序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

1．知識目標(biāo)

識記：市場經(jīng)濟(jì)的基本含義，市場規(guī)則的表現(xiàn)形式，社會信用制度的主要內(nèi)容。

理解：資源合理配置的必要性，市場配置資源的方式及優(yōu)點(diǎn)，規(guī)范市場秩序和建立社會信用制度的必要性，如何規(guī)范市場秩序，市場調(diào)節(jié)存在的不足。

運(yùn)用：結(jié)合經(jīng)濟(jì)生活的實(shí)例，分析市場是如何配置資源的；結(jié)合經(jīng)濟(jì)生活中的實(shí)際事例，能夠初步認(rèn)識市場配置資源的優(yōu)缺點(diǎn)，從而做到準(zhǔn)確理解市場調(diào)節(jié)的功能；針對經(jīng)濟(jì)生活中具體的市場秩序混亂及宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行問題，提出合理的對策。

2．能力目標(biāo)

⑴經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐表明，市場經(jīng)濟(jì)是一種有效的資源配置方式，但是，市場調(diào)節(jié)并不是萬能的，市場經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)行，必須發(fā)揮政府的宏觀調(diào)控作用。為此，培養(yǎng)學(xué)生辨證地看問題；⑵市場要有效地發(fā)揮調(diào)節(jié)作用，必須具備公平、公正地市場秩序，并不是任何市場經(jīng)濟(jì)都實(shí)現(xiàn)資源地合理配置。為此，培養(yǎng)學(xué)生全面地看問題。

3．情感態(tài)度價(jià)值觀目標(biāo)

通過對資源有限性的認(rèn)識，引導(dǎo)學(xué)生樹立合理利用資源、不浪費(fèi)資源地觀念，養(yǎng)成勤儉節(jié)約的習(xí)慣；通過學(xué)習(xí)市場配置資源的方式及優(yōu)點(diǎn)，讓學(xué)生明確市場競爭取勝的關(guān)鍵在于科技進(jìn)步，并引導(dǎo)學(xué)生樹立競爭意識；良好的社會信用制度是規(guī)范市場秩序之本，培養(yǎng)學(xué)生誠信為本、操守為重的良好個(gè)人習(xí)慣，做一個(gè)講誠信的公民。

（二）教學(xué)重點(diǎn)：市場配置資源的方式和優(yōu)點(diǎn)市場調(diào)節(jié)的局限性

（三）教學(xué)難點(diǎn)：如何規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)秩序

（四）教學(xué)方法：

【導(dǎo)入新課】

視頻：我國水資源短缺

中國既是一個(gè)資源大國，又是一個(gè)資源小國。一方面，中國經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展；另一方面，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展又飽受資源緊缺的困擾。

【傳授新課】

一、市場調(diào)節(jié)

1．合理配置資源的必要性

石油、水、電……，都是經(jīng)濟(jì)發(fā)展不可缺少的。在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，我們把它們稱之為資源。人的需要是無限的，但在一定時(shí)期和范圍內(nèi)，社會能夠加以利用的資源總是有限的。這就產(chǎn)生了矛盾。

【想一想】在一定的時(shí)間和范圍內(nèi)，可以采取什么手段對資源進(jìn)行優(yōu)化配置，才能解決這一矛盾，最大限度地滿足自己生存和發(fā)展的需要？

2．資源配置的手段：計(jì)劃和市場

計(jì)劃和市場是資源配置的兩種基本手段。計(jì)劃在資源配置中起基礎(chǔ)性作用的經(jīng)濟(jì)叫計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，市場在資源配置中起基礎(chǔ)性作用的經(jīng)濟(jì)叫市場經(jīng)濟(jì)

探究背景材料《微波爐市場的變化》，引導(dǎo)學(xué)生分析價(jià)格變動對生產(chǎn)的影響，導(dǎo)出市場配置資源的方式。

供不應(yīng)求價(jià)格上漲擴(kuò)大生產(chǎn)資源流入

資源流出生產(chǎn)縮小價(jià)格下降供過于求

3．資源配置的方式：市場]、供求、竟?fàn)?/p>

【比一比】和計(jì)劃調(diào)節(jié)相比較，市場調(diào)節(jié)有什么優(yōu)點(diǎn)？

4．市場配置資源的優(yōu)點(diǎn)：

⑴市場能夠比較及時(shí)、準(zhǔn)確、靈活地反映供求關(guān)系變化，傳遞供求信息，實(shí)現(xiàn)資源配置；

⑵市場競爭促使生產(chǎn)者、經(jīng)營者在利益杠桿的作用下，積極調(diào)整生產(chǎn)經(jīng)營活動，從而推動科學(xué)技術(shù)和經(jīng)營管理的進(jìn)步，促進(jìn)勞動生產(chǎn)率的提高和資源的有效利用。

（二）市場調(diào)節(jié)的局限性（課件顯示）

（過渡）市場通過價(jià)格、供求、競爭來調(diào)節(jié)資源配置有它的優(yōu)點(diǎn)，那么什么都可以讓市場來調(diào)節(jié)嗎？市場調(diào)節(jié)是不是萬能的？

教師創(chuàng)設(shè)情境：某地發(fā)生火災(zāi)，打了119，如果讓市場來調(diào)節(jié)，消防部門和受災(zāi)方討價(jià)還價(jià)，會出現(xiàn)什么后果？（學(xué)生馬上醒悟，該燒的都燒了。

（提問）槍支彈藥能不能讓市場來調(diào)節(jié)？有什么危害？

1．市場調(diào)節(jié)不是萬能的

①公共物品（國防、治安、消防）的消費(fèi)是無法通過市場機(jī)制調(diào)節(jié)實(shí)現(xiàn)的。

②、槍支彈藥及危險(xiǎn)品、麻醉品等也不能讓市場來調(diào)節(jié)。因?yàn)槿绻斡山?jīng)營者自由經(jīng)營這些產(chǎn)品，會嚴(yán)重危害公民的身心健康，敗壞社會風(fēng)氣，影響社會安定。

即使在市場調(diào)節(jié)可以廣泛發(fā)揮作用的領(lǐng)域，市場是否就完美無缺呢？

2．市場調(diào)節(jié)的弊端

合作探究材料：“甜蘋果”變成“傷心果”是偶然的嗎？引導(dǎo)學(xué)生分析市場調(diào)節(jié)的弊端

自發(fā)性——原因：價(jià)值規(guī)律的自發(fā)調(diào)節(jié)作用

盲目性——原因：單個(gè)生產(chǎn)者和經(jīng)營者由于不能全面掌握市場各方面的信息

滯后性——原因：市場調(diào)節(jié)是一種事后調(diào)節(jié)，從價(jià)格形成、價(jià)格信號傳遞到商品生產(chǎn)的調(diào)節(jié)有一定的時(shí)間差

3．這種弊端導(dǎo)致的后果：資源配置效率低下、資源浪費(fèi)；社會經(jīng)濟(jì)不穩(wěn)定，發(fā)生經(jīng)濟(jì)波動和混亂；收入分配不公平，收入差距拉大，甚至導(dǎo)致嚴(yán)重的兩極分化。

可見，市場調(diào)節(jié)不是完美無缺的，市場經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展，既需要充分發(fā)揮市場調(diào)節(jié)的作用，也需要國家的宏觀調(diào)控。讓市場這只“無形手”和國家這只“有形手”相結(jié)合，才能保證市場經(jīng)濟(jì)健康有序地發(fā)展，“無形手，有形手，手拉手，向前走。”

（三）市場秩序

既然市場調(diào)節(jié)下，人們自發(fā)的追求自身的經(jīng)濟(jì)利益，那會不會有人為了自己的利潤不擇手段，做些破壞市場秩序的事來呢？

多媒體播放視頻：德國沒有歐典地板

【提問】：歐典地板的這種行為有什么危害？導(dǎo)出規(guī)范市場秩序的意義

1．規(guī)范市場秩序的意義：

2．如何規(guī)范市場秩序

⑴嚴(yán)格市場規(guī)則

市場規(guī)則的表現(xiàn)形式和內(nèi)容表現(xiàn)形式：法律規(guī)范、行業(yè)規(guī)范、道德規(guī)范

市場規(guī)則的內(nèi)容：

市場準(zhǔn)入規(guī)則

凡不符合市場準(zhǔn)入規(guī)則的企業(yè)、商品，均不允許進(jìn)入市場。市場競爭規(guī)則

禁止各種形式的地方保護(hù)、非法壟斷及其他非法競爭行為。市場交易規(guī)則

市場交易必須自愿、平等、公平、誠實(shí)守信，禁止強(qiáng)買強(qiáng)賣、巧取豪奪、牟取暴利、坑蒙拐騙等非法行為。

【想一想】：面對誠信缺失政府應(yīng)如何去做？

⑵建立社會信用制度（引導(dǎo)學(xué)生分析誠信的重要性）

①必要性：市場經(jīng)濟(jì)是信用經(jīng)濟(jì)。誠實(shí)守信是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行必不可少的條件。例如，公司要誠信經(jīng)營，樹立良好的信譽(yù)和企業(yè)形象，才能取得成功；誠實(shí)守信能夠使企業(yè)在市場中享有良好的聲譽(yù)，這種聲譽(yù)會形成無形資產(chǎn)，企業(yè)將受益匪淺。

②建立良好的社會信用制度，是規(guī)范市場秩序的治本之策。形成以道德為支撐、法律為保障的社會信用建設(shè)，大力建立健全社會信用體系，尤其要加快建立信用監(jiān)督和失信懲戒制度。

【提問】：規(guī)范市場秩序不僅需要政府建立信用制度，作為每個(gè)經(jīng)濟(jì)活動參加者應(yīng)如何去做？

⑶每個(gè)市場經(jīng)濟(jì)活動參與者都必須學(xué)法、懂法、守法、用法，既保證自己的經(jīng)濟(jì)活動符合法律的規(guī)范，又能運(yùn)用法律維護(hù)自己的權(quán)益；每個(gè)經(jīng)濟(jì)活動參與者都應(yīng)該樹立誠信觀念，遵守市場道德，逐步在全社會形成誠信為本、操守為重的良好風(fēng)尚。

篇(2)

主題詞：證據(jù)立法　立法模式　證據(jù)制度　證據(jù)規(guī)則

一、 我國證據(jù)立法的模式設(shè)定

“模式論”已經(jīng)成為法學(xué)的一種重要的論，比如立法模式、司法模式等等，甚至在司法模式內(nèi)部，還有所謂舉證模式、鑒定模式、證人作證模式等等分支性模式。無疑，模式論是比較研究下的產(chǎn)物，沒有比較的研究法學(xué)和現(xiàn)象的視角和目光，就不可能有各種層面和各種范圍的法律模式論。“模式論”被運(yùn)用的結(jié)果就是比較、借鑒和取舍。它既可以在某一法律現(xiàn)象開始萌發(fā)的起點(diǎn)上使用，也可以在某個(gè)法律現(xiàn)象過程中不斷地被加以運(yùn)用。后者比如民事訴訟中的程序模式論，可以說是一種老牌的模式論了，各個(gè)國家都在研究，我國現(xiàn)在研究得也是方興未艾。前者比如我們這里提及的所謂我國證據(jù)立法的模式論。證據(jù)立法模式論在我國的提出可以說是一個(gè)開端性的范疇，至今尚無學(xué)者提出可以成為雛形的模式論。而這個(gè)是我國證據(jù)立法應(yīng)當(dāng)首先解決并明確給出答案的重大理論問題。證據(jù)立法的模式論在英美法系國家是很早就提出來的證據(jù)法學(xué)研究課題，英美證據(jù)法學(xué)理論沿革的一個(gè)核心線索可以說就是證據(jù)立法的模式論問題。無論是邊沁還是威格摩爾等等，他們所關(guān)心的主要證據(jù)法學(xué)理論問題即是證據(jù)立法應(yīng)當(dāng)采取何種模式來建構(gòu)。關(guān)鍵的分歧在于，是應(yīng)當(dāng)以證據(jù)原則為證據(jù)立法的主要內(nèi)容呢，還是以證據(jù)規(guī)則為證據(jù)立法的主要內(nèi)容？這是典型的證據(jù)立法模式問題。我國證據(jù)立法也應(yīng)首先回答這個(gè)問題。

