人既可以隨父姓，也可以隨母姓，姓或者名可以根據程序任意改變。因此，姓名與其他人身性要素不同，具有某種可“處分性”。在《法國民法典》與《德國民法典》制定時期，姓名還帶有某種家族的象征。

三、對法人“人格權”的置疑

法人是否具有人格權？對此問題，學者之間有不同的認識。

(一)法人人格權否定說

在我國許多學者反對法人具有人格權，尹田教授認為：依照通說，法人是具有法律人格的團體。法人既然具有人格，當然就有人格權，但這是一種極其錯誤的理論。法人根本不可能享有與自然人人格權性質相同的所謂“人格權”。我國民法草案將人格權獨立成編的必然邏輯結果，便是不得不承認法人享有人格權，不得不完全混淆法人人格權與自然人人格權的本質區別而將兩者并列規定。更有甚者，該草案第2條還不得不令人扼腕嘆息地明文規定“法人的人格尊嚴和人身自由不受侵犯”！此等規定，雖無歷史可以倒退，但其“創新”，卻是非理性的。

(二)法人人格權肯定說

法人人格權的肯定說在我國具有廣泛的市場和較長的歷史。民法通則頒布以后，我國許多學者以及統編教材都持有這種觀點。薛軍博士對法人人格權的分析較為透徹。他認為：法人可以享有某些種類的人格權，在現代已經得到理論和立法實踐的確認。在民法典中不宜從這一角度對法人權利能力施加一般性的積極限制。承認法人可以享有人格權具有立法政策判斷上的妥當性，對保護自然人的人格具有工具性的價值。

清華大學的博士生藍藍提出了法人享有人格權的另外一種理由：在現代社會中，由于個人的人格價值產生了財產利益屬性，傳統民法中人格與財產之間的對立，開始發生動搖。在這個背景之下，尤其是當個人的倫理價值從人的本體之中分離出去，成為權利的客體之后，法律人格的倫理性意義減退，法律技術上的意義則凸現出來。這個意義一方面在于將主體與客體區分開來，表明是主體而不是客體；另一方面則在于將一主體與其他主體區分開來，表明是民事法律關系中獨一無二的主體。這也顯示出在現代社會中，所謂的“法律人格”已經不再是與人的倫理性不可分割的法律上的特別資格。因此，法人是與私法中的自然人在完全同等的資格上存在的概念。與此同時，由于人的倫理價值中財產利益的出現，在自然人那里，也出現了“人格權”與“財產權”的分野問題，比如“肖像”之上的財產價值是非常明顯的，那么“肖像權”到底是人格權，還是財產權？面對這個問題，“是否具有財產屬性”的傳統標準，已經難以給出明確的答案，而“是否與人的本體具有關聯性”，則可能是唯一正確的判斷方法。這個判斷方法的根本標準，即在于所涉及的權利客體，一旦脫離權利人的本體，其所包含的價值，是否還具有意義。從這一標準出發，我們同樣可以找到法人人格權與財產權之間的分野。因此可以說，個人的人格權與法人的人格權在這個意義上，找到了“同質性”。因此，將其兩者共同置于人格權的概念之下，是完全可能的。

我傾向于第一種觀點，即法人無人格權。因為，如果把人格權看成是自然法上的權利，那么，人格權當然就不可能為法人所享有。法人為人造之物，是一種無生命的東西，人無力賦予其天賦權利；如果將人格權看成是實證法上的權利，則若將其看成是憲法上的權利，法人也不享有人格權。因為憲法從來僅僅規定公民的人格尊嚴不受侵犯，而從不規定法人的人格尊嚴。而人格權恰恰就是人格尊嚴的體現。只有那些受民法實證主義的影響而將人格權看成是民法上的權利的觀點，才會將人格權視為自然人與法人的共有物。另外，學者大都認為：人格權是人權的一部分，無論是我國的憲法，還是他國的人權宣言，或者是聯合國人權公約，都沒有把法人作為人權的主體。因此，也難為人格權的主體。在美國，一般意見認為：人權保護對公司并不適用，因為公司不是生命個體，因此，公司不能成為人權保護對象。視法人有人格權，實際上是把兩種性質不同的東西混淆的結果，即將自然人的姓名權與法人的名稱權、人格的榮譽與法人的榮譽等表面一樣但實質不同的東西等同起來。試想：法人的名稱是可以有償轉讓的、可以作出財產性評估的，而自然人的姓名可以有償轉讓嗎？可以對其作出財產性評估嗎？一個自然人沒有姓名是可以出生的，而法人沒有姓名可以成立嗎？一個自然人區別于他人的是其本身(內在要素)，而姓名可是說是“身外之物”。一個人一生沒有姓名也不失為一個法律上的人，沒有人把他當作客體來對待。而一個法人沒有名稱能夠生存嗎？法人可以把自己當作客體而出賣，自然人能夠自己賣自己嗎？另外，榮譽對于自然人意味著非財產性利益，而對于法人則意味著能夠帶來更多的利益。因此，不能僅僅從形式上看待這一問題。除此之外，誠如前面學者所言：名稱、榮譽、名譽等非法人也可以享有，這樣一來，豈不是在自然人與法人之外，又出現了一個“非法人”人格權，如“合伙人格權”、“其他經濟組織的人格權”？所以，我個人認為：法人無人格權，現在學者所謂的法人“人格權”應當屬于知識產權的范疇。如果認為法人有人格權，就是“給死人化了活人妝”。

