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篇(1)

在西方國家，這項原則首先是通過判例法發(fā)展起來的，而后獲得這些國家制定法的承認。它最初由德國法學(xué)家JosephKohler提出，并于1902年由德國帝國最高法院的GuajokolKarbonat案判決確立下來。[1]因此，大陸法上的權(quán)利窮竭原則系由德國最高法院在20世紀初發(fā)展起來的。普通法上的相關(guān)學(xué)說最初由美國聯(lián)邦最高法院在1873年涉及專利權(quán)的Adams訴Burke一案中采用，[2]而后在1895年的Keeler訴StandardFoldingBedCo.一案中再次使用這一學(xué)說。[3]至1908年，在Bobbs-MerrillCo.訴Straus案中，美國聯(lián)邦最高法院也開始對著作權(quán)采用首次銷售學(xué)說，判決原告的排他銷售權(quán)窮竭。在該案中，出版商Bobbs-Merrill在其書籍上插入如下告示：零售價低于一美元將構(gòu)成侵犯著作權(quán)。而被告未考慮該告示以低于一美元的價格銷售原告出版的書籍。最高法院裁定，原告所享有的法定的排他銷售權(quán)只適用于著作權(quán)作品的首次銷售。[4]隨后，美國國會將最高法院對該案的判決進行了編撰，這體現(xiàn)在1909年《著作權(quán)法》第41條中。該條規(guī)定：“本法的任何規(guī)定都不得用于禁止或限制合法獲取的著作權(quán)作品的復(fù)制件的轉(zhuǎn)讓。”這即著作權(quán)中的發(fā)行權(quán)窮竭，它是首次銷售原則的體現(xiàn)。

權(quán)利窮竭原則在各國和地區(qū)的知識產(chǎn)權(quán)法律中均得到了體現(xiàn)。例如，美國現(xiàn)行的1976年《著作權(quán)法》第109(a)條規(guī)定：“合法制作的特定的復(fù)制件或唱片的所有人或經(jīng)該類所有人授權(quán)的任何人，無須著作權(quán)人的授權(quán)，有權(quán)出售或以其他方式處理其所合法擁有的復(fù)制件或唱片。”英國1994年《商標法》第12條第(1)款規(guī)定：“由注冊商標所有人或經(jīng)注冊商標所有人同意在已經(jīng)投放歐洲經(jīng)濟地區(qū)市場的有關(guān)商品上使用其注冊商標的，不構(gòu)成侵權(quán)。”在我國的知識產(chǎn)權(quán)法律中，沒有出現(xiàn)如前所述的有關(guān)權(quán)利窮竭的明確規(guī)定，但有關(guān)侵權(quán)行為的條款均體現(xiàn)了權(quán)利窮竭的精神。這在《專利法》中表現(xiàn)得尤其明顯，該法第63條規(guī)定了“不視為侵犯專利權(quán)”的若干情形，其中第1款第1項規(guī)定的情形為：“專利權(quán)人制造、進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品”。

二

(一)知識產(chǎn)權(quán)中的權(quán)利群(bundleofrights)

我國《民法通則》第71條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。”這些權(quán)利構(gòu)成了財產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利群。作為一種民事權(quán)利，著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)這三項基本的知識產(chǎn)權(quán)同樣由權(quán)利群構(gòu)成，而且作為與傳統(tǒng)的有形財產(chǎn)相對應(yīng)的無形財產(chǎn)的所有權(quán)，其指向更具有典型的權(quán)利群特征。(注：在構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)的三項傳統(tǒng)的權(quán)利中，專利權(quán)及商標權(quán)只包含財產(chǎn)權(quán)利，與此不同，著作權(quán)的內(nèi)容則在不同法系的國家有著明顯的不同。大陸法系國家的著作權(quán)法同時提供完整的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。英美法系國家的著作權(quán)則主要指財產(chǎn)權(quán)，特定類型作品的作者可享有一定的人身權(quán)。如美國著作權(quán)法只規(guī)定了視覺藝術(shù)作品的作者享有作者身份權(quán)和保護作品完整權(quán)。我國《著作權(quán)法》的規(guī)定與大陸法系國家的相似，見該法第10條。由于權(quán)利窮竭只涉及財產(chǎn)權(quán)，因此，本文的討論也只涉及著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。)每一種類型的知識產(chǎn)權(quán)都有其自身特殊的為制定法所確定的或多或少的獨占權(quán)利群。在普通法國家如美國還包括由普通法所確定的權(quán)利群。

知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利群構(gòu)成直接與其保護對象的特點相關(guān)。一般認為，知識產(chǎn)權(quán)的保護對象包括了創(chuàng)造性智力成果和識別性商業(yè)標志兩大類。這兩類對象均有一個共同特點——無形性，因此，它們無法像物那樣為權(quán)利人所實際控制，相反卻可以同時為不特定的多數(shù)人所“占有”。在經(jīng)濟學(xué)概念中，智力成果被視為公共物品(publicgoods)，公共物品有著非排他性和非消耗性的特點。[5]因此，在有關(guān)所有權(quán)的四項權(quán)能中，占有權(quán)于知識產(chǎn)權(quán)所有人而言恰似水中月，鏡中花。為彌補因占有權(quán)的缺席所帶來的問題，知識產(chǎn)權(quán)制度對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容做了獨特的安排。這種安排表現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，賦予知識產(chǎn)權(quán)以強烈的排他權(quán)(也稱禁止權(quán)或獨占權(quán))特征。所有類型的知識產(chǎn)權(quán)均具有一個共同的特征，即它們實質(zhì)上是一種消極性的權(quán)利——制止他人做某些事情的權(quán)利：制止他人未經(jīng)許可復(fù)制、模仿或使用其作品、發(fā)明或者商標。[6]有關(guān)國際條約對于“所授予的權(quán)利”正是從禁止權(quán)的角度做出規(guī)定。例如，TRIPS第16條規(guī)定，注冊商標所有人享有排他權(quán)，即有權(quán)禁止任何第三方未經(jīng)其許可在相同或類似的商品或服務(wù)上使用與其注冊商標相同或近似的商標。第28條規(guī)定了專利權(quán)人應(yīng)享有如下排他權(quán)：禁止第三人未經(jīng)許可制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品;禁止第三人未經(jīng)許可使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該方法直接獲得的產(chǎn)品。我國《專利法》也是從禁止權(quán)的角度來規(guī)定專利權(quán)。(注：見該法第11條。從專利權(quán)人所享有的禁止權(quán)中，可推出專利權(quán)人享有與禁止權(quán)相對應(yīng)的“使用權(quán)”。)各國商標法所賦予的商標權(quán)均體現(xiàn)了上述鮮明的排他性特征。因此，對于知識產(chǎn)權(quán)，除了人們通常所熟悉的積極權(quán)利以外，還特別強調(diào)消極權(quán)利，即禁止權(quán)或排他權(quán)。也正是這個原因，在西語中，往往以排他權(quán)(exclusiveright)指代知識產(chǎn)權(quán)。另一方面，“使用權(quán)”的擴展。按使用權(quán)的原有意義，它是指依照財產(chǎn)的性能和用途加以利用。這種使用存在著一定的對使用對象的消耗。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，“使用”被賦予了豐富的內(nèi)涵，它既指通常意義上的使用方式，如使用專利產(chǎn)品，也包括其他利用方式，如制造、銷售專利產(chǎn)品，復(fù)制、傳播作品等方式，尤以后者居多。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，涌現(xiàn)出許多新型的對無形財產(chǎn)的使用方式，與使用方式相對應(yīng)的使用權(quán)也呈現(xiàn)出逐步增加的趨勢。此外，由于無形財產(chǎn)的非物質(zhì)屬性，對其使用不會引起“消耗”，所以，一般說來人們可以通過眾多的使用方式對無形財產(chǎn)進行無限制的利用。

基于上述分析，我們可以大體描述出知識產(chǎn)權(quán)中的權(quán)利群，除了商標權(quán)以外的其他各項知識產(chǎn)權(quán)，存在著兩個層面的權(quán)利群：其一，由禁止權(quán)、使用權(quán)和處分權(quán)構(gòu)成的權(quán)利群;(注：與專利權(quán)和著作權(quán)不同，商標權(quán)只包含了這一層面的權(quán)利群。這取決于商標的性質(zhì)，權(quán)利人對商標的“使用”形式是確定的——特指將商標使用于特定的商品或服務(wù)上，它不像作品和發(fā)明創(chuàng)造那樣有各種利用方式，并且在每一種利用方式上都成立一種權(quán)利。)其二，由使用權(quán)的若干子權(quán)利所構(gòu)成的權(quán)利群。后者在不同類型的知識產(chǎn)權(quán)中有著不同的表現(xiàn)，例如，對于專利權(quán)來說，其使用權(quán)的子權(quán)利包括制造、使用、銷售、許諾銷售、或者進口專利發(fā)明等項權(quán)利;著作權(quán)則一般包含復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、公開表演權(quán)、公開展覽權(quán)以及演繹權(quán)等。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》對著作權(quán)中的各項使用權(quán)做了具體的規(guī)定，該法第10條明確列舉了以下12項使用權(quán)：復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)以及匯編權(quán)等。

(二)被窮竭的權(quán)利

根據(jù)以上對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利群所做的分析，我們可明確以下兩點：

第一，被窮竭的不是人身權(quán)，而是財產(chǎn)權(quán);不是著作財產(chǎn)權(quán)、專利權(quán)或商標權(quán)本身，而是其子項，即權(quán)利群中的某項具體的與產(chǎn)品的銷售或使用有關(guān)的權(quán)利。同時，由于各項知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利群構(gòu)成不同，其被窮竭的子項也相應(yīng)不同。對于著作權(quán)，被窮竭的權(quán)利為“發(fā)行權(quán)”，如德國《著作權(quán)法》第17條第2款規(guī)定：“如果作品的原件或復(fù)制件經(jīng)發(fā)行權(quán)所有者同意，投入歐洲聯(lián)盟市場……則對它們的進一步銷售應(yīng)不受限制……”使用權(quán)中除發(fā)行權(quán)以外的其他子權(quán)利均未窮竭，對這些權(quán)利的行使仍然必須獲得著作權(quán)人的授權(quán)。例如，歐盟委員會和歐洲法院通過LeBoucher一案明確表示，影片的播放和書籍、唱片等載體的流通不同，電影作品的首次播映并不導(dǎo)致播放權(quán)的窮竭，對電影作品的每一次重復(fù)傳播都必須獲得作者的授權(quán)。[7]對于專利權(quán)，被窮竭的權(quán)利為“使用權(quán)”及“銷售權(quán)”。我國《專利法》第63條規(guī)定：“專利權(quán)人制造、進口或者經(jīng)專利權(quán)人許可而制造、進口的專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產(chǎn)品的”，不視為侵犯專利權(quán)。從歷史上來看，早在1873年，在首次運用權(quán)利窮竭學(xué)說的美國專利判例中，美國聯(lián)邦最高法院就強調(diào)指出，本判決只確認了使用權(quán)的窮竭，而沒有涉及專利產(chǎn)品的制造權(quán)和銷售權(quán)的窮竭問題。[8]而后在1895年的Keeler訴StandardFoldingBedCo.一案中，美國聯(lián)邦最高法院將權(quán)利窮竭的范圍從使用權(quán)擴大至銷售權(quán)。法院認為，專利產(chǎn)品的購買者不僅可以不受限制地使用該產(chǎn)品，而且可以不受限制地轉(zhuǎn)售該產(chǎn)品。[9]對于商標權(quán)，被窮竭的則是第一個層面權(quán)利群中的使用權(quán)。