“模式”（model）一詞有兩個(gè)基本的語義。一是指一個(gè)簡單的事物與另一個(gè)復(fù)雜的事物在結(jié)構(gòu)上和關(guān)系上具有相似性和同構(gòu)性，可以用簡單的事物來解釋復(fù)雜的事物。這種意義上的模式帶有類比的含義，比如，龐德把的復(fù)雜系統(tǒng)看作是個(gè)工程，就是把工程這個(gè)事物比作為社會這個(gè)事物，前者便為后者的模式。另一層含義是指簡化了的形式或要素、元素，或者說是指一個(gè)整體的組成部分。這種意義上的模式是由部分和整體兩部分構(gòu)成的，整體為部分之和，對整體的評價(jià)是由對部分的評論來取代的。我們這里所說的證據(jù)立法的模式是在后一層意義上使用模式一詞的。可見，所謂證據(jù)立法的模式就是在相對抽象的意義上構(gòu)設(shè)或型構(gòu)證據(jù)法的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容。證據(jù)立法的模式論的具體必須奠定在法的模式論的基礎(chǔ)上。法的模式論是法中的一個(gè)傳統(tǒng)問題。①在西方法理學(xué)中，具有較大的法的模式論主要有三種：一是律令—技術(shù)—理想模式論，二是規(guī)則模式論，三是規(guī)則—政策—原則模式論。

“律令—技術(shù)—理想模式論”是由美國著名社會法學(xué)派人物龐德提出來的。這是法的第一個(gè)典型模式。龐德認(rèn)為，任何一個(gè)法都應(yīng)當(dāng)有三種成分構(gòu)成：這就是技術(shù)成分、理想成分和律令成分。所謂技術(shù)成分，是指解釋和適用法律的規(guī)定、概念的方法和在權(quán)威性法律資料中尋找審理特殊案件的根據(jù)和方法。這一點(diǎn)是兩大法系國家立法模式的主要差異。所謂理想成分，是指法律在一定時(shí)間和地點(diǎn)所追求的社會秩序的理想圖畫。它回答的問題是，特定的社會秩序應(yīng)當(dāng)是什么，通過法律對社會實(shí)行控制的目標(biāo)是什么等等。在對新奇案件的解決中，往往需要借助立法中的理想成分。所以，立法中的理想成分成為對法律原則進(jìn)行選擇和判斷的基礎(chǔ)性因素。所謂律令成分，它主要是指規(guī)則，但同時(shí)還包括原則、概念、標(biāo)準(zhǔn)及學(xué)說等等因素。規(guī)則是指對一個(gè)具體的事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定具體后果的各種律令。原則是一種用來進(jìn)行法律推理的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)。概念是一種可以容納各種情況的權(quán)威性范疇。標(biāo)準(zhǔn)是法律所規(guī)定的、根據(jù)各個(gè)案件的具體情況適用的一種行為尺度。龐德還認(rèn)為，學(xué)說也是律令成分。技術(shù)、理想和律令相互之間的關(guān)系是：律令從發(fā)展和適用它們的技術(shù)中獲得全部生命；技術(shù)從法的理想得到其精神和方向；律令從理想中得到其形式和內(nèi)容。

第二個(gè)法的典型模式為“規(guī)則模式論”。規(guī)則模式論是新分析法學(xué)派提出來的法律模式。其現(xiàn)代的代表人物是哈特。哈特在批評奧斯丁的法的命令模式論的基礎(chǔ)上提出了該規(guī)則模式。哈特認(rèn)為，法是一個(gè)規(guī)則體系。這個(gè)規(guī)則是由主要規(guī)則和次要規(guī)則組成的。主要規(guī)則是設(shè)定義務(wù)的規(guī)則，次要規(guī)則是“關(guān)于規(guī)則的規(guī)則”。根據(jù)次要規(guī)則，人們可以通過言論和行動引入新的主要規(guī)則，取消或修改舊的規(guī)則，或以各種不同的方式?jīng)Q定這些規(guī)則的作用范圍或控制它們的實(shí)施。由于次要規(guī)則主要是授予權(quán)利，所以這些規(guī)則又稱為“授予權(quán)利的規(guī)則”。哈特這個(gè)規(guī)則模式論顯然與奧斯丁的命令模式論有了區(qū)別。

法的第三種典型的模式理論是由德沃金提出來的“規(guī)則—政策—原則模式論”。德沃金認(rèn)為，英美法系國家法律實(shí)踐的典型運(yùn)行模式并不是實(shí)證主義的法律模式理論，而是由規(guī)則、原則和政策三個(gè)主要因素構(gòu)成的三位一體的模式。根據(jù)這個(gè)模式論，原則和政策相對于規(guī)則而言乃處在同一個(gè)抽象的層次。但是，政策是有關(guān)必須達(dá)到的目的或目標(biāo)的一種決定，一般來說，是關(guān)于社會的、政治或者社會特點(diǎn)的改善，以及整個(gè)社會的某種集體目標(biāo)的保護(hù)或促成問題。而原則是有關(guān)個(gè)人的權(quán)利、正義或公平的要求或其他道德方面的要求。與之不同，法律原則和法律規(guī)則在許多方面是有區(qū)別的。規(guī)則是具體的，它在適用時(shí)要么有效，要么無效。但法律原則在適用時(shí)具有靈活性。原則與原則之間會發(fā)生沖突，此時(shí)，應(yīng)比較各項(xiàng)原則的相對分量。規(guī)則與規(guī)則之間并無所謂重要或不重要的區(qū)別問題。對規(guī)則的比較，應(yīng)在規(guī)則外尋求標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)則本身并不昭示何種標(biāo)準(zhǔn)可以評價(jià)它的重要性程度。

以上三種法的模式實(shí)質(zhì)上分別代表了社會法學(xué)派、新分析法學(xué)派以及新法學(xué)派關(guān)于法的本質(zhì)的理解和認(rèn)識。正如這些法學(xué)派別皆不可避免地存在這樣或那樣的缺陷，因而不可能盡善盡美一樣，這三種法的模式事實(shí)上也各有缺點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)。龐德的模式論把法律理想視為法律的要素，則有助于克服執(zhí)法和司法中的概念主義、條文主義或教條主義，增強(qiáng)法的彈性或靈活性，使法律能夠更好地適應(yīng)不斷變化著的社會需要和各類形式的案件審判。但是，這種模式運(yùn)行得不好，可能會導(dǎo)致法與非法的界限的混淆，使法失去確定性，并為法官的自由裁量權(quán)的寬泛化大開方便之門。哈特的規(guī)則模式論則強(qiáng)調(diào)了法的邏輯結(jié)構(gòu)和確定性，但是它把法看作是一個(gè)封閉式的體系，容易使執(zhí)法和司法走上法律條文主義和形式主義的極端。德沃金的模式論具有龐德模式論的靈活性的優(yōu)點(diǎn)，但是它將政策看作是法律模式的一個(gè)因素，則未必?zé)o可斟酌之處。可見，以上三種模式皆有其不足之處。為了克服這種不足，我國有學(xué)者提出了一個(gè)試圖取代以上三種模式的新模式論，此即“規(guī)則、原則、概念模式”。②筆者原則上贊同這種立法模式。但是，這個(gè)立法模式反映到我國證據(jù)立法中來，應(yīng)當(dāng)再增加一些因素，或者說，需要對規(guī)則和原則作出廣義或細(xì)化的解釋。具體言之，我國的證據(jù)立法應(yīng)當(dāng)由指導(dǎo)思想、價(jià)值目標(biāo)、基本原則、證據(jù)概念、證據(jù)制度、證據(jù)程序及證據(jù)規(guī)則組成。

二、 我國證據(jù)立法的內(nèi)容體系與結(jié)構(gòu)

前已言之，我國的證據(jù)立法應(yīng)當(dāng)由指導(dǎo)思想、價(jià)值目標(biāo)、基本原則、證據(jù)概念、證據(jù)制度、證據(jù)程序及證據(jù)規(guī)則組成。這些方面應(yīng)當(dāng)成為我國證據(jù)立法的內(nèi)容框架。對于這些內(nèi)容框架中的具體含義及表現(xiàn)，我國學(xué)理界尚未展開討論。筆者這里始作初次構(gòu)想，以作拋磚引玉之論，希望能以此為中心展開我國民事證據(jù)立法的具體內(nèi)容的研討。③

（一） 我國民事證據(jù)立法的指導(dǎo)思想民事證據(jù)立法應(yīng)當(dāng)有它的指導(dǎo)思想

篇(3)

【關(guān)鍵詞】限額賠償;合理性;缺陷;除外規(guī)則;郵政賠償;二元?dú)w責(zé)

郵政用戶與郵政企業(yè)發(fā)生法律關(guān)系緣于其將郵件交由郵政企業(yè)投遞的行為。在此基礎(chǔ)上，郵政企業(yè)按郵政用戶的要求寄遞函件，用戶支付郵費(fèi)，二者在實(shí)質(zhì)上訂立了一項(xiàng)郵政服務(wù)合同，屬于合同法上的服務(wù)合同。其主體是郵政用戶和郵政企業(yè)，客體是郵件的傳遞行為，內(nèi)容就是郵政業(yè)務(wù)活動中的權(quán)指利義務(wù)關(guān)系。而郵政賠償，正是建立在用戶與郵政企業(yè)的郵政服務(wù)合同基礎(chǔ)上的。

1.郵政賠償?shù)姆煞治?/p>

1.1郵政賠償?shù)暮x

郵政賠償是指郵政企業(yè)在郵件傳遞過程中造成郵件的遲延、誤投、遺失、漏送和損毀所承擔(dān)的賠償責(zé)任①。郵件損失賠償糾紛的本質(zhì)就是郵政企業(yè)違反了郵政服務(wù)合同的保障郵件安全、時(shí)限的規(guī)定而依照法律的規(guī)定對用戶承擔(dān)違約責(zé)任。這種違約責(zé)任的承擔(dān)是以法律形式強(qiáng)制規(guī)定的，郵政企業(yè)與郵政用戶并無選擇權(quán)。只要郵政企業(yè)接受了用戶的委托就應(yīng)承擔(dān)保護(hù)郵件的責(zé)任。這本無太大的爭議，但由于我國《郵政法》對于郵政賠償?shù)囊?guī)定存在許多不合理之處，導(dǎo)致由其引起的糾紛不斷增多。

