序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來(lái)了七篇法理學(xué)的結(jié)構(gòu)范文，愿它們成為您寫作過(guò)程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

關(guān)鍵詞：法理學(xué)；教學(xué)改革；生活場(chǎng)景教學(xué)

中圖分類號(hào)：g 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a文章編號(hào)：1008-4428（2010）12-101-02中國(guó)

改革開(kāi)放以來(lái)我國(guó)法學(xué)教育取得了快速發(fā)展，理論法學(xué)和應(yīng)用法學(xué)基本上都形成了較為系統(tǒng)和成熟的理論框架、教學(xué)體系。法理學(xué)作為法學(xué)專業(yè)核心課程之一，對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生的法律意識(shí)、基本理論素養(yǎng)、法律思維方式具有非要的意義。但是長(zhǎng)期以來(lái)，法理學(xué)課程應(yīng)有的價(jià)值和作用并沒(méi)有得到體現(xiàn)，由于教學(xué)內(nèi)容相對(duì)抽象，法理學(xué)的教學(xué)一直處于比較尷尬的境地，教學(xué)效果無(wú)法提升。當(dāng)下，一些高校在法理學(xué)教學(xué)中進(jìn)行了一些有益的探索，本文不揣淺陋，就此談?wù)勛约旱目捶ǎ郧髵伌u引玉。

一、我國(guó)法理學(xué)教學(xué)中的疑難癥結(jié)與改革理念

法理學(xué)是法學(xué)教育中的基礎(chǔ)課程，以介紹整個(gè)法律學(xué)科的基礎(chǔ)知識(shí)、法律原則為主旨，注重對(duì)法科學(xué)生進(jìn)行法律概念、法律精神、法律素養(yǎng)的知識(shí)訓(xùn)練。作為法學(xué)教育中為數(shù)不多的純理論課程，法理學(xué)致力于提升法科學(xué)生正確的法律世界觀和思維方式，培養(yǎng)學(xué)生認(rèn)識(shí)法律、運(yùn)用法律的基本方法。在我國(guó)目前的法學(xué)課程體系中，法理學(xué)一般被安排在一年級(jí)新生的第一學(xué)期進(jìn)行學(xué)習(xí)，課時(shí)通常為70到90學(xué)時(shí)。由于中國(guó)大學(xué)法學(xué)院是本科式素質(zhì)教育，所以從高中剛剛考取大學(xué)的學(xué)生大都沒(méi)有或缺乏關(guān)于法律現(xiàn)象的一般知識(shí)，缺乏豐富的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，突然接觸到較為抽象的法學(xué)理論知識(shí)，一時(shí)無(wú)所適從，尤其對(duì)于高中階段理工科的學(xué)生來(lái)說(shuō)，缺乏人文社會(huì)科學(xué)的一般知識(shí)，對(duì)于法理學(xué)課程所涉及到的概念、原則和精神難以有效地認(rèn)知。根據(jù)筆者調(diào)查，法科學(xué)生對(duì)于法理學(xué)普遍存在陌生感，對(duì)于抽象理論知識(shí)有畏懼感，甚至由此而削弱了學(xué)習(xí)法律的興趣。同時(shí)，法理學(xué)的教學(xué)內(nèi)容相對(duì)陳舊，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)具有一定距離，講授式的教學(xué)方法單一枯燥，案例教學(xué)無(wú)法有效展開(kāi)，這些外在條件也妨礙了法理學(xué)課程的教學(xué)效果。對(duì)于中國(guó)的法學(xué)教育和法治發(fā)展來(lái)說(shuō)，如果法律職業(yè)共同體沒(méi)有深厚的人文素養(yǎng)、正確的法律世界觀、扎實(shí)的法律理論基礎(chǔ)，就很難確立法律工作者應(yīng)有的職業(yè)倫理和職業(yè)追求，更遑論成為一名具有良好法律思維并能準(zhǔn)確運(yùn)用法律規(guī)范調(diào)整社會(huì)沖突的法律人才。

所以，法理學(xué)作為整個(gè)法學(xué)教育的入門端，積極嘗試教學(xué)改革已經(jīng)迫在眉睫。事實(shí)上，法理學(xué)應(yīng)該具有一種不斷詮釋現(xiàn)實(shí)并解決現(xiàn)實(shí)法律問(wèn)題的實(shí)踐指向。過(guò)去我們的法理學(xué)教材和課程設(shè)置過(guò)分強(qiáng)調(diào)“知識(shí)傳承”（盡管這一點(diǎn)也非常重要），卻忽視了如何在教學(xué)中體現(xiàn)面向?qū)嵺`的引導(dǎo)指向，使法理學(xué)留給學(xué)生們的印象多是“抽象空洞”、“脫離實(shí)際”。因此，在法律本科的教學(xué)中，如何使法理學(xué)擺脫這一尷尬境地，既讓學(xué)生能夠掌握基本的法律知識(shí)、培養(yǎng)扎實(shí)的理論素養(yǎng)，又能使學(xué)生對(duì)法律產(chǎn)生濃厚的興趣、掌握將理論知識(shí)運(yùn)用于實(shí)踐問(wèn)題的能力，成為我們近年來(lái)法理學(xué)教學(xué)和教材改革所要注意的核心問(wèn)題。

從教學(xué)理念的改革方面來(lái)說(shuō)，我們應(yīng)該以法律職業(yè)教育為出發(fā)點(diǎn)，使法學(xué)理論課程教學(xué)改革體現(xiàn)思想性、知識(shí)性和實(shí)踐性的融合。我國(guó)法學(xué)教育歷來(lái)?yè)?dān)負(fù)著通識(shí)教育和素質(zhì)教育的任務(wù)，許多法學(xué)專家就認(rèn)為我國(guó)“法學(xué)本科教育屬于素質(zhì)教育”[1]。以大眾素質(zhì)教育為目標(biāo)的法理學(xué)教育忽視了法律所特有的專業(yè)性、實(shí)踐性特點(diǎn)，不利于整個(gè)國(guó)家法治發(fā)展和法律人才的培養(yǎng)。當(dāng)下，建立以法律職業(yè)為目標(biāo)導(dǎo)向的法律教育培養(yǎng)模式，從法科學(xué)生綜合的知識(shí)結(jié)構(gòu)、職業(yè)技能、職業(yè)倫理等方面通盤考慮，培養(yǎng)出真正適合社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的綜合性法律人才，已經(jīng)成為法學(xué)理論界和實(shí)務(wù)界的共同愿景。在法理學(xué)的教學(xué)改革中，應(yīng)該把握的理念是：增強(qiáng)學(xué)生的理論接受能力和學(xué)習(xí)興趣，注重教學(xué)方法中所包含的社會(huì)現(xiàn)實(shí)內(nèi)容，真正把對(duì)學(xué)生思維的培養(yǎng)融入到教學(xué)過(guò)程中去，實(shí)現(xiàn)教學(xué)方法服務(wù)于教學(xué)目的的宗旨，有效促進(jìn)學(xué)生全面深刻地掌握有關(guān)法律的知識(shí)體系、內(nèi)在精神和原理，有效地幫助學(xué)生提高思考法律問(wèn)題的能力；注重知識(shí)講授和實(shí)踐能力有機(jī)結(jié)合，通過(guò)案例教學(xué)、診所式法律教育等多種方法，使學(xué)生能夠初步掌握運(yùn)用法律規(guī)則解決實(shí)踐問(wèn)題的基本思維方法和技巧，同時(shí)潛移默化地引導(dǎo)學(xué)生樹(shù)立正確的法律世界觀和職業(yè)觀。

從教學(xué)改革的重點(diǎn)來(lái)說(shuō)，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)法理學(xué)的學(xué)科特點(diǎn)，在傳統(tǒng)的突出抽象概念、注重邏輯聯(lián)系、講授知識(shí)體系的教學(xué)方式基礎(chǔ)上，適當(dāng)變更法理學(xué)的教材結(jié)構(gòu)和教學(xué)內(nèi)容，同時(shí)在教學(xué)方法上實(shí)現(xiàn)相應(yīng)的變革，增加社會(huì)實(shí)踐性內(nèi)容，以改變法理學(xué)教學(xué)內(nèi)容空洞、課堂教學(xué)僵化枯燥的現(xiàn)象，凸現(xiàn)法理學(xué)教學(xué)內(nèi)容和方法的實(shí)踐或?qū)嵶C色彩，讓法理學(xué)教學(xué)往返于理論與實(shí)踐之間，發(fā)揮這一學(xué)科所應(yīng)有的學(xué)科功能，使學(xué)生能夠有系統(tǒng)的知識(shí)積累和扎實(shí)的學(xué)術(shù)素養(yǎng)，以及把這種知識(shí)素養(yǎng)運(yùn)用于實(shí)踐問(wèn)題的能力。

轉(zhuǎn)貼于中國(guó)

中國(guó)二、法理學(xué)教學(xué)改革的策略選擇

20世紀(jì)90年代中期以來(lái)，針對(duì)我國(guó)法理學(xué)教學(xué)中存在的內(nèi)容空洞、脫離實(shí)際，教學(xué)方法枯燥的現(xiàn)象，法學(xué)教育者們進(jìn)行了諸多有益的嘗試。比如法理學(xué)教材的重新編排，增加與時(shí)代進(jìn)步相關(guān)的新內(nèi)容；改革教學(xué)方法，增加案例教學(xué)法、模擬法庭教學(xué)法；改革教學(xué)方式，嘗試診所式法律教育、建立法律援助中心等等[2]。總體來(lái)看，我國(guó)法理學(xué)教學(xué)上的主要變化趨勢(shì)是：教材內(nèi)容一分為二，教學(xué)方法日趨多元，教學(xué)方式日趨靈活。例如，法理學(xué)教學(xué)內(nèi)容上的一分為二：將法理學(xué)教材分為兩部分，低年級(jí)講授基本法律知識(shí)，抽象性較強(qiáng)的法律問(wèn)題留待大二或大三進(jìn)行。目前，浙江大學(xué)已率先進(jìn)行此類改革并實(shí)驗(yàn)教學(xué)多年。西南政法大學(xué)已經(jīng)出版了此類教學(xué)改革的教材，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)原法理學(xué)課程從1999年秋季起已一分為二；西北政法大學(xué)、華東政法大學(xué)以及其他不少學(xué)校也正在準(zhǔn)備進(jìn)行類似的改革[2]。同時(shí)，在教學(xué)方法上，清華大學(xué)、北京大學(xué)等高校也開(kāi)始推廣網(wǎng)絡(luò)教學(xué)、案例實(shí)驗(yàn)、真實(shí)法庭模擬等教學(xué)方法的改革，并取得了很好的成效。

1、一分為二的教材體系改革。針對(duì)法科學(xué)生不同階段知識(shí)背景的差異和接受能力的不同，區(qū)別大一新生和高年級(jí)本科生兩個(gè)不同知識(shí)背景和認(rèn)知能力，我們可以對(duì)課程設(shè)置體系的進(jìn)行微調(diào)，將原來(lái)在大一開(kāi)設(shè)的法理學(xué)課程一分為二，第一部分放在大學(xué)一年級(jí)新生的第一學(xué)期，開(kāi)設(shè)法理學(xué)中較為淺顯的法律基礎(chǔ)知識(shí)，即“法律引論”或“法學(xué)導(dǎo)論”，旨在引導(dǎo)學(xué)生從易入難，逐步進(jìn)入法律的世界，這一課程體系在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和日本等一些地方較為常見(jiàn)。同時(shí)將法理學(xué)中較為抽象和思辨的部分留待大二或大三開(kāi)始，即真正意義上的“理論法學(xué)”或“法哲學(xué)”，主要講授法律學(xué)科中經(jīng)典的法律命題、法律方法和法律原則，旨在培養(yǎng)學(xué)生深厚的法律哲學(xué)素養(yǎng)和完整的知識(shí)結(jié)構(gòu)。由于這時(shí)的學(xué)生經(jīng)過(guò)了兩年的法學(xué)專業(yè)知識(shí)學(xué)習(xí)，尤其是學(xué)習(xí)了部門法，對(duì)各種法律現(xiàn)象已經(jīng)有了基本的認(rèn)知結(jié)構(gòu)，所以再學(xué)習(xí)法理學(xué)相對(duì)較為容易，教學(xué)效果也會(huì)有明顯的提升。

我國(guó)法理學(xué)這種一分為二式的改革自有自己的合理之處：因?yàn)閭鹘y(tǒng)法理學(xué)教學(xué)教材體系中的確包含了許多非法理學(xué)的內(nèi)容。這部分內(nèi)容多屬于法律制度的知識(shí)，比較適宜于一年級(jí)學(xué)生。而法理學(xué)本身的內(nèi)容，對(duì)一年級(jí)學(xué)生來(lái)說(shuō)，卻過(guò)于深?yuàn)W難懂。一分為二有助于合理區(qū)分兩者的界限。否則，前一個(gè)部分的內(nèi)容無(wú)法安置，因此，這類改革的前提和歸宿最終會(huì)歸結(jié)為對(duì)法理學(xué)自身問(wèn)題的理性把握，向有利于法理學(xué)學(xué)科的完整性、合理性、科學(xué)性的方向發(fā)展。盡管這一思路并不一定源于對(duì)法理學(xué)性質(zhì)的自覺(jué)反思，但是它展示了一條將法理學(xué)與非法理學(xué)相區(qū)分的思路，并獲得各院校教學(xué)組織部門的支持，為最終解決法理學(xué)的內(nèi)在科學(xué)性問(wèn)題創(chuàng)造了一個(gè)必要的前提[2]。更主要的是，這一區(qū)分既凸現(xiàn)法理學(xué)作為理論法學(xué)應(yīng)有的學(xué)科功能和價(jià)值意義，又滿足了不同階段的學(xué)生學(xué)習(xí)、研究法學(xué)相關(guān)學(xué)科在自身知識(shí)基礎(chǔ)上的不同要求，從而達(dá)到提高教學(xué)效果的雙重目標(biāo)。