第二，被窮竭的是在特定產(chǎn)品——被首次銷售后的產(chǎn)品——上的相應(yīng)權(quán)利，即權(quán)利窮竭只發(fā)生于在同一產(chǎn)品上存在著該產(chǎn)品的合法獲得者的物權(quán)與該產(chǎn)品所包含的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)生沖突之時。在這種情形下，知識產(chǎn)權(quán)人不能再禁止相關(guān)的物權(quán)人的某些特定的行為。也就是說，權(quán)利窮竭原則只適用于特定的個體的產(chǎn)品，而不適用于同一類型的所有產(chǎn)品或同一系列的所有產(chǎn)品。被首次銷售后的特定產(chǎn)品與同一類型的所有產(chǎn)品(或產(chǎn)品系列)是兩個不同的概念，若將兩者混為一談將背離權(quán)利窮竭原則的本義，并剝奪權(quán)利人應(yīng)享有的權(quán)利。

上述兩方面相結(jié)合即限定了權(quán)利窮竭原則的適用范圍。由此可知，權(quán)利窮竭不等于知識產(chǎn)權(quán)窮竭。(注：歷史上，人們正是由于沒有認識到這一點，將權(quán)利窮竭等同于知識產(chǎn)權(quán)的窮竭，由此而對權(quán)利窮竭學(xué)說予以拒斥。參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社，2001年版，第341頁。)當提及“知識產(chǎn)權(quán)窮竭”時，實際上是指相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利群中的某一項子權(quán)利的窮竭，并且被窮竭的權(quán)利是為法律所明確規(guī)定的與商品的流通和購買者的使用有關(guān)的特定權(quán)利。

三

嚴格地說，權(quán)利窮竭觀念在普通法和大陸法上有著不同的意義。在普通法上，窮竭觀念源于默示許可的概念，即除非賣主明確限制與物品的銷售相聯(lián)系的權(quán)利，買主可以自由處置所購買的物品。[10]在大陸法上，窮竭概念并不是建立在與財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移有關(guān)的權(quán)利的基礎(chǔ)之上，而是建立在與保護主題和權(quán)利性質(zhì)有關(guān)的權(quán)利的基礎(chǔ)之上。不過，一些不同法系國家有關(guān)窮竭問題的實踐已經(jīng)超越了普通法和大陸法的分野。例如，日本在專利權(quán)的窮竭上采用了普通法的默示許可的方法，而新加坡則實行建立在JosephKohler的學(xué)說基礎(chǔ)之上的全面的國際窮竭原則。[11]

一般來說，除了知識產(chǎn)權(quán)法律明確規(guī)定的非自愿許可(包括法定許可、強制許可)以及合理使用的情形外，任何對知識產(chǎn)權(quán)的利用均需經(jīng)過知識產(chǎn)權(quán)人的許可。但是，隨著貿(mào)易的發(fā)展，以及與此相關(guān)的商品市場的不斷擴展，這一原則受到了挑戰(zhàn)，它與商品的自由流通發(fā)生了沖突。該沖突提出了一個要求，應(yīng)該確定在產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售鏈條中哪些環(huán)節(jié)需要取得權(quán)利人的許可，這些環(huán)節(jié)包括制造、首次銷售、轉(zhuǎn)售和其他交易、出口和進口、使用。因此，如何確定這些環(huán)節(jié)就具有了至關(guān)重要的意義。

目前被普遍接受的有關(guān)權(quán)利窮竭的定義揭示了知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利終止之處：產(chǎn)品被合法地首次投放市場之后。這反映了權(quán)利窮竭原則賴以成立的兩項相輔相成的觀念，在這兩項觀念的基礎(chǔ)之上，窮竭原則從歐洲(主要是德國)以及美國的司法實踐中發(fā)展起來。其一，商品自由流通。早在1902年3月26日，德國最高法院就是以由專利權(quán)人投放市場的專利產(chǎn)品應(yīng)自由流通為依據(jù)，領(lǐng)風(fēng)氣之先，做出了有關(guān)專利權(quán)窮竭的判決。[12]在美國，這一原則也是以對有關(guān)財產(chǎn)讓渡的限制的排斥，以及通過使個人限制最小化來提高貿(mào)易的自由與效率的政策為根據(jù)的。[13]而歐盟在這一領(lǐng)域的發(fā)展歷史更是鮮明地揭示了這一點，歐共體窮竭原則的基礎(chǔ)即為商品自由流通原則。例如，對于包含作品的載體的流通，歐盟委員會認為，包含作品的載體與其他商品沒有什么區(qū)別，因此，它的流通也必須遵循商品自由流通原則。其二，利益平衡。被譽為德國現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)之父的JosephKohler在發(fā)明窮竭原則之時，就是以產(chǎn)權(quán)理論為基礎(chǔ)，提出知識產(chǎn)權(quán)人一旦將知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品投放市場，則意味著其已經(jīng)行使了與這些產(chǎn)品相聯(lián)系的知識產(chǎn)權(quán)中的使用權(quán)和銷售權(quán)，此后，這些權(quán)利讓位于購買者的所有權(quán)。[14]窮竭原則表現(xiàn)了在特定產(chǎn)品上的制造商的知識產(chǎn)權(quán)與購買者的所有權(quán)之間的分界線，它體現(xiàn)了相反相成的兩個方面。一方面，對知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利的限制。由于知識產(chǎn)權(quán)保護對象的無形性和非消耗性特點，各種知識產(chǎn)權(quán)在客觀上均存在被多次使用的可能性。窮竭系對權(quán)利的限制，其目的在于防止權(quán)利人對同一產(chǎn)品主張兩次權(quán)利。一旦權(quán)利人獨占實施了將受知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品投放市場，則獨占權(quán)的合理目標已經(jīng)實現(xiàn)，即權(quán)利人已經(jīng)得到了應(yīng)得的報償。因此，任何進一步利用有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)限制商品在市場上的流通的行為都將構(gòu)成對權(quán)利的濫用或?qū)?quán)利的不正當使用。[15]權(quán)利窮竭就意味著權(quán)利人失去對該類產(chǎn)品的控制權(quán)，包括對產(chǎn)品的再銷售的控制，權(quán)利人也不能通過分割地理市場來約束被許可人及固定零售價格。另一方面，對買受者的物權(quán)的承認。例如，在美國歷史上第一個涉及平行進口問題的案件中，主審法官WilliamWallace認為，商標所有人控制其商標商品的權(quán)利止于該商品進入市場流通之時，購買者獲得所購商品上的所有人的所有權(quán)利，可以依照自己的意愿利用所購得的商品。[16]同樣，在Keeler訴StandardFoldingBedCo.一案中，美國聯(lián)邦最高法院認為：“從銷售專利制品的被授權(quán)人處購得專利制品之人擁有對該制品的不受時間或地點限制的絕對財產(chǎn)權(quán)。”這表明了美國法院對物權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)兩者關(guān)系的態(tài)度，即在特定情況下，物權(quán)優(yōu)先于知識產(chǎn)權(quán)。

在許多判例中，上述兩項觀念被同時強調(diào)。例如，1873年，美國聯(lián)邦最高法院在Adams訴Burke一案中闡述了如下專利權(quán)窮竭的基本原理：在事物的基本性質(zhì)上，當專利權(quán)人銷售一種其惟一的價值體現(xiàn)在對它的使用上的機器或器械時，他獲得相應(yīng)的報酬并放棄限制使用所售機器的權(quán)利。該貨物在不受專利權(quán)限制的情況下流通。也就是說，專利權(quán)人或其受讓人已經(jīng)通過貨物的銷售獲得了自己在使用其發(fā)明的機器或器械上所主張的所有的報酬或補償，購買者可以自由使用所購物品而不再受專利權(quán)人的限制。[17]在1902年的GuajokolKarbonat案的判決中，德國最高法院也表達了類似的意見，并補充道：“一項專利并未賦予其所有者規(guī)定貿(mào)易條件的權(quán)利。”[18]而在1980年的FullplastProcess一案中，德國最高法院更是明確指出：窮竭原則的功能就是“要在考慮知識產(chǎn)權(quán)人應(yīng)當受到的保護的同時，保障商品的自由流動”[19]。2001年4月5日，歐洲法院法律顧問Stix-Hackl就ZinoDavidoffSA訴A&GImportsLimited一案所發(fā)表的咨詢意見，清楚地表達了上述兩種觀念，同時在共同體的框架內(nèi)做出了新的詮釋。在談及窮竭原則的含義和目的時，Stix-Hackl指出：“通過平衡各方利益，所有人的禁止權(quán)應(yīng)受到限制，他不能夠反對首次銷售時自己已經(jīng)行使過權(quán)利的產(chǎn)品的再銷售。”[20]

四

在分析權(quán)利窮竭原則時，探討其空間效力范圍是一個關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，離開這一個環(huán)節(jié)來討論權(quán)利窮竭原則必將陷入認識上的誤區(qū)。權(quán)利窮竭的空間效力范圍，也即地理市場范圍一直是有關(guān)權(quán)利窮竭的最具爭議性的問題，爭議的焦點又集中于權(quán)利的國際窮竭上。對這一問題的不同回答直接影響到對平行進口問題的定性。(注：即若承認權(quán)利的國際窮竭，則平行進口系合法，反之，則非法。平行進口(ParallelImports)是指未經(jīng)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人(著作權(quán)人、專利權(quán)人和商標權(quán)人)授權(quán)的進口商，將由權(quán)利人自己或經(jīng)其同意在其他國家或地區(qū)投放市場的產(chǎn)品，向知識產(chǎn)權(quán)人或獨占被許可人所在國或地區(qū)的進口。這是一個因知識產(chǎn)權(quán)而引起的國際貿(mào)易問題，被視為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域里最有意義的與貿(mào)易有關(guān)的問題。)有關(guān)權(quán)利窮竭的空間效力范圍包括了領(lǐng)土、區(qū)域及國際三種情形。