注釋：

[1]王利明.人格權制度在中國民法典中的地位[J].法學研究，2003，(2).

[2]尹田論人格權的本質[J].法學研究，2003，(4).

[3]梁慧星.當前關于民法典編纂的三條思路[A].梁慧星主編.民商法論叢(第21卷)[C].北京：法律出版社，2001.

[4]劉鐵光等.人格權部分問題探討[EB/OL].

[5][日]齊滕博.人格權法研究[M].日本：一粒社，昭和54年.

[6][日]星野英一.私法中的人[A].王闖譯.梁慧星主編.民商法論叢(第8卷)[C].北京：法律出版社，1997.

[7][德]霍爾斯特•埃曼.德國民法中的一般人格權制度[A].邵建東等譯.梁慧星主編.民商法論叢(第23卷)[C].北京：法律出版社，2002.

篇(7)

關鍵詞：習慣習慣法候補性規范授權

刑法以罪刑法定為基本原則，排斥習慣法；但是民事糾紛，法官不能以法律沒有明文規定而拒絕裁判，否則可構成拒絕審判罪。豍雖然現代社會產生新習慣法的可能性似乎不存在了，然而，還是有很多國家的民法典直接規定習慣法是民法的淵源，具有法律效力。但是，習慣與習慣法有何區別？習慣法的效力根源何在？習慣法與制定法的效力孰優孰劣？法律又是如何規定習慣法的？對這些問題的回答不僅具有重要的理論價值，而且具有重要的司法意義，更何況在我國正在制定民法典這一大背景下討論這一問題呢！

一、習慣與習慣法的關系

習慣，是指被人們反復慣行的行為形式。例如，風俗、禮儀等。在眾多的習慣中為人類的法意識或法感情所共同慣行者便為習慣法。因此，習慣與習慣法多糾纏于一起，對習慣與習慣法進行清晰的區分是非常困難的。例如，日本《法例》第2條規定：“不違反公共秩序及善良風俗的習慣，限于依法令規定被認許者或有關法令中無規定的事項者，與法律具有同一的效力。”我國臺灣地區“民法典”第1條規定：“民事，法律未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。”我國臺灣地區的學者對此處的習慣是指單純的習慣抑或是習慣法就頗有爭議。有的學者認為，“民法典”第1條的習慣應指單純之事實，在適用上須為法律所未規定之事項，并以不違反公序良俗為限。但多數學者認為，“此處的習慣實為習慣法之意。”日本法學界普遍認為《法例》第2條規定的習慣是習慣法之意，具有法源效力。筆者認為，習慣是一種單純的事實，尚不足以具有法律的效力，而習慣法之所以能貫之以“法”是因為它是一種法律淵源，二者是不同的概念。日本《法例》第2條、我國臺灣地區“民法典”第1條所規定的習慣具有法源效力，應是習慣法之意。

