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關鍵詞： 民事訴訟；辯論主義；辯論原則；處分主義

0 引言

辯論主義是大陸法系國家民事訴訟法學中一個重要的基本概念，也是民事訴訟基本原則之一。目前，“主張我國民事訴訟中引入辯論主義似乎已成學界共識”，①但有關辯論主義與其緊密相關制度間的關系尚需進一步探討。為此，筆者僅就這一相關問題予以粗淺探討，力圖與我國民事訴訟辯論原則區別開來。

1 對辯論主義概念及其內容的解讀

辯論主義是來源于大陸法系國家民事訴訟法學的一個基本概念，其基本含義是法院只能以當事人提供的訴訟資料（事實和證據）作出權威性的判定。一般而言，在大陸法系國家的民事訴訟中，典型的如日本，德國等，“從理論上將民事訴訟過程分為三個階段，即起訴要件、訴訟要件、權利保護要件（本案要件）。②”法院要對民事案件進行審理并作出判決，這一過程主要通過對起訴要件、訴訟要件、本案要件的審理判斷得以體現。也就是說“原告為了讓法院對訴訟進行審理、判決，首先，訴訟必須適法提起；其次，一旦具備了起訴要件，案件便系屬于法院，但其系屬在程序上必須適法。法院對訴訟適法系屬的審理，稱為‘訴訟審理’，作出的判決稱‘訴訟判決’；最后，具備訴訟要件時，訴訟才能進入本案審理，即對本案要件的審理，其判決稱為‘本案判決’。③

在民事訴訟過程中，法院不僅要在訴訟程序上作出判定，而且也要在非訟程序中作出判定。判定不但包括判決，還包括決定、命令。所以辯論主義適用于民事訴訟的整個過程。但就辯論主義的主要作用領域而言，一般認為“辯論主義只適用于本案的審理，起訴是否適法等事項應由法院作出判斷，訴訟審理實行職權主義原則?！雹芤虼耍疚膶q論主義的探討主要把視角界定在本案審理的范圍。

如果以本案為視角，所謂辯論主義，是指法院只能根據當事人提供的訴訟資料作出判決的一項原則。通說認為，辯論主義包括以下三方面內容：第一，法院不能將當事人未主張的事實作為判決的基礎。第二，法院應當將雙方當事人無所爭議的主要事實當然地作為判決的基礎，就這一意義而言，法院也受自認（白）的約束。第三，法院能夠實施調查的證據只限于當事人提出申請的證據（禁止職權調查證據）。⑤可見，辯論主義是把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人的一項原則。那么，如何理解它所包含的這三項內容呢？筆者以為，關鍵在于怎樣考慮權能和責任的關系。就辯論主義所包含的三項內容而言，第一項和第三項內容體現當事人的權能和責任十分明顯。一方面，當事人主張什么事實或不主張什么事實，提出什么證據或不提出什么證據的問題上，當事人享有支配訴訟資料的自由，在這個意義上當事人享有權能。另一方面，如果當事人不進行事實的主張，或者進行了事實的主張但不提出相應的證據加以證明，或是這些訴訟行為不妥當，就有可能承擔敗訴或其他不利后果的訴訟風險負擔，從這個角度思考意味著當事人的責任。對于第二項內容，一般認為自認（白）與處分主義聯系緊密，或是說當事人依據處分主義行使處分權的結果。但在這里我們應該把自認與認諾予以明確區分。自認一般是訴訟中對方主張的、于己不利的事實；自認的對象是事實而不是其他，自認并不必然導致敗訴；而認諾是當事人依據處分主義對自己民事權利進行處分，其對象是對方的訴訟請求。認諾一旦成立直接會導致敗訴。對于第二項內容仍從當事人的權能和責任上考慮較為妥當。這是因為：首先，一方當事人主張某一事實，而另一方當事人對此沒有爭議并予以承認，相當于是一方當事人積極的主張該事實，另一方則消極的提出該事實；雙方對該事實均無異議，法院便可不去用證據調查予以查明就能認定某一事實的存在而直接作為裁判的基礎，即“證據的要否由當事人決定”。⑥這當然地體現了當事人的權能，即當事人對訴訟資料的自由支配。其次，自認雖然免除了一方當事人提出證據去證明其主張該事實的責任，但對于作出自認的一方當事人來說，因該事實不利于己而被法院予以認定作為裁判的基礎，這種不利后果的風險自我責任負擔是潛在的。