(一)領(lǐng)土窮竭

在國家的層面上，“窮竭”意味著一旦受知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品由權(quán)利人或經(jīng)其同意被投放到國內(nèi)市場，則任何第三方在國內(nèi)市場對該產(chǎn)品的轉(zhuǎn)售不構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)，權(quán)利人的相關(guān)權(quán)利被視為已經(jīng)窮竭。權(quán)利窮竭學(xué)說一般為國內(nèi)立法所承認。一項產(chǎn)品的首次銷售將窮竭所有人對同一產(chǎn)品的進一步銷售的支配權(quán)，這通常只限于在該項權(quán)利有效的地域范圍之內(nèi)。也就是說，這是一項領(lǐng)土窮竭原則而不是國際窮竭原則。依照領(lǐng)土窮竭原則，由特定國家授予的權(quán)利仍可以被用來阻止由權(quán)利人在國外銷售的商品或來自某一關(guān)聯(lián)企業(yè)的商品的進口。

一般來說，各國法院均在國內(nèi)的意義上適用權(quán)利窮竭原則。[21]例如，美國，在所有類型的知識產(chǎn)權(quán)上都存在遵循領(lǐng)土窮竭原則的判例。對于專利權(quán)，1873年在Adams訴Burke一案中確立了專利權(quán)的領(lǐng)土窮竭原則。在1890年的Boesch訴Graff一案中，所涉產(chǎn)品同時在德國和美國受專利保護，該產(chǎn)品的美國專利權(quán)人成功地阻止了在德國首次投放市場的產(chǎn)品向美國進口。[22]近一個世紀以后，在1978年的Griffin訴KeystoneMushroomFarmInc.一案中，法院甚至將在Boesch案中確立的原則擴大適用至由美國專利權(quán)人自己在國外銷售的產(chǎn)品之上。[23]對于商標權(quán)，美國關(guān)稅法和商標法的規(guī)定非常明確，其中《關(guān)稅法》第526條禁止使用美國商標權(quán)人的注冊商標的商品的進口。對于著作權(quán)，1976年《著作權(quán)法》也采用領(lǐng)土窮竭原則。該法第109條(a)款規(guī)定了“首次銷售原則”：“依據(jù)本法合法制作的特定復(fù)制件的所有人，或者經(jīng)該所有人授權(quán)的任何人，可以不經(jīng)著作權(quán)人的授權(quán)，銷售或以其他方式處置其所占有的復(fù)制件或錄音制品。”第602條(a)款則規(guī)定：“未經(jīng)著作權(quán)所有人授權(quán)，將在國外獲得的作品的復(fù)制件進口至美國，侵犯了第106條所授予的銷售復(fù)制件的獨占權(quán)利，對此，可以依據(jù)第501條。”(注：第501條規(guī)定的是“侵犯著作權(quán)”。該條第1款規(guī)定，任何侵犯了第106條至118條所規(guī)定的著作權(quán)所有人的獨占權(quán)……或違反第602條的規(guī)定向美國進口復(fù)制件之人為著作權(quán)侵權(quán)人。)美國聯(lián)邦第九巡回法院以此為依據(jù)，認為首次銷售原則具有地域性，該原則不能適用于在美國境外制造并首次銷售的產(chǎn)品。在數(shù)起平行進口案件中，該法院認定平行進口是一種侵犯著作權(quán)的行為。例如，在1994年的PerfumsGivenchyInc.訴DrugEmporiumInc.一案中，第九巡回法院根據(jù)《著作權(quán)法》第602(a)條拒絕了被告的國際窮竭抗辯。[24]在日本，1965年之前，在所有的知識產(chǎn)權(quán)上也都嚴格遵循領(lǐng)土窮竭原則。根據(jù)日本1959年《專利法》，日本專利權(quán)人有權(quán)禁止在其他國家被合法投入市場的專利產(chǎn)品的進口。專利權(quán)人或獨占被許可人也可以請求日本海關(guān)當局扣押平行進口的專利產(chǎn)品。[25]

(二)區(qū)域窮竭

在區(qū)域的層面上，“窮竭”意味著一旦受知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品由權(quán)利人或經(jīng)其同意被投放到某一特定區(qū)域的市場——通常指像歐洲經(jīng)濟區(qū)(EEA，由15個歐盟成員國加上冰島、挪威和列支敦士登這三個非歐盟成員國構(gòu)成)或北美自由貿(mào)易區(qū)(NAFTA)這樣的自由貿(mào)易區(qū)，則受該區(qū)域內(nèi)的其他國家保護的平行的知識產(chǎn)權(quán)所有人不能再對這些產(chǎn)品行使其知識產(chǎn)權(quán)。這一空間范圍內(nèi)的權(quán)利窮竭是基于區(qū)域內(nèi)的自由貿(mào)易政策而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進行區(qū)域性協(xié)調(diào)的結(jié)果。目前，知識產(chǎn)權(quán)中相關(guān)權(quán)利的區(qū)域內(nèi)窮竭主要發(fā)生于歐洲經(jīng)濟區(qū)。

在20世紀60年代之前，歐共體知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域占主導(dǎo)地位的觀點認為，知識產(chǎn)權(quán)作為一種專有權(quán)可以構(gòu)成進入市場的障礙，因而可以合法地限制競爭。然而，自20世紀70年代以來，人們開始認識到，依據(jù)各成員國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)威脅到共同體市場的一體化，[26]在知識產(chǎn)權(quán)和歐盟的基本目標之間存在著內(nèi)在的沖突。《建立歐洲共同體條約》(簡稱《歐共體條約》)旨在通過消除成員國之間的貿(mào)易障礙建立單一的市場，而成員國知識產(chǎn)權(quán)的實施會構(gòu)成自由貿(mào)易的障礙，尤其是利用在一個國家的知識產(chǎn)權(quán)禁止由知識產(chǎn)權(quán)人或經(jīng)其同意投放在另一個成員國市場上的產(chǎn)品的進口，這將使共同市場分割成成員國的國內(nèi)市場，并最終損害在共同市場內(nèi)商品自由流動原則。面對保護知識產(chǎn)權(quán)卻對共同體市場內(nèi)的自由貿(mào)易構(gòu)成威脅這一兩難問題，歐洲法院發(fā)展起“權(quán)利的存在和權(quán)利的行使二分法”以及“共同體權(quán)利窮竭”這兩項聯(lián)系密切的原則。這兩項原則為上述兩難問題提供了比較可行的解決方案。歐洲法院一系列以上述兩項原則為基礎(chǔ)的判例表明，在維護歐共體市場的一體化與維護成員國的知識產(chǎn)權(quán)兩者之間，前者居于優(yōu)先地位。

1.權(quán)利的存在與權(quán)利的行使二分法

共同體的意圖并不是消滅知識產(chǎn)權(quán)。隨著共同體法律制度的發(fā)展，人們認識到，雖然受成員國保護的知識產(chǎn)權(quán)的存在(existence)不受自由貿(mào)易原則的影響，但是，這類知識產(chǎn)權(quán)的行使(exercise)不能阻止在其他方面是合法的共同體內(nèi)的貿(mào)易，并將單一市場分割成成員國的若干市場。也就是說，權(quán)利的存在取決于成員國的國內(nèi)法，而這種權(quán)利的行使必須與歐共體條約相一致。這即所謂的“權(quán)利的存在和權(quán)利的行使二分法”。該二分法體現(xiàn)了歐共體在成員國的知識產(chǎn)權(quán)與共同體的利益之間尋求平衡的努力。《歐共體條約》對知識產(chǎn)權(quán)的存在和行使做出了不同的規(guī)定。該條約第295條明確規(guī)定，成員國的知識產(chǎn)權(quán)的存在不應(yīng)受到影響。同時，條約中有不少旨在控制知識產(chǎn)權(quán)運用的條款。

歐洲法院在1968年的ParkeDavis一案的判決中首次完整闡述了該二分法。歐洲法院對該案的裁決意見包括了以下兩個方面的內(nèi)容：其一，原告的專利權(quán)系依據(jù)成員國的法律取得，該權(quán)利的存在不受《歐共體條約》第81條和第82條的禁止性規(guī)定的影響;其二，若知識產(chǎn)權(quán)的行使會對共同體市場的競爭構(gòu)成損害，尤其是構(gòu)成《歐共體條約》第81條或第82條意義上的限制競爭或者濫用市場支配地位，則這種知識產(chǎn)權(quán)的行使因違同體的競爭規(guī)則而構(gòu)成違法行為。據(jù)此，歐洲法院未支持原告要求禁止藥品進口的訴訟請求。

2.共同體權(quán)利窮竭原則

作為一種實現(xiàn)建立單一市場目標的必要的保障手段，相關(guān)權(quán)利在共同體區(qū)域內(nèi)窮竭受到人們的普遍關(guān)注。如前所述，《歐共體條約》旨在通過消除成員國之間的貿(mào)易障礙建立單一的市場，該條約第28條和第30條成為歐洲法院認定相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)在歐洲區(qū)域內(nèi)窮竭的依據(jù)。其中，第28條規(guī)定：在成員國之間有關(guān)進口的限制以及具有相同效果的所有其他措施均應(yīng)受到制止。因此，雖然成員國知識產(chǎn)權(quán)的存在沒有遭到否定，但是任何允許利用一國的知識產(chǎn)權(quán)禁止共同體內(nèi)貿(mào)易的法律都在根本上與第28條相違背。第30條規(guī)定：“當成員國對進口、出口和轉(zhuǎn)口的禁止或限制是基于維護公共道德、公共秩序和公共安全，或者為了保護人類、動物或植物，或者國家的具有藝術(shù)、歷史或考古價值的文物，或者工商業(yè)產(chǎn)權(quán)等正當理由時，第28條……的規(guī)定不妨礙上述禁止或限制。但是，這種禁止或限制不應(yīng)構(gòu)成一種專斷的歧視手段或?qū)Τ蓡T國之間貿(mào)易的變相限制。”歐洲法院將上述兩個條款視為歐共體內(nèi)商品和服務(wù)自由流動的保障。

為了實現(xiàn)建立統(tǒng)一的共同體市場這一目標，在“權(quán)利的存在和權(quán)利的行使二分法”的基礎(chǔ)之上，共同體權(quán)利窮竭原則應(yīng)運而生。根據(jù)該原則，受知識產(chǎn)權(quán)保護的產(chǎn)品一旦由權(quán)利人自己或經(jīng)其同意在任何一個成員國首次投放市場，則與該產(chǎn)品有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)被視為在所有的成員國均告窮竭，并且相關(guān)權(quán)利人再也不能憑借在其他成員國擁有的平行的知識產(chǎn)權(quán)禁止該產(chǎn)品在共同體市場內(nèi)流通。