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中國(guó)2、生活場(chǎng)景的教學(xué)方法改革。法學(xué)作為一門面向社會(huì)生活的實(shí)踐學(xué)科，強(qiáng)調(diào)的是面對(duì)現(xiàn)實(shí)的生命力。相應(yīng)地，法學(xué)教學(xué)是必然是將社會(huì)中的法律現(xiàn)象提升、凝練為法律知識(shí)的過(guò)程。在法理學(xué)的教學(xué)過(guò)程中推行“生活場(chǎng)景教學(xué)法”主旨在于改變傳統(tǒng)的“填鴨式”的知識(shí)傳遞方式，把法理學(xué)的教學(xué)置于日常生活之中。在生活中傳遞法理學(xué)知識(shí)就是采取一種講故事的敘事方式，把知識(shí)傳授的起點(diǎn)轉(zhuǎn)移到日常生活中的事件或情景，并通過(guò)解釋生活中的法律問(wèn)題來(lái)引發(fā)學(xué)生對(duì)法律問(wèn)題的理論思考。例如許多法律電影毫無(wú)例外地給學(xué)生敘述了一個(gè)法律故事，我們可以以故事為切入點(diǎn)來(lái)啟發(fā)學(xué)生對(duì)法律問(wèn)題的理性思考，在教學(xué)實(shí)踐中結(jié)合一線教學(xué)的實(shí)踐要求，精心挑選一些法律題材的電影和現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的熱點(diǎn)事件，比如《十二怒漢》、《費(fèi)城故事》、《秋菊打官司》等著名的中外法律影片以及“孫志剛案”、“二奶繼承案”、“延安夫妻看黃碟案”等熱點(diǎn)和疑難案件，圍繞其中展現(xiàn)的法律問(wèn)題，引導(dǎo)學(xué)生討論和思考法理學(xué)中的理論問(wèn)題。

3、交叉學(xué)科的教學(xué)內(nèi)容改革。法理學(xué)作為法學(xué)的基礎(chǔ)學(xué)科，需要其他人文社會(huì)科學(xué)的知識(shí)作為支撐。我們應(yīng)該加大法理學(xué)相關(guān)領(lǐng)域的深化教學(xué)，拓寬學(xué)生的學(xué)術(shù)視野，讓法理學(xué)教學(xué)穿梭于法律與其他社會(huì)現(xiàn)象之間。法理學(xué)是一門涉及內(nèi)容寬泛的法學(xué)基礎(chǔ)學(xué)科，哲學(xué)、歷史、文化、政治、經(jīng)濟(jì)、文學(xué)甚至神學(xué)等知識(shí)體系都與有著密切關(guān)聯(lián)。其他學(xué)科尤其是其他社會(huì)科學(xué)對(duì)于法學(xué)的影響日益劇增，這也是由于法律現(xiàn)象與其他社會(huì)現(xiàn)象之間有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，具有一定共通性。因此，對(duì)法律問(wèn)題的認(rèn)識(shí)如果僅就法律來(lái)談法律，那么無(wú)論如何是說(shuō)不清法律的。結(jié)合法理學(xué)的這一特點(diǎn)，嘗試在本科生中逐漸增加比如法律與文學(xué)、法律與語(yǔ)言、法律與社會(huì)、比較法學(xué)等相關(guān)教學(xué)內(nèi)容。這些內(nèi)容實(shí)際上仍然屬于法理學(xué)或者理論法學(xué)的范疇，是對(duì)法理學(xué)相關(guān)問(wèn)題的進(jìn)一步深化。

4、實(shí)踐導(dǎo)向的教學(xué)目標(biāo)改革。以社會(huì)需求為導(dǎo)向，培養(yǎng)職業(yè)化人才，是法學(xué)教育與法律職業(yè)銜接的必然要求。許多學(xué)校已經(jīng)開(kāi)展了診所式法律教育、案例教學(xué)法、模擬法庭教學(xué)等等，但大多是零星進(jìn)行，并沒(méi)有徹底融入到法學(xué)教育的整體進(jìn)程中來(lái)，也缺乏各方面的保障。以法學(xué)教育理念的改革為目標(biāo)，將實(shí)踐性教學(xué)方法貫徹到法學(xué)教育的各個(gè)環(huán)節(jié)，是實(shí)現(xiàn)我國(guó)法律職業(yè)背景下法律教育改革的重要步驟。例如案例教學(xué)法，法律職業(yè)訓(xùn)練中的案例教學(xué)并非傳統(tǒng)的運(yùn)用一個(gè)案例來(lái)解釋一個(gè)知識(shí)點(diǎn)，而是通過(guò)典型案例的研判來(lái)了解解決法律問(wèn)題的方法和操作技巧，啟迪思維，進(jìn)而達(dá)到使學(xué)生能夠獨(dú)立分析案例、提出可行性方案的學(xué)習(xí)目的。再如診所式法律教育，診所式法律教育是如同醫(yī)學(xué)院學(xué)生在診所實(shí)習(xí)一樣，設(shè)立某種形式的法律診所，使學(xué)生在接觸真實(shí)當(dāng)事人和處理真實(shí)案件的過(guò)程中學(xué)習(xí)、運(yùn)用法律的教學(xué)訓(xùn)練，常見(jiàn)的是法律援助中心式的法律診所，它使參加課程的同學(xué)不僅學(xué)到了有關(guān)的知識(shí)，而且也學(xué)到了傳統(tǒng)課堂以外的技巧、能力、職業(yè)道德，學(xué)會(huì)如何把抽象的條文使用到具體的實(shí)施之中。中國(guó)-

參考文獻(xiàn)：

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[2] 葛洪義.論法理學(xué)教學(xué)與教材的改革[j].法商研究,1999,(06).

作者簡(jiǎn)介：

篇(2)

一 、 法哲學(xué) 法哲學(xué)是對(duì)法的一種反思，因而它具有思辯性。法哲學(xué)的這種思辯性，在黑格爾那里表現(xiàn)得最為明顯。黑格爾法哲學(xué)研究采用的是辯證法。黑格爾指出：概念的運(yùn)用原則不僅消溶而且產(chǎn)生普遍的特殊化，我把這個(gè)原則叫做辯證法。（1）這里的消溶，是指法的外在性狀的消解，這里的普遍物是指從法的存在形式中抽象出其內(nèi)在特性。在黑格爾看來(lái)，這種內(nèi)在特性就是自由意志的定在，法是作為理念的自由。（2）黑格爾法哲學(xué)研究所采用的辯證法，就是一種典型的思辯。這種思辯，是一種法思辯，我國(guó)學(xué)者謝暉指出：所謂法思辯一方面是指主體在對(duì)于法與法律現(xiàn)象觀察的基礎(chǔ)上，即在法與法律經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，對(duì)法與法律現(xiàn)象的本質(zhì)性和終極性思考；另一方面是指主體探折法與法律之本質(zhì)問(wèn)題與終極問(wèn)題的方法。（3）謝暉認(rèn)為，法思辯是法哲學(xué)的本質(zhì)精神，也是法哲學(xué)與其他法學(xué)知識(shí)形態(tài)的根本區(qū)別之所在，相對(duì)于法哲學(xué)的思辯性而言，法社會(huì)學(xué)是觀察性的、法理學(xué)是描述性的、法史學(xué)是記載性的、實(shí)用法學(xué)是解釋性的。對(duì)于這一觀點(diǎn)，我大體上是贊同的。可以說(shuō)，沒(méi)有思辯，就沒(méi)有法哲學(xué)，如果說(shuō)，價(jià)值是法哲學(xué)的研究對(duì)象，那么，思辯就是法哲學(xué)的研究方法。

法哲學(xué)的這種通過(guò)思辯確立法的價(jià)值的特殊，表明法哲學(xué)是對(duì)法的形而上學(xué)的考察，具有本質(zhì)主義的性質(zhì)。隨著實(shí)證主義思潮的興起，以形而上學(xué)為特征的本質(zhì)主義的性質(zhì)。隨著實(shí)證主義思潮的興起，以形而上學(xué)為特征的本質(zhì)主義受到嚴(yán)厲批評(píng)。（4）本質(zhì)主義所具有的抽象性、普遍性受到排拒，實(shí)在性、個(gè)別性受到推崇。我認(rèn)為，形而上學(xué)對(duì)于事物本質(zhì)的追求，是人的一種永恒的沖動(dòng)。形而上學(xué)謂之道，這種道是自然與社會(huì)之本。盡管歷史上的玄學(xué)，尤其是宗教神學(xué)，將道歸之于天命與神意，使形而上學(xué)蒙受恥辱，但這決不能成為否定形而上學(xué)的理由。只要我們承認(rèn)事物本質(zhì)的存在，在法現(xiàn)象中，對(duì)于法的終極性決定因素的存在，我們就不能否認(rèn)對(duì)法的形而上學(xué)研究、對(duì)法的規(guī)律的揭示。法哲學(xué)作為最高層次的法學(xué)知識(shí)形態(tài)，標(biāo)志著一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族對(duì)法的感悟與體認(rèn)的最高水平。因此，沒(méi)有法哲學(xué)的法學(xué)知識(shí)體系是不可想象的。我國(guó)當(dāng)前法學(xué)理論面臨的主要任務(wù)就是要將法學(xué)提升到法哲學(xué)的高度。

二 、 法理學(xué)

法理學(xué)是以法的規(guī)范為研究對(duì)象的，在某種意義上也可以稱為規(guī)范法學(xué)。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)法學(xué)界沒(méi)有正確地將法理學(xué)與法哲學(xué)加以區(qū)分，換言之，法哲學(xué)的內(nèi)容與法理學(xué)的內(nèi)容攙雜在同一理論體系之中，因而形成兩敗俱傷的局面。因此，有必要厘清法理學(xué)與法哲學(xué)的關(guān)系，為法理學(xué)的研究廓清地基。

法首先表現(xiàn)為一種規(guī)范，因此規(guī)范是法的最基本的存在形式。顯然，事實(shí)與規(guī)范是有區(qū)別的，事實(shí)是一個(gè)“是”與“不是”的問(wèn)題；規(guī)范則是一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”的問(wèn)題。德國(guó)學(xué)者位德布魯赫以“所有人必然要死亡”與“你不應(yīng)殺人”為例向我們說(shuō)明了魯赫以“所有人必然要死亡”與“你不應(yīng)殺人”為例向我們說(shuō)明了兩種不同的法則：必然法則和應(yīng)然法則。（5）規(guī)范就是這樣一種應(yīng)然法則，它包括道德、習(xí)慣與法律。因此，以法律規(guī)范為對(duì)象的學(xué)科就具有不同于以事實(shí)對(duì)象的學(xué)科的性質(zhì)。瑞士學(xué)者皮亞杰在考察人文科學(xué)時(shí)，將法律科學(xué)與正題法則科學(xué)加以區(qū)分。正題法則科學(xué)是指探求“規(guī)律”的學(xué)科，這里所謂的“規(guī)律”是以日常語(yǔ)言或以多少是形式化的語(yǔ)言（邏輯等）來(lái)表達(dá)的。它的意義有時(shí)是指能以數(shù)學(xué)函數(shù)的形式來(lái)表達(dá)的相對(duì)常量關(guān)系，但也指一般事實(shí)或序數(shù)關(guān)系、結(jié)構(gòu)分析等等。法律科學(xué)則是一種規(guī)范學(xué)科。這是因?yàn)榉墒且粋€(gè)規(guī)范體系，而規(guī)范在原則上同正題法則科學(xué)所尋求的稱為“規(guī)律”的、多少帶有一般性的關(guān)系是有區(qū)別的。誠(chéng)然，規(guī)范不是對(duì)存在著關(guān)系的簡(jiǎn)單確認(rèn)，而是來(lái)自另外一個(gè)范疇，即“應(yīng)該是”的范疇。因此，規(guī)范的特點(diǎn)在于規(guī)定一定數(shù)量的義務(wù)與權(quán)限，這些義務(wù)與權(quán)限即使在權(quán)力主體違反或不使用時(shí)仍然是有效的，而自然規(guī)律則建立在因果決定論或隨機(jī)分配之上，它的真實(shí)價(jià)值完全在于它與事實(shí)的相符一致。（1）因此，以法規(guī)范為研究對(duì)象而形成的是規(guī)范法學(xué)或者實(shí)在法學(xué)，也就是一般意義上的法理學(xué)，它與法哲學(xué)的區(qū)分是極為明顯的。如果說(shuō)，法哲學(xué)以法的價(jià)值規(guī)律為研究對(duì)象，因而是有皮亞杰所說(shuō)的正確法則科學(xué)的性質(zhì)；那么，法理學(xué)就是典型的規(guī)范學(xué)科。