1.2郵政賠償?shù)姆煞治?/p>

我國《郵政法》第三十三條規(guī)定：“郵政企業(yè)對于給據(jù)郵件的丟失、毀損、內(nèi)件短少，依照下列規(guī)定賠償或者采取補(bǔ)救措施：(一)掛號信件，依照國務(wù)院郵政主管部門規(guī)定的金額賠償。(二)保價(jià)郵件，丟失或者全部毀損的，按照保價(jià)額賠償；內(nèi)件短少或者部分損毀的，按照保價(jià)額同郵件全部價(jià)值的比例對郵件實(shí)際損失予以賠償。(三)非保價(jià)郵包，按照郵包實(shí)際損失價(jià)值賠償，但是最高不超過國務(wù)院郵政主管部門規(guī)定的限額。(四)其他給據(jù)郵件，按照國務(wù)院郵政主管部門規(guī)定的辦法賠償或者采取補(bǔ)救措施。”從《郵政法》對于我國郵政賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定可以看出，我國在郵政賠償方面采取的是法定限額賠償制度。筆者認(rèn)為，這一制度是我國郵政賠償?shù)暮诵乃凇?/p>

2.郵政限額賠償制度

2.1限額賠償制度及其爭議

法定限額賠償，簡稱限額賠償，是指按照法律規(guī)定對郵件的直接損失予以賠償，不包括郵件直接損失以外的經(jīng)濟(jì)損失、精神損失②。基于郵政服務(wù)的特殊性，各國的郵政賠償均以限額賠償為基本制度。我國也有限額賠償?shù)南嚓P(guān)條款。但由于《郵政法》對于限額賠償?shù)囊?guī)定并不完善，我國的限額賠償制度在適用時(shí)引起了較多的爭議。社會上存在許多關(guān)于限額賠償制度合理性的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，人們對于限額賠償制度的爭議主要是圍繞其賠償額度和適用范圍，但其只是限額賠償制度的具體規(guī)定，對于其的質(zhì)疑并不能影響限額賠償制度在郵政賠償領(lǐng)域的地位。具體制度規(guī)定的不合理并不能代表限額賠償制度在郵政賠償領(lǐng)域的不合理。而各國在限額賠償方面的實(shí)踐③也從側(cè)面反映了限額賠償解決郵政賠償問題的優(yōu)點(diǎn)。因此，筆者認(rèn)為，盡管我國限額賠償制度具體規(guī)定的有許多不合理之處，限額賠償制度在我國郵政賠償領(lǐng)域的基本地位都是毋庸置疑的，其無論是從實(shí)踐上還是理論上都有存在的合理性。

2.2限額賠償制度的合理性

筆者認(rèn)為，我國《郵政法》采取的法定限額賠償?shù)暮侠硇钥蓺w結(jié)為以下幾點(diǎn)④：第一，郵政業(yè)務(wù)的非贏利性決定了郵政企業(yè)只能承擔(dān)限額賠償。為保證廣大居民能夠充分享受郵政普遍服務(wù)，國家對郵政業(yè)務(wù)定了低廉的資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。如果讓郵政企業(yè)對郵政用戶的所有損失負(fù)責(zé)，必將加大郵政企業(yè)的負(fù)擔(dān)并影響到郵政普遍服務(wù)的開展。第二，從合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的角度考慮，郵政資費(fèi)無法彌補(bǔ)業(yè)務(wù)成本的情況下，郵政企業(yè)只能承擔(dān)限額賠償。在低廉的資費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下，如果要求郵政企業(yè)對郵政用戶的全部損失予以賠償，必將導(dǎo)致郵政企業(yè)和郵政用戶之間權(quán)利義務(wù)的不對等。在郵政資費(fèi)無法彌補(bǔ)業(yè)務(wù)成本的情況下，為了對雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行合理的平衡，郵政企業(yè)對郵政用戶的損失只能限額賠償。第三，從可預(yù)見性規(guī)則的角度看，郵政企業(yè)承擔(dān)限額賠償也有合理性。按照法律的規(guī)定，郵政企業(yè)不得檢查和扣留用戶交寄的郵件，因此，對于郵件損失可能給用戶所造成的其他損失，郵政企業(yè)是無法預(yù)見的，也是無法賠償?shù)摹５谒模瑥膰?yán)格責(zé)任歸責(zé)原則設(shè)立的目的來看，其主要功能不在于對違法行為的制裁，而在于對違約所造成的損失的賠償。為了平衡雙方當(dāng)事人之間的利益分配關(guān)系，在適用嚴(yán)格責(zé)任歸責(zé)原則的場合，一般都對賠償范圍作出一定的限制。第五，郵政企業(yè)實(shí)行限額賠償也是一項(xiàng)普遍的國際慣例。英國、美國、日本以及我國臺灣地區(qū)的相關(guān)立法，對于郵件的損失賠償都采用特別的限制賠償方法。

2.3我國限額賠償制度的缺陷—除外規(guī)則的不完善

篇(4)

在法治原則下，刑事訴訟法之立法目的，一方面賦予國家追訴犯罪及發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的權(quán)力和義務(wù)，另一方面要求國家機(jī)關(guān)在追訴犯罪的過程中，嚴(yán)格遵守的程序性規(guī)定，保障基本人權(quán)。在如何使二者達(dá)到平衡上，非法證據(jù)排除規(guī)則起到了甚為重要之作用。

我國要成為主義法治國家，確立非法證據(jù)排除規(guī)則十分必要，它在消除刑訊逼供、保障人權(quán)、維護(hù)司法的純潔、公正方面，能起到很好的效果。

[關(guān)鍵詞] 非法證據(jù) 排除 排除規(guī)則

一、兩大法系非法證據(jù)排除規(guī)則之比較

作為英美法系代表國家的美國和大陸法系代表國家的德國，在非法證據(jù)排除規(guī)則的上，有諸多不同之處，具體有以下幾個(gè)方面的區(qū)別：

（一）對非法證據(jù)排除的程度不同

在美國的司法實(shí)踐中，采取強(qiáng)制排除主義。而在德國的刑事司法中，采取具體情況具體的相應(yīng)性原則，或稱權(quán)衡理論，法官首先確定所爭論的證據(jù)的取得是否違反了法治原則，如果違反了，必須排除該證據(jù)的適用。如果沒有被排除，再由法官衡量各方面的因素，然后決定是否排除有關(guān)證據(jù)。這招致了美國學(xué)者的強(qiáng)烈批評，認(rèn)為這樣做只會讓偵查機(jī)關(guān)心存僥幸，促使偵查機(jī)關(guān)為破獲大案而不擇手段，因?yàn)橹灰軌蚪璺欠ㄗC據(jù)破獲更大宗的犯罪，則取證行為的瑕疵或非法將弱化，不會導(dǎo)致相關(guān)證據(jù)被排除。

（二）排除非法證據(jù)的目的不同

美國的非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的在于阻止警察在取證中的違法行為。德國的非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的著重于保護(hù)個(gè)人權(quán)利和執(zhí)法需要兩者之間的平衡。

（三）確立非法證據(jù)排除的方式不同

美國以案例方式確立各種非法證據(jù)排除的方式。德國以德國憲法為根據(jù)，具體的規(guī)則體現(xiàn)在其刑事訴訟法中，案例沒有法律效力。

（四）搜查與扣押的關(guān)系不同

在美國，如果搜查是非法的，則搜查后扣押的證據(jù)就是非法證據(jù)。而德國則把搜查和扣押分開來分析，即使搜查是違法的，也不必然導(dǎo)致通過該搜查行為所獲得的證據(jù)被排除。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則在國家司法領(lǐng)域中的適用

以下，詳述非法證據(jù)排除規(guī)則適用上的主要。

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍

1、非法取得的實(shí)物證據(jù)的排除

在美國，非法取得的實(shí)物證據(jù)（包括信息）主要指違反法律的規(guī)定而取得的證據(jù)，它構(gòu)成了非法證據(jù)排除規(guī)則的主要內(nèi)容。這些非法證據(jù)的取得，主要發(fā)生在逮捕、搜查和扣押的過程中。

在美國，進(jìn)行逮捕、搜查和扣押必須有“可能成立的理由”，而且該理由必須在逮捕、搜查、扣押之前就已經(jīng)成立，不能以逮捕或搜查中所得的證據(jù)來證明逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以后偵查過程中發(fā)現(xiàn)的證據(jù)證明逮捕和搜查的合法性。除非在警察在場時(shí)犯重罪或警察雖不在場，但有合理根據(jù)相信犯罪嫌疑人犯有重罪的情況下，必須有法官簽發(fā)的逮捕證才能執(zhí)行逮捕；除非搜查附屬于一個(gè)合法的逮捕行為，或搜查得到當(dāng)事人的同意，或有特殊情況而使進(jìn)入搜查是合理的行為的情況下，必須有治安法官簽發(fā)的搜查證才能進(jìn)行搜查。而簽發(fā)逮捕證或搜查證的程序極為嚴(yán)格。

逮捕并非取證行為，但與非法證據(jù)排除規(guī)則有密切的關(guān)系：⑴在逮捕的同時(shí)會進(jìn)行搜查，如果逮捕不合法，則搜查所得的證據(jù)要被排除；⑵如果逮捕不合法，在逮捕后，即使犯罪嫌疑人、被告人作出了自愿的供述，這種供述也會因?yàn)槭恰岸緲渲倍慌懦虎切淌滤痉ㄖ蟹缸锵右扇恕⒈桓嫒说臋?quán)利保護(hù)始于逮捕，包括沉默權(quán)、獲得律師幫助的權(quán)利等，如果在逮捕時(shí)違反任何一項(xiàng)權(quán)利，都有可能導(dǎo)致啟動非法證據(jù)排除規(guī)則的后果。

而搜查和扣押與非法證據(jù)排除規(guī)則的關(guān)系更為直接，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地區(qū)法院提出動議，要求不得將在下列情況下所取得的物品當(dāng)作證據(jù)使用：⑴該物品是在沒有搜查證的情況下非法扣押的；⑵搜查證不符合格式要件；⑶所扣押之物品不是搜查證上所指明的物品；⑷缺乏簽發(fā)搜查證所必須具備的合理根據(jù)；⑸搜查證之執(zhí)行不合法。法官應(yīng)當(dāng)判定該動議有關(guān)的任何證據(jù)是否合理。如果該動議被批準(zhǔn)，該扣押之物品不得在任何聽審或?qū)徟兄斜徊杉{為證據(jù)。

2、非法取得的言詞證據(jù)的排除

在美國，非法取得的言詞證據(jù)，主要指違反法律的規(guī)定而取得的犯罪嫌疑人、被告人的陳述。該憲法性的原則規(guī)定可分為五項(xiàng)獨(dú)立的規(guī)則：⑴不得強(qiáng)迫刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人作證，即回答法庭的詢問，如果他自愿放棄這個(gè)權(quán)利，則可以作證，即在法庭上接受交叉詢問；⑵在刑事、民事或立法聽證的案件中，任何人有權(quán)拒絕回答可能使其受到刑事追究的；⑶警察及其他政府機(jī)構(gòu)不得使用暴力或暴力相威脅，或以不合法的、超出權(quán)力的允許以獲得自白或陳述；⑷進(jìn)行詢問的警察、法官或其他司法官員在對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行詢問之前必須遵守米蘭達(dá)規(guī)則，主要是告知犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)保持沉默和得到律師的幫助；⑸違反這些規(guī)則所取得的自白或陳述將被排除，不得用作對被告人不利的證據(jù)。

供述是犯罪嫌疑人、被告人對自己違法行為所作的完整的陳述，須具備下列因素：⑴供述必須是完整的承認(rèn)犯罪；⑵供述必須承認(rèn)犯罪和其中的重要構(gòu)成；⑶供述必須能證明犯罪本身而不需要再進(jìn)行推論。