歐洲法院在權(quán)利窮竭的問題上扮演著重要的角色，它在一系列的判例中確認了權(quán)利的區(qū)域內(nèi)窮竭。歐洲法院的判例既涉及在EEA內(nèi)(歐洲經(jīng)濟區(qū)國家之間)的平行進口，也涉及從非EEA國家向EEA國家的平行進口。在前一種情形下，歐洲法院根據(jù)權(quán)利的區(qū)域內(nèi)窮竭原則，判定平行進口行為不構(gòu)成侵權(quán);在后一種情形下，歐洲法院以同樣的原則認定平行進口行為構(gòu)成侵權(quán)。對于發(fā)生在EEA內(nèi)的平行進口，區(qū)域窮竭原則是作為領(lǐng)土窮竭原則的替代原則被強調(diào);對于發(fā)生在非EEA國家與EEA國家之間的平行進口，區(qū)域窮竭原則是作為國際窮竭的替代原則被強調(diào)。人們對前一種情形鮮有歧見，而對后一種情形，則一直存在不同觀點的交鋒。

與歐洲法院在判例法上的發(fā)展相呼應(yīng)，有關(guān)權(quán)利的共同體窮竭原則同樣體現(xiàn)在歐盟的相關(guān)立法之中。有關(guān)的法律文件包括：商標領(lǐng)域的《商標指令》，(注：歐盟委員會于1988年12月21日通過了《商標指令》，該指令第7條規(guī)定：“(1)商標權(quán)人無權(quán)禁止在由他自己或經(jīng)其同意投放共同體市場的商品上繼續(xù)使用原有的商標。(2)當存在阻止商品的進一步銷售的合理理由，尤其是當商品投放市場之后，其狀況被改變或被損壞時，不適用第(1)款。”這是一條有關(guān)權(quán)利窮竭的重要規(guī)則，它確立了成員國的商標權(quán)在歐共體區(qū)域內(nèi)窮竭。如今，《商標指令》第7條所確立的區(qū)域窮竭原則在所有歐盟成員國的商標法中得到了體現(xiàn)。《歐洲共同體商標條例》;[27]著作權(quán)領(lǐng)域的《信息社會著作權(quán)和領(lǐng)接權(quán)指令》，《關(guān)于計算機軟件的第91/250號指令》，(注：Directive91/250EECofMay14,1991.該指令第4(c)條規(guī)定了計算機程序的發(fā)行權(quán)(而不是出租權(quán))的窮竭。)《關(guān)于出租權(quán)的第92/100號指令》(1992年11月19日)，以及《關(guān)于數(shù)據(jù)庫的第96/9號指令》。(注：Directive96/91EECofMarch11,1996.該指令第5條也規(guī)定了與數(shù)據(jù)庫有關(guān)的發(fā)行權(quán)的窮竭。)上述著作權(quán)領(lǐng)域的指令有關(guān)權(quán)利窮竭的規(guī)定與《商標指令》第7條的用語如出一轍。

(三)國際窮竭

國際窮竭問題伴隨著國際貿(mào)易的出現(xiàn)而出現(xiàn)。許多知識產(chǎn)權(quán)人就相同的對象在不同國家享有平行的知識產(chǎn)權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)人在這些國家銷售或準備銷售其產(chǎn)品。在國際的層面上，“窮竭”就意味著一旦產(chǎn)品被權(quán)利人或經(jīng)其同意在世界上任何一個國家被首次銷售，則存在于其他國家的平行的知識產(chǎn)權(quán)不能用于禁止這些產(chǎn)品的進口商或購買者。也就是說，權(quán)利人在其他國家所享有的在該產(chǎn)品上的類似的權(quán)利也隨之窮竭。

篇(2)

(一)模型構(gòu)建本文的計量模型是基于Coe和Helpman(1995)的國際R＆D溢出模型(簡稱CH模型)構(gòu)建的［3］，由于我們試圖把服務(wù)貿(mào)易進口劃分為勞動密集型、資本密集型、技術(shù)與知識密集型三類，而且從知識產(chǎn)權(quán)保護的視角來研究三類服務(wù)貿(mào)易進口對全要素生產(chǎn)率增長的非線性影響，因此我們構(gòu)建的計量模型如下。其中，TFPit為運用不需要事先假定具體生產(chǎn)函數(shù)形式的DEA方法計算而得。RDd，sit為剔除了經(jīng)濟規(guī)模因素的本國R＆D資本存量;RDf，mer，sit、RDf，l，sit、RDf，c，sit和RDf，t，sit分別為剔除了經(jīng)濟規(guī)模因素之后的通過貨物貿(mào)易進口以及勞動密集型、資本密集型、技術(shù)與知識密集型①服務(wù)貿(mào)易進口渠道獲得的國外R＆D資本存量;mmer，sit、ml，sit、mc，sit和mt，sit分別為一國的貨物貿(mào)易進口存量和三類密集型服務(wù)貿(mào)易進口存量占該國GDP存量的比例②;IPRsit為知識產(chǎn)權(quán)保護;IPRs2it為知識產(chǎn)權(quán)保護的平方項，用于研究隨著知識產(chǎn)權(quán)保護力度的增強，國內(nèi)R＆D投入、貨物貿(mào)易進口以及三類服務(wù)貿(mào)易進口對全要素生產(chǎn)率增長的非線性影響;α0，it，…，α15，it為擬合系數(shù);δit為誤差項。

(二)變量說明1.RDd，sit、RDf，mer，sit、RDf，l，sit、RDf，c，sit和RDf，t，sit。這5個變量的測算包含兩步:第一步，分別計算國內(nèi)R＆D存量以及通過貨物貿(mào)易進口和三類服務(wù)貿(mào)易進口溢出的國外R＆D存量;第二步，把計算出的各種R＆D存量除以GDP，獲得相對指標。在第一步中，本文使用了永續(xù)盤存法，起始年度的存量計算公式為S=A0/(g+δ)，S表示存量。表示起始年度的流量，g表示變量從起始年度到2012年的平均增長率，δ表示折舊率，本文涉及的所有折舊率均以常用的5%計算。RDd，sit的計算直接利用統(tǒng)計數(shù)據(jù)即可，對于RDf，mer，sit、RDf，l，sit、RDf，c，sit和RDf，t，sit則須考慮國際間的溢出。為此，我們借鑒了Lichtenberg和vanPottelsberghe(1998)的測算方法(簡稱LP法)［13］，而且考慮到某一期的國外R＆D溢出在后面各期依然會發(fā)揮作用。同時我們注意到目前難以獲得服務(wù)貿(mào)易的雙邊統(tǒng)計數(shù)據(jù)，只能獲得一國對全世界的服務(wù)貿(mào)易進口總額和出口總額，所以，我們最終將計算公式修正為。3.IPRsit。對知識產(chǎn)權(quán)保護強度的測算，借鑒了唐保慶等(2011)的方法［4］。計算該變量的數(shù)據(jù)來自于世界知識產(chǎn)權(quán)組織網(wǎng)站。接下來本文將分別基于中國1994—2012年的時間序列數(shù)據(jù)和27個OECD國家①1998—2012年的面板數(shù)據(jù)對以上計量模型進行擬合。