如上所述，辯論主義是當事人有權能和責任提供訴訟資料的一項原則，其著眼點就在與當事人的權能和責任，而“權能和責任是互為表里的關系”。⑦

2 辯論主義在訴訟模式中的地位

對民事訴訟模式的概念以及訴訟模式劃分的標準，我國民事訴訟法學界尚未形成通說。但認為民事訴訟基本模式包括當事人主義和職權主義這兩種類型都得到一致的認同。在這兩種對立的基本模式中，其包含的內容可具體總結為以下三個對立方面：①訴訟程序的進行；②訴訟程序的開始、終了以及審理對象的確定；③事實提供和證據提供。⑧當采當事人主義時，對這三方面又采有具體的稱謂，其中對①的主導具體的稱為“當事人進行主義”，即當事人主導程序的進行。對②的主導稱為“處分主義”，即當事人在訴訟程序的啟動、終結和審理對象的確定上享有主導權。對③的主導稱為“辯論主義”，即當事人有權能和責任主張事實并提供證據。反之，采職權主義的在這三個方面又具體與當事人主義對立，采用了不同的稱謂，其分別稱為“職權進行主義”、“職權調查主義”、“職權探知主義”。即法院主導程序的進行、法院在訴訟程序的啟動、終結以及審理對象的確定上享有主導權、法院可以依職權調查當事人沒有提供的證據。⑨

那么辯論主義是否決定當事人主義這一訴訟模式呢？從上述兩大模式類型的內容比較可以看出，當事人主義它包含了當事人進行主義、處分主義和辯論主義這三方面的重要內容。置言之，當事人進行主義、處分主義和辯論主義都是當事人主義特征的體現，完整的當事人主義是這三者的有機統合。我們可以得出辯論主義是當事人主義訴訟模式的模式特性的一個重要方面的反映這樣的結論，但并不能說辯論主義就等于當事人主義。辯論主義僅是當事人主義的一環，盡管這一環很重要。

3 辯論主義和處分主義的關系

辯論主義這一概念是由德國學者肯納于1801年出版的《德國普通訴訟法提要》一書中所首創，而在德國普通法時代私法中并未將辯論主義和處分主義詳細的加以區分，辯論主義和處分主義被看成是與處分主義為一體的概念，現在我們經常提的辯論主義和處分主義都包含于處分主義當中，可見其與私權自治的聯系十分緊密。

如果我們僅認為二者都是私權自治的體現，可謂有著共同的基礎，那么，二者是否就是彼此包含、沒有加以區分的必要呢？回答是否定的。隨著實體法和程序法的分離，對二者的區分也就顯得十分重要。在當事人主義訴訟模式所包含的內容中可以看到，辯論主義和處分主義是當事人主義訴訟模式的核心內容，兩者集中的反映著當事人主義的主要特征。筆者以為，二者的區別也是相當明顯的，主要體現在以下幾個方面：①本質不同。辯論主義是把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人承擔，承認當事人在收集訴訟資料的主體性和程序參與性；而處分主義則是尊重當事人在訴訟的開始、終了、審理對象的確定等方面的自治權。②適用范圍及內容不同。辯論主義是與訴訟資料支配有關的一個原則，其適用于事實主張和證據提供方面；而處分主義則是與裁判對象有關的一個原則，其內容不僅包括程序方面，還包括實體方面，如訴訟程序的啟動始于當事人的起訴、訴訟程序開始后，當事人有權放棄訴訟請求、認諾訴訟請求、法院只能相應地在原告訴訟請求的質和量的范圍作出判決等。③處分主義強調了當事人對訴訟權利和實體權利的自由處分，主要從權利的行使角度加以規范；而辯論主義則是從權能和責任雙重角度加以規制。