犯罪嫌疑人、被告人的供述是刑事訴訟中非常重要的證據(jù)。從警察的角度講，從犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述對及時(shí)偵破案件和對被告人定罪是十分有利的，但這樣往往可能使警察有意無意的濫用職權(quán)。美國聯(lián)邦最高法院根據(jù)聯(lián)邦憲法，如限制警察的權(quán)力，保障犯罪嫌疑人、被告人“不得被迫自證其罪”的權(quán)利。其中最常用的方式就是賦予被告人沉默權(quán)等。

非法取得供述的方式包括強(qiáng)迫和引誘等。任何用強(qiáng)迫、引誘、精神上和身體上的威逼，答應(yīng)給予免于或從輕處罰的允許等欺騙手法得到的供述，都不能作為證據(jù)采納，而必須在審判時(shí)加以排除。

言詞證據(jù)還包括承認(rèn)，指犯罪嫌疑人、被告人提供可能用作反對他自己的證據(jù)，分為陳述和行為。與供述不同的是，陳述可以是對犯罪事實(shí)的某個(gè)片段的認(rèn)可。由于承認(rèn)可能是以行為或下意識表示的，所以承認(rèn)不像供述那樣有嚴(yán)格的程序和要求，可以不受“不得被迫自證其罪”的限制，從而承認(rèn)被排除的可能性比較小。

3、違反正當(dāng)程序取得的非法證據(jù)的排除

違反正當(dāng)程序取得的非法證據(jù)主要指違反法律的規(guī)定而取得的證據(jù)。該含義主要是犯罪嫌疑人、被告人得到律師幫助的權(quán)利。刑事訴訟的關(guān)鍵階段包括：⑴對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行的某些辯認(rèn)的程序；⑵警察或檢察官試圖得到被告人有罪陳述的程序；⑶第一次出庭；⑷答辯程序；⑸法庭審判前的聽審程序；⑹審判程序。在這些程序中，如果沒有律師在場，犯罪嫌疑人、被告人也沒有放棄得到律師幫助的權(quán)利，則在這些程序中所獲得的有關(guān)證據(jù)將被排除。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則的例外

除了前述原則有的例外情形，還有一些不適用非法證據(jù)排除規(guī)則的情形。

1、非法證據(jù)排除規(guī)則不適用于大陪審團(tuán)審理

在美國聯(lián)邦訴訟中還保留了大陪審團(tuán)制度，其主要功能在于：⑴審查證據(jù)，以決定證據(jù)的充足程度是否達(dá)到簽發(fā)起訴書的標(biāo)準(zhǔn)；⑵與起訴方合作，發(fā)現(xiàn)起訴材料中尚未包含的證據(jù)。由于大陪審團(tuán)審理的結(jié)果并不是對被告人的最終定罪，所以不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

2、善意的例外

意指如果執(zhí)行搜查、扣押的偵查機(jī)關(guān)本于善意相信自己執(zhí)行的行為是合法的，縱然事后確認(rèn)該搜查、扣押行為違法，則因此得到的證據(jù)不在排除之列，例外的可以被保留下來。

3、反駁的例外

一些非法的證據(jù)不能直接作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)，但可以用來反駁被告人，證明其前后陳述的矛盾，降低其可被信任的程度。

（三）非法證據(jù)排除規(guī)則的操作程序

1、提出排除非法證據(jù)的主體

一般情況下，由非法證據(jù)取證過程中的受害者，即犯罪嫌疑人或被告人，有權(quán)提出排除非法證據(jù)。

2、提出排除非法證據(jù)動議的時(shí)間

傳統(tǒng)的方式是在審判期間，現(xiàn)在更多的則采用在法庭審理前提出動議。

3、聽審結(jié)果

由法官主持聽審的，由法官作出裁決；不是由后來決定案件的法官，而是由較低級的司法人員主持的，由于其無權(quán)作出裁決，而只能作出建議。

三、我國有關(guān)排除非法證據(jù)的規(guī)定

（一）憲法根據(jù)

《中華人民共和國憲法》第13條規(guī)定：“國家保護(hù)公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”。第37條第三款規(guī)定：“禁止非法拘禁和以其他非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”第39條規(guī)定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40條規(guī)定：“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受的保護(hù)。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M(jìn)行檢查外，任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”這些規(guī)定從憲法的高度規(guī)定了公民的權(quán)利。

但是，關(guān)于財(cái)產(chǎn)的規(guī)定，以“合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”代替的財(cái)產(chǎn)，使得不具操作性。因?yàn)樨?cái)產(chǎn)是否合法應(yīng)由法院裁判，在此之前，任何財(cái)產(chǎn)都不受侵犯；由于所有權(quán)的權(quán)能可與財(cái)產(chǎn)本身分離，因而侵犯具體的財(cái)產(chǎn)未必涉及財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)。

（二）刑事訴訟法的規(guī)定

《中華人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。”遺憾的是，這條規(guī)定沒有說明如果以非法方式收集的證據(jù)將如何處理，從而使其無法得到落實(shí)。

刑訴法第91－118條對證據(jù)取得的程序也做了較明確、細(xì)致的規(guī)定，但缺少在對有關(guān)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行搜查和扣押時(shí)對偵查人員的限制的規(guī)定。特別是搜查證在我國由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人簽發(fā)，與大多數(shù)國家由法官簽發(fā)大不相同，實(shí)際意義不大。

（三）司法解釋

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”

最高人民檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第140條也規(guī)定：“……嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。”第160條規(guī)定：“……不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取證言。”第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。”

鑒于刑訊逼供的嚴(yán)重性，最高人民檢察院又下發(fā)了《關(guān)于嚴(yán)禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據(jù)的通知》。

從上述規(guī)定看，我國似乎已經(jīng)確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，但實(shí)際上并沒有形成一種制度，沒有相應(yīng)的實(shí)施程序，也缺乏必要的。

四、確立我國非法證據(jù)排除規(guī)則的設(shè)想

要在我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則，首先一點(diǎn)即為究竟采德國的“權(quán)衡理論”，還是采美國的“強(qiáng)制排除主義”。從當(dāng)前證據(jù)法規(guī)則來看，即令美國的“強(qiáng)制排除主義”，例外情形的適用亦有擴(kuò)展之趨勢。故筆者認(rèn)為，應(yīng)以“權(quán)衡理論”為基礎(chǔ)，吸收“強(qiáng)制排除主義”的優(yōu)點(diǎn)，結(jié)合我國實(shí)際，分別言詞證據(jù)與實(shí)物證據(jù)的不同，通過實(shí)踐中的探索，積累個(gè)案的經(jīng)驗(yàn)，逐步確立我國的非法證據(jù)排除規(guī)則。

（一）在“權(quán)衡理論”下應(yīng)考量的因素

1、違背法定程序時(shí)的主觀意圖

主觀意圖，包括故意、過失、無過失。故意違背法定程序的，應(yīng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則；前述善意例外屬無過失，無須適用非法證據(jù)排除規(guī)則；過失違背法定程序的，則由法官權(quán)衡。

2、侵害犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的種類及程度

若侵害憲法規(guī)定的基本權(quán)利，原則上不問程度而予以排除。

3、證據(jù)排除對預(yù)防將來違法取證的效果

阻止警察不法行為，是非法證據(jù)排除規(guī)則立論點(diǎn)之一，如排除證據(jù)的適用能起到預(yù)防或阻止警察不法行為的作用，達(dá)到阻止將來違法取證的目的，則應(yīng)傾向于適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

（二）非法言詞證據(jù)排除的具體

1、刑訊逼供所取得的口供

刑訊逼供甚為惡劣，造成的后果亦非常嚴(yán)重。⑴嚴(yán)重違反人權(quán)；⑵極易造成錯(cuò)案；⑶損害了司法部門的形象；⑷違反法律和公正原則。基于以上理由，對于刑訊逼供所取得的口供，應(yīng)當(dāng)一律排除。

2、刑訊逼供之后的重復(fù)口供

重復(fù)口供如果與刑訊逼供的口供完全一致，應(yīng)當(dāng)排除；如果不一致，則相應(yīng)不一致的部分可以不排除。

3、威脅、欺騙、引誘所取得的口供

在訊問犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，如果執(zhí)法人員以法律禁止的方法相威脅，以法律沒有規(guī)定的利益相引誘，以超出權(quán)力范圍或不可能實(shí)現(xiàn)的允諾相欺騙，則通過上述手段所取得的證據(jù)，應(yīng)予以排除。

（三）非法實(shí)物證據(jù)排除的具體分析

在我國，取得實(shí)物證據(jù)的途徑包括拘留、逮捕、搜查、扣押、凍結(jié)等。基于我國當(dāng)前的法律規(guī)定，在這些程序中所取得的證據(jù)很難成為非法證據(jù)，因而也很難發(fā)生非法證據(jù)排除的問題。而且相對于言詞證據(jù)，即使在取得過程中有違背法定程序的情形，因?qū)嵨锉旧淼男螒B(tài)等并無改變，故對實(shí)物證據(jù)也不能一概排除適用。今后通過修改相關(guān)法律，如將簽發(fā)逮捕證或搜查證的權(quán)力賦予法官，對逮捕等程序嚴(yán)格化，限制警方的權(quán)力，可能產(chǎn)生非法實(shí)物證據(jù)的問題。除以嚴(yán)重侵犯憲法規(guī)定的基本權(quán)利的方式進(jìn)行搜查、扣押所取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除之外，其他的實(shí)物證據(jù)是否排除由法官權(quán)衡。

對于通過刑訊逼供所取得的實(shí)物證據(jù)，應(yīng)一律排除。

（四）構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則的法律規(guī)范體系

1、刑事非法證據(jù)排除規(guī)則的確立要兼顧追訴犯罪和人權(quán)保障，涉及到國家公權(quán)力和公民權(quán)利的分配和運(yùn)用，因此它又是一個(gè)憲法問題，故應(yīng)完善憲法的有關(guān)規(guī)定，特別應(yīng)在《憲法》中明確：個(gè)人的人身、住宅、財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。

2、修改《刑事訴訟法》，借鑒美、德等國的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國國情，對排除非法證據(jù)作出明確細(xì)致的規(guī)定。具體應(yīng)包括：⑴賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，刪除“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定，反對自證其罪；⑵嚴(yán)格規(guī)定訊問的時(shí)間和地點(diǎn)；⑶放寬對律師在偵查階段介入的限制，訊問時(shí)應(yīng)當(dāng)有律師在場；⑷完善第43條，明確刑訊逼供所取得的證據(jù)，包括實(shí)物證據(jù)與言詞證據(jù)，一概不得作為指控被告人有罪的證據(jù)；⑸明確威脅、欺騙、引誘等概念，分別合法與不合法的情形；⑹將簽發(fā)逮捕證或搜查證的權(quán)力賦予法官；⑺細(xì)化一些規(guī)定，包括在何種情況下始得于夜間訊問或搜查；⑻對一些新的偵查手段，包括竊聽、監(jiān)控、利用儀器探測等，也要有所規(guī)定，明確何為合法搜查。等等。

3、出臺《證據(jù)法》，明確證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合《刑事訴訟法》和司法實(shí)踐，確立完整的非法證據(jù)排除規(guī)則的體系。

五、結(jié)論

保障個(gè)人基本權(quán)利，為發(fā)展之終極目標(biāo)。在刑事訴訟中，從以追訴犯罪為重點(diǎn)逐步轉(zhuǎn)變?yōu)閮?yōu)先考量保障人權(quán)，非法證據(jù)排除規(guī)則在其中起到甚為巨大的作用，可說是抑制國家公權(quán)力行使的重要機(jī)制。擁有強(qiáng)大資源的政府機(jī)關(guān)理應(yīng)慎守法定程序，在維護(hù)程序正義的前提下發(fā)現(xiàn)真實(shí)，保障司法的公正、純潔。