各《民法典》又在不同地方規定了習慣，這些習慣究竟是不是習慣法，就很有疑問。例如我國臺灣地區，有些學者《民法典》其他部分的習慣僅指單純的習慣，這些單純習慣只有在法律有明確規定時，具有法的效力。甚至有的學者認為，《民法典》其他部分特別規定的習慣不具有法源效力。但是，也有的學者認為，《民法典》其他部分規定的習慣與第1條所指習慣一致，都是習慣法之意。在法國，有的學者認為，習慣分為“契約習慣”和“法定習慣”，只有后一種才具有“確信習慣確定的規則強制性的”特點，才構成習慣法。但是，也有學者持反對態度，認為無論“契約習慣”還是“法定習慣”都是習慣法。在日本，學者普遍認為，日本《民法典》其他部分規定的習慣與《法例》第2條一致，都是習慣法之意，但日本《民法典》第92條規定的習慣是例外，僅指單純的習慣。筆者認為，各國或地區《民法典》各部分規定的“習慣”作何種解釋，但都不否認它們具有法律的效力，是習慣法。因此，從法律的規定來看，習慣法存在兩種形式：其一，民法典總則規定的法源宣示性的習慣法，例如瑞士《民法典》第1條等規定的習慣法。其二，民法典分則部分特別規定的習慣法，例如我國臺灣地區“民法典”第781條、第784條等規定的習慣法。

我國沒有制定民法典，目前我國關于習慣的立法多散現于單行法之中，且多用交易習慣一詞代指習慣，尤以我國《合同法》為代表。在我國，《合同法》中規定的交易習慣是單純的習慣，還是習慣法，學術界鮮有討論。筆者認為，雖然《合同法》是調整法律行為的法律，但我國《合同法》中規定的交易習慣都是習慣法而不是單純的習慣，與日本《民法典》第92條的規定不同。日本《民法典》第92條規定：“有與法令中無關公共秩序的規定相異的習慣，如果可以認定法律行為當事人有依該習慣的意思時，則從其習慣。”此處的習慣之所以能夠約束當事人的行為，是因為當事人有依該習慣的意思，也即當事人的意思決定了習慣的適用而不是來自于法律的授權援引，正因如此，日本學術界認為本條規定的“習慣”不是習慣法。按照我國《合同法》第61條的規定，合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確且不能達成補充協議的，可以按照交易習慣確定。可見，此處的交易習慣之所以能夠確定合同的內容，來源于法律的授權，與《日本民法典》第92條規定的習慣存在天淵之別。所以，它是習慣法而不是單純的習慣。我國《合同法》第61條使用的交易習慣與日本民法該條的規定最為接近，第61條規定的交易習慣尚且屬于習慣法，我國《合同法》其他地方規定的交易習慣遠比第61條規定之交易習慣的強制性更強，更應屬于習慣法。

二、習慣法應具備的要件

習慣法與習慣不同，前者來自后者。但是，一項習慣在具備什么條件下方可轉化為習慣法呢？對此學者見解各異。有的學者認為，一項習慣具備了下列要件即可轉化為習慣法：

（1）待決事項確無制定法規定；

（2）要確認的習慣是確實存在的；

（3）該習慣長期以來被當作具有約束力的規則來遵守；

（4）當事人均屬于該習慣的約束范圍之中，即當事人雙方或多方都知道這一習慣并受習慣約束；

（5）習慣必須不與法律的基本原則相抵觸。

有的學者認為，習慣如何始有法之效力，其要件有四：

（1）需要外部要素，即該習慣確實存在與慣行；

（2）須有內部要素，即人人須有法律的確信；

（3）須為法律所未規定之事項；

（4）須有法律之價值，即不得違背公序良俗。

有的學者認為，習慣法以一個實質因素和一個心理因素的結合為前提：

（1）實質因素是要有一個古老、固定、眾所周知且一般的習慣；

（2）心理要素是人們要依據一個強制性規則行事的信念。也有學者認為“認定存在習慣法與否，關鍵并不僅僅是它的實踐，而是要看它是否具備了“必要的確信”，即人們是否普遍認為它是正確的，是否普遍認為它具有法律的效力。筆者認為，一項習慣能否成為習慣法，并不在于該習慣是否歷經長久，而主要在于人們是否將該習慣作為法律來對待。因此，習慣上升為習慣法首先必須得到民眾的確信，這也是習慣之所以具有法律效力的根本原因。其次，當事人必須都受該習慣的約束，否則，習慣不足以成為當事人之間的法律。最后，習慣并不一定是法律沒有規定的事項，因為在特定情況下，制定法雖然做了規定，但授權習慣法具有修正該規定的效力。例如，日本《民法典》第219條規定的“習慣”具有修正制定法的效力。