鑒于辯論主義和處分主義在諸多方面存在的不同，兩者各有其側重面、適用范圍乃至本質的不同，所以對兩者采不同的稱謂。更重要的是因為訴訟資料的收集與審理對象的確定是兩個截然不同的問題，況且在訴訟模式這一大框架下，一個國家在司法實踐中對這兩個方面既有可能一個方面采當事人主義，在另一個方面采職權主義，我們應明確區分這兩個問題，也應明確各自的范圍。所以，筆者以為，那種從廣義上把辯論主義和處分主義統稱為辯論主義或處分主義，從而忽視了各自的側重面，極易造成彼此界限不清，彼此混淆、包容的情況，這在理論和實踐中都是欠妥的、不科學的。

4 辯論主義與我國民事訴訟辯論原則

我國現行民事訴訟法第12條規定：“人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論”。該條文被認為是辯論原則的法律依據，是對辯論原則的原則性規定。一般把辯論原則定義為：“在人民法院的主持下，當事人有權就案件事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯”。⑩其主要內容一般認為包括以下幾個方面：①辯論權是當事人的一項主要的訴訟權利，即當事人也包括第三人對訴訟請求有陳述事實和理由的權利，有對對方當事人的陳述和訴訟請求進行反駁和答辯的權利。當事人借此維護自己的合法利益。②當事人行使辯論權的范圍包括事實問題和法律問題。③當事人行使辯論權的形式包括書面和口頭形式兩種。④辯論原則所規定的辯論權貫穿于訴訟的全過程。除特別程序以外，在第一審程序、第二審程序和審判監督程序中，都貫徹著辯論原則，允許當事人行使辯論權。⑤人民法院在訴訟過程中應當保障當事人充分行使辯論權。{11}

可見，我國民事訴訟法規定的辯論原則與辯論主義無論是在概念，還是在內容，抑或在訴訟模式中發揮的作用都相去甚遠，完全是兩個不同的概念、原則。

這兩者間的差別至少表現在：第一，著眼點不同。辯論主義的著眼點在于把提供訴訟資料的權能和責任賦予當事人；而辯論原則的著眼點就在于當事人就案件的事實問題和適用法律問題進行辯論的權利。第二，在訴訟模式中的地位不同。由于辯論原則著眼于當事人的辯論權，所以其無論是在職權主義下還是在當事人主義下都可以在民事訴訟法中加以規定，它并不反映某種訴訟模式的特征；而辯論主義是當事人主義的體現，是當事人主義重要的一環，反映著當事人主義的重要特征，其在職權主義下沒有存在的空間與體制支撐。第三，作用范圍大小不同。辯論原則規定的辯論權貫穿于民事訴訟的全過程，主要作用于法庭辯論程序，即當事人及其訴訟人就證據的真偽問題進行質證、辯駁、對質、辯論以及就法律適用問題進行辯論的程序；而辯論主義只適用于本案審理。第四，法律后果不同。辯論原則規定的辯論權，其實質是一項權利。就權利而言，當事人既可以行使也可以放棄行使，在訴訟過程中當事人怠于行使或放棄行使辯論權，并不必然導致不利法律后果的負擔；而辯論主義在實質上為當事人設定了應訴責任，保障了當事人訴訟程序的參與性，當事人為了使自己的訴訟請求得到法院的判決支持，就必須進行事實主張和提供證據，否則必然面臨著敗訴的不利后果負擔。

綜上所述，辯論主義與我國民事訴訟辯論原則有著根本區別。那種通過比較把辯論主義概括為“約束性辯論原則”和把我國民事訴訟辯論原則概括為“非約束性辯論原則”{12}的觀點值得商榷。首先，這種觀點把辯論主義的概念做了廣義上的理解，認為辯論主義包括處分主義的內容，從而忽視了其側重面乃至本質。其次，從民事訴訟中法院與當事人的角色分擔的角度看，無可否認辯論主義的內容所包含的當事人的訴訟行為的確有約束法院職權的一面，但僅從這一方面考慮并得出結論顯然是不全面的。因為從整個民事訴訟法律關系分析，民事訴訟法律關系是一種多面關系，依據誠實信用原則，當事人、法院等各個主體之間的訴訟行為都應是彼此受拘束的。最后，即使這一概括或是說命題能夠成立，由于辯論主義廣義上包含了處分主義，那么照此邏輯，那種主張把我國民事訴訟中辯論原則改造成“約束性辯論原則”（辯論主義）的論說，毋寧說是主張訴訟模式的轉變。

注釋：

①熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考，載現代法學，2007（2）.