法理學(xué)揭示的是法理，即法原理，這種法理不同于法哲學(xué)所揭示的法哲理。法原理與法哲理，雖然只是一字之差，但內(nèi)容迥然有別。法原理是指法規(guī)范的設(shè)置與適用的一般規(guī)則，盡管規(guī)范內(nèi)容涉及的是“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”，而法理學(xué)揭示的是規(guī)范內(nèi)容的“是”與“不是”。例如，“殺人者處死刑”這一規(guī)范，其內(nèi)容是告誡人們“禁止殺人”，這是一個(gè)“應(yīng)當(dāng)”與“不應(yīng)當(dāng)”的問(wèn)題。法哲學(xué)陳述的是禁止殺人的理由，從而涉及人的生命價(jià)值這樣一些價(jià)值內(nèi)容。而法理學(xué)，這里指作為具體法理學(xué)的刑法學(xué)陳述的是什么是殺人，即具備什么要件即構(gòu)成殺人這樣一些規(guī)范內(nèi)容，這是一個(gè)“是”與“不是”的問(wèn)題。法規(guī)范中所含的這種價(jià)值內(nèi)容，可以說(shuō)是一種規(guī)范性價(jià)值，是一種形式理性。瑞士學(xué)者皮亞杰將價(jià)值區(qū)分為規(guī)范性價(jià)值，是一種形式理性。瑞士學(xué)者皮亞杰將價(jià)值區(qū)分為規(guī)范性價(jià)值與非規(guī)范性價(jià)值，指出價(jià)值由規(guī)范強(qiáng)制甚至確定的限度內(nèi)，人們可以稱之為“規(guī)范性價(jià)值”，而在自發(fā)或自由交換中，人們可以說(shuō)是“非規(guī)范性價(jià)值”。對(duì)于規(guī)范性價(jià)值來(lái)說(shuō)，人們又會(huì)問(wèn)：價(jià)值和規(guī)范或結(jié)構(gòu)是否混為一體？皮亞杰認(rèn)為，規(guī)范一方面包含有它的結(jié)構(gòu)（認(rèn)識(shí)的），另一方面又包含有它的價(jià)值。（2）由此可見(jiàn)，規(guī)范性價(jià)值是規(guī)范所確認(rèn)的價(jià)值。如果說(shuō)，法哲學(xué)所揭示的是實(shí)質(zhì)價(jià)值，這種價(jià)值是正義，這種價(jià)值是理性，就是形式理性。在這個(gè)意義上，法哲學(xué)與法理學(xué)的關(guān)系是極為密切的。黑格爾曾經(jīng)指出：自然法或哲學(xué)上的法同實(shí)定法是有區(qū)別的，但如果曲解這種區(qū)別，以為兩值得是相關(guān)對(duì)立、彼此矛盾的，那是一個(gè)莫大的誤解。其實(shí)，自然法跟實(shí)定法的關(guān)系正同于《法學(xué)階梯》跟《學(xué)說(shuō)匯纂》的關(guān)系。（3）上述自然法與實(shí)定法的關(guān)系同樣可以適用于解釋法哲學(xué)與法理學(xué)的關(guān)系。

法理學(xué)可以分為一般法理學(xué)和部門法理學(xué)。一般法理學(xué)是法的一般理論。在一般法理學(xué)的視野中，法規(guī)范是作為一個(gè)整體存在的，因而揭示的是法規(guī)范的一般特征及其構(gòu)造原理。通過(guò)一般法理學(xué)研究，為部門法理學(xué)提供理論指導(dǎo)。由于一般法理學(xué)面對(duì)的是抽象的法規(guī)范，而不是具體的法規(guī)范，因此這是像部門法理學(xué)那樣揭示法規(guī)范的確切內(nèi)容，而是說(shuō)明法規(guī)范的一般構(gòu)成，這是一種規(guī)范分析，在研究上往往采用實(shí)證方法，而就其理論表述而言，采用的是描述方法。關(guān)于法規(guī)范的知識(shí)通過(guò)一定的邏輯安排形成一個(gè)體系，然后加以描述。通過(guò)這種描述，揭示眾多的法及法律現(xiàn)象，反映主體的法及法律觀念。（4）部門法理學(xué)，例如刑法學(xué)、民法學(xué)、行政法學(xué)與訴訟法學(xué)，是以具體的法規(guī)范為研究對(duì)象的，其使命在于揭示這些法規(guī)范的內(nèi)容，因而采用的是注釋或曰解釋的方法，因而也稱為注釋法學(xué)。注釋法學(xué)在我國(guó)即使不說(shuō)臭名昭著，至少也是名聲不佳。究其原委，一方面是由于對(duì)注釋法學(xué)的誤解，另一方面也是由于注釋法學(xué)尚未確立其學(xué)術(shù)規(guī)范與理論范式。其實(shí)，注釋法學(xué)是法學(xué)知識(shí)中十分重要的內(nèi)容，其社會(huì)功效也極為明顯。通過(guò)對(duì)法的注釋，使法規(guī)范的內(nèi)容得以揭示，從而為法適用提供根據(jù)。正是在這個(gè)意義上，法理學(xué)體現(xiàn)出其重要價(jià)值，這就是其應(yīng)用性。因此，注釋法學(xué)也往往被稱為應(yīng)用法學(xué)。我認(rèn)為，這種應(yīng)用性不能成為其理論的淺露性的理由。部門法學(xué)應(yīng)當(dāng)在注釋法學(xué)的基礎(chǔ)上建構(gòu)一種部門法理學(xué)，唯此才有出路。

三 、 法社會(huì)學(xué) 我國(guó)學(xué)者梁治平提出了法治進(jìn)程中的知識(shí)轉(zhuǎn)變的命題，這一轉(zhuǎn)變是從律學(xué)向法學(xué)的轉(zhuǎn)變。律學(xué)是指中國(guó)古代緊緊圍繞并且僅限于法律條文而展開(kāi)的智識(shí)活動(dòng)。而法學(xué)是指從古羅馬法中生長(zhǎng)起來(lái)的，其特征是運(yùn)用所謂“系統(tǒng)的和創(chuàng)制性”的方法的努力，包括使用歸納、演繹以及分類和系統(tǒng)的方法，以便把他們提出的命題置于有說(shuō)服力的邏輯關(guān)系之中，使法學(xué)成為一個(gè)具有內(nèi)在連貫性的統(tǒng)一體系。社會(huì)進(jìn)步，法治發(fā)展，的確帶來(lái)一個(gè)法學(xué)知識(shí)的轉(zhuǎn)變問(wèn)題。對(duì)此我深以為然。但這種轉(zhuǎn)變并非以強(qiáng)調(diào)法的創(chuàng)造性的所謂法學(xué)取代以注釋法條為特征的所謂律學(xué)。這里關(guān)系到法治建設(shè)到底需要一種什么樣的知識(shí)的問(wèn)題。在這個(gè)意義上，我更同意蘇力的下述觀點(diǎn)：法治作為一種社會(huì)的實(shí)踐，而不僅僅是法學(xué)家或法律家的實(shí)踐，其構(gòu)成必定也同時(shí)需要這三種知識(shí)，思辯理性、實(shí)踐理性和技藝。思辯理性、實(shí)踐理性和技藝是古希臘亞里士多德提出的關(guān)于知識(shí)的分類，在傳統(tǒng)上往往將法學(xué)歸入實(shí)踐理性。美國(guó)學(xué)者波斯納認(rèn)為，實(shí)踐理性具有三種含義：一是指人們用以做出實(shí)際選擇或倫理選擇的一些方法；二是指大量依據(jù)研究或努力的特殊領(lǐng)域內(nèi)的傳統(tǒng)來(lái)獲得結(jié)論的一種方法論；三是指使不輕信的人們對(duì)不能為邏輯或精密觀察所證明的事物可以形成確信的一些方法。（2）波斯納是在第三種含義上使用實(shí)踐理性一詞的，指法律推理的方法。我認(rèn)為，在法治進(jìn)程中，我們需要的是完整的法學(xué)知識(shí)，即法哲學(xué)（思辯理性）、法理學(xué)（實(shí)踐理性）以及法社會(huì)學(xué)（難以歸入思辯理性與實(shí)踐理性）。上述三種法學(xué)知識(shí)在我國(guó)都有其存在的合理性，應(yīng)當(dāng)厘清三者的知識(shí)界限，確立各自的理論領(lǐng)域、研究方法與學(xué)術(shù)規(guī)范，并且使三種法學(xué)知識(shí)產(chǎn)生良性的互動(dòng)關(guān)系。不可否認(rèn)的是，在上述三種法學(xué)知識(shí)中，法理學(xué)即規(guī)范性的、注釋性的、應(yīng)用性的法學(xué)知識(shí)是基礎(chǔ)。離開(kāi)了這一基礎(chǔ)，侈談法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)都是危險(xiǎn)的，無(wú)益于法學(xué)研究發(fā)展的。我這樣說(shuō)，只不過(guò)強(qiáng)調(diào)規(guī)范性法學(xué)知識(shí)的重要性，絲毫也沒(méi)有貶低法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)之意。

（1）參見(jiàn)［美］博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第173頁(yè)。

（2）參見(jiàn)［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)譯，商務(wù)印書館1961年版，第15頁(yè)。

（3）參見(jiàn)［美］羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第1頁(yè)。

（1） 參見(jiàn)［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館1961年版，第38頁(yè)。

（2） 同上，第36頁(yè)。

（3） 參見(jiàn)謝暉：《法思辯：法哲學(xué)的本質(zhì)精神》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論從》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第70－71頁(yè)

（4） 關(guān)于反本質(zhì)主義對(duì)本質(zhì)主義的批判，參見(jiàn)張志林、陳少明：《反本質(zhì)主義與知識(shí)問(wèn)題――維特根斯坦后期哲學(xué)的拓展研究》，廣東人民出版社1995年版，第1頁(yè)。

（5） 參見(jiàn)［德］拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第1頁(yè)。（2） 參見(jiàn)［瑞士］皮亞杰：［人文科學(xué)認(rèn)識(shí)論］，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第199頁(yè)。

（3） 參見(jiàn)［德］黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館1961年版，第5頁(yè)。

（4） 參見(jiàn)謝暉：《法思辯：法哲學(xué)的本質(zhì)精神》，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第74－75頁(yè)。

（1）參見(jiàn)［瑞士］皮亞杰：《人文科學(xué)認(rèn)識(shí)》，鄭文彬譯，中央編譯出版社1999年版，第7頁(yè)。（3） 行為主義法學(xué)，即行為法學(xué)，借助一般行為科學(xué)的理論和方法研究法律現(xiàn)象，特別是法行為，是西方最晚近的法學(xué)流派之一。參與呂世倫主編：《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第301頁(yè)，美國(guó)行為法學(xué)的代表人物是布萊克，布萊克認(rèn)為法律理論不談?wù)搨€(gè)人本身，也不談及無(wú)法以事實(shí)檢驗(yàn)的社會(huì)生活，這它解釋的是法律的運(yùn)作行為。參見(jiàn)［美］布萊克：《法律的動(dòng)作行為》，康越、蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版。

篇(3)

卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃下的刑事訴訟本科教學(xué)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點(diǎn)因材施教，在教學(xué)過(guò)程中既講授普適性原則也講解本土化制度，要巧妙地用法理學(xué)中法律規(guī)則“法律后果”的缺失來(lái)解釋現(xiàn)實(shí)的刑事訴訟程序，用法理學(xué)的反思法解讀中外基本原則等刑事訴訟的重大問(wèn)題，使學(xué)生能夠準(zhǔn)確地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動(dòng)的理想與現(xiàn)實(shí)。

關(guān)鍵詞：

卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃；刑事訴訟；本科教學(xué)；法理學(xué)

一、基于法理學(xué)開(kāi)展刑事訴訟教學(xué)的意義

十八屆四中全會(huì)報(bào)告中強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)“社會(huì)主義法治工作隊(duì)伍”的建設(shè)，法律人才培養(yǎng)因此面臨著新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃更是任重道遠(yuǎn)。本科教育作為這一培養(yǎng)計(jì)劃的起點(diǎn)，或者直接為國(guó)家和社會(huì)輸送優(yōu)秀的法律人才，或者針對(duì)后續(xù)的法科研究生培養(yǎng)提供優(yōu)質(zhì)生源。這便需要該計(jì)劃實(shí)施下的本科學(xué)生要夯實(shí)各法律部門的基礎(chǔ)知識(shí)，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準(zhǔn)確地運(yùn)用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進(jìn)行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律思維。刑事訴訟本科教學(xué)作為其中的重要一環(huán)，要實(shí)現(xiàn)前述目標(biāo)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點(diǎn)因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個(gè)國(guó)家的政治發(fā)展水平息息相關(guān)，在處理國(guó)家與個(gè)人關(guān)系時(shí)會(huì)隨社會(huì)發(fā)展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權(quán)取舍時(shí)有所側(cè)重，并在立法、司法各環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)。這就要求我們?cè)诮虒W(xué)過(guò)程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學(xué)的知識(shí)與方法巧妙地組織材料，使學(xué)生運(yùn)用學(xué)過(guò)的法理學(xué)知識(shí)與方法消化吸收，最終準(zhǔn)確地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動(dòng)的理想與現(xiàn)實(shí)。