(三)檢驗結(jié)果與分析為了能夠使發(fā)達國家的成功經(jīng)驗供中國借鑒和學(xué)習(xí)，我們分別運用中國數(shù)據(jù)和27個OECD國家的數(shù)據(jù)進行了回歸，并且進行對比研究。1.中國數(shù)據(jù)的擬合結(jié)果。(1)國內(nèi)R＆D投入未能顯著促進全要素生產(chǎn)率增長。這一結(jié)論與Coe和Helpman(1995)等人研究的結(jié)論不同［3］。據(jù)調(diào)查，大量的企業(yè)僅僅滿足于眼前良好的發(fā)展狀況而不愿意承擔(dān)研發(fā)投入的風(fēng)險，低成本發(fā)展的原有路徑一直是企業(yè)試圖保持的優(yōu)勢，這導(dǎo)致整個經(jīng)濟部門的技術(shù)水平未能取得實質(zhì)性的突破。在控制了知識產(chǎn)權(quán)保護因素之后發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)保護與國內(nèi)R＆D投入的協(xié)同效應(yīng)對全要素生產(chǎn)率增長的影響在1%水平上顯著。這表明國內(nèi)R＆D投入對全要素生產(chǎn)率增長的影響一方面受到R＆D投入強度的影響，另一方面還要取決于知識產(chǎn)權(quán)保護的水平。(2)貨物貿(mào)易進口對全要素生產(chǎn)率增長的影響不顯著。原因之一，在當今的全球國際分工格局下，盡管某些進口品(尤其是中間品和資本品)可能具有較強的技術(shù)屬性，但是由于跨國公司的保密意圖致使中國很難在最為核心的技術(shù)層面上操作。原因之二，跨國公司和東道國本地企業(yè)會進行激烈的競爭，前者在東道國所產(chǎn)生的競爭負效應(yīng)可能超過了技術(shù)溢出正效應(yīng)。在控制了知識產(chǎn)權(quán)保護因素后發(fā)現(xiàn)，貨物貿(mào)易進口與知識產(chǎn)權(quán)保護的協(xié)同效應(yīng)能夠促進全要素生產(chǎn)率的提升，說明知識產(chǎn)權(quán)保護有助于貨物貿(mào)易進口產(chǎn)生技術(shù)溢出效應(yīng)。但是在控制了知識產(chǎn)權(quán)保護及當知識產(chǎn)權(quán)保護力度增強，貨物貿(mào)易進口對TFP的非線性影響因素時，其回歸結(jié)果未能通過顯著性檢驗，這說明知識產(chǎn)權(quán)保護的作用并不是很穩(wěn)定和顯著，我們認為一方面原因是前文所說的跨國公司控制了進口品的核心技術(shù)環(huán)節(jié)，另一方面可能在于中國的知識產(chǎn)權(quán)保護水平還需要進一步提高。(3)勞動密集型服務(wù)貿(mào)易進口和資本密集型服務(wù)貿(mào)易進口均不利于全要素生產(chǎn)率的增長。由于勞動密集型服務(wù)品主要表現(xiàn)為本國居民的出口旅游，其中包含的技術(shù)含量較低。資本密集型服務(wù)品主要表現(xiàn)為運輸服務(wù)，它的特點是資本投入量大、技術(shù)含量低，而且運輸服務(wù)難以深入地融入到國內(nèi)上下游產(chǎn)品的價值鏈中，所以很難促進進口國的全要素生產(chǎn)率增長。在控制了知識產(chǎn)權(quán)保護因素之后發(fā)現(xiàn)，兩類服務(wù)貿(mào)易進口依然未能和知識產(chǎn)權(quán)保護產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)來推動全要素生產(chǎn)率的增長。可見，雖然中國在過去的幾十年中一直不斷完善知識產(chǎn)權(quán)保護，但是技術(shù)屬性較弱的服務(wù)品進口對不斷強化的知識產(chǎn)權(quán)保護制度并不敏感，無法促進全要素生產(chǎn)率的增長。(4)技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口顯著促進了全要素生產(chǎn)率的增長。服務(wù)業(yè)是經(jīng)濟高度發(fā)展的產(chǎn)物，技術(shù)與知識密集型服務(wù)品更是服務(wù)業(yè)中高科技、先進理念和知識的典型代表，中國對此類服務(wù)品的進口能夠在很大程度上避免自主研發(fā)和探索的彎路，節(jié)約了大量的物資、人員和人力資本投入，最終顯著地推動了中國的全要素生產(chǎn)率。在控制了知識產(chǎn)權(quán)保護因素之后發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)保護同技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口的協(xié)同效應(yīng)依然促進了全要素生產(chǎn)率的增長，而且在1%水平上通過了顯著性檢驗。其中的原因主要在于技術(shù)與知識密集型服務(wù)品的科技含量較高，對知識產(chǎn)權(quán)保護制度的敏感度高于低技術(shù)水平的服務(wù)品，不斷完善的知識產(chǎn)權(quán)保護制度不僅從規(guī)模上鼓勵了此類服務(wù)品的大量進口，而且也有助于提升其內(nèi)部的技術(shù)結(jié)構(gòu)，使得技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口能夠與不斷完善的知識產(chǎn)權(quán)保護制度形成較高的匹配性并且產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)，推動了全要素生產(chǎn)率的增長。(5)隨著知識產(chǎn)權(quán)保護力度的不斷加強，國內(nèi)R＆D投入、技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口均對全要素生產(chǎn)率增長產(chǎn)生了倒“U”型特征的“先揚后抑”的作用。由此可見，欲使知識產(chǎn)權(quán)保護分別和國內(nèi)R＆D投入、技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口共同推動全要素生產(chǎn)率的增長，那么知識產(chǎn)權(quán)保護的強度必須適宜，以便充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)保護的正向傳導(dǎo)機制，降低反向傳導(dǎo)機制的不利作用，否則只會適得其反。模擬結(jié)果顯示，當知識產(chǎn)權(quán)保護的強度達到5.815時，國內(nèi)R＆D投入對全要素生產(chǎn)率增長的作用達到最大化，這也是以國內(nèi)R＆D投入推動全要素生產(chǎn)率增長為目標的知識產(chǎn)權(quán)保護最適強度。此外，當知識產(chǎn)權(quán)保護的強度達到6.084時，技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口對全要素生產(chǎn)率增長的作用達到最大化，這是以技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口推動全要素生產(chǎn)率增長為目標的知識產(chǎn)權(quán)保護最適強度。根據(jù)計算發(fā)現(xiàn)，2012年中國的知識產(chǎn)權(quán)保護強度為5.349，與兩個最適強度均存在一定的差距，可見中國知識產(chǎn)權(quán)保護的力度還需要進一步加大。另一個值得關(guān)注的問題是，國內(nèi)R＆D投入、技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口在促進全要素生產(chǎn)率增長時所需要的知識產(chǎn)權(quán)保護最適強度之所以前者低而后者略高，可能的原因是國內(nèi)R＆D投入僅僅是國內(nèi)行為，而服務(wù)品進口則屬于跨國活動，它與國內(nèi)活動相比需要克服市場準入和人員跨國流動等貿(mào)易障礙，只有在更強的知識產(chǎn)權(quán)保護水平下這種產(chǎn)品才能夠進入進口國市場，知識產(chǎn)權(quán)保護的市場擠出效應(yīng)和壟斷勢力效應(yīng)也會推遲出現(xiàn)。2.OECD國家數(shù)據(jù)的擬合結(jié)果。用OECD國家數(shù)據(jù)的擬合結(jié)果與用中國數(shù)據(jù)的擬合結(jié)果絕大部分是相同的，不同之處在于，OECD國家當前的知識產(chǎn)權(quán)保護平均強度已經(jīng)超越了最適強度。模擬結(jié)果顯示，這些國家在2012年的平均知識產(chǎn)權(quán)保護強度為6.486，而國內(nèi)R＆D投入以及技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口在促進全要素生產(chǎn)率時所需要的知識產(chǎn)權(quán)保護最適強度分別為6.227和6.278。也就是說，OECD國家目前的知識產(chǎn)權(quán)保護強度已經(jīng)不利于全要素生產(chǎn)率的增長，這與Scotchmer(2004)的研究結(jié)論相似，Scotchmer(2004)認為發(fā)達國家在推進技術(shù)創(chuàng)新的過程中需要考慮的不應(yīng)當是加強知識產(chǎn)權(quán)保護，而應(yīng)當重新判斷知識產(chǎn)權(quán)保護的力度是否已經(jīng)過強［15］。

(四)穩(wěn)健性檢驗由于我們最為關(guān)注的是中國國內(nèi)的R＆D投入、服務(wù)貿(mào)易進口分別與知識產(chǎn)權(quán)保護的協(xié)同效應(yīng)對全要素生產(chǎn)率增長的影響，而且考慮到以上回歸結(jié)果可能具有偶然性，所以分別通過改變指標選取以及考慮滯后效應(yīng)的方式來做穩(wěn)健性檢驗。在指標選取方面，我們借用韓玉雄和李懷祖(2005)的方法重新計算了知識產(chǎn)權(quán)保護強度［16］;在考慮滯后效應(yīng)方面，國內(nèi)R＆D投入、技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口分別與知識產(chǎn)權(quán)保護的協(xié)同效應(yīng)對全要素生產(chǎn)率增長的影響可能存在時間上的滯后，故分別選取一階滯后和二階滯后來進行回歸。從回歸結(jié)果來看，三種不同的穩(wěn)健性檢驗結(jié)果與原始回歸結(jié)果十分相似。從穩(wěn)健性檢驗的三個結(jié)果的平均值可發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)保護的實際強度(4.126)尚未達到國內(nèi)R＆D投入所需的最適強度(4.302)，也未達到技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口所需的最適強度(4.329)。進一步觀察發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)R＆D投入所需的最適強度都小于技術(shù)與知識密集型服務(wù)貿(mào)易進口所需的最適強度。

二、結(jié)論與政策含義

篇(3)

論文摘要：由于在wto／wipo多邊談判中遇到強大阻力，發(fā)達國家近幾年來將國際知識產(chǎn)權(quán)談判場所轉(zhuǎn)移至雙邊談判框架。該框架下的談判實力失衡格局和互惠原則已迫使發(fā)展

一、發(fā)生背景

談判場所轉(zhuǎn)移(forum shifting)是發(fā)達國家在國際知識產(chǎn)權(quán)談判中常用的一個策略，其具體做法是，在原有談判框架下遇到阻力時，通過將談判議題從一個談判框架轉(zhuǎn)移至另一個框架下的方法達到目的。

眾所周知，盡管1994年《trips協(xié)定》(wto《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，下同)只為wto締約方設(shè)定了最低標準的知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)，但對發(fā)展

2、限制藥品專利的強制實施許可的適用理由。2003年wto《關(guān)于實施(trips協(xié)定)與公共健康的決定》曾經(jīng)確認，wto締約方有權(quán)自行決定其對藥品實施強制許可的理由。為了限制 發(fā)展

篇(4)

暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院成立于2004年9月11日，是廣東省首家集教學(xué)和科研于一體的知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，也是華南地區(qū)第一家知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院。學(xué)院的前身是2003年3月成立的暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心。學(xué)院下設(shè)知識產(chǎn)權(quán)系和知識產(chǎn)權(quán)研究中心，形成系所(中心)合一、教學(xué)與科研合一的體制。現(xiàn)有專門教學(xué)和科研人員共9人，形成一支擁有1名教授、3名副教授，5名講師的年輕的師資隊伍。學(xué)院還聘請了一批國內(nèi)外知名的學(xué)術(shù)造詣深厚的法學(xué)教授和富有實際管理經(jīng)驗的專家為客座教授或兼職教授。

學(xué)院目前建成1個模擬法庭，1個多功能會議廳，2個案例室、1個電子閱覽室，另有1個專利信息檢索室和1個知識產(chǎn)權(quán)鑒定中心在建。

學(xué)科建設(shè)

從2005年起，學(xué)院積極引進高學(xué)歷高層次人才，至2008年已形成一支擁有6位博士、1位在職博士生的師資隊伍。從2004年起，學(xué)院掛靠暨南大學(xué)法學(xué)院招收了5屆43名民商法學(xué)專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)方向的研究生。與暨南大學(xué)管理學(xué)院合作，率先在國內(nèi)推出EMBA教育(知識產(chǎn)權(quán)管理方向)招生方案，在企業(yè)界、政府部門引起良好反響。2005年經(jīng)教育部批準，學(xué)院率先在國內(nèi)試辦知識產(chǎn)權(quán)本科專業(yè)(030103S)，開始招收境內(nèi)外學(xué)生。現(xiàn)已招收4屆80多名學(xué)生，試辦效果良好。

科研活動

自2004年成立以來，學(xué)院共發(fā)表核心期刊論文30多篇，出版專著1部、教材1部；獲得省部級，廳級和校級科研項目40項，科研經(jīng)費達147.9萬元。徐碹教授發(fā)表于《中國社會科學(xué)》的論文《知識產(chǎn)權(quán)的正當性――論知識產(chǎn)權(quán)法中的對價與衡平》獲廣東省首屆哲學(xué)社會科學(xué)優(yōu)秀成果獎一等獎(2005年)和教育部第四屆中國高校人文社會科學(xué)研究優(yōu)秀成果獎三等獎(2006年)。

學(xué)術(shù)與交流活動

2005年8月23日，由廣東省委宣傳部和廣東省社會科學(xué)界聯(lián)合會聯(lián)合主辦，暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院承辦，廣東省知識產(chǎn)權(quán)局協(xié)辦的第十六期“嶺南學(xué)術(shù)論壇”在暨南大學(xué)召開。

2006年1月14日，由暨南大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院、廣州市律師協(xié)會聯(lián)合主辦的“海峽兩岸知識產(chǎn)權(quán)前沿問題研討會”在暨南大學(xué)召開。