三、習慣法的效力

（一）習慣法效力的傳統認識

習慣法與制定法孰優孰劣，即制定法的效力是否高于習慣法，曾經存在過激烈的爭論。以法學巨儒薩維尼為代表的歷史法學派認為，從歷史角度觀察，制定法來源于習慣法，且法律如語言一樣，存在于民族意識之中，法律隨民族的成長而成長，隨民族的壯大而壯大，最后，隨著民族對于其民族的喪失而消亡，法乃民族意識的體現，習慣法是實在法的基礎，習慣法的效力高于實在法。德國歷史學家摩塞爾甚至極端地認為：“制定共同的法典只會為專制主義鋪平道路，因為專制主義就是要根據很少的規則來實施強制。”因此，這些學者認為習慣法的效力高于制定法，其本質是反對制定法而擁護習慣法。這種觀點已經被各國制定法典的現實擊得粉身碎骨。

從明確規定習慣法為民法的淵源的國家來看，法律多規定：“法律沒有明確規定的，適用習慣法”，也即制定法的效力原則上高于習慣法。例如，瑞士《民法典》第1條等。在論述此問題時，學者也多認為習慣法具有補充制定法的效力，具有填補法律漏洞的功能。但也有學者認為，習慣法具有與法相同的地位，新的習慣法可以使老的制定法失效；而習慣法也隨時可能被一部新的制定法所變更或取消；習慣法的地位并不高于制定法且不能與民法典的規定相抵觸。究其實質，這兩種觀點并無實質區別，即都認為習慣法在效力上要屈從于制定法，為彌補制定法的不足而存在。

（二）習慣法效力的解析

有的學者提出了更為可行的觀點，主張“習慣法的地位根據領域不同而異。”也即在不同的法律領域，習慣法的效力不同。筆者認為，習慣法的效力與法律的效力實際上就是習慣法與法律規范的效力之比較。法律規范分為強制性規范與任意性規范。當事人不能約定排除強制性規范，但是當事人可以約定排除任意性規范。因此，習慣法的效力是否高于制定法，應從這兩個方面分別進行解析。

1．習慣法與強制性規范的效力比較

習慣法與強制性規范的效力相比，存在二種狀態：其一，法令明確規定習慣法旨在修正強行性規范，習慣法的效力原則上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219條前2款規定了水流變更權，但第3款則規定：“習慣另有規定的，從其習慣”。其二，法令規定習慣法旨在彌補強制性規范的不足的，其效力原則上低于制定法。換言之，制定法沒有規定的，習慣法具有彌補制定法的功能，此時習慣法的效力低于制定法。例如，《中華人民共和國物權法》第85條規定：“法律、法規對相鄰關系有規定的，依照其規定；法律、法規沒有規定的，可以按照當地習慣。”也即習慣法具有彌補法律漏洞的功能，其效力低于制定法。

2．習慣法與任意性規范的效力比較

習慣法與任意性規范之間的效力孰優孰劣也是很值得探討的問題。有學者認為：“當有任意法與習慣法存在時，習慣法實際上就處于優先地位。”筆者認為，任意性規范分為兩類：其一，候補性規范，即當事人在合同沒有約定或約定不明確時，能夠自動成為合同內容的規范，我國《合同法》第62條的規定就屬于此類。其二，非候補性任意規范，即它們雖然是任意性規定，當事人也能約定排除，但如果當事人沒有約定時，它們不能自動成為合同的內容。我國《合同法》第62條規定：“依照《合同法》第61條的規定仍不能確定合同內容的，適用下列規定。……。”而第61條恰恰確立了交易習慣具有彌補當事人意思表示欠缺的功能。因此，交易習慣具有優先于第62條的規定優先適用的效力，也即習慣法的效力優于法律規定的候補性規范。法律之所以如此規定，是考慮到人們自發形成的習慣法由于更接近社會現實，比一般抽象的補充性法律，能更好地表達當事人的意思。因此，當涉及補充當事人意思時，習慣法優先于補充性法律。而習慣法與非候補性任意規范的效力孰優孰劣應參照其與強制性規范的效力加以確定：如果習慣法旨在彌補法律規范的不足，其效力原則上低于非候補性任意規范；如果法律特別授權習慣法旨在修正法律規范，其效力原則上應高于非候補性任意規范。