二、基于法理學(xué)的刑事訴訟本科教學(xué)策略

（一）用“法律后果”缺失規(guī)則詮釋現(xiàn)實(shí)的刑事程序按照法理學(xué)的一般理解，規(guī)則是指“具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或說(shuō)是對(duì)一個(gè)事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定。規(guī)則有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定（行為發(fā)生的時(shí)空、各種條件等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)）、行為模式（權(quán)利和義務(wù)規(guī)定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規(guī)則；規(guī)則的前兩項(xiàng)如果是有效的，那么它的后一項(xiàng)也應(yīng)是有效的”[1]。除了基本原則以外的其他刑事訴訟規(guī)范，便是上述法律規(guī)則的直接體現(xiàn)，它們的邏輯結(jié)構(gòu)也應(yīng)該遵循上述規(guī)律。可是我國(guó)建國(guó)后較長(zhǎng)期內(nèi)由于受階級(jí)斗爭(zhēng)觀念的影響，將刑事訴訟視為階級(jí)斗爭(zhēng)的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權(quán)利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國(guó)家立法確認(rèn)的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對(duì)待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導(dǎo)致它們?yōu)槁?lián)合國(guó)刑事司法準(zhǔn)則吸收的事實(shí)無(wú)人問(wèn)津。隨著國(guó)家全面撥亂反正，近20年來(lái)我國(guó)刑事訴訟領(lǐng)域理論研究已經(jīng)走上正軌，但是由于“重實(shí)體、輕程序”、“重打擊、輕保護(hù)”傳統(tǒng)的歷史延續(xù)，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認(rèn)可，但也存在著吸收不到位的問(wèn)題，除基本原則之外的刑事訴訟規(guī)范（對(duì)應(yīng)著法律規(guī)則）存在著操作性不強(qiáng)等問(wèn)題，后者說(shuō)到底便是法理學(xué)法律規(guī)則中“法律后果”的缺失，這一問(wèn)題早已為訴訟法學(xué)者所關(guān)注，認(rèn)為一個(gè)完整的刑事訴訟規(guī)則是由“實(shí)體性規(guī)則”和“實(shí)施性規(guī)則”共同構(gòu)成的。前者指的是“規(guī)定在什么條件下進(jìn)行什么訴訟行為的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘誰(shuí)來(lái)做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進(jìn)行有關(guān)訴訟行為的條件”，后者“則具體規(guī)定了進(jìn)行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國(guó)以往的問(wèn)題是，2012年以前刑事訴訟立法中實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則均不完善，如證明被告人有罪的證明責(zé)任由哪一方承擔(dān)，這是明顯的實(shí)體性規(guī)則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據(jù)效力如何，立法語(yǔ)焉不詳，是明顯的實(shí)施性規(guī)則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實(shí)體性規(guī)則的不完善有所改進(jìn)，但實(shí)施性規(guī)則的不足或缺失問(wèn)題仍懸而未決。鎖正杰博士的研究結(jié)論，對(duì)于分析和改進(jìn)我國(guó)刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃下的本科教學(xué)也應(yīng)該讓學(xué)生認(rèn)識(shí)到這一問(wèn)題，但是按照“實(shí)體性規(guī)則”“、實(shí)施性規(guī)則”的界定深入淺出地講述出來(lái)并非易事，甚至?xí)加么罅空n時(shí)而達(dá)不到預(yù)期效果。如果按照法理學(xué)中對(duì)法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的理解，將“實(shí)施性規(guī)則”的缺失與法律規(guī)則中“法律后果”規(guī)定的缺失相聯(lián)系，說(shuō)明當(dāng)下我國(guó)大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會(huì)實(shí)現(xiàn)法理學(xué)知識(shí)在刑事訴訟法中的靈活運(yùn)用，起到溫故而知新的效果，最終實(shí)現(xiàn)學(xué)生對(duì)我國(guó)刑事訴訟立法的實(shí)然與應(yīng)然的總體性把握。

（二）運(yùn)用反思法解讀刑事司法中的重大問(wèn)題法理學(xué)教科書中的法學(xué)研究方法主要有經(jīng)濟(jì)分析方法、價(jià)值分析方法、實(shí)證研究方法。后來(lái)，張文顯教授又提出了部門法哲學(xué)研究的三種方法———語(yǔ)義分析方法、價(jià)值分析方法、反思方法。語(yǔ)義分析方法是作為實(shí)前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學(xué)教科書中沒(méi)有涉及的，這一方法說(shuō)到底也是法理學(xué)的研究方法，已為域外法理學(xué)教授所認(rèn)可，也為我國(guó)學(xué)者的論文所闡發(fā)，對(duì)于理解我國(guó)當(dāng)下的刑事訴訟問(wèn)題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復(fù)而思之，反過(guò)來(lái)而思之，就是思想以自身為作為思考的對(duì)象。作為一種“思維方法、一種哲學(xué)方法，反思的特點(diǎn)就在于通過(guò)對(duì)思想和認(rèn)識(shí)據(jù)以形成的那些‘前提’（無(wú)論是感性的前提，知性的前提，還是價(jià)值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認(rèn)識(shí)”[4]，這對(duì)于刑事訴訟本科教學(xué)中基本原理、基本原則的學(xué)習(xí)是必不可少的，它既能激發(fā)學(xué)生對(duì)這一學(xué)科的學(xué)習(xí)興趣，也能促進(jìn)對(duì)這一學(xué)科基本問(wèn)題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。目前，我國(guó)絕大多數(shù)高校的刑事訴訟本科教學(xué)使用的教材是陳光中先生主編、北京大學(xué)出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒(méi)有專門針對(duì)卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計(jì)劃下的本科教學(xué)還是比較理想的，因?yàn)樗怯扇珖?guó)知名高校的資深學(xué)者撰寫的，能夠隨著學(xué)術(shù)研究的進(jìn)展、立法的進(jìn)展不斷修訂，做到與時(shí)俱進(jìn)。不過(guò)，此教材在一些重要內(nèi)容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學(xué)生以反思方法進(jìn)行追問(wèn)，因?yàn)椤胺此挤椒ㄒ彩且环N追問(wèn)方法，在某種意義上，反思就是追問(wèn)”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規(guī)定是什么之后，追問(wèn)為什么立法這樣規(guī)定沒(méi)有那樣規(guī)定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個(gè)訴訟制度之間有沒(méi)有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產(chǎn)生的原因是什么。這樣對(duì)刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會(huì)更加深入，有助于推進(jìn)刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學(xué)理論的發(fā)展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設(shè)計(jì)的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現(xiàn)。但上述教材在這一問(wèn)題的處理上卻并不是很清晰，因?yàn)樵摃谖逭隆靶淌略V訟基本原則”中第一節(jié)概述中一共講了方面內(nèi)容：一是基本原則的性質(zhì)和功能；二是國(guó)際通行的原則；三是我國(guó)基本原則的體系。第二節(jié)到第十五節(jié)分別敘述我國(guó)刑事訴訟的基本原則。問(wèn)題是，既然國(guó)際通行的刑事訴訟原則有國(guó)家追訴原則、控審分離原則、無(wú)罪推定原則、公正審判原則、禁止強(qiáng)迫自證其罪原則、禁止雙重危險(xiǎn)原則[6]，那么我國(guó)的13個(gè)基本原則與這6個(gè)原則又是什么關(guān)系，我國(guó)的刑事訴訟法中有沒(méi)有國(guó)際社會(huì)已經(jīng)通行的刑事訴訟原則，沒(méi)有說(shuō)明了什么問(wèn)題，原因何在？我國(guó)今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國(guó)現(xiàn)有的13個(gè)原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問(wèn)，便可以將我國(guó)刑事訴訟基本原則的前世、今生、來(lái)世在學(xué)生強(qiáng)烈的求知欲驅(qū)使下問(wèn)題化了。

當(dāng)然，刑事訴訟法教科書中這樣的問(wèn)題還很多，如我國(guó)的檢察獨(dú)立、審判獨(dú)立與域外的司法獨(dú)立之間的不同點(diǎn)在哪里，我國(guó)對(duì)程序性爭(zhēng)端處理中的決定與域外的“準(zhǔn)抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過(guò)一系列追問(wèn)，學(xué)生便會(huì)拓展思考空間，拓寬知識(shí)面，更好地把握我國(guó)刑事訴訟法的實(shí)然與應(yīng)然。也只有這樣，這一計(jì)劃培養(yǎng)下的學(xué)生才能對(duì)教科書的內(nèi)容有準(zhǔn)確的理解，又能在重要問(wèn)題上超越教科書的理解，并在同情的基礎(chǔ)上進(jìn)一步關(guān)注這些問(wèn)題的解決，進(jìn)而對(duì)司法實(shí)踐中的問(wèn)題予以關(guān)注，最終對(duì)我國(guó)刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會(huì)“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會(huì)良善”“，憑借深厚的專業(yè)知識(shí)和豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學(xué)習(xí)與其他學(xué)科類似的學(xué)習(xí)結(jié)合起來(lái)，相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，才能使本科的“卓越法律人才培養(yǎng)計(jì)劃”落到實(shí)處，使未來(lái)的法律人擔(dān)當(dāng)起國(guó)家法治建設(shè)的大任，使十八屆四中全會(huì)提出的“依法治國(guó)”目標(biāo)順利實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]《理論研究和建設(shè)工程重點(diǎn)教材法理學(xué)》編寫組.法理學(xué)[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學(xué)原理[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門法哲學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：16-18.

篇(4)

[論文關(guān)鍵詞]正義概念 正義標(biāo)準(zhǔn) 啟發(fā)意義

一、作者介紹與著作寫作背景

（一）作者簡(jiǎn)介

埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer），1908年出生于德國(guó)柏林，在海德堡大學(xué)獲得法學(xué)博士學(xué)位，1933年移民美國(guó)后在華盛頓大學(xué)研習(xí)美國(guó)法律并于1937年獲得LL.B學(xué)位。從1951年開(kāi)始擔(dān)任猶他大學(xué)和芝加哥大學(xué)法律教授，并于1975年成為加利福尼亞大學(xué)法學(xué)榮譽(yù)教授，1992年去世。博氏是綜合法理學(xué)的代表人物之一，主要研究領(lǐng)域?yàn)榉ɡ韺W(xué)（法律哲學(xué)）。主要論著有：《法理學(xué)》，《法理學(xué)：法律哲學(xué)法律方法》，《論正義》，《權(quán)力、法律和社會(huì)》，《責(zé)任哲學(xué)》和《英癥狀法律體系導(dǎo)論》等。

（二）寫作背景

博登海默生活的那個(gè)年代正是歷史法學(xué)派、分析法學(xué)派和哲理法學(xué)派相互論爭(zhēng)的時(shí)代，各個(gè)學(xué)派以其各自的理論根源為依據(jù)，并結(jié)合當(dāng)代社會(huì)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)對(duì)法律的“實(shí)然”和“應(yīng)然”等傳統(tǒng)問(wèn)題進(jìn)行論戰(zhàn)，交鋒愈演愈烈。與此同時(shí)，一部分學(xué)者鑒于三大法學(xué)派的理論的片面性，試圖找出另外一條道路。這些學(xué)者看到，之所以各個(gè)學(xué)派之間存在爭(zhēng)論，是在于每個(gè)學(xué)派都由于自己的理論只關(guān)注法律理論中的一個(gè)方面而存在著缺陷。因此，他們?cè)噲D建構(gòu)一種統(tǒng)合各派之優(yōu)點(diǎn)的綜合法理學(xué)派。米杰羅·霍爾教授是這種觀點(diǎn)的倡導(dǎo)者，他所撰寫的《統(tǒng)一法理學(xué)》、《法理學(xué)中的理性和現(xiàn)實(shí)》、《民主社會(huì)的活法》等論著，為綜合法學(xué)產(chǎn)生奠定了理論基礎(chǔ)。霍爾從綜合方法論和認(rèn)識(shí)化的前提出發(fā)，認(rèn)為法是“形式、價(jià)值和事實(shí)的特殊綜合”。據(jù)此，他嚴(yán)厲批評(píng)了法學(xué)理論中的“排他性缺陷”（Particularistic Fault），尤其對(duì)三大流派割裂法的價(jià)值要素和事實(shí)要素的做法進(jìn)行了譴責(zé)。按照霍爾的觀點(diǎn)，當(dāng)今西方法學(xué)所需要的，就是把分析法學(xué)、社會(huì)學(xué)法學(xué)以及自然法理論中有價(jià)值的成分統(tǒng)一起來(lái)，建立一門聯(lián)合諸法學(xué)流派的“綜合法理學(xué)”。埃德加·博登海默自20世紀(jì)50年代起，積極響應(yīng)霍爾的倡導(dǎo)，加入了建立綜合法理學(xué)的運(yùn)動(dòng)，并在他的《法理學(xué)》中闡述了綜合法理學(xué)的觀點(diǎn)和主張。

二、著作結(jié)構(gòu)分析

《法理學(xué)——法律哲學(xué)域法律方法》一書作為經(jīng)典法律理論論著，無(wú)論從它的語(yǔ)言上還是它的內(nèi)容上看都可謂是博大精深的，作為法律的初學(xué)者僅僅是在較短的時(shí)間內(nèi)瀏覽此書是很難從根本上把握住本書的精髓的，需要先縱觀全書結(jié)構(gòu)框架，再分別研究學(xué)習(xí)，方能懂得作者的苦心研究成果的深刻內(nèi)涵。

本書共分為三大部分，第一部分是法哲學(xué)的歷史沿革，作者將自古希臘至20世紀(jì)70年代的各派西方法律哲學(xué)的理論觀點(diǎn)做了一一的陳述；第二部分是法律的性質(zhì)和作用，作者在此部分中分析了秩序的需求，正義的探索過(guò)程，從而得出了“法律是秩序與正義的綜合體”的結(jié)論，并在此基礎(chǔ)上分析了法律的性質(zhì)與作用；第三部分法律的淵源和技術(shù)，作者在這一部分分析了關(guān)于法律方法的問(wèn)題，同時(shí)對(duì)法律推理程式，以及對(duì)價(jià)值判斷在審判程序中的作用等方面都做了較為詳盡的分析。