當(dāng)前，我國的法制建設(shè)正在不斷進(jìn)步，然而在刑事訴訟中，刑訊逼供的現(xiàn)象確實(shí)存在并成為刑事司法中的一個(gè)頑疾。非法證據(jù)排除規(guī)則是消除刑訊逼供的一種有效手段，并具有其先進(jìn)性，因此在我國確立非法證據(jù)排除規(guī)則亦成為必然。當(dāng)然這并非朝夕之功，唯愿能引起立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)的重視，行文的目的也即達(dá)到。這也將有助于我國的司法制度改革與法制的建設(shè)。

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楊宇冠 《非法證據(jù)排除規(guī)則研究》 人民公安大學(xué)出版社 2002年版

李心鑒 《刑事訴訟構(gòu)造論》 中國政法大學(xué)出版社 1992年版

陳光中 張小玲：論非法證據(jù)排除規(guī)則在我國的適用

篇(5)

關(guān)鍵詞傳聞證據(jù) 意思表示 證據(jù)排除規(guī)則

中圖分類號：d915 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：a 文章編號：1009-0592(2010)12-026-03

傳聞證據(jù)規(guī)則(曾被稱為“英美證據(jù)法之基石”)是構(gòu)成英美證據(jù)法中最重要證據(jù)規(guī)則之一的,但在我國的法律和相關(guān)司法解釋中卻規(guī)定的很少，散見于刑事訴訟法方面。如《刑事訴訟法》第四十七條的規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。”然而,在我國刑事訴訟法修改后，確立了以當(dāng)事人主義為主要特征的庭審方式，卻發(fā)現(xiàn)能與之相配備的證據(jù)規(guī)則體系還遠(yuǎn)未形成，特別是關(guān)于是有關(guān)證據(jù)可采性方面的規(guī)則——傳聞證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定的缺乏，使法官在正確地認(rèn)定案件事實(shí)與準(zhǔn)確地適用法律方面缺乏依據(jù)。因此，傳聞證據(jù)排除規(guī)則及其例外研究就顯得非常重要了。

傳聞證據(jù)排除規(guī)則是證據(jù)規(guī)則中一項(xiàng)非常重要的制度。一般認(rèn)為該規(guī)則是英美法系最先確立的一項(xiàng)制度，威格摩爾認(rèn)為“它是英美證據(jù)法上最具特色的規(guī)則，其受重視的程度僅次于陪審制，是杰出的司法體制對人類訴訟程序的一大貢獻(xiàn)。”

一、傳聞證據(jù)排除規(guī)則之概念分析

（一）傳聞證據(jù)之概念分析

所謂傳聞證據(jù)，普通法上的定義是：在審判或訊問時(shí)，作證的證人以外的人所表達(dá)或做出的被作為證據(jù)提出，以證實(shí)其所包含的事實(shí)是否真實(shí)的，一種口頭或書面的意思表示或有意無意地帶有某種意思表示的非語言行為。關(guān)于傳聞證據(jù)有兩點(diǎn)需要注意：

1．傳聞證據(jù)的范圍不限于言詞證據(jù)。言詞證據(jù)以外的證據(jù)，比如在某特定場合做了特定手勢也可以作為傳聞證據(jù)使用。

2．如果是以言詞證據(jù)的內(nèi)容作為證據(jù)，那么該言詞若在訴訟或聽證程序外形成的，則該言詞就是傳聞證據(jù)；如果不是以言詞的內(nèi)容作證據(jù)，那么該言詞即便是在訴訟或聽證程序外形成的，也不是傳聞證據(jù)。這里涉及到暗示主張問題。比如，甲曾聽到某人說過“乙，看見你真高興”，如果該證據(jù)用來證明乙曾在某一時(shí)間在某特定場合出現(xiàn)過，那么該證據(jù)就不是傳聞證據(jù)，因?yàn)椤耙遥匆娔阏娓吲d”這句話中并未包含乙是否在特定時(shí)間在某特定場合出現(xiàn)過這一內(nèi)容，該內(nèi)容是我們從這一句話中推斷出來的；但如果“乙，看見你真高興”這句話得到證實(shí)，就可以認(rèn)定乙曾在某特定時(shí)間出現(xiàn)在某特定地點(diǎn)。

（二）傳聞證據(jù)排除規(guī)則之概念分析

1．傳聞證據(jù)排除規(guī)則之定義。傳聞證據(jù)排除規(guī)則主要來源于英美法系，英美等國家的學(xué)者對該定義認(rèn)識頗為深刻。羅伯特·克洛斯（rupertcross）教授將其定義為：“不在訴訟中以口頭形式出的陳述不能作為證據(jù)采納。”也有學(xué)者認(rèn)為“任何人做的以往的口頭或是書面的證據(jù)，不論其是不是證人，如果他提出這些陳述作為所主張事實(shí)的證據(jù)的話，它們不能被采納”盡管兩種觀點(diǎn)存在一定差異，但他們均認(rèn)為在訴訟或聽證外形成的口頭或是書面的證據(jù)都不具有可采性，也就是說這樣的證據(jù)不能作為證據(jù)采納。

2．傳聞證據(jù)排除規(guī)則之法理依據(jù)。傳聞證據(jù)被排除，有深刻的法理依據(jù)。一方面，證據(jù)的口頭化原則要求傳聞證據(jù)被排除。西方法學(xué)界普遍認(rèn)為：弄清事實(shí)的最佳方法是讓那些感知案件發(fā)生的證人在宣誓后作證，這樣，證人可在法庭上接受交叉詢問，他的舉止表情能得到法官和當(dāng)事人觀察，他的信賴度也能得到檢驗(yàn)。但是傳聞證據(jù)則恰恰相反，證據(jù)是在訴訟或聽證外形成的，證人無法得到交叉詢問，這些證據(jù)很容易被偽造，偽造的可能性也非常大。在實(shí)行陪審制的國家，學(xué)者們還擔(dān)心陪審團(tuán)會被那些數(shù)量極大、但證明力極其微小的證據(jù)所迷惑而不知所措。證人既不能得到交叉詢問，他的舉止言行也無法得到觀察，他的可信度更是難以保證。另一方面，程序正義要求排除傳聞證據(jù)。程序正義是訴訟過程中必須遵守的基本原則，該原則的主要內(nèi)容就是給當(dāng)事人提供表達(dá)不同意見的機(jī)會。如果采納傳聞證據(jù)，則證人可以不出庭接受交叉詢問，當(dāng)事人就難以對該證據(jù)進(jìn)行充分的質(zhì)證，從而無法保障當(dāng)事人應(yīng)該享有的提供意見的機(jī)會。

二、傳聞證據(jù)排除規(guī)則之例外

我們應(yīng)該深刻認(rèn)識到，傳聞證據(jù)排除規(guī)則從本質(zhì)上來說是一個(gè)技術(shù)性問題，它的宗旨就是要盡可能地確保有證明力的證據(jù)得到采納，同時(shí)又要使那些偽造的、沒有證明力或是證明力非常小的證據(jù)被排除在法庭大門之外。

根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，我們認(rèn)為在法庭外形成的證據(jù)被偽造的可能性很大，在證據(jù)傳遞的過程中信息失真的可能性也非常大，從而擬制傳聞證據(jù)不具有可采性。從蓋然性角度看，這一擬制是合理的。但是現(xiàn)實(shí)生活是復(fù)雜多變的，在許多情況下，案件最有力的證據(jù)或許正是那些傳聞證據(jù)。如果絕對適用傳聞證據(jù)排除規(guī)則的話，許多類似這樣的案件就不能得到圓滿解決，實(shí)體正義將無法實(shí)現(xiàn)。

（一）傳聞證據(jù)排除規(guī)則之例外情形

盡管某些學(xué)者對傳聞證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行過定義，但在實(shí)踐中，各國法律一般不會也難以對該規(guī)則進(jìn)行普遍性的定義，因?yàn)樵撘?guī)則在實(shí)踐中有太多的例外。kingsmillmoore法官曾指出：“……有必要強(qiáng)調(diào)一下，沒有一個(gè)普遍的規(guī)則規(guī)定證人不可以證明那些沒有出庭作證的人說過的話。對于這些話曾被說過的證據(jù)因不具有可采性而不可證明他們主張的事實(shí)這一規(guī)則有許多例外。”

1．第一手傳聞證據(jù)具有可采性。國外許多國家的法律都規(guī)定第一手傳聞證據(jù)（first-handhearsay）具有可采性。具體說來，如果該傳聞證據(jù)是口頭的，該證據(jù)應(yīng)被所聽到該證據(jù)的證人在法庭上作證證明，而且該證人的證言應(yīng)基于自身知識（personalknowledge）；如果證人是通過書面形式作證，那么該證言也應(yīng)是基于自身知識而做，該書面證言作者身份的確認(rèn)及證言的真?zhèn)芜€應(yīng)通過普通方式認(rèn)定。

采用第一手傳聞證據(jù)而排除第二手傳聞證據(jù)的理由很簡單，對口頭傳聞證據(jù)來說，說話之人可以被傳喚到庭來證明其曾說過該話，當(dāng)事人及其律師可以通過交叉詢問的方式對該傳聞證據(jù)形成時(shí)周圍的環(huán)境如何，以及證人回憶的準(zhǔn)確性進(jìn)行評價(jià)，這樣的傳聞證據(jù)被偽造的可能性就比較小，證明力就比較大，就具有可采性。但是，如果甲作證證明其曾聽到乙說丙說過某事，在這一系列環(huán)節(jié)中，對丙的陳述的準(zhǔn)確性起決定性作用的是乙的誠實(shí)性和其回憶的準(zhǔn)確性。但是法院無法對乙是否誠實(shí)以及他回憶的準(zhǔn)確性做出評價(jià)，除非其親自到庭。同樣，書面第二手傳聞證據(jù)也面臨同樣的問題。因?yàn)槲覀儫o法評價(jià)制作書面證據(jù)之人的誠實(shí)性和回憶的準(zhǔn)確性，他所寫的東西可能是道聽途說的，如果承認(rèn)其陳述具有可采性，我們就會為成人謠言證據(jù)打開一扇寬廣的大門，使那些沒有證明力或是證明力很小的證據(jù)充斥法庭。這不僅會導(dǎo)致案件事實(shí)模糊不清、顛倒黑白，妨害司法正義的實(shí)現(xiàn)，而且也會降低訴訟效率。因此，從這個(gè)角度來講，把有可采性的證據(jù)限制在第一手傳聞證據(jù)的范圍內(nèi)是有道理的。

2．多次傳聞之言詞證據(jù)的有限可采性。最近有學(xué)者提出多次傳聞之言詞證據(jù)（multiple hearsay statements）在某些情況下也應(yīng)具有可采性。他們認(rèn)為：“在我們看來，盡管采納口頭多次傳聞之證據(jù)（oral multiple hearsay）的風(fēng)險(xiǎn)性很大，因?yàn)檫@種情況常常伴隨誤聽、夸大其詞、表達(dá)不清以及多次重復(fù)所帶來的失真等問題，但是如果這些證據(jù)都采用文件形式或是最先的形式是第一手傳聞證據(jù)，其后的一系列證據(jù)全都采用文件形式的話，這種風(fēng)險(xiǎn)性就非常小，那種讀錯(cuò)或是不準(zhǔn)確的表達(dá)的可能性會更小，夸大其詞的誘惑也很小,因?yàn)槿绻@樣的話會容易被覺察。”