（三）習慣法的舉證責任

習慣法存在與否，除主張之當事人依法提出證據外，法院應以職權調查。筆者認為，縱觀各國法典，習慣法的功能有三：其一，習慣法能夠修正強制性規范或非候補性任意規范。例如，我國臺灣地區“民法典”第781條的規定：“水源地、井、溝渠及其它流水地之所有人，得自由使用其水。但有特別習慣者，不在此限。”這里的“特別習慣”就具有修正強制性規范的功能。其二，習慣法能夠彌補強制性規范或非候補性任意規范，填補法律漏洞，此以我國臺灣地區“民法典”第1條為明證。其三，習慣法能夠補充當事人的法律行為，以免法律行為因欠缺某些事項而無效，此以我國《合同法》第61條的規定為例。在習慣法承擔修正、彌補強制性規范或非候補性任意規范時，它們具有法律的效力，是裁判的依據，法院原則上須援引此一習慣法，而不需要當事人提出主張或者證明。但是，如果習慣旨在確定當事人之間法律行為的內容，僅能根據法律行為所產生的后果來約束當事人，因此原則上須由訴訟當事人主張并證明該習慣的存在始生其效力。所以，在當事人對合同的質量、價款或者報酬等內容沒有約定或者約定不明確且不能達成補充協議時，如果當事人一方主張按照交易習慣來確定合同的質量、價款或者報酬等內容時，主張者應承但舉證責任。因此，原則上應由法院主動調查與援引，當事人無須承擔證明該習慣存在的責任，但在例外情況下，當事人承擔舉證責任。

四、法律對習慣法的授權

法源性意義上的習慣法原則上不需要法律的確認就具有法律的效力，也即法律的確認或者授權不是習慣法成立的要件之一。但是，在很多情況下，法律還是對習慣法的適用作了規定。這些規定不僅僅包括各國民法典在法源部分的宣示性規定，即“法律所未規定的，以習慣”；而且民法典的字里行間也四處顯現著習慣法的影子。這些“影子”將民法典宣示的習慣法彌補制定法的功能作了延伸，使習慣法成了修正制定法的有效手段。法律的這種規定與將習慣法直接上升為法律并不相同：習慣法的內容一旦經確認而成為現行法的一部分，即成為法律規范，就不再是習慣法，屬于立法問題；而在法律授權援引習慣法時，法律沒有規定習慣法的具體內容而僅僅是“援引”，屬于授權問題。所以，法律對習慣法的授權與習慣法上升為法律是兩個不同的問題。法國學者認為，法律對習慣法的授權可以是直接的，也可以是間接的。換言之，法律對習慣法的授權包括直接授權與間接授權。

（一）法律對習慣的直接授權

法律對習慣的直接授權包括明示的授權和暗含的授權。明示的授權是指在法律中，明確規定應當援引習慣法，各國民法典有很多這種“援引習慣法的授權”。例如，日本《民法典》第269條第2款規定：“有與前款豎規定不同的習慣時，從其習慣。”法國《民法典》第663條等也有類似規定。所有這些“習慣法”都具有法律授予的權威，多具有高于制定法的效力，能夠修正制定法。

法國學者J．CARBONNIER認為：“法律對習慣法暗含的授權是指習慣法潛在地參與了一些法律概念的分析。因而，在適用這些概念時，法官事實上必須參照習慣法。那些與善良風俗有關的法典條文，以及規定負責保管或者管理他人財產的人，必須像個好當家地那樣，也就是謹慎穩妥地行事的條文的適用，尤其如此。”有的學者對此評論道：“這一觀點似乎不妥，事實上，不論涉及的是善良風俗、好當家或者過錯，法官不局限于參照以前的實踐。它的決定始終有主要是道德的基礎。……，承認法律對習慣法暗含的授權，會導致剝奪習慣法規則的主要特征……。”筆者認為，諸如善良風俗、好當家等這樣的概念源于道德，是道德在法律上的映射，應從道德的角度對善良風俗等諸如此類的含有道德因素的概念進行分析。習慣不能違背善良風俗等民法的基本原則是其成為習慣法的條件之一，所以習慣法也受到道德因素的控制，也即習慣法必須是合理的，或者至少不是不合理的。因此，人們在分析善良風俗等道德性較濃的概念時不能不受習慣法的影響，習慣法已被法律暗示于這些概念之中。

（二）法律對習慣的間接授權

法律對習慣的間接授權是指法律對習慣法的授權僅僅是間接的，也即當事人在合同中沒有約定或者約定不明確時，法律的授權才發生效力。例如我國《合同法》第61條、第125條為了完善和解釋合同，法律規定參考交易習慣。在這種情況下，交易習慣是作為補充或者解釋當事人意思而出現的，就是法律對習慣的間接授權。

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