由于對(duì)法律的性質(zhì)和作用的哲學(xué)思考是博登海默先生的這本書的核心，所以該書第一部分的歷史闡述成為第二部分理論分析的史料基礎(chǔ)。針對(duì)作為該著作最為重要的第二部分，筆者將結(jié)合自己的情況談?wù)劇罢x的探索”這一章帶給自己的啟發(fā)，以及通過(guò)通讀此書獲得的收獲。

三、博登海默的正義探索

在我們的生活中，正義概念的含義是不確定的，在中外學(xué)術(shù)著作中，正義也被賦予多方面、多層次的規(guī)定性和含義，“有時(shí)正義是指一種德行，有時(shí)是指一種對(duì)等的回報(bào)，有時(shí)是指一種形式上的平等，有時(shí)是指某種自然理性的關(guān)系”。正如作者在這一章開(kāi)始所說(shuō)的那樣“正義具有著一張普羅秀斯似的臉，變化無(wú)常、隨時(shí)可呈現(xiàn)出不同形狀，并具有極不相同的面貌。”正義的概念在不同的時(shí)期、不同的理論學(xué)派那里其內(nèi)涵和外延都是不同的，由于人類認(rèn)識(shí)的局限性致使歷史歷代的理論學(xué)家們也難以看清什么才是真正的正義，什么樣的定義對(duì)于“正義”才是最為貼切的。他們的正義觀或多或少都于他們所處的歷史環(huán)境有關(guān)，他們的正義觀正是受了他們那個(gè)時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的影響，在使得他們觀點(diǎn)的片面性和不完全性，甚至有些觀點(diǎn)也存在一定的錯(cuò)誤，但是前人的研究成果往往給予了當(dāng)代人很多的實(shí)惠，對(duì)于此，作者也認(rèn)為“從哲學(xué)的理論高度上看來(lái)，思想家們與法學(xué)家們?cè)谠S多世紀(jì)中已提出了許多各種各樣的不盡一致的‘真正’正義的觀點(diǎn)，而這種種觀點(diǎn)往往都聲稱自己的絕對(duì)正確。”“對(duì)那些頗有影響的理論和歷史上的重要社會(huì)制度——它們反映出人們對(duì)實(shí)現(xiàn)正義的不盡相同的態(tài)度——作為一個(gè)簡(jiǎn)略回顧，會(huì)有助于我們指出這個(gè)問(wèn)題所具有的使人困惑的各個(gè)方面。”

在此篇章中，作者分析了柏拉圖、亞里士多德、沃德、馬克思、恩格斯、斯賓塞、康德的正義觀，認(rèn)為他們大都是用自由或者平等作為自己正義觀探索的焦點(diǎn)，然后又分析了索利和羅爾斯，認(rèn)為他們的理論與眾不同在于其則側(cè)重平等與自由的結(jié)合探索正義；最后作者又提到了霍布斯和邊沁，分析了他們是從安全的方法角度探索正義的。通過(guò)對(duì)上述思想家的論述，作者認(rèn)為“對(duì)于不同國(guó)家、不同時(shí)期的社會(huì)建設(shè)曾產(chǎn)生過(guò)影響的種種正義觀念……都得到了大多數(shù)人的接受”“封建制度給予了安全觀念一突出的地位……自由資本主義時(shí)期卻將自由視為是政府政策的首要任務(wù)……在社會(huì)主義國(guó)家……其最終目的乃是要達(dá)到對(duì)需要的平等滿足”，這是出現(xiàn)諸多正義概念的根源所在。作者在這一部分中并不是簡(jiǎn)單地羅列了諸位思想家的基本觀點(diǎn)，而是在分析的基礎(chǔ)上提出了自己的看法和觀點(diǎn)。緊接著，作者在理性思考之后對(duì)正義與理性，正義的概念范圍，正義與其他要素的關(guān)系進(jìn)行探索分析。

同樣的，作者用他慣用的分析方法對(duì)這幾部分進(jìn)行了闡述即分析歷史上的思想家的觀點(diǎn)，然后據(jù)此列舉示例，當(dāng)然，作者還運(yùn)用了心理學(xué)和人類學(xué)的許多成果進(jìn)行分析，這些材料的運(yùn)用使得作者對(duì)正義的分析更具說(shuō)服力，他成功地通過(guò)直觀、簡(jiǎn)單的事實(shí)說(shuō)出了復(fù)雜、深刻的道理，在闡釋的同時(shí)做到了面面俱到與詳而不繁。最后，博登海默提出了自己的觀點(diǎn)—— 一個(gè)正義的社會(huì)秩序，除了滿足人們對(duì)平等待遇的需求以外還必須服務(wù)于人們的其他需求。

正義標(biāo)準(zhǔn)是如此的復(fù)雜多樣，這是由正義概念的歷史性、階級(jí)性和具體性決定的，正如馬克思所說(shuō)：“正義是一個(gè)歷史的，階級(jí)的概念，而不是一個(gè)永恒的、超階級(jí)的抽象的概念”；同樣，針對(duì)此，恩格斯也說(shuō)過(guò)：“正義始終只是現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系的或者反應(yīng)其保守方面，或者反應(yīng)其革命方面的觀念化的神圣化的表現(xiàn)”。因此，我們對(duì)正義的探索應(yīng)懷有與時(shí)俱進(jìn)的精神，在不同的時(shí)間中、不同的空間中、不同的制度中、不同的階級(jí)中等等多種因素之中去探索分析正義的涵義。由于人們認(rèn)識(shí)和知識(shí)的局限性，以及我們對(duì)這個(gè)世界的探索受到諸多客觀因素（如經(jīng)濟(jì)的、政治的、階級(jí)的等等）的制約，也決定了我們的探索之路應(yīng)該更加長(zhǎng)遠(yuǎn)。

四、啟發(fā)意義

博登海默的《法理學(xué)》作為一本教科書，他帶給我們的不僅僅是知識(shí)的豐富和理論的全面，通過(guò)系統(tǒng)的瀏覽筆者覺(jué)得更應(yīng)該關(guān)注的是此書交給我們的學(xué)習(xí)方法。在此書中，字里行間我們都能感受到作者的淵博的知識(shí)體系。

更重要的是，通過(guò)閱讀思考“正義”的意義，對(duì)我們現(xiàn)階段法制建設(shè)有很好的啟發(fā)作用。我國(guó)是法治社會(huì)，法律的價(jià)值應(yīng)當(dāng)能夠體現(xiàn)出正義、秩序、公平、自由和效率。自有法以來(lái)，正義就是人們恒久追求的價(jià)值，同時(shí)也是法學(xué)家們探討最多的價(jià)值，更是法治社會(huì)希望很好詮釋的價(jià)值。法律是權(quán)威性的規(guī)范體系和價(jià)值體系，法律追求的正義不僅體現(xiàn)在法治領(lǐng)域，由于法律調(diào)整的是整個(gè)社會(huì)，所以他還體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等領(lǐng)域。現(xiàn)實(shí)中法律如何才能很好地體現(xiàn)正義的價(jià)值，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從一下兩方面努力：

（一）重視正義對(duì)法律的評(píng)價(jià)作用

民主的法治國(guó)家應(yīng)當(dāng)有一套完整的法律評(píng)價(jià)機(jī)制，正義的法律才能被認(rèn)可和適用，不正義的法律將會(huì)被拒絕。法律需要正義填補(bǔ)空白，需要正義成為其中的一部分，真正意義上的社會(huì)主義法治國(guó)家也是希望建立一套公平正義的法律體系。

篇(5)

論文摘 要：案例教學(xué)是當(dāng)前法學(xué)教學(xué)方式改革的基本趨向，它在培養(yǎng)學(xué)生的分析和解決問(wèn)題能力、與人合作共事能力以及創(chuàng)新能力等方面具有重要作用。在法理學(xué)課程中正確運(yùn)用此方法，需要注意案例選擇的適應(yīng)性、教師定位的科學(xué)性、學(xué)生在與的主體性、教學(xué)條件的充足性等問(wèn)題。 

一、案例教學(xué)方法的概念與作用

案例教學(xué)是指以案例作為教材，使學(xué)生進(jìn)入某種情景、充當(dāng)某個(gè)角色，在教師的引導(dǎo)和支持下，積極思考及相互交流，找出問(wèn)題及產(chǎn)生問(wèn)題的原因，尋求機(jī)會(huì)，做出決策的教學(xué)手段。1870年蘭德?tīng)柍鋈喂鸫髮W(xué)法學(xué)院院長(zhǎng)時(shí)，在其編著的《合同法案例》中首次將案例教學(xué)法引入法學(xué)教學(xué)。

案例教學(xué)的實(shí)施遵循不同于傳統(tǒng)教學(xué)方法的程序，具體而言包括如下四個(gè)環(huán)節(jié)：1)案例教學(xué)前的準(zhǔn)備。準(zhǔn)備階段既包括教師的準(zhǔn)備（教師要根據(jù)學(xué)科進(jìn)度、教學(xué)要求等精心選擇或設(shè)計(jì)案例），又包括學(xué)生的準(zhǔn)備（學(xué)生應(yīng)根據(jù)教師的安排，認(rèn)真搜索案例中的細(xì)節(jié)和信息，并查閱好相關(guān)資料）。2)案例的討論。案例討論的目的在于分析案例中的主要問(wèn)題以及可能的解決途徑。學(xué)生應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮自主性，從各自所確定的視角闡釋自己的主張，同時(shí)認(rèn)真傾聽(tīng)其他同學(xué)的分析。教師則應(yīng)創(chuàng)造自由、寬松的環(huán)境，并密切掌握學(xué)生討論的方向，使學(xué)生的討論是圍繞本案例進(jìn)行的。3)案例的總結(jié)。在學(xué)生討論結(jié)束之后，教師應(yīng)當(dāng)針對(duì)學(xué)生所提出的思路和方法進(jìn)行總結(jié)。教師的總結(jié)應(yīng)著重于學(xué)生分析的思路、所運(yùn)用的方法，而不要過(guò)多關(guān)注結(jié)論本身的對(duì)與錯(cuò)。4)撰寫案例分析報(bào)告。撰寫分析報(bào)告是案例教學(xué)中十分重要的一環(huán)，一方面有利于學(xué)生根據(jù)案例討論和教師的總結(jié)進(jìn)行反思，從而產(chǎn)生對(duì)相關(guān)知識(shí)融會(huì)貫通的效果，另一方面也有利于學(xué)生書面表達(dá)能力的訓(xùn)練。

相對(duì)于傳統(tǒng)教學(xué)方法而言，案例教學(xué)更能體現(xiàn)大學(xué)教學(xué)的功能，具體說(shuō)來(lái)有如下四個(gè)方面：1)有利于培養(yǎng)和提高學(xué)生分析問(wèn)題和解決問(wèn)題的能力。案例教學(xué)是以“問(wèn)題”為中心的，而案例中的問(wèn)題是開(kāi)放的，表現(xiàn)為案例素材中的核心問(wèn)題是什么，學(xué)習(xí)者可以從不同角度來(lái)分析和確定；核心問(wèn)題如何解決，應(yīng)當(dāng)有不同的決策方式和解決途徑，要完全依靠學(xué)習(xí)者的主動(dòng)挖掘與合理運(yùn)用。在此過(guò)程中，學(xué)生分析和解決問(wèn)題的能力逐漸得到了訓(xùn)練。2)有助于提高學(xué)生與人合作共事的能力。案例教學(xué)是通過(guò)群體性活動(dòng)來(lái)完成的，學(xué)生參與案例討論的過(guò)程實(shí)際上就是各種不同思維與觀點(diǎn)相互碰撞的過(guò)程，在這個(gè)過(guò)程中，學(xué)生將會(huì)意識(shí)到個(gè)人思維與見(jiàn)識(shí)的局限，要想真正有效解決問(wèn)題必須學(xué)會(huì)正確看待別人的觀點(diǎn)及正確評(píng)價(jià)自己的表現(xiàn)，如何理解與包容對(duì)立的觀點(diǎn)以及如何自我指導(dǎo)與自我控制，心平氣和地與他人合作。3)有利于培養(yǎng)創(chuàng)新能力。案例教學(xué)不是重視“答案”的教學(xué)，而是重視對(duì)“答案”思考過(guò)程的教學(xué)。學(xué)生在參與案例討論時(shí)，可以充分發(fā)揮積極性、主動(dòng)性和創(chuàng)

造性，在對(duì)一個(gè)問(wèn)題尋求多種答案的過(guò)程中培養(yǎng)創(chuàng)造性思維和應(yīng)對(duì)復(fù)雜變化局面的能力。4)有助于全面提高學(xué)生素質(zhì)。素質(zhì)是一個(gè)綜合性概念，除了基本理論知識(shí)的學(xué)習(xí)和創(chuàng)新能力的培養(yǎng)之外，還有諸如語(yǔ)言表達(dá)能力、組織能力、職場(chǎng)適應(yīng)能力等多方面的內(nèi)容，學(xué)生的這些能力均能在案例教學(xué)過(guò)程中得到鍛煉。

二、案例教學(xué)在法理學(xué)課程中的運(yùn)用

案例教學(xué)方法應(yīng)當(dāng)因教學(xué)內(nèi)容、教學(xué)目的的不同而有所差異。在法理學(xué)教學(xué)中，筆者認(rèn)為根據(jù)教學(xué)內(nèi)容可選擇如下方式：

1．在講授法理學(xué)的基本理論、概念時(shí)，采用說(shuō)明式案例教學(xué)