他們認(rèn)為適用于該情形的主要有兩類文件傳聞證據(jù)：第一類包括：①以文件形式存在的傳聞證據(jù)；②對原始文件傳聞證據(jù)復(fù)制、摘錄、總結(jié)而形成的文件；③如果第一份文件是②中所描述的文件，其后的一系列文件是對前一文件的復(fù)制、摘錄、總結(jié)，那么這一系列文件都具有可采性。第二類包括：①對口頭傳聞證據(jù)（a hearsay statement which wasmade orally）進(jìn)行記錄的文件；②對①中所描述的文件復(fù)制、摘錄、總結(jié)而形成的文件；③如果第一份文件是②中所描述的文件，而其后的一系列文件都是對前一文件的復(fù)制、摘錄、總結(jié)，那么這一系列文件都具有可采性。

這兩類傳聞證據(jù)之所以具有可采性的理由就在于，以這兩種形式存在的傳聞證據(jù)，如果證人可以出庭作證的話，他會首先看一下文件中的記錄，然后從文件的記錄中回憶當(dāng)時(shí)的情形，這與證人不能出庭作證，而直接承認(rèn)該證據(jù)的可采性沒有多大的差別。另一個(gè)理由在于，因復(fù)制而帶來的失真的危險(xiǎn)性在文件傳聞證據(jù)的情形下會變得非常小，即便是證據(jù)最初是口頭形式，但因?yàn)槠浜蟮囊幌盗凶C據(jù)都是以文件形式對該口頭證據(jù)的記錄，這些文件失真的可能性也非常小。另外，即便在這種情形下存在偽造的可能，如果文件的制作者與案件不存在利害關(guān)系，偽造的可能性不會比在證據(jù)信息傳遞過程中出現(xiàn)失真的可能性大。

（二）傳聞證據(jù)排除規(guī)則例外之法理基礎(chǔ)

1．絕對的證據(jù)口頭化原則不具有不現(xiàn)實(shí)性。證據(jù)的口頭化原則——對證人進(jìn)行交叉詢問，通常是弄清案件事實(shí)的最佳方式，因此，該原則一直被強(qiáng)調(diào)。但是在許多情況下這樣的證據(jù)是不可得的，在這些案件中傳聞證據(jù)或許是唯一的證據(jù)，因此也就是最佳證據(jù)，如果絕對堅(jiān)持傳聞證據(jù)排除規(guī)則，案件的事實(shí)就難以查清。奇瑞（cherry）法官在一起傷害案的判決書中，這樣寫到：“我總是會有這樣的印象，在這起案件及其他許多案件中，有關(guān)傷害的本質(zhì)和效果的最好的或是唯一的可得的證據(jù)就是受傷害者自己的陳述。該證據(jù)不僅能證明傷害的物理（physical）情形，也能證明傷害的直接原因。”

盡管傳聞證據(jù)在有些情況下，比如，書面證言，在證據(jù)傳遞過程中極少失真，但是，文件傳聞證據(jù)卻難以確保第一份文件的制作者或是口頭陳述者對其所描述的問題有足夠的認(rèn)識。法官對此也難以查證。對于該問題，新南威爾士（newsouthwale）法律改革委員會認(rèn)為：如果該文件傳聞證據(jù)的制作者或是口頭陳述者處于應(yīng)該具有該能力的職位或是狀態(tài)，那么就應(yīng)該認(rèn)為其具有這樣一種能力。

我們認(rèn)為，這一法律推定適用在民事訴訟中是合適的，但不能適用在刑事訴訟中。因?yàn)槊袷略V訟和刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是不同的。民事訴訟只要達(dá)到較高程度的蓋然性就夠了，但是刑事訴訟中要求達(dá)到排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。如果文件傳聞證據(jù)的制作者或是口頭陳述者處于應(yīng)該具有該認(rèn)識能力的職位或狀態(tài)，一般情況下，該制作者或是口頭陳述者就具有這種認(rèn)識能力，符合民事訴訟中較高程度蓋然性的要求，但是不符合刑事訴訟中排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，因而在刑事訴訟中就不具有可采性。

2．絕對的程序主義具有有限性。一般認(rèn)為，如果傳聞證據(jù)的證人能夠出庭作證的話，該傳聞證據(jù)就具有可采性，因?yàn)樵诜ㄍド峡梢詫υ撟C人進(jìn)行交叉詢問。但是，在某些特定情況下即便證人不出庭作證，許多國家的法律也承認(rèn)該證據(jù)的可采性，因?yàn)榉梢脖Ｕ狭水?dāng)事人提供意見的機(jī)會，當(dāng)事人有條件對傳聞證據(jù)形成的環(huán)境和知識、心理因素提出自己的看法，以影響法官的心證，因此也并非完全不符合程序正義。如果僅因?yàn)檫@些證據(jù)是在庭外形成的就否認(rèn)它們的可采性，難免會造成導(dǎo)致實(shí)體正義難以實(shí)現(xiàn)。

新南威爾士（newsouthwales）就規(guī)定在民事訴訟中如果傳喚證人或確定陳述者的身份或找到該人會帶來不應(yīng)有的遲延、花費(fèi)或不便，那么就可以承認(rèn)該傳聞證據(jù)的可采性。為降低對偽造的傳聞證據(jù)進(jìn)行采納的風(fēng)險(xiǎn)，有些國家規(guī)定提出傳聞證據(jù)的一方當(dāng)事人應(yīng)提前通知對方當(dāng)事人，并告知其所要提出的傳聞證據(jù)，使相對方能夠?qū)υ搨髀勛C據(jù)的來源進(jìn)行詢問、調(diào)查。這項(xiàng)措施有兩個(gè)優(yōu)點(diǎn)：（1）因?yàn)橄鄬Ψ接袡?quán)對要提出的傳聞證據(jù)詢問、調(diào)查，就使得提出傳聞證據(jù)的一方在提出證據(jù)時(shí)比較謹(jǐn)慎，從而使傳聞證據(jù)被偽造的可能性比較低；（2）因?yàn)檫@項(xiàng)通知程序比較復(fù)雜，就能使提出傳聞證據(jù)的一方感覺只有在該傳聞證據(jù)的證明力比較高時(shí)才提有必要提出該證據(jù)，從而把證明力很低的傳聞證據(jù)排除在法庭之外。

實(shí)踐中的問題是如果提前通知對方，那么相對方很可能會對己方的證據(jù)進(jìn)行偽造以應(yīng)對該傳聞證據(jù)。但是如果不規(guī)定提前通知義務(wù)，一方在訴訟中突然提出傳聞證據(jù)很可能會對對方當(dāng)事人造成突然襲擊。于是有人建議一方面規(guī)定提前通知義務(wù)，但同時(shí)規(guī)定如果相對方不會因沒有提前通知而遭受突然襲擊的不利益的話，法官可以豁免該提前通知義務(wù)。這樣一來就可以比較好地協(xié)調(diào)突然襲擊與偽造證據(jù)的矛盾，也有利于防止偽造的和證明力微弱的傳聞證據(jù)被提出。

三、傳聞證據(jù)排除規(guī)則及例外對我國司法實(shí)踐的影響

傳聞證據(jù)排除規(guī)則是有關(guān)證據(jù)可采性方面的規(guī)定，其在正確地認(rèn)定案件事實(shí)與準(zhǔn)確地適用法律上的作用是非常大的。但是，在我國的法律體系中，無論刑事訴訟法律還是相關(guān)司法解釋，都沒有明確規(guī)定傳聞證據(jù)的概念、效力以及采用規(guī)則，只有幾條散見于刑事訴訟法中近似的規(guī)定。例如：《刑事訴訟法》第四十七條的規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。”這一條規(guī)定算是與傳聞證據(jù)近似的規(guī)定。在我國的刑事訴訟法修改以后，我國的刑事訴訟就確立了以當(dāng)事人主義為主要特征的庭審方式，而這種刑事訴訟模式對證據(jù)的可采性要求是十分高的。因?yàn)樵诋?dāng)事人主義的刑事訴訟中，法官是中立于控辯雙方的，證據(jù)調(diào)查是由當(dāng)事人雙方進(jìn)行的，在庭審過程中，法官沒有什么實(shí)質(zhì)性的影響庭審的行為。如果在這一過程中，雙方當(dāng)事人將不具備可采性的證據(jù)提到法庭上進(jìn)行質(zhì)證和辯論，就容易導(dǎo)致爭議模糊以及拖延訴訟情況的發(fā)生。所以，鑒于此種情況，我國在刑事訴訟中或者推而廣之說在整個(gè)法律規(guī)定中迫切需要確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則，建立起一套能與現(xiàn)行訴訟模式相適應(yīng)的證據(jù)規(guī)則體系。

當(dāng)然，在建立我國的傳聞證據(jù)排除規(guī)則的過程中，可能會遇到某些阻力，需要突破一些傳統(tǒng)觀念并且對其進(jìn)行適合我國國情的創(chuàng)新。這是因?yàn)椋环矫妫c西方已建立完善的傳聞證據(jù)排除規(guī)則的國家相較而言，我國目前的司法理念、思維模式以及工作習(xí)慣與此規(guī)則會有些不適應(yīng)的地方，人們在思想上、工作中會一時(shí)不能接受而潛意識進(jìn)行排斥；另一方面，鑒于我國的司法傳統(tǒng)和司法實(shí)際狀況，未避免出現(xiàn)缺乏因制度背景而導(dǎo)致事倍功半的現(xiàn)象，需要對外國的傳聞證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行一些改進(jìn)創(chuàng)新以適應(yīng)我國的司法實(shí)際狀況。因此，以刑事訴訟法為例，可以將以下一些內(nèi)容添進(jìn)我國的傳聞證據(jù)排除規(guī)則：（1）將“傳聞證據(jù)”引入刑事訴訟法的證據(jù)篇中，將其界定為“證人在法庭上就他人所直接感知的事實(shí)向法庭所作的轉(zhuǎn)述，或者證人就其直接感知的案件事實(shí)在法庭之外親筆所寫的陳述及他人制作并經(jīng)本人認(rèn)可的陳述筆錄所形成的證據(jù)材料。”由此來明確傳聞證據(jù)的特征和種類；（2）在刑事訴訟法中明確規(guī)定：“傳聞證據(jù)，除法律另有規(guī)定的外，應(yīng)予以排除，不可作為定案的根據(jù)。”從法律上否定了大部分傳聞證據(jù)的證明能力，便于司法機(jī)關(guān)掌握與操作。不過，對傳聞證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行放松適用已呈現(xiàn)出國際化的趨勢，各國對傳聞證據(jù)排除規(guī)則放棄了原來嚴(yán)格遵守的立場，制定了許多例外規(guī)定。因此，在建立我國傳聞證據(jù)排除規(guī)則的同時(shí)，也要注意對其例外情況的制定。