2006年3月29日，香港知識產(chǎn)權(quán)署署長謝肅方應(yīng)邀在暨大作題為“著作權(quán)的概念與發(fā)展”的演講。

2006年3月31日，暨南大學(xué)召開敦聘儀式，聘請美國斯坦福大學(xué)法學(xué)院著名學(xué)者勞倫斯?萊斯格(Lawrence_Lessig)教授為客座教授。勞倫斯?萊斯格教授作了題為“共享創(chuàng)意與知識產(chǎn)權(quán)――中美Internet的法律分析比較”的演講。

2006年4月27日，中南財經(jīng)政法大學(xué)校長，著名知識產(chǎn)權(quán)專家吳漢東教授來學(xué)院作題為“知識財產(chǎn)，公共政策和國際貿(mào)易規(guī)則――關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)”的學(xué)術(shù)報告。

篇(5)

[論文關(guān)鍵詞]國際化；知識產(chǎn)權(quán)保護；法律對策

隨著科學(xué)技術(shù)日新月異的發(fā)展，知識與經(jīng)濟相結(jié)合產(chǎn)生了巨大的商業(yè)利益，知識產(chǎn)權(quán)的價值引起了人們的高度關(guān)注。這也在很大程度上導(dǎo)致了國際社會在知識產(chǎn)權(quán)立法中表現(xiàn)出急功近利的躁動情緒，在這種情緒下所形成的保護格局對經(jīng)濟實力與知識資源處于弱勢地位的發(fā)展中國家極為不利，其國家利益被漠視，合理的發(fā)展空間受到不斷擴張的知識產(chǎn)權(quán)保護的抑制。因而，國際化趨勢下探討我國知識產(chǎn)權(quán)保護問題有著極為重要的現(xiàn)實意義。

一知識產(chǎn)權(quán)保護國際化趨勢的形成原因

(一)知識產(chǎn)權(quán)保護國際化趨勢的內(nèi)因

知識產(chǎn)權(quán)的地域性和知識產(chǎn)品的非物質(zhì)性是推動知識產(chǎn)權(quán)保護國際化的內(nèi)在動因。知識產(chǎn)權(quán)的客體知識產(chǎn)品具有非物質(zhì)性的特點，它不可能像有形財產(chǎn)一樣通過權(quán)利人的實際占有對其進行控制，這種非物質(zhì)性使其具有跨地域傳播的特點。權(quán)利的地域性和客體流動的非地域性在對權(quán)利人的保護上就體現(xiàn)為權(quán)利人的知識產(chǎn)品在本國受到保護而在國外得不到保護。為了克服知識產(chǎn)權(quán)的地域性與知識產(chǎn)品的全球傳播性之間的矛盾，國際社會經(jīng)歷了一個由雙邊安排到多邊公約的過程，使公約成員基于一定的保護標準，相互保護對方的知識產(chǎn)權(quán)。

(二)知識產(chǎn)權(quán)保護國際化趨勢的外因

全球經(jīng)濟一體化是推動知識產(chǎn)權(quán)保護國際化的外在動因。各國知識產(chǎn)權(quán)制度的狀況是由該國政治、經(jīng)濟、科學(xué)技術(shù)和法律觀念等多方面的因素決定的。正因為如此，各國的知識產(chǎn)權(quán)制度存在較大的差異。當知識產(chǎn)品只在一國流動和傳播時，這種差異不會形成任何沖突。但正如前所述，知識產(chǎn)品的國際流動不可避免，這種差異就轉(zhuǎn)化成各國現(xiàn)實利益的沖突。一方面，國家經(jīng)濟、政治、科技和文化發(fā)展的不平衡是導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)制度差異的根源；另一方面，這種差異的存在又必然會進一步擴大經(jīng)濟、科技和文化發(fā)展水平的差距。于是，縮小差異，減少利益沖突，擴大國際交往，謀求共同發(fā)展成為不同國家的內(nèi)在需要。應(yīng)該看到，知識產(chǎn)權(quán)保護國際化發(fā)展與國際經(jīng)濟和貿(mào)易發(fā)展存在著相互影響、相互適應(yīng)和相互制約的密切聯(lián)系，這種關(guān)聯(lián)性決定了知識產(chǎn)權(quán)保護在國際經(jīng)濟和貿(mào)易中的重要地位，也促使各國在利益取舍中選擇了參與，從而成為促進知識產(chǎn)權(quán)保護國際化的動力。

二知識產(chǎn)權(quán)保護國際化趨勢下產(chǎn)生的問題

(一)知識產(chǎn)權(quán)的高水平保護與我國目前經(jīng)濟實力不相適應(yīng)

發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)制度其高水平的保護，是在本國范圍內(nèi)經(jīng)過利益均衡之后的慎重選擇，而對于發(fā)達國家的這一“慎重選擇”卻與發(fā)展中國家的經(jīng)濟水平極不相稱。以中國為例，烏拉圭回合談判之初的1987年，美國的人均GDP為18530美元，TRIPS協(xié)議的最低保護條款主要是根據(jù)該時期以美國為首的發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)所制定的，而我國2009年人均GDP才達到3677．86美元，世界排名第99位。因此，現(xiàn)階段實施TRIPS協(xié)議實際上是要求我國從人均GDP的3677．86美元的發(fā)展階段一下子躍至人均GDP的18530美元的發(fā)展水平。這就使得國際公約所確定的知識產(chǎn)權(quán)保護水平與我國等發(fā)展中國家的經(jīng)濟要求出現(xiàn)斷層和真空，從而銜接不上。難以產(chǎn)生預(yù)期的效果。

(二)TRIPS協(xié)議的簽訂在某種程度上推動了貿(mào)易技術(shù)壁壘的形成

TRIPS協(xié)議的簽訂使知識產(chǎn)權(quán)保護被納入國際貿(mào)易體系，在關(guān)稅壁壘逐漸減少的今天，取而代之的是貿(mào)易技術(shù)壁壘的形成，它將成為自由貿(mào)易的新障礙。一方面，發(fā)達國家在表面上極力倡導(dǎo)貿(mào)易自由化，要求他國取消貿(mào)易保護；另一方面，為維護自身利益，憑借技術(shù)一k的優(yōu)勢，設(shè)置貿(mào)易技術(shù)壁壘給發(fā)展中國家的對外貿(mào)易造成很大的障礙。根據(jù)我國質(zhì)檢總局2010年一份調(diào)查數(shù)據(jù)顯示：2009年有34．3％的出口企業(yè)受到國外技術(shù)性貿(mào)易措施不同程度的影響；全年出口貿(mào)易直接損失574．32億美元，技術(shù)壁壘使發(fā)展中國家出口企業(yè)減少了國際市場份額、失去貿(mào)易機會，給發(fā)展中國家的出口帶來長期的負面影響。同時，貿(mào)易技術(shù)壁壘也成為發(fā)達國家之問相互阻擋他國產(chǎn)品進入本國市場的最有效手段。

(三)人們對知識產(chǎn)權(quán)利益的追求已超越對知識產(chǎn)權(quán)理論發(fā)展本身的關(guān)注

隨著科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)在各國經(jīng)濟發(fā)展中所起的作用日益突出。與此相適應(yīng)的是，許多發(fā)達國家的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)也發(fā)生了重大變化，經(jīng)濟的發(fā)展越來越依賴于信息、技術(shù)等產(chǎn)業(yè)，而不再依賴于傳統(tǒng)的農(nóng)業(yè)、制造業(yè)。以美國國際知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟(II．PA)統(tǒng)計為例，2007年，核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)的增值是8891億美元，大約占美國國內(nèi)生產(chǎn)總值的6．44％。而總體版權(quán)產(chǎn)業(yè)的增值上升到15200億美元，是2007年國內(nèi)生產(chǎn)總值的11．05％。從2004年、2005年、2006年和2007年，“核心版權(quán)產(chǎn)業(yè)”和“總體版權(quán)產(chǎn)業(yè)”的實際年增長率是美國整體經(jīng)濟增長率的兩倍多。正是知識產(chǎn)品所體現(xiàn)出的巨大商業(yè)價值，使得人們對利益的追求已超越對知識產(chǎn)權(quán)理論發(fā)展本身的關(guān)注，這也成為目前影響知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展的重要因素。

三國際化趨勢下我國知識產(chǎn)權(quán)保護的法律對策

在現(xiàn)有TRIPS協(xié)議框架下，我國如何適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)保護的國際化趨勢，維護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的正當利益?筆者提出如下法律對策：

(一)盡快制定對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行規(guī)制的法律細則

從我國目前有關(guān)限制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的立法現(xiàn)狀來看，雖然有關(guān)法律對此問題有所涉及，如《著作權(quán)法》第1條和第2條第4款、《反不正當競爭法》第2條第1款、《合同法》第329條以及《民法通則》的權(quán)利不得濫用原則為限制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為提供了一定的法律依據(jù)，但這些規(guī)定偏重于原則，較為空泛，缺乏可操作性。發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)人充分利用對其有利的知識產(chǎn)權(quán)制度限制競爭，抑制我國民族工業(yè)發(fā)展的行為，我們無法根據(jù)我國現(xiàn)行立法提出合理的質(zhì)疑，這不能不說是一種制度缺陷。

權(quán)利的正當性決定著它具有先天的受限制性，權(quán)利的本身就包含了受限制的含義，不受限制的權(quán)利不具有正當性，也不能稱其為權(quán)利(或許可以稱之為特權(quán))。任何一項有關(guān)權(quán)利的制度應(yīng)該是對權(quán)利的確認和保護與對權(quán)利的限制的結(jié)合。我國應(yīng)將TRIPS協(xié)議的有關(guān)原則和規(guī)定所體現(xiàn)的平衡精神充分運用至國內(nèi)立法，不僅在知識產(chǎn)權(quán)保護上與國際接軌，同時在對知識產(chǎn)權(quán)的限制上也應(yīng)盡快同國際接軌，這也是在國內(nèi)平衡發(fā)達國家與發(fā)展中國家利益的必要舉措。總的來說，無論是現(xiàn)實的需求還是與國際接軌的趨勢都在呼喚著對知識產(chǎn)權(quán)壟斷行為進行制約的法律細則早日出臺。