說(shuō)明式案例教學(xué)是指在法理學(xué)案例教學(xué)過(guò)程中，首先確定法律概念、法律原理這樣的大前提，而且假定這些大前提是不容爭(zhēng)辯的，之后再用經(jīng)過(guò)篩選的案例說(shuō)明這些概念的合理性和法定性。在此種案例教學(xué)模式中，法理學(xué)的相關(guān)概念和原理是教學(xué)過(guò)程的關(guān)鍵詞，而所選擇的案例主要是為了說(shuō)明這些概念或原理的輔助詞［1］。在筆者看來(lái)，此種教學(xué)方法盡管亦有可能進(jìn)行創(chuàng)新的空間，但其主要目的在于使學(xué)生掌握相關(guān)概念和原理。以法理學(xué)教材中的“法律責(zé)任”為例，教學(xué)內(nèi)容主要是法律責(zé)任的概念與構(gòu)成要件，但無(wú)論是對(duì)概念的表述還是對(duì)構(gòu)成要件的解說(shuō)，均相當(dāng)?shù)恼芾砘胍笍卣莆者@些問(wèn)題對(duì)于大學(xué)一年級(jí)學(xué)生來(lái)說(shuō)實(shí)屬不易，但如果教師在闡釋原理之后再采用說(shuō)明式案例教學(xué)，效果就會(huì)好很多。

2．在講授法理學(xué)的基本理論、概念前，采用推理式案例教學(xué)

推理式案例教學(xué)是指在法理學(xué)案例教學(xué)中，首先以分析某一案例作為切入點(diǎn)，從這一案例中總結(jié)和概括出相應(yīng)的法學(xué)原理。此種案例教學(xué)模式主要適用于法理學(xué)課程中那些具有開(kāi)放性、兼容性的概念。這些概念沒(méi)有整齊劃一的定義，可以從不同角度做出不同理解，并且每種理解在一定意義上都是正確的；而且，這些概念與學(xué)生的知識(shí)之間具有某種連接性，學(xué)生憑借已有知識(shí)和基本認(rèn)識(shí)，就可以總結(jié)和歸納出案例中某些問(wèn)題的普遍性含義。根據(jù)筆者的實(shí)踐和觀察，法理學(xué)教材中可以適用于推理式案例教學(xué)的內(nèi)容比較廣泛，如權(quán)利、義務(wù)、守法的理由、法律與道德的關(guān)系、正義等等。以法理學(xué)教材中的“正義”為例，教學(xué)內(nèi)容主要是正義是什么以及法與正義的關(guān)系。我們?cè)谥v述正義概念之前，可以“人才招聘中的歧視”作為案例，進(jìn)行討論。在討論過(guò)程中，學(xué)生依據(jù)各自的理解，把成績(jī)、身份、平等對(duì)待、弱勢(shì)群體等與正義之間的關(guān)系一一聯(lián)系起來(lái)，這樣一個(gè)多面相的正義概念逐漸在學(xué)生的論辯中清晰起來(lái)了。作為主講教師，主要任務(wù)就是把學(xué)生的討論用恰當(dāng)?shù)闹骶€連接起來(lái)。在此過(guò)程中，學(xué)生的自主性和積極性得到了充分發(fā)揮，抽象的法學(xué)概念也因轉(zhuǎn)化為學(xué)生自己的語(yǔ)言而變得通俗易懂。

3．對(duì)于具有較強(qiáng)應(yīng)用性的熱點(diǎn)問(wèn)題，采用討論式案例教學(xué)

討論式案例教學(xué)的目的在于培養(yǎng)學(xué)生利用法學(xué)原理分析和解決實(shí)踐問(wèn)題，因此，“問(wèn)題”是此種模式的關(guān)鍵。以“釣魚式執(zhí)法”為例，在此案例中涉及的法理學(xué)問(wèn)題有：1)在本案中程序性違法體現(xiàn)在哪些方面?2)如何正確理解權(quán)利與權(quán)力、權(quán)力與利益的關(guān)系?3)產(chǎn)生此類現(xiàn)象的原因是什么?4)如何追究違法行政機(jī)關(guān)的法律責(zé)任?在討論前，需要把案例分發(fā)給學(xué)生，分成幾個(gè)組，每個(gè)組以其中的一個(gè)問(wèn)題為核心，并可對(duì)其他小組的意見(jiàn)發(fā)表看法和評(píng)論。由于這類案例選取當(dāng)下較為熱點(diǎn)的話題，資料的查詢相對(duì)比較容易，學(xué)生的積極性比較高，容易達(dá)到預(yù)期的討論效果。在討論式案例教學(xué)中，教師要把握好案例所涉及的核心問(wèn)題以及需要學(xué)生討論的重點(diǎn)，否則，可能會(huì)因過(guò)于發(fā)散而不能形成有針對(duì)性的討論。

三、在法理學(xué)課程中運(yùn)用案例教學(xué)方法應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題

案例教學(xué)的實(shí)施應(yīng)當(dāng)特別注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

1．案例選擇的適應(yīng)性

案例教學(xué)是以案例作為主要媒介的教學(xué)，案例選擇是否適當(dāng)直接左右著教學(xué)的效果。筆者認(rèn)為，教師在選擇案例時(shí)應(yīng)當(dāng)把握如下三點(diǎn)：第一，案例是否符合教學(xué)目標(biāo)。法理學(xué)教學(xué)的目標(biāo)是通過(guò)本課程的學(xué)習(xí)讓學(xué)生掌握法學(xué)理論的基本知識(shí)，培養(yǎng)其對(duì)法學(xué)專業(yè)的學(xué)習(xí)興趣和基本的法學(xué)思維，使學(xué)生具備初步的法律分析能力。法理學(xué)案例的選用應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞這一目標(biāo)來(lái)設(shè)計(jì)。第二，案例是否符合學(xué)生特點(diǎn)。美國(guó)的法學(xué)教育是本科后教育，法學(xué)院學(xué)生在入學(xué)之前已經(jīng)完成了本科學(xué)業(yè)，有的甚至還拿到了碩士或博士學(xué)位，他們的知識(shí)結(jié)構(gòu)與生活經(jīng)驗(yàn)比較豐富；而我國(guó)的法學(xué)教育則是高中后教育，且法理學(xué)課程在大學(xué)一年級(jí)開(kāi)設(shè)，學(xué)生的整個(gè)專業(yè)知識(shí)還處在接近空白的階段，因此，所選用的案例要符合學(xué)生的情況［2］。判斷案例選擇是否符合學(xué)生情況的標(biāo)準(zhǔn)是：通過(guò)案例學(xué)習(xí)，是否可以解決學(xué)生思想上的問(wèn)題，提高認(rèn)知水平；是否超越學(xué)生的知識(shí)及能力范圍；是否可使學(xué)生從中學(xué)到某些知識(shí)或技能。第三，案例是否適合教師。即教師能否把握案例，涉及到教師對(duì)案例的環(huán)境背景是否了解，對(duì)案例所涉及的知識(shí)是否完全掌握，對(duì)案例所涉及的問(wèn)題是否有相應(yīng)的解決和處理的能力及經(jīng)驗(yàn)。有的問(wèn)題是可以通過(guò)教師的主觀努力解決的，如教師對(duì)案例所涉知識(shí)的把握程度，但有的則是在短期內(nèi)無(wú)法克服的，如教師的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。這是教師在選用案例時(shí)必須認(rèn)真度量的。

2．教師定位的科學(xué)性

在案例教學(xué)實(shí)際操作過(guò)程中，教師容易發(fā)生錯(cuò)位，從而影響案例教學(xué)的效果。其表現(xiàn)形式是多種多樣的：有的教師主體性過(guò)強(qiáng)，總是扮演各個(gè)環(huán)節(jié)的主角，忽視學(xué)生的主體性地位；有的只在案例教學(xué)中擔(dān)當(dāng)起召集人、旁聽(tīng)者的身份，沒(méi)能有效地組織、參與學(xué)生對(duì)案例的分析和討論；等等［3］。實(shí)際上，案例教學(xué)中教師的主要作用是指導(dǎo)學(xué)生討論案例，保證討論不偏離主要方面及目標(biāo)，向?qū)W生質(zhì)疑，回答學(xué)生知識(shí)方面的一些問(wèn)題，維持課堂秩序，促使學(xué)生縝密分析并做出合理的決策。他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的角色包括：1)主持人。在案例教學(xué)中，說(shuō)明教學(xué)目標(biāo)、教學(xué)要求、教學(xué)原則、學(xué)習(xí)程序，規(guī)范操作方法，維持教學(xué)秩序，控制發(fā)言順序及學(xué)習(xí)進(jìn)度，使討論圍繞主題進(jìn)行，營(yíng)造良好的學(xué)習(xí)氛圍。2)總結(jié)人。對(duì)學(xué)生發(fā)言做必要的總結(jié)及整理和歸類。3)引導(dǎo)者與推動(dòng)者。教師幫助啟發(fā)學(xué)生，引導(dǎo)學(xué)生思考，將問(wèn)題引向縱深，一步步朝著解決問(wèn)題的方向發(fā)展。

3．學(xué)生參與的主體性

案例教學(xué)要求學(xué)生有積極主動(dòng)的態(tài)度和高度的參與度，特別是在推理式案例教學(xué)和討論式案例教學(xué)中。它要求學(xué)生在教師指導(dǎo)下，根據(jù)所學(xué)知識(shí)對(duì)案例進(jìn)行分析思考，從而得出自己的結(jié)論。學(xué)生主體性的實(shí)現(xiàn)除了從思想上重視以外，還需要有一定的技能和方法。按照一般的思維邏輯順序，學(xué)生有效參與案例教學(xué)需經(jīng)大致瀏覽案例、精讀案例并歸納事實(shí)、確定案例問(wèn)題、產(chǎn)生備選方案、分析與評(píng)價(jià)備選方案、確定最終方案等六個(gè)步驟［4］。只有通過(guò)上述過(guò)程，學(xué)生在課堂上才能積極發(fā)言，闡明自己的思考方式與結(jié)論，也才能有的放矢地與其他同學(xué)之間進(jìn)行討論。

4．教學(xué)條件的充足性

從案例教學(xué)條件的角度來(lái)看，筆者認(rèn)為需要從如下兩個(gè)方面下功夫：一方面是科學(xué)案例庫(kù)的建立，另一方面是實(shí)施案例教學(xué)基礎(chǔ)設(shè)施的健全。案例是案例教學(xué)的邏輯起點(diǎn)，因此必須精心選擇和設(shè)計(jì)優(yōu)秀的教學(xué)案例。整體來(lái)說(shuō)，優(yōu)秀的案例要緊貼課程與教學(xué)要求；具有較高的可讀性，學(xué)生容易理解；要有真正的問(wèn)題困境，吸引學(xué)生的參與討論。盡管任課教師在案例教學(xué)以及案例庫(kù)建設(shè)中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮重要作用，但單憑個(gè)人力量是絕對(duì)不可能建立起來(lái)案例庫(kù)的。以美國(guó)哈佛大學(xué)肯尼迪政府學(xué)院為例，它設(shè)置有專門的案例編寫小組，有6名全職的案例編寫人員，設(shè)計(jì)了大約1 500個(gè)案例，而且案例經(jīng)常進(jìn)行更新，每年大約新編入40個(gè)左右的案例，并注意國(guó)際性案例的開(kāi)發(fā)。教學(xué)設(shè)施是實(shí)施案例教學(xué)的重要條件，很多典型案例既要有案例的核心材料，又要有很多相關(guān)的背景材料，如果不引入現(xiàn)代化的多媒體、網(wǎng)絡(luò)等教學(xué)手段，是難以操作的。

參考文獻(xiàn)：

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篇(6)

關(guān)鍵詞：衛(wèi)生管理；法律課程；課程設(shè)置

一、我國(guó)衛(wèi)生事業(yè)管理教育發(fā)展概況

我國(guó)衛(wèi)生事業(yè)管理教育初興起于20世紀(jì)80年代初。當(dāng)時(shí)，為適應(yīng)衛(wèi)生事業(yè)現(xiàn)代科學(xué)管理的需要，在全國(guó)建立了7個(gè)衛(wèi)生管理干部培訓(xùn)中心和5個(gè)衛(wèi)生管理干部學(xué)院。此后，全國(guó)各地職工醫(yī)學(xué)院和普通醫(yī)學(xué)院相繼建立了衛(wèi)生管理院系，到20世紀(jì)80年代末，衛(wèi)生管理教育機(jī)構(gòu)已有33個(gè)。目前，基本上各醫(yī)學(xué)院校都設(shè)置了衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)。總體上講，我國(guó)的衛(wèi)生事業(yè)管理教育是從衛(wèi)生管理干部培訓(xùn)起步，發(fā)展到逐步開(kāi)展成人學(xué)歷教育的衛(wèi)生管理干部專修科，而后發(fā)展為從專科、本科到碩士、博士學(xué)位多個(gè)層次的學(xué)歷教育。