在司法實(shí)踐中，隨著人類對證據(jù)規(guī)則認(rèn)識深入和對法官信任度的增加，許多國家強(qiáng)調(diào)司法能動，將認(rèn)定和排除傳聞證據(jù)的權(quán)力交由法官行使，從而使對傳聞證據(jù)的認(rèn)定更加具有靈活性，更加貼近實(shí)際。之所以要強(qiáng)調(diào)司法的能動性，一般認(rèn)為主要是基于兩方面的緣由：一方面是一般的規(guī)則不可能決定具體的案件，單靠演繹推理或類推本身無法得出具體的結(jié)論，要使每個(gè)案件得到合理與公正的解決，就需要承認(rèn)對法律規(guī)則分別情況加以適用的重要性；另一方面是價(jià)值的相對性決定了法官在實(shí)際案件中必須發(fā)揮司法能動性，對不同的價(jià)值進(jìn)行綜合平衡。在這種情況下，法官就必須超出法律規(guī)則本身，從社會生活中或行為習(xí)慣尋找真正的法律。

我國亦應(yīng)順應(yīng)世界潮流，在法律上規(guī)定有關(guān)傳聞證據(jù)的排除規(guī)則及例外認(rèn)定的原則的基礎(chǔ)上，在司法實(shí)務(wù)中，具體問題由法官認(rèn)定。我們都知道大陸法系國家的基本特征是追求案件客觀真實(shí)性，而且普遍實(shí)行職權(quán)主義模式。因此，在庭審過程中，法官有較大職權(quán)，在證據(jù)調(diào)查方面，其可運(yùn)用各種方法來主動發(fā)現(xiàn)證據(jù)并對證據(jù)進(jìn)行判斷，并且在證據(jù)的證明力和證明能力的認(rèn)定上，法律也未對法官設(shè)置過多的限制，傳聞證據(jù)的證明能力由法官來自由裁量。我國是大陸法系國家，雖然在刑事訴訟法方面確立了以當(dāng)事人主義為主要特征的庭審模式，但是在整個(gè)司法實(shí)踐中，由法官來認(rèn)定具體問題也有必要性。誠然，賦予法官在某些情況下認(rèn)定和排除傳聞證據(jù)的權(quán)力是以法官具有較高的專業(yè)素養(yǎng)和對法官的高度信任為前提的。盡管近些年來我國法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)得到了大幅提高，但是和西方發(fā)達(dá)國家的法官相比還是存在很大差距。因此，在獨(dú)立認(rèn)定傳聞證據(jù)的問題上，提高法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)，培育民眾對法官能力、對法官人格的信任，也許是當(dāng)務(wù)之急。

注釋：

篇(6)

關(guān)鍵詞：自由貿(mào)易區(qū)；原產(chǎn)地規(guī)則；政策；對策

中圖分類號：F72文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1673-291X（2011）21-0157-03

引言

自由貿(mào)易區(qū)（FTA）是特定經(jīng)濟(jì)體之間的優(yōu)惠安排，也是世界范圍內(nèi)的各個(gè)國家和地區(qū)經(jīng)濟(jì)的融合過程。自由貿(mào)易區(qū)由于涉及國家少、見效快、區(qū)域內(nèi)國家的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系相對較為緊密，易于形成較為合理的協(xié)作體系，使區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化呈現(xiàn)迅速發(fā)展的勢頭。

隨著中國自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)和發(fā)展，自由貿(mào)易區(qū)原產(chǎn)地規(guī)則在中國國際貿(mào)易中的地位日益重要，如何設(shè)計(jì)出合理、有效和寬嚴(yán)適度的原產(chǎn)地規(guī)則，是建立和完善自由貿(mào)易區(qū)的核心內(nèi)容之一，也是中國自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)研究的焦點(diǎn)。文章首先探討中國自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)進(jìn)程，然后討論中國自由貿(mào)易區(qū)原產(chǎn)地規(guī)則的實(shí)施情況，進(jìn)而評價(jià)自貿(mào)區(qū)原產(chǎn)地規(guī)則的成就與不足，最后給出中國自由貿(mào)易區(qū)原產(chǎn)地規(guī)則建設(shè)的對策建議。

一、中國自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)進(jìn)程

中國參與自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)起步晚，進(jìn)程快。2002年11月4日，中國與東盟簽署了《中國―東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》，并正式啟動了自貿(mào)區(qū)建設(shè)的進(jìn)程，2004年1月1日，自貿(mào)區(qū)的先期成果――“早期收獲計(jì)劃”順利實(shí)施，2007年1月，雙方又簽署了自貿(mào)區(qū)《服務(wù)貿(mào)易協(xié)議》，中國―東盟自貿(mào)區(qū)于2010年1月1日年全面建成。中國―東盟自貿(mào)區(qū)是中國目前建成的最大的自貿(mào)區(qū)。截至2010年5月，中國已與世界和區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織間建立了九個(gè)自由貿(mào)易區(qū)，正在談判的有五個(gè)自由貿(mào)易區(qū)，正在研究建立的有兩個(gè)自由貿(mào)易區(qū)，涵蓋了對外貿(mào)易總額的1/4。

二、中國自由貿(mào)易區(qū)原產(chǎn)地規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)

原產(chǎn)地規(guī)則在自由貿(mào)易區(qū)貿(mào)易協(xié)定中的作用，主要在于防止非締約國產(chǎn)品進(jìn)入?yún)^(qū)域市場時(shí)獲得同等優(yōu)惠待遇。雖然WT0和世界海關(guān)組織（WCO）在統(tǒng)一和協(xié)調(diào)非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則方面取得了一些進(jìn)展，但各國在實(shí)際運(yùn)作過程中根據(jù)本國的需要，仍實(shí)行不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。中國自由貿(mào)易區(qū)原產(chǎn)地規(guī)則的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以分為“完全獲得標(biāo)準(zhǔn)”和“非完全獲得標(biāo)準(zhǔn)”。

（一）完全獲得標(biāo)準(zhǔn)

完全獲得標(biāo)準(zhǔn)的一般性要求是指產(chǎn)品在出口國完全獲得或者生產(chǎn)。中國簽署的自貿(mào)區(qū)關(guān)于這一標(biāo)準(zhǔn)的表述方式均為分類列舉，大的類別一般都包括植物（或者農(nóng)產(chǎn)品）及其制品、動物及其制品、礦物、水產(chǎn)品或者海產(chǎn)品、其他天然生成的物品、廢舊物品或者回收物品等，但每一類均存在細(xì)微差別，這些細(xì)微差別背后的經(jīng)濟(jì)利益可能是巨大的。中國實(shí)施的非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則關(guān)于非完全獲得的主要標(biāo)準(zhǔn)是實(shí)質(zhì)性改變標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)《中華人民共和國進(jìn)出口貨物原產(chǎn)地條例》（以下簡稱“《原產(chǎn)地條例》”）和海關(guān)總署會同商務(wù)部、質(zhì)檢總局于2004年公布的《關(guān)于非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則中實(shí)質(zhì)性改變標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則實(shí)質(zhì)性改變標(biāo)準(zhǔn)，以稅則歸類改變?yōu)榛緲?biāo)準(zhǔn)，稅則歸類改變不能反映實(shí)質(zhì)性改變的，以從價(jià)百分比、制造或者加工工序等為補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。

（二）非完全獲得標(biāo)準(zhǔn)

非完全獲得標(biāo)準(zhǔn)適用于在出口國完成部分或者主要加工、生產(chǎn)過程，或者完成主要增值部分的貨物。根據(jù)《原產(chǎn)地條例》規(guī)定，中國的優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則關(guān)于非完全獲得或者生產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)一般分為四類，即特定原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)、稅則歸類改變標(biāo)準(zhǔn)、區(qū)域價(jià)值成分標(biāo)準(zhǔn)和工序標(biāo)準(zhǔn)。

1.特定原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)。特定原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)目前尚沒有統(tǒng)一的法律概念。中國早期簽訂的自貿(mào)協(xié)定將特定原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)與稅則歸類改變標(biāo)準(zhǔn)、區(qū)域價(jià)值成分標(biāo)準(zhǔn)、工序標(biāo)準(zhǔn)等標(biāo)準(zhǔn)并列，如中國―東盟自貿(mào)區(qū)原產(chǎn)地規(guī)則、中國―巴基斯坦自貿(mào)協(xié)定項(xiàng)下原產(chǎn)地規(guī)則、中國―智利自貿(mào)協(xié)定項(xiàng)下原產(chǎn)地規(guī)則、亞太自貿(mào)協(xié)定項(xiàng)下原產(chǎn)地規(guī)則等[7]。

在中國新簽訂的自貿(mào)協(xié)定中，特定原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)包括稅則歸類改變標(biāo)準(zhǔn)、區(qū)域價(jià)值成分標(biāo)準(zhǔn)和工序標(biāo)準(zhǔn)等內(nèi)容，如中國―新西蘭自貿(mào)協(xié)定項(xiàng)下原產(chǎn)地規(guī)則。從目前的情況來看，后一種特定原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)體系有可能成為今后優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則項(xiàng)下原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)的主要模式，這也與WTO在規(guī)范非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則方面的努力是一致的。

2.稅則歸類改變標(biāo)準(zhǔn)。稅則歸類改變標(biāo)準(zhǔn)目前主要有章改變標(biāo)準(zhǔn)、四位級稅號改變標(biāo)準(zhǔn)和六位級稅號改變標(biāo)準(zhǔn)等幾種形式。中國―智利原產(chǎn)地自貿(mào)協(xié)定項(xiàng)下原產(chǎn)地規(guī)則既規(guī)定了章改變標(biāo)準(zhǔn)，也規(guī)定了四位級稅號改變標(biāo)準(zhǔn)。中國―新西蘭自貿(mào)協(xié)定項(xiàng)下原產(chǎn)地規(guī)則規(guī)定的是六位級稅號改變標(biāo)準(zhǔn)（即子目改變）。

3.區(qū)域價(jià)值成分標(biāo)準(zhǔn)。在中國―新西蘭自貿(mào)協(xié)定簽訂之前，區(qū)域價(jià)值成分標(biāo)準(zhǔn)是各項(xiàng)自貿(mào)協(xié)定中適用的基本標(biāo)準(zhǔn)，也是優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則中相對多變的標(biāo)準(zhǔn)，如中國―東盟自貿(mào)區(qū)原產(chǎn)地規(guī)則關(guān)于區(qū)域價(jià)值成分的要求是，原產(chǎn)于中國―東盟自由貿(mào)易區(qū)的產(chǎn)品的成分占其總價(jià)值的比例不少于40%；原產(chǎn)于非自由貿(mào)易區(qū)的材料、零件或者產(chǎn)物的總價(jià)值不超過所生產(chǎn)或者獲得產(chǎn)品離岸價(jià)格的60％，并且最后生產(chǎn)工序在東盟國家境內(nèi)完成。中國―巴基斯坦自貿(mào)協(xié)定關(guān)于區(qū)域價(jià)值成分的要求是原產(chǎn)成分的比例不低于40%；中國―智利自貿(mào)協(xié)定關(guān)于區(qū)域價(jià)值成分的要求是不少于50%。

4.加工工序標(biāo)準(zhǔn)。加工工序標(biāo)準(zhǔn)，是依據(jù)生產(chǎn)產(chǎn)品的加工工序而制定的。對于需要按此項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)確定原產(chǎn)地的那些產(chǎn)品，詳盡地闡述了會改變其原產(chǎn)地的制造或加工工序，這些工序必須足以賦予產(chǎn)品某些本質(zhì)特征。產(chǎn)品只有在一國經(jīng)歷了這樣的工序才算取得該國的原產(chǎn)地資格。例如，規(guī)定“縫制地”為服裝的原產(chǎn)地。加工工序標(biāo)準(zhǔn)具有簡便易行的優(yōu)點(diǎn)，大多適用于紡織品等少數(shù)特定產(chǎn)品，可適用范圍有限。