(二)加強立法保護，扭轉(zhuǎn)我國在知識產(chǎn)權(quán)利益上的弱勢地位

我國對傳統(tǒng)知識和遺傳資源保護的立法現(xiàn)狀來看，有關(guān)的法律、法規(guī)比較零散，且多為效力層次較低的行政法規(guī)、規(guī)章，適應(yīng)面和強制性都有較大的局限性，從而沒有從根本上起到保護作用，使得中國目前在傳統(tǒng)知識和遺傳資源方面的法律制度與現(xiàn)實需求之間的矛盾日益突出。中國在傳統(tǒng)文化與遺傳資源的保護上，一方面，要充分利用現(xiàn)有法律制度加強保護，另一方面，可借鑒其他國家的經(jīng)驗，呼應(yīng)有關(guān)國際公約的精神，深入研究傳統(tǒng)文化和遺傳資源的特征，制定切實對路、行之有效的保護制度。在國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)制度體系中著力完善傳統(tǒng)文化與遺傳資源的保護，再通過國際談判，聯(lián)合其他發(fā)展中國家的力量，將有利于發(fā)展中國家的立法措施滲入到國際公約中去，這對于改變發(fā)展中國家在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)國際制度中的弱勢地位是大有裨益的。

(三)提高群眾知識產(chǎn)權(quán)保護意識，增強其知識產(chǎn)權(quán)法治觀念

篇(6)

論文摘要：知識產(chǎn)權(quán)日益成為外貿(mào)企業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略性資源和競爭力的核心要素，成為增強自主創(chuàng)新能力的重要支撐和掌握發(fā)展主動權(quán)的關(guān)鍵。如何提高知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理的水平和能力，是擺在外貿(mào)企業(yè)面前的一項重要課題。本文通過分析研究，旨在為外貿(mào)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護機制的建立、健全提出建議。

隨著全球貿(mào)易保護主義抬頭:據(jù)商務(wù)部的最新統(tǒng)計顯示，2009年1~8月共有17個國家和地區(qū)對中國發(fā)起79起貿(mào)易救濟調(diào)查，涉案金額突破百億美元，同比分別增長16.z%和121.2%。與此同時，以知識產(chǎn)權(quán)訴訟為核心的“337調(diào)查”等非關(guān)稅壁壘措施，則成為一些國家、地區(qū)和跨國公司阻礙我國經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一個“大棒”。

由于我國經(jīng)濟對外貿(mào)易依存度較高，對外貿(mào)易領(lǐng)域所出現(xiàn)的新變化對外貿(mào)企業(yè)健康、可持續(xù)發(fā)展提出了新的挑戰(zhàn)。本文擬從外貿(mào)企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理實情出發(fā)，探討構(gòu)建符合外貿(mào)發(fā)展實情的知識產(chǎn)權(quán)保護機制。

1.知識產(chǎn)權(quán)糾紛對經(jīng)濟的影響

知識經(jīng)濟即以知識為基礎(chǔ)的經(jīng)濟。與以往的傳統(tǒng)經(jīng)濟形態(tài)相區(qū)別，知識在現(xiàn)代社會財富的創(chuàng)造中，其功效已經(jīng)遠遠超越財、物這些傳統(tǒng)要素，成為創(chuàng)造價值要素中最核心的要素。在這個意義上，知識已成為促進經(jīng)濟增長的主要動力。產(chǎn)品生命周期理論認為，一個國家的工業(yè)發(fā)展到第四階段:國內(nèi)市場的產(chǎn)品為進口產(chǎn)品所替代時，該國產(chǎn)品的市場地位開始衰落，其市場占有率受到挑戰(zhàn)。此時，它會轉(zhuǎn)向知識產(chǎn)權(quán)保護，在貿(mào)易政策中會極力與知識產(chǎn)權(quán)保護掛鉤，通過強制性措施來實施嚴格的知識產(chǎn)權(quán)保護，以設(shè)法減慢產(chǎn)品周期的步伐。正如美聯(lián)儲前主席格林斯潘所說“缺乏知識產(chǎn)權(quán)保護將導(dǎo)致經(jīng)濟的崩潰”。

由于美國、日本等西方發(fā)達國家在一些傳統(tǒng)制造領(lǐng)域的優(yōu)勢漸失，利用知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢成為他們收復(fù)市場的一種主要非貿(mào)易手段。跨國公司已不僅僅把知識產(chǎn)權(quán)作為一個法律手段運用，而是逐漸將其當作一種市場策略頻頻使用，這也導(dǎo)致我國涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛不僅越來越多、規(guī)模越來越大，而且涉及的領(lǐng)域也越來越廣，對我國一些行業(yè)帶來了巨大威脅。不僅如此，知識產(chǎn)權(quán)更是日益成為各國增強國際競爭力的戰(zhàn)略資源，國家間在處理國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系中圍繞知識產(chǎn)權(quán)開展的合作與較量更加復(fù)雜。

根據(jù)美國1930年海關(guān)法337條被控產(chǎn)品一旦被認定侵權(quán)，ITC會依據(jù)337條款“停止令”或“排除令”。涉案產(chǎn)品無論是來自源頭生產(chǎn)廠家還是來白其他分銷商，將一律禁止進人美國市場，已經(jīng)進人的也將被停止銷售。更嚴重的是，此項制裁為“永久性”制裁，不僅被“排斥”的企業(yè)相關(guān)產(chǎn)品可能被永久禁止進人美國，而且該國同行業(yè)的同類商品可能也永遠無法進人美國市場。337調(diào)查的門檻較低，申請立案更為容易，且結(jié)案時間短，一般不超過12個月，而應(yīng)訴企業(yè)的答辯期卻只有6個工作日，因此一旦被認定為侵權(quán)，對企業(yè)和同行業(yè)影響均很大。

2、外貿(mào)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀分析

為了解外貿(mào)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護狀況，提出針對性的保護機制和措施。筆者對一些外貿(mào)企業(yè)的調(diào)查問卷資料進行了整理、匯總和分析，通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，外貿(mào)企業(yè)雖然取得了長足的進步和發(fā)展，但與預(yù)期目標仍有不小差距。許多企業(yè)受到人才、資金、環(huán)境等多種因素的影響，在知識產(chǎn)權(quán)方面信心不強、動力不足、能力不夠:

第一、創(chuàng)新型人才比較缺乏。知識經(jīng)濟的核心要素是人才，企業(yè)創(chuàng)新的關(guān)鍵是人才。調(diào)查顯示，創(chuàng)新人才短缺、高學(xué)歷人才偏少、高科技人才缺乏是當前外貿(mào)企業(yè)創(chuàng)新所面臨的主要問題。外貿(mào)企業(yè)大多自傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展而來，以勞動密集型為主，企業(yè)員工中低學(xué)歷、操作人員比例偏高，大專學(xué)歷以上科技人員和研發(fā)人員比例偏低。同時，一些企業(yè)還存在不重視人才、留不住人才一等現(xiàn)象。

第二、品牌意識函需加強。外貿(mào)企業(yè)加工貿(mào)易比重很大，貼牌貿(mào)易較為普遍。當前外貿(mào)“貼牌加工”中商標侵權(quán)糾紛頻發(fā);另外一些企業(yè)不注重創(chuàng)建品牌，個別企業(yè)即使已經(jīng)形成一定規(guī)模，仍然缺乏長遠發(fā)展的眼光，寄希望于通過“傍名牌”獲取更大的利潤。

第三、知識產(chǎn)權(quán)投人低。調(diào)查結(jié)果顯示:多數(shù)外貿(mào)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新費用投人不足，嚴重阻礙了企業(yè)科技創(chuàng)新能力的提升。原因如下:首先，知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)風(fēng)險高、周期長;其次，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)投人成本大:除專利申請費，專利申請成本還包括申請費、審查費、登記費和年費等;此外，還包括復(fù)審費、著錄事項變更手續(xù)費、優(yōu)先權(quán)要求費、恢復(fù)權(quán)利請求費等。其中，申請費、審查費、登記費和授權(quán)后的年費占專利申請成本的大部分。除此以外，知識產(chǎn)權(quán)糾紛發(fā)生后，由于企業(yè)維權(quán)成本高，一些企業(yè)往往放棄維權(quán)，導(dǎo)致企業(yè)的合法權(quán)益往往得不到保護。所以多數(shù)企業(yè)在決策時非常謹慎。

第四、知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)新質(zhì)量不高。

第五、中途停止創(chuàng)新活動時有發(fā)生。

3、外貿(mào)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護機制構(gòu)想

因國際經(jīng)濟形勢突變，許多低端產(chǎn)業(yè)、傳統(tǒng)外貿(mào)企業(yè)遭遇 “寒流”。但調(diào)查發(fā)現(xiàn)，一些擁有自主知識產(chǎn)權(quán)、高科技的外貿(mào)企業(yè)卻有著良好的表現(xiàn)和業(yè)績。這說明知識產(chǎn)權(quán)在應(yīng)對金融危機挑戰(zhàn)，促進對外經(jīng)濟持續(xù)、快速發(fā)展的特有價值。考慮外貿(mào)企業(yè)發(fā)展情況，構(gòu)建符合外貿(mào)企業(yè)實情的知識產(chǎn)權(quán)保護機制，可以從以下幾個方面進行:

3.1樹立品脾，建立、健全商標保護機制

現(xiàn)代市場之爭，是品牌之爭。從目前的外貿(mào)出口情況看，貼牌加工所占的比重較大，自主品牌出口較少。跨國公司的實踐證明，只有品牌強才會有企業(yè)強，也只有做品牌才會賺取更多的遠遠高于OEM的利潤。因此，外貿(mào)企業(yè)應(yīng)樹立自己的品牌形象，增強商標保護意識。

第一、外貿(mào)企業(yè)須做好自主品牌的規(guī)劃。品牌的建設(shè)不是一朝一夕的事情，品牌建設(shè)是一個綜合性的建設(shè)過程，需要品牌設(shè)計、品牌文化等全方位的支持和配合，要做好長期堅持的思想準備和努力。

第二、正確處理企業(yè)的產(chǎn)品品牌結(jié)構(gòu)。自有品牌產(chǎn)品不要與OEM品牌沖突。處理的原則是為保證現(xiàn)有OEM客戶的產(chǎn)品不受自創(chuàng)品牌產(chǎn)品的影響，依然全力構(gòu)建良好的客戶關(guān)系，不要讓自創(chuàng)品牌對OEM客戶造成直接的影響，學(xué)會兩條腿走路。

第三、加大地方政策支持力度。因為品脾的創(chuàng)立非一朝一夕，需要占用企業(yè)的資金。考慮到中小型外貿(mào)企業(yè)大，實力弱等特點，我們認為應(yīng)運用市場機制，結(jié)合政策支持，在稅收、信貸等經(jīng)濟性問題上提供優(yōu)惠，來支持外貿(mào)企業(yè)創(chuàng)自主品牌。