開(kāi)展衛(wèi)生事業(yè)管理學(xué)位教育，對(duì)于培養(yǎng)新型的衛(wèi)生事業(yè)管理人才具有重要的意義。隨著社會(huì)的進(jìn)步，衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)在課程設(shè)置上也不斷修正，以適應(yīng)當(dāng)前我國(guó)衛(wèi)生管理體制改革的需要。20世紀(jì)90年代以來(lái)，國(guó)家提出要實(shí)行“依法治國(guó)”，黨的十五大將“依法治國(guó)”確定為基本治國(guó)方略；1999年，在《中華人民共和國(guó)憲法修正案》中第一次確立了“依法治國(guó)”原則；黨的十六大又提出要加強(qiáng)社會(huì)主義政治文明建設(shè)，而政治文明建設(shè)的核心是社會(huì)主義法制建設(shè)。隨著法治理念的不斷深入人心，設(shè)置法律課程有助于完善學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)和提高學(xué)生的能力。作為未來(lái)的衛(wèi)生事業(yè)管理者，必須對(duì)國(guó)家的法律制度有全面的了解，增強(qiáng)法制觀念，這樣才能保證依法行政，保證衛(wèi)生組織的經(jīng)營(yíng)方針、經(jīng)營(yíng)措施等合法、合規(guī)，因此法律課程在衛(wèi)生事業(yè)管理教育中的重要作用愈加凸顯。通過(guò)系統(tǒng)的法律教育，使學(xué)生由自發(fā)的、零散的法律心理上升為自覺(jué)的法律意識(shí)，為將來(lái)的依法管理、依法辦事奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。因此，如何在課程設(shè)置中將所開(kāi)設(shè)的法律課程與學(xué)生畢業(yè)后所從事的職業(yè)有機(jī)結(jié)合，也成為本專業(yè)亟待解決的問(wèn)題。

二、衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)法律課程設(shè)置及分析

課程設(shè)置是指一定學(xué)校選定的各類課程的設(shè)立和安排，主要規(guī)定課程類型和課程門類的設(shè)立及其在各年級(jí)的安排順序和學(xué)時(shí)分配，并簡(jiǎn)要規(guī)定各類課程的學(xué)習(xí)目標(biāo)、學(xué)習(xí)內(nèi)容和學(xué)習(xí)要求。課程設(shè)置主要包括合理的課程內(nèi)容和課程結(jié)構(gòu)。課程設(shè)置是一定學(xué)校的培養(yǎng)目標(biāo)在一定學(xué)校課程計(jì)劃中的集中表現(xiàn)，必須符合培養(yǎng)目標(biāo)的要求。作為培養(yǎng)從事衛(wèi)生事業(yè)管理的高級(jí)復(fù)合型人才的專業(yè)，在設(shè)置課程時(shí)，應(yīng)有利于學(xué)生形成系統(tǒng)的知識(shí)體系。當(dāng)前，很多學(xué)科的知識(shí)是互相交叉的，在課程設(shè)置時(shí)應(yīng)刪除重復(fù)贅述的內(nèi)容，不貪求容量多而要求內(nèi)容實(shí)。唯有課程設(shè)置適當(dāng)，才能為學(xué)生后天的學(xué)習(xí)奠定良好的基礎(chǔ)。

筆者在對(duì)全國(guó)十幾所高校的衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)所開(kāi)設(shè)的法律課程進(jìn)行分析、比較后發(fā)現(xiàn)，目前該專業(yè)在法律課程設(shè)置上主要存在三個(gè)方面的問(wèn)題。

1.法律課程所占課時(shí)較少，一般占總課時(shí)的7%～15%，只有極少數(shù)學(xué)校能達(dá)到20%，這就造成整體課程體系單薄、結(jié)構(gòu)失衡。

2.法律課程內(nèi)容單一，對(duì)法律基礎(chǔ)課重視不足。由于受總學(xué)時(shí)的限制，法律專業(yè)課程只開(kāi)設(shè)了應(yīng)用性的課程，相關(guān)基礎(chǔ)學(xué)科開(kāi)設(shè)較少。此外，還存在基礎(chǔ)課缺位或大量基礎(chǔ)課被合并講授等現(xiàn)象。

3.課程結(jié)構(gòu)設(shè)置包括課時(shí)安排、上課次序等存在不同程度的不科學(xué)性，容易給學(xué)生的學(xué)習(xí)造成人為的障礙，不利于學(xué)生由易到難、由淺入深地學(xué)習(xí)、理解課程內(nèi)容。比如，某高校將《公務(wù)員法》作為一門課程安排了36個(gè)學(xué)時(shí)，課時(shí)安排畸重，可以調(diào)整為18學(xué)時(shí)或者將《公務(wù)員法》調(diào)整為《行政法》和《行政訴訟法》。又如，有的學(xué)校將《經(jīng)濟(jì)法》安排在《民法學(xué)》之前，顯然違背了法律學(xué)科的發(fā)展規(guī)律，無(wú)助于學(xué)生理解課程之間的淵源關(guān)系，容易使他們混淆各部門法在法律體系中的主次地位。一些高校將大量的法律課程同時(shí)安排在第三學(xué)年，但由于第三學(xué)年其他專業(yè)課的課程量也非常大，學(xué)生學(xué)習(xí)壓力大，而且同時(shí)開(kāi)設(shè)幾門分量很重的法律課程，學(xué)生的接納能力也會(huì)受到影響。

三、衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)法律課程的重置

1．完善課程內(nèi)容，加大法律基礎(chǔ)課程設(shè)置。除《憲法》外，加設(shè)《法理學(xué)》《行政法》《刑法》等基礎(chǔ)課程，共學(xué)習(xí)《法理學(xué)》《憲法》《民法學(xué)》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《民事訴訟法》《經(jīng)濟(jì)法》等8門課程。由于《經(jīng)濟(jì)法》是一個(gè)綜合性比較強(qiáng)的部門法，建議在講授《經(jīng)濟(jì)法》時(shí)重點(diǎn)講授《保險(xiǎn)法》，以達(dá)到突出重點(diǎn)的目的。此外，可在第四學(xué)年將《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》作為選修課納入學(xué)習(xí)范圍，這對(duì)此前所學(xué)的《民法學(xué)》《刑法》《民事訴訟法》《行政法》和《行政訴訟法》是一個(gè)融合復(fù)習(xí)的過(guò)程。

2．增加必修課科目。目前很多高校選擇將法律課程作為限選課。限選課給了學(xué)生選課的自由，但也容易造成學(xué)生因主觀判斷能力較弱而在課程選擇上出現(xiàn)偏差，進(jìn)而影響到知識(shí)結(jié)構(gòu)的構(gòu)建。本專業(yè)應(yīng)將《民法學(xué)》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》和《行政訴訟法》列為必修課，以達(dá)到強(qiáng)制本專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)構(gòu)造法律基礎(chǔ)課程的目的。

3．調(diào)整課程結(jié)構(gòu)設(shè)置。可將課程整體作出如下設(shè)定。第一學(xué)年第二學(xué)期：《憲法》（限選課，36學(xué)時(shí)）；第二學(xué)年第一學(xué)期：《法理學(xué)》（限選課，36學(xué)時(shí)），《民法學(xué)》（上）（必修課，36學(xué)時(shí)）；第二學(xué)年第二學(xué)期：《民法學(xué)》（下）（必修課，36學(xué)時(shí)），《民事訴訟法》（必修課，36學(xué)時(shí)），《刑法》（上）（必修課，36學(xué)時(shí)）；第三學(xué)年第一學(xué)期：《刑法》（下）（必修課，36學(xué)時(shí)），《行政法》《行政訴訟法》（必修課，36學(xué)時(shí)）；第三學(xué)年第二學(xué)期：《經(jīng)濟(jì)法》（限選課，36學(xué)時(shí)），《衛(wèi)生法》（必修課，36學(xué)時(shí)）；第四學(xué)年第一學(xué)期：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（選修課，18學(xué)時(shí)）。

這樣設(shè)置主要有以下優(yōu)點(diǎn)：（1）適當(dāng)安排各課程課時(shí)。在所選定的課程中，《民法學(xué)》《刑法》作為最重要的兩大部門法，所占課時(shí)均為72學(xué)時(shí)，學(xué)習(xí)時(shí)間為一年，學(xué)習(xí)的持續(xù)時(shí)間和課時(shí)數(shù)基本能滿足教學(xué)要求，且學(xué)生學(xué)習(xí)壓力不會(huì)很大。《憲法》《法理學(xué)》《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛(wèi)生法》分別占36學(xué)時(shí)，由于《憲法》《法理學(xué)》理論性較強(qiáng)，且開(kāi)課時(shí)間靠前，學(xué)生初次接觸法律課程，所以需要用較長(zhǎng)的時(shí)間來(lái)向?qū)W生灌輸法律思維和理念，為使教學(xué)達(dá)到“循序漸進(jìn)、潛移默化”的效果，安排36學(xué)時(shí)。而《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛(wèi)生法》雖然內(nèi)容較多，但由于此前已有《憲法》《法理學(xué)》《民法學(xué)》等課程作基礎(chǔ)，加上這幾門課程程序法較多，記憶內(nèi)容多于理解內(nèi)容，所以教學(xué)速度可以稍快，安排36學(xué)時(shí)。（2）調(diào)整開(kāi)課時(shí)間及次序。本著“先基礎(chǔ)、后專門、厚基礎(chǔ)、寬口徑”的原則，遵守“循序漸進(jìn)、逐層推進(jìn)、構(gòu)造金字塔形”法律框架的標(biāo)準(zhǔn)，從第一學(xué)年第二學(xué)期開(kāi)始，依次學(xué)習(xí)《憲法》《法理學(xué)》《民法學(xué)》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《經(jīng)濟(jì)法》《衛(wèi)生法》《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。這樣有利于學(xué)生形成清晰的法律思維，構(gòu)造科學(xué)的法理框架體系。而主要課程被均勻分配在第一學(xué)年至第三學(xué)年，不會(huì)影響學(xué)生學(xué)習(xí)其他專業(yè)課以及消化吸收法律課程的能力。

四、結(jié)語(yǔ)

在當(dāng)前依法治國(guó)的大形勢(shì)下，未來(lái)的衛(wèi)生事業(yè)管理人才需要有扎實(shí)的法學(xué)基礎(chǔ)和廣泛的法律知識(shí)，這就對(duì)法律課程設(shè)置的系統(tǒng)化、綜合化提出了較高的要求。所以，在進(jìn)行課程設(shè)置時(shí)應(yīng)本著“短時(shí)、高效”的原則，在有限的課時(shí)里、有重點(diǎn)地選取部門法作為法律課程的內(nèi)容，盡可能在數(shù)量有限的法律課程中擴(kuò)大覆蓋面，達(dá)到基礎(chǔ)法和單行法兼顧、搭配合理的效果。在教學(xué)內(nèi)容上，應(yīng)時(shí)刻把握知識(shí)的新動(dòng)向、新發(fā)展，使學(xué)生能在學(xué)習(xí)的過(guò)程中與現(xiàn)實(shí)社會(huì)緊密結(jié)合。此外，法律教師在選擇教材時(shí)也要注意優(yōu)先選擇優(yōu)秀教材，并可采用多媒體教學(xué)，使傳統(tǒng)教學(xué)方式與現(xiàn)代教學(xué)方式相結(jié)合。總之，要統(tǒng)籌安排課程設(shè)置的各個(gè)環(huán)節(jié)，這樣才能達(dá)到良好的教學(xué)效果。

參考文獻(xiàn)：

[1]張旭,陳立明.高等院校衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)課程設(shè)置問(wèn)題的探討[J].重慶醫(yī)學(xué),2006,(3).

篇(7)

【關(guān)鍵詞】國(guó)際法；法學(xué)方法論；分析實(shí)證主義；社會(huì)科學(xué)進(jìn)路

一、歷史上國(guó)際關(guān)系中的道德哲學(xué)進(jìn)路

傳統(tǒng)意義上，自然法學(xué)家們認(rèn)為道德原則是比法律更高的標(biāo)準(zhǔn)。傳統(tǒng)法學(xué)確實(shí)樂(lè)于接受道德哲學(xué)的教誨，這來(lái)源于道德高于法律的基本假設(shè)，道德可以為法律提供評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和合理性依據(jù)。在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)期里，道德哲學(xué)被認(rèn)為是永恒不變的，這種進(jìn)路在國(guó)際關(guān)系處理中不可替代。隨著國(guó)家不斷的強(qiáng)大，世界上每一個(gè)君王或政府不論對(duì)內(nèi)統(tǒng)治或者對(duì)外交流都無(wú)法離開(kāi)道德哲學(xué)的幫助，道德哲學(xué)成了統(tǒng)治一個(gè)強(qiáng)大的專制國(guó)家并有效進(jìn)行國(guó)際交往的必然選擇，古代的國(guó)際法帶有了明顯的道德哲學(xué)色彩。

在古代中國(guó)，周朝就出現(xiàn)了“天命靡常，惟德是輔”的統(tǒng)治思想，隨后的國(guó)際交往制度中，“朝貢體制”占據(jù)了絕對(duì)的統(tǒng)治地位。“朝貢體制”起源于先秦的服事制度，《尚書·禹貢》所載“五服”制和《周禮·秋官·大行人》所載“六服”制，依據(jù)血緣親疏、尊卑高下、地理遠(yuǎn)近，確立了一套以王畿為中心向周邊層層擴(kuò)散的統(tǒng)治結(jié)構(gòu)，將夷狄置于邊遠(yuǎn)地區(qū)。在朝貢體制下，中央王朝有撫馭、開(kāi)化夷狄的責(zé)任，而夷狄則有義務(wù)向中央王朝進(jìn)貢。這樣，在高尚德行的感召下，中央王朝和夷狄之間將處于和平的狀態(tài)。這既體現(xiàn)了華夏民族高度的政治智慧，又體現(xiàn)了道德哲學(xué)在冷兵器時(shí)代處理國(guó)家關(guān)系問(wèn)題中的強(qiáng)大作用。