三、中國自由貿(mào)易區(qū)原產(chǎn)地規(guī)則的優(yōu)惠準(zhǔn)則

中國自由貿(mào)易區(qū)的原產(chǎn)地規(guī)則的優(yōu)惠準(zhǔn)則包括兩種類型：一是非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則；二是優(yōu)惠性原產(chǎn)地規(guī)則。

（一）非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則

中國于2005年1月實(shí)施的《原產(chǎn)地條例》是規(guī)范非優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則的主要法律文件，根據(jù)該條例，出口貨物原產(chǎn)地規(guī)則和進(jìn)口貨物原產(chǎn)地規(guī)則統(tǒng)一在一起，進(jìn)出口貨物實(shí)質(zhì)性改變的確定標(biāo)準(zhǔn)，以稅則歸類改變?yōu)榛緲?biāo)準(zhǔn)，稅則歸類改變不能反映實(shí)質(zhì)性改變的，以從價(jià)百分比、制造或者加工工序等為補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。

（二）優(yōu)惠性原產(chǎn)地規(guī)則

中國的優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則是為了實(shí)施國別優(yōu)惠（關(guān)稅）政策而制定的原產(chǎn)地規(guī)則，其國內(nèi)法體現(xiàn)為海關(guān)規(guī)章。中國的優(yōu)惠性原產(chǎn)地規(guī)則除了包括與東盟已經(jīng)簽署雙邊FTA貨物貿(mào)易協(xié)定之外，還包括了中國與智利等其他一些國家（地區(qū)）的雙邊FTA（EPA）。其中的原產(chǎn)地規(guī)則既有相近之處，也存在很多區(qū)別。

四、中國自由貿(mào)易區(qū)原產(chǎn)地規(guī)則中存在的問題

（一）進(jìn)口貨物的原產(chǎn)地規(guī)則過于寬松

中國進(jìn)口貨物的原產(chǎn)地規(guī)則最初是為了貫徹實(shí)施《關(guān)稅條例》中兩種稅率運(yùn)用的規(guī)定。根據(jù)該條例，對于經(jīng)過多國加工、制造的進(jìn)口貨物，實(shí)行實(shí)質(zhì)性加工作為判定進(jìn)口貨物原產(chǎn)國的主要依據(jù)，即“以最后一個(gè)對貨物行經(jīng)濟(jì)上視為實(shí)質(zhì)性加工的國家作為有關(guān)貨物的原產(chǎn)國”，實(shí)質(zhì)性加工則是指《海關(guān)進(jìn)出口稅則》中四位數(shù)稅號的改變，或者加工增值部分所占產(chǎn)品總值的比例超過30%。在許多國家都傾向于實(shí)施較嚴(yán)的原產(chǎn)地，相對于國外不同用途適用不同原產(chǎn)地規(guī)則的做法，中國現(xiàn)有的原產(chǎn)地制度過于寬松，已經(jīng)落后于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

（二）原產(chǎn)地規(guī)則體系不健全

中國現(xiàn)行自貿(mào)區(qū)原產(chǎn)地規(guī)則主要包括海關(guān)總署1986年的《海關(guān)關(guān)于進(jìn)口貨物原產(chǎn)地的暫行規(guī)定》；國務(wù)院1992年制定的《出口貨物原產(chǎn)地規(guī)則》以及國家出入境檢驗(yàn)檢疫局2001年的《原產(chǎn)地標(biāo)記管理規(guī)定》及實(shí)施辦法；海關(guān)總署2001年實(shí)施的原產(chǎn)地預(yù)確定制度；2002年《政府采購法》中第10條有關(guān)采購“本國貨物”的規(guī)定。中國原產(chǎn)地規(guī)則體系中：一是缺乏敏感商品的原產(chǎn)地規(guī)則。由于原產(chǎn)地規(guī)則在貿(mào)易保護(hù)中的作用日益提高，較之于美國、歐盟等發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體對敏感性商品的原產(chǎn)地規(guī)則進(jìn)行了單獨(dú)的規(guī)定，中國對所有商品都適用一種原產(chǎn)地規(guī)則的做法，顯然不能滿足保護(hù)國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的需要。二是缺乏優(yōu)惠原產(chǎn)地規(guī)則。隨著經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，中國在世界經(jīng)濟(jì)中的地位日益提升，一些發(fā)達(dá)國家開始逐步取消對中國的普惠制待遇，如果中國能相應(yīng)地給予發(fā)展水平落后于中國的國家普惠制待遇，將有益于加強(qiáng)中國與最不發(fā)達(dá)國家的合作。

（三）統(tǒng)計(jì)口徑差異較大

中國的出口按照貨物的最終目的國（地）進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。對于因配額、普惠制等原因要求出口商出具原產(chǎn)地證書的商品，進(jìn)口國在統(tǒng)計(jì)時(shí)主要依據(jù)原產(chǎn)地證書，而對于不要求原產(chǎn)地證書的商品，進(jìn)口國主要依據(jù)出口商商業(yè)發(fā)票或其他單證上對貨物原產(chǎn)地的表述進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。由于中國大量的對外貿(mào)易通過加工貿(mào)易的形式完成，如果對原產(chǎn)地證書和出口商商業(yè)票據(jù)中關(guān)于原產(chǎn)地表述的管理過松，就容易造成外國統(tǒng)計(jì)的從中國進(jìn)口的商品大于實(shí)際上原產(chǎn)于中國的出口。中國出口貨物原產(chǎn)地管理中統(tǒng)計(jì)口徑問題是造成貿(mào)易統(tǒng)計(jì)差異的主要原因之一。

五、推進(jìn)中國自由貿(mào)易區(qū)原產(chǎn)地規(guī)則建設(shè)的對策建議

隨著中國與周邊國家（地區(qū)）貿(mào)易安排進(jìn)程的加快，中國的原產(chǎn)地規(guī)則因自由貿(mào)易區(qū)（FTA）的增加變得越來越復(fù)雜， 制定合理的、適用于區(qū)域貿(mào)易安排的原產(chǎn)地規(guī)則將是一項(xiàng)重要的任務(wù)，應(yīng)著手準(zhǔn)備相應(yīng)的對策。

（一）擴(kuò)大現(xiàn)有原產(chǎn)地規(guī)則的適用范圍，制定協(xié)調(diào)統(tǒng)一的原產(chǎn)地規(guī)則

中國應(yīng)按照WTO《原產(chǎn)地規(guī)則協(xié)議》的規(guī)定及借鑒世界各國的通行做法、制定協(xié)調(diào)統(tǒng)一的《中華人民共和國貨物原產(chǎn)地規(guī)則》，將其適用范圍由單純的“簽證管理”及進(jìn)口貨物征稅稅率確定擴(kuò)大到包括最惠國待遇的實(shí)施、反傾銷、反補(bǔ)貼稅及保障措施的實(shí)施、原產(chǎn)地標(biāo)記的監(jiān)管、歧視性的進(jìn)口數(shù)量限制的實(shí)施、國別進(jìn)口貿(mào)易的統(tǒng)計(jì)等在內(nèi)的所有領(lǐng)域。

（二）實(shí)現(xiàn)原產(chǎn)地工作由“被動管理”向“主動管理”的轉(zhuǎn)化

為充分利用原產(chǎn)地規(guī)則達(dá)到合理保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)、引導(dǎo)外資投向的作用、實(shí)現(xiàn)原產(chǎn)地工作由“被動管理”向“主動管理”的方向轉(zhuǎn)化，應(yīng)對被動配額產(chǎn)品制定較嚴(yán)的原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)，以確保中國原本已十分有限的被動配額利益確為“中國出口貨物”所得。另外，為配合中國預(yù)算支出管理制度的改革，還應(yīng)借鑒國際通告做法，制定政府采購中的“國產(chǎn)貨”原產(chǎn)地標(biāo)準(zhǔn)，以合理保護(hù)民族工業(yè)的發(fā)展。

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篇(7)

    在我國,釋明制度首次出現(xiàn)于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。釋明制度的核心是賦予法官釋明權(quán),釋明制度的出現(xiàn),促進(jìn)了庭審的順利進(jìn)行,保障了當(dāng)事人對法律及法律規(guī)則的知情權(quán),是司法體制的一個(gè)進(jìn)步。

    釋明制度是指在當(dāng)事人主張不充分,不正確或者當(dāng)事人誤以為自己提出的證據(jù)已經(jīng)很充足時(shí),主審法官行使釋明權(quán),就案件在事實(shí)和法律上向當(dāng)事人進(jìn)行必要的提示和講解,使當(dāng)事人能夠有一個(gè)改正、補(bǔ)充和充分陳述案件事實(shí)及法律的機(jī)會。

    釋明制度如今被法官廣泛使用,主要是因?yàn)槠溆腥缦绿赜械膬?yōu)點(diǎn):第一,釋明制度能夠體現(xiàn)訴訟雙方在訴訟中的平等地位,由于訴訟當(dāng)事人社會背景不同、文化程度高低不同,有些當(dāng)事人還未委托律師,親自參加訴訟,由于法律知識的欠缺,故庭審中對自身的訴訟主張和舉證很難做到充分和準(zhǔn)確。面對欠缺法律知識又未委托律師的當(dāng)事人,如果主審法官仍站在中立的立場,不及時(shí)進(jìn)行釋明,就可能導(dǎo)致勝敗顛倒,達(dá)不到滿意的法律和社會結(jié)果。如果法官在訴訟中行使釋明權(quán),通過詢問、告知和提醒當(dāng)事人,有效地避免當(dāng)事人因不懂法或不細(xì)心等造成的失誤,讓公正得到更大可能的實(shí)現(xiàn)。第二,釋明制度能提高司法效率,充分地體現(xiàn)出法官在民事訴訟中的地位和職能。釋明權(quán)的適當(dāng)、充分地行使,不僅能夠推進(jìn)當(dāng)事人的辯論權(quán)更有效地行使,而且可以協(xié)調(diào)整個(gè)審判過程,減少審判時(shí)間及投入,使司法公正性與經(jīng)濟(jì)性達(dá)到更好的統(tǒng)一。

    由于民事訴訟實(shí)踐中雙方當(dāng)事人能力差異,具有較強(qiáng)綜合素質(zhì)的或已請律師的一方當(dāng)事人與缺乏法律知識和訴訟經(jīng)驗(yàn)且又未請律師的另一方當(dāng)事人之間存在的巨大差異,導(dǎo)致權(quán)利得不到表達(dá),進(jìn)而導(dǎo)致訴訟的不公正。因此法官在審理過程中對當(dāng)事人的說明、告知、詢問對訴訟程序的有效進(jìn)行及訴訟當(dāng)事人權(quán)利的充分行使起著非常明顯的作用。

    從以上闡述可以看出,法官釋明權(quán)的恰當(dāng)行使有利于保障訴訟公正,但它的行使也要受到一定限制,否則將會引起對方當(dāng)事人對司法公正性的懷疑。法官釋明權(quán)首先要保證司法中立,法官應(yīng)該用帶有啟發(fā)性、引導(dǎo)性和指引性的語言適當(dāng)提醒當(dāng)事人,防止損害對方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。其次,不能做當(dāng)事人的代言人,要處處注意尊重當(dāng)事人的自由處分權(quán)。最后,必須根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴訟能力和水平等方面差異進(jìn)行釋明,如一方已請律師而另一方法律意識、文化素質(zhì)、訴訟技巧等方面較差且未請律師,法官可適當(dāng)對后者多做釋明,保障訴訟公正的真正實(shí)現(xiàn)。