第四、外貿(mào)企業(yè)一旦選定了海外目標市場，就要及早進行商標注冊;而不是生意拓展到哪里才去哪里申請注冊商標。據(jù)世界品牌實驗室調(diào)查顯示，在“中國500個最具價值的品牌”中，有近50%未在美國、澳大利亞和加拿大注冊，在歐盟的未注冊比率高達70%以上。也就不難理解，中國企業(yè)在進行海外拓展時經(jīng)常利益受損。

3.2建立、健全專利管理制度

在國外，知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)成為一種競爭的工具和策略。國外企業(yè)已經(jīng)非常習(xí)慣于運用技術(shù)壁壘方式來確保市場的競爭優(yōu)勢。為了有效避免專利糾紛，提高外貿(mào)出口競爭力，企業(yè)需加強專利組織管理和制度建設(shè)。第一、制定適合企業(yè)發(fā)展需要的知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部規(guī)章制度，規(guī)范企業(yè)與開發(fā)人員、業(yè)務(wù)人員之間的責(zé)、權(quán)、利關(guān)系，建立知識產(chǎn)權(quán)要素參與分配的創(chuàng)新激勵機制;第二、建立專管或兼管的知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)，主要領(lǐng)導(dǎo)分管知識產(chǎn)權(quán)工作，配備專兼職管理人員，加強專利申請、維護和保護工作，研究規(guī)劃和實施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略;第三、增加開發(fā)投資和知識產(chǎn)權(quán)管理經(jīng)費投入，設(shè)立專項知識產(chǎn)權(quán)經(jīng)費，用于繳納申請和應(yīng)付司法等經(jīng)費開支;第四、建立知識產(chǎn)權(quán)績效考核指標。

3.3建立、完善企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警機制

面對跨國公司的“專利伏擊”，建立知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警機制，是維護產(chǎn)業(yè)安全，有效運用知識產(chǎn)權(quán)手段保障產(chǎn)業(yè)健康、安全發(fā)展的基礎(chǔ)性、預(yù)防性工作。發(fā)達國家、跨國公司正在采取各種措施保護自身知識產(chǎn)權(quán)、強化知識產(chǎn)權(quán)強勢地位，鞏固和擴大自身在全球商業(yè)價值鏈上游的領(lǐng)導(dǎo)地位和高額利潤率。面對目前知識產(chǎn)權(quán)種種嚴峻的形勢，需要充分利用知識產(chǎn)權(quán)手段，規(guī)避知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，維護產(chǎn)業(yè)安全。

而建立、完善企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警機制，是增強外貿(mào)發(fā)展后勁的一項重要的基礎(chǔ)性工作。考慮到外貿(mào)實際情況，我們建議，在政府主導(dǎo)、支持下，外貿(mào)企業(yè)以涉外知識產(chǎn)權(quán)預(yù)警體系為核心、知識產(chǎn)權(quán)信息平臺為基礎(chǔ)的防御體系，健全信息查詢系統(tǒng)，把相關(guān)信息落實到研究、開發(fā)、銷售等各個環(huán)節(jié)。

3.4建立、健全知識產(chǎn)權(quán)法律維權(quán)援助機制

據(jù)權(quán)威人士預(yù)測，伴隨著中國制造在世界舞臺上風(fēng)光無限，發(fā)達國家、跨國公司與中國的知識產(chǎn)權(quán)糾紛亦進人高發(fā)期。在未來的10年，"337調(diào)查”將是我國對美出口貿(mào)易遭遇的最大障礙，其威脅性大于反傾銷案與一般的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛訴訟。

由于涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛的數(shù)量越來越多，情況也越來越復(fù)雜，建立、健全維權(quán)援助工作機制，幫助外貿(mào)企業(yè)依法應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛，對維權(quán)確有困難的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人給予法律援助和經(jīng)費補助。加強對國際知識產(chǎn)權(quán)制度及規(guī)則的研究，建立科學(xué)決策、快速反應(yīng)、協(xié)同運作的涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛應(yīng)對機制，重點對外貿(mào)企業(yè)涉外知識產(chǎn)權(quán)糾紛給予援助。

3.5培育知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)市場，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)托管平臺

培育、發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)市場，打造外貿(mào)企業(yè)發(fā)展需求的知識產(chǎn)權(quán)中介服務(wù)體系，應(yīng)成為知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的一個重要組成部分。考慮到外貿(mào)企業(yè)實情，筆者認為:

第一、充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會等組織的重要作用。培育和扶持與知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造、運用、保護和管理相關(guān)的行業(yè)協(xié)會，支持行業(yè)協(xié)會開展知識產(chǎn)權(quán)工作，促進知識產(chǎn)權(quán)信息溝通，組織共同維權(quán)。

篇(7)

我國立法在確定平行進口的合法性問題時,應(yīng)從兩大理論分歧入手,結(jié)合商標的功能,以及商標法的立法宗旨這兩個方面,綜合加以考慮。原則上禁止平行進口,同時有限制地適用商標權(quán)國際(或區(qū)域)窮竭原則,在一定條件下允許平行進口。

當代國際貿(mào)易競爭日趨激烈,各國之間的貿(mào)易攻防戰(zhàn)可謂此起彼伏。平行進口,作為一個與知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的國際貿(mào)易問題,既是國際貿(mào)易競爭中的焦點問題之一,也是知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一,在我國立法中尚屬空白。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展,特別是在我國加入WTO之后,平行進口問題將越來越頻繁地出現(xiàn)在我國的進出口貿(mào)易中,由此引發(fā)的法律爭議也會尖銳地擺在我們面前。所以,在我國知識產(chǎn)權(quán)立法與司法實踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。

一、平行進口的概念

平行進口亦稱為灰色市場,我國學(xué)者對其定義有一定的差別。一些學(xué)者的定義是:一國未被授權(quán)的進口商未經(jīng)商標權(quán)人許可,進口并出售帶有相同商標的商品。[1]還有學(xué)者定義為:在外國商標權(quán)人授權(quán)國內(nèi)商標被許可人(以下簡稱商)使用其商標制造或經(jīng)銷其特定商品的情況下,其他未經(jīng)授權(quán)使用其商標的國內(nèi)經(jīng)銷商(下簡稱非商)通過外國商標權(quán)人或第三人合法進口外國商標權(quán)人或其授權(quán)廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內(nèi)銷售,從而形成商與非商在國內(nèi)市場因商標正面競爭的現(xiàn)象,對此現(xiàn)象稱之為平行進口。[2]根據(jù)第二種定義,必須有被授權(quán)商的先行使用或進口的事實,才存在非商的平行進口問題。而根據(jù)第一種定義,則沒有這樣一個前提條件。筆者認為,根據(jù)國外諸多國家的立法及實踐,只要本國存在商標權(quán)人,第三人未經(jīng)其許可將標有其商標的商品進口到國內(nèi)就構(gòu)成平行進口,不管事實上是否存在商標被許可人的先行使用或進口。筆者比較贊同第一種定義法,不過既無先行進口,何來平行進口?所以筆者認為使用灰色市場這個概念似乎更恰當些。

筆者認為,所謂平行進口,是指當某一商標在兩個或兩個以上國家注冊獲得法律保護時,一國未被授權(quán)的進口商直接或間接從外國商標權(quán)人手中合法購得標有其商標的商品并未經(jīng)本國商標權(quán)人許可輸入本國銷售的行為。在平行進口關(guān)系中,有三方基本當事人,即:外國商標權(quán)人、本國商標權(quán)人、未經(jīng)授權(quán)的進口商(非商)。

平行進口的上述定義表明:(1)平行進口商進口的商品必須是國外商標權(quán)人生產(chǎn)或銷售的同牌名正宗商品。(2)平行進口以非商合法取得標的物以及進口的標的物合法為前提。若平行進口的商品系非法取得或為非法商品,則這種進口將因其明顯違反國家相應(yīng)的法律而受到制裁。因此,這種非法進口同牌名商品是否構(gòu)成商標侵權(quán)已無討論的意義了。

二、在平行進口問題上的兩大理論分歧

在國際貿(mào)易中,出于經(jīng)濟和法律的考慮,有關(guān)平行進口的合理性、合法性問題,特別是合法性問題,即平行進口是否構(gòu)成對進口國當事人商標權(quán)的侵犯,成為國際貿(mào)易領(lǐng)域及知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標權(quán)地域性理論與商標權(quán)窮竭理論之爭。

反對平行進口者的主要理論依據(jù)是商標權(quán)地域性理論。該理論認為,商標在哪國注冊,其所有人的獨占權(quán)利就應(yīng)在哪國受到法律保護。因此,未經(jīng)所有人或被許可使用人同意的平行進口是對進口國商標權(quán)人權(quán)利的侵犯。而且,商標權(quán)根據(jù)每一國家的商標法而成為一個獨立的權(quán)利存在,其合法作用除了標示商品(或服務(wù))的來源及其信譽外,在不同的國家事實上具有不同的意義。特別是當商標使用權(quán)發(fā)生域外轉(zhuǎn)讓時,商標權(quán)代表著被許可使用人開發(fā)出的獨立信譽。為了建立這種信譽,被許可人做出了額外的努力,付出了相當?shù)馁M用。保護這種獨立的信譽,就是商標權(quán)地域原則之所以產(chǎn)生的基礎(chǔ),平行進口無疑將使被許可人的這種獨立的權(quán)利利益受到損害。[3]

反對平行進口者還認為,從經(jīng)濟上看:(1)消費者對灰色市場的存在幾乎一無所知,面對市場上價格懸殊而商標相同的商品,消費者會感到茫然。平行進口的商品通常只具備商家提供的服務(wù)和擔(dān)保,不具備廠家提供的服務(wù)和擔(dān)保,消費者通常并不知道或不可能注意到這些差別,特別是由于各國具體情況不同,即使同一商標的商品,在質(zhì)量上也可能存在差異,因而,平行進口可能使消費者對同一商標但不同來源的商品產(chǎn)生判斷和選擇上的困難。如果平行進口商品存在質(zhì)量缺陷,而又沒有明確標示出商品來源,消費者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進口的貨物在質(zhì)量、售后服務(wù)以及擔(dān)保方面和廠商提供的服務(wù)和擔(dān)保不同,由此引起消費者的不滿將直接損及國內(nèi)商標所有人或使用權(quán)人的良好信譽。

贊成平行進口者的理論依據(jù)則是商標權(quán)窮竭理論,該理論認為:只要商標權(quán)所有人或被許可使用人曾經(jīng)同意將標有其商標的商品投入市場,那么該商標權(quán)所有人及被許可使用人就喪失了對它的控制,其權(quán)利已經(jīng)用盡。任何人合法取得該批商品后再如何轉(zhuǎn)銷,商標權(quán)人無權(quán)干涉。因此,平行進口是合法的,不構(gòu)成對商標權(quán)的侵犯。