在西方社會(huì)，傳承千年的古老文明抵擋不住野蠻人的入侵，黃金時(shí)代和民主政治消散在馬其頓王朝的鐵蹄之下。人們驚奇地發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)的繁榮和政治的先進(jìn)無(wú)法轉(zhuǎn)化成一種絕對(duì)的強(qiáng)大。在生產(chǎn)力尤其是軍事科技無(wú)法取得壓倒性超前的時(shí)代，專制集權(quán)的制度才能保證集結(jié)全社會(huì)的力量。于是，按照馬斯洛的需求劃分，人們?yōu)榱松砗桶踩男枨螅坏貌辉谝欢ǔ潭壬戏艞壐邔哟蔚男枨螅瑨仐壛酥T如“品德”、“節(jié)制”、“榮譽(yù)”等美好的詞匯，甘心在“恐怖”下“幸福”地活著。順勢(shì)而為，道德哲學(xué)披上了神學(xué)的外衣，成為專制統(tǒng)治的精神載體，恰如其分地滲透社會(huì)的各個(gè)階層的每個(gè)細(xì)微的角落，把脆弱的國(guó)家沾粘起來(lái)，創(chuàng)造了一個(gè)看似穩(wěn)定實(shí)則壓抑了諸多矛盾的秩序。從西歐封建社會(huì)的形成過(guò)程中可以清楚地看到，自然法在古代社會(huì)可以給一個(gè)區(qū)域帶來(lái)和平，只有當(dāng)國(guó)家和民族的棱角被道德哲學(xué)所磨平，才能真正帶來(lái)國(guó)際社會(huì)的穩(wěn)定。相對(duì)于燦爛不朽的古希臘文明，運(yùn)用道德哲學(xué)偽飾的宗教統(tǒng)治來(lái)處理國(guó)際關(guān)系有著一種不可逆的進(jìn)步性。古代中國(guó)的“朝貢體制”和古代西歐的宗教統(tǒng)治都同樣體現(xiàn)了道德哲學(xué)在其處理國(guó)際關(guān)系上的重要作用。

二、國(guó)際法學(xué)方法論的思想定位

（一）近現(xiàn)代兩種不同視角下的國(guó)際法

1、自然法學(xué)派的國(guó)際法學(xué)方法論

從歷史上的國(guó)際關(guān)系可以看出，自然法學(xué)派帶有明顯道德哲學(xué)價(jià)值判斷的思想一直是確立國(guó)際法的指導(dǎo)理論，這種普遍的道德原則和宗教教義在處理國(guó)家之間關(guān)系時(shí)被理所當(dāng)然的順從。格老秀斯作為“國(guó)際法之父”，在《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》中明確支持國(guó)際法學(xué)中的自然法理論，認(rèn)為國(guó)內(nèi)法、國(guó)際法甚至戰(zhàn)爭(zhēng)法都應(yīng)當(dāng)遵循自然法的基本原則。近代以來(lái)，特別是第二次世界大戰(zhàn)帶來(lái)的東京審判和紐倫堡審判，對(duì)人權(quán)的呼吁讓人們切實(shí)感受到了自然法中的“惡法非法”思想。20世紀(jì)的新自然法學(xué)派同樣傳承了這種對(duì)法律應(yīng)然性的推崇，馬里旦所謂的尊嚴(yán)，富勒的道德，德沃金的權(quán)利，羅爾斯的正義等等無(wú)不體現(xiàn)了他們的價(jià)值評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，即那種抽象意義上的道德哲學(xué)。

面臨對(duì)國(guó)際法問(wèn)題的評(píng)價(jià)時(shí)，自然法學(xué)派主張的道德哲學(xué)進(jìn)路要求人們?nèi)タ紤]國(guó)際法“應(yīng)當(dāng)”如何，這種預(yù)設(shè)帶有明顯的價(jià)值衡量?jī)A向。不可否認(rèn)的是，國(guó)際法應(yīng)當(dāng)具有道德性，但在復(fù)雜的國(guó)際關(guān)系背景下，道德標(biāo)準(zhǔn)如何確定？法律應(yīng)然性的具體表現(xiàn)在哪個(gè)方面？這種抽象的原則教義無(wú)法解決真正的國(guó)際法難題，如國(guó)際爭(zhēng)端的具體解決機(jī)制、WTO的具體貿(mào)易規(guī)則等，道德哲學(xué)無(wú)法為人們提供一個(gè)切實(shí)可行的解決思路，自然法學(xué)派的道德標(biāo)榜與口號(hào)在面臨現(xiàn)實(shí)質(zhì)疑時(shí)只能偃旗息鼓。

2、分析實(shí)證法學(xué)派的國(guó)際法學(xué)方法論

與自然法學(xué)派的國(guó)際法“應(yīng)當(dāng)怎么樣”相對(duì)應(yīng)，分析實(shí)證在解決國(guó)際法問(wèn)題時(shí)更多的關(guān)注其具體“是什么”以及“如何解決”。分析實(shí)證的方法論要求人們將國(guó)際法從實(shí)然之法的角度去研究，進(jìn)行最基本的實(shí)證闡釋，從國(guó)際條約、國(guó)際判例中尋找最基本的邏輯起點(diǎn)和規(guī)則。所謂國(guó)際法的實(shí)證分析，即“對(duì)于國(guó)際法的規(guī)范、實(shí)踐所進(jìn)行的描述性研究，解決國(guó)際法某個(gè)領(lǐng)域、某一方面、某一問(wèn)題上的規(guī)則或者實(shí)踐‘是什么’的問(wèn)題。”這種方法論以?shī)W斯汀、凱爾森、哈特等人為代表，在不考慮道德的同時(shí)注重研究法律規(guī)則、文本和體系。

分析實(shí)證主義認(rèn)為，國(guó)際法不僅存在于高層次的道德原則和教義之中，更存在于具體的“市民社會(huì)與政治國(guó)家”之中，軟法便是國(guó)際法的重要研究對(duì)象。這種方法論要求我們的關(guān)注點(diǎn)在于實(shí)際起作用的法律究竟如何，能夠切實(shí)解決國(guó)際糾紛的國(guó)際法才能最大程度上滿足現(xiàn)實(shí)的需要。“一項(xiàng)法律的制定過(guò)程就是力量博弈的過(guò)程。

（二）社會(huì)科學(xué)進(jìn)路的理論優(yōu)勢(shì)

抽象的教義原則高于具體的法律規(guī)則，前者可以為后者提供評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或正當(dāng)化依據(jù)，這種被德沃金稱為“正當(dāng)化追溯”的道德哲學(xué)學(xué)術(shù)進(jìn)路源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，道德哲學(xué)所推崇的正當(dāng)化基礎(chǔ)和“公平正義”的理念在人們心中占據(jù)著重要地位。但不可否認(rèn)的是，道德哲學(xué)在法律甚至是整個(gè)人類歷史的發(fā)展過(guò)程中產(chǎn)生了極大的影響，給予了人類社會(huì)一個(gè)簡(jiǎn)單而又穩(wěn)定的是非評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，但它的局限性也隨著社會(huì)生產(chǎn)力的提高、社會(huì)矛盾的增加而日益暴露。抽象的原則在不斷涌現(xiàn)的實(shí)際問(wèn)題面前顯得無(wú)比乏力，一個(gè)籠統(tǒng)的、普遍的、神圣的教義被證明根本不是適用于所有時(shí)代的萬(wàn)能鑰匙，道德哲學(xué)不再像之前的一千年一樣高高在上，國(guó)家統(tǒng)治者作為法律決策者開(kāi)始注意更為細(xì)節(jié)的東西，他們思考并論證著每個(gè)棘手的問(wèn)題，從中獲得更為珍貴的價(jià)值判斷。

道德哲學(xué)所說(shuō)的更高的原則教義，比如對(duì)權(quán)利話語(yǔ)的推崇或者對(duì)自然法、對(duì)公平正義的追求，僅僅是意識(shí)形態(tài)上的，并不能指導(dǎo)具體的法律制度，最多算作是最后的保障或檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)。在國(guó)際法學(xué)領(lǐng)域甚至整個(gè)法學(xué)理論體系中，真正能夠改善人民生活和解決法律疑難問(wèn)題的只能是社會(huì)科學(xué)。畢竟，法律作為一種社會(huì)控制的工具，解決問(wèn)題才是王道。國(guó)際法學(xué)的時(shí)代任務(wù)不是單純的尋求正當(dāng)性基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)，而要努力解決國(guó)內(nèi)統(tǒng)治和國(guó)際交往關(guān)系運(yùn)行中的一系列問(wèn)題，特別是疑難問(wèn)題。莎士比亞說(shuō)過(guò)，“簡(jiǎn)潔是智慧的靈魂”。社會(huì)科學(xué)并沒(méi)有道德哲學(xué)如此繁瑣和夸張的法律修辭，然而卻能提出最簡(jiǎn)潔的方案和策略去化解法律面臨疑難問(wèn)題的尷尬，因此獲得了解決問(wèn)題的指導(dǎo)權(quán)。

國(guó)際社會(huì)的客觀現(xiàn)實(shí)日益復(fù)雜，在處理日常法律問(wèn)題尤其是國(guó)際法問(wèn)題上，人類需要一種更犀利，更高效，更能直指問(wèn)題本質(zhì)的思考方式，這就是社會(huì)科學(xué)進(jìn)路。道德哲學(xué)所統(tǒng)治的生產(chǎn)力低下的古代社會(huì)相對(duì)穩(wěn)定，但法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性選擇理論讓當(dāng)前商品經(jīng)濟(jì)高度繁榮、社會(huì)制度日趨完善、社會(huì)矛盾增多、文化多元、道德分質(zhì)的現(xiàn)代必須拋棄這種進(jìn)路，道德哲學(xué)的傳統(tǒng)進(jìn)路已經(jīng)不能給予復(fù)雜的國(guó)際問(wèn)題以充分的援助，法律決策者必須采用社會(huì)科學(xué)進(jìn)路，以應(yīng)對(duì)法律發(fā)展的需求。當(dāng)然，社會(huì)科學(xué)的各種實(shí)證分析方法并沒(méi)有要通過(guò)研究法律疑難問(wèn)題本身的各種經(jīng)驗(yàn)要素去取代法律實(shí)踐中的價(jià)值判斷，因?yàn)楫吘沟赖抡軐W(xué)的進(jìn)路解答了人們?yōu)槭裁匆艿侥撤N約束的原因。社會(huì)科學(xué)在解決法律疑難問(wèn)題時(shí)并不能忽視道德哲學(xué)的存在，比規(guī)則更高層次的法律原則和教義仍然具有指導(dǎo)性，又或者在疑難問(wèn)題得到解決時(shí)用來(lái)驗(yàn)證判決和解決方案的合理性和正當(dāng)性。社會(huì)科學(xué)和道德哲學(xué)一樣，都不可能包含所有的思考。其實(shí)，沒(méi)有哪種進(jìn)路可以囊括所有問(wèn)題的復(fù)雜性并且完全取代其它的理論競(jìng)爭(zhēng)者。

三、分析實(shí)證主義統(tǒng)治下的國(guó)際法學(xué)與中國(guó)

（一）國(guó)際法研究中的法理學(xué)基礎(chǔ)

與各部門法不同，法理學(xué)為法學(xué)研究提供的是一種共同的基礎(chǔ)理論，國(guó)際法的方法論研究需要法理學(xué)基礎(chǔ)作為強(qiáng)大支撐。有學(xué)者已經(jīng)用法理學(xué)的理論來(lái)分析論證國(guó)際法中的基本問(wèn)題，如從不同流派的視角分析人道主義干涉的法律框架，特別是《聯(lián)合國(guó)》中的部分規(guī)定；從法理學(xué)的角度分析國(guó)際習(xí)慣的構(gòu)成要素等初步探索，但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，整個(gè)法理學(xué)的理論框架仍然架構(gòu)在國(guó)內(nèi)法的研究基礎(chǔ)之上，國(guó)際法的法理基礎(chǔ)與國(guó)內(nèi)法相比明顯缺失。

十九世紀(jì)，伴隨著工業(yè)革命的轟隆聲，孔德的實(shí)證主義和邊沁的功利主義把古典自然法學(xué)拉下神壇。隨后，奧斯丁把兩者結(jié)合，創(chuàng)造出了分析實(shí)證主義法學(xué)，并把法學(xué)從倫理學(xué)中獨(dú)立出來(lái)，使其成為一門獨(dú)立的學(xué)科。近代以來(lái)，分析實(shí)證主義已經(jīng)取代了自然法理論，在國(guó)際法學(xué)中占據(jù)了主導(dǎo)地位。“到了當(dāng)代，雖然在國(guó)際人權(quán)法等領(lǐng)域，自然法理論有所復(fù)興，但實(shí)證分析仍然是大多數(shù)國(guó)際法學(xué)者采用的研究方法。”雖然有學(xué)者曾提出質(zhì)疑：“獨(dú)木不成林，傾分析實(shí)證主義國(guó)際法理論一派之力，尚難以支撐起一個(gè)國(guó)際法之‘法理學(xué)’學(xué)科。”但這并不能改變分析實(shí)證主義“一派獨(dú)大”的現(xiàn)實(shí)局面，國(guó)際法學(xué)方法論的法理學(xué)基礎(chǔ)處于并將長(zhǎng)期處于分析實(shí)證主義的社會(huì)科學(xué)進(jìn)路之中。分析實(shí)證主義需要不斷的豐富和擴(kuò)充基本理論知識(shí)，進(jìn)入一個(gè)更廣闊的發(fā)展平臺(tái)，以此來(lái)彌補(bǔ)相對(duì)于國(guó)內(nèi)法“百花齊放”的理論缺失。

（二）分析實(shí)證主義與我國(guó)的國(guó)際法理論