②[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：152.另可參見崔峰著.敞開司法之——民事起訴制度研究[M].中國政法大學出版社，2005：48-69.

③參見[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：153-157.

④[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：171.

⑤[日]高橋宏志著.民事訴訟法：制度與理論的深層分析，2001，第329、330.

⑥[日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001：177.

⑦[日]谷口安平著，王亞新，劉軍榮譯.程序的正義與訴訟[M].中國政法大學出版社，1996：108.

⑧參見肖建國著.民事訴訟程序價值論[M].中國人民大學出版社，2002：112-117.

⑨參見張衛平著.訴訟架構與程式——民事訴訟的法理分析[M].清華大學出版社，2000：15-16.

⑩劉家興主編.民事訴訟法學教程[M].北京法學出版社，1994:65.

{11}常怡主編.民事訴訟法學[M].法律出版社，1994:38-39.

{12}張衛平.論我國民事訴訟辯論原則重述，載法學研究，1996，（6）.

參考文獻

[1][日]中村英郎著，陳剛，林劍鋒，郭美松譯.新民事訴訟法講義[M].法律出版社，2001.

[2]崔峰著.敞開司法之門——民事起訴制度研究[M].中國政法大學出版社，2005.

[3][日]高橋宏志著.民事訴訟法：制度與理論的深層分析，2001.

[4][日]谷口安平著，王亞新，劉軍榮譯.程序的正義與訴訟[M].中國政法大學出版社，1996.

[5]肖建國著.民事訴訟程序價值論[M].中國人民大學出版社，2002.

[6]張衛平著.訴訟架構與程式——民事訴訟的法理分析[M].清華大學出版社，2000.

[7]劉家興主編.民事訴訟法學教程[M].北京法學出版社，1994.

[8]常怡主編.民事訴訟法學[M].法律出版社，1994.

[9]劉學在著.我國民事訴訟辯論原則研究[M].武漢大學出版社，2007.

[10]熊躍敏.辯論主義：溯源與變遷——民事訴訟中當事人與法院作用分擔的再思考[J].現代法學，2007，（2）.

篇(2)

一、辯論原則的一般概述

中國民事訴訟法理論界對辯論原則的闡述，一般都認為辯論原則是指在人民法院的主持下，當事人就案件的事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和意見，互相進行反駁和答辯，從而保護自己合法權益。辯論原則的確立，有助于當事人訴訟權利的實現。當事人通過行使辯論權，積極地參與訴訟，向法庭充分闡明自己的主張和理由，反駁對方的主張，并通過辯論來揭示案件的事實。按照中國民事訴訟法之規定，當事人在訴訟中既可以對雙方所爭議的實體問題，也可以對所爭議的程序問題進行辯論。根據民事訴訟法的規定及最高人民法院相關的司法解釋，作為裁判根據的事實、證據，必須經當事人的辯論、質證，凡是未經當事人辯論、質證的事實、證據不能作為法院裁判的根據。這里既包括對雙方當事人提出的事實、收集到的證據應當經過庭審的辯論質證，也包括法院職權調查到的事實、收集到的證據，也應當經過辯論、質證才能作為定案的依據。

與中國民事訴訟法辯論原則的內涵不同，大陸法系及英美法系的“辯論原則”則具有更深層次的內容。在大陸法系，我們所稱之的辯論原則又稱為辯論主義，“所謂辯論主義，是指只有當事人在訴訟中所提出的事實，并經辯論才能作為法院判決依據的一項訴訟制度或基本原則。反之，當事人沒有在訴訟中提出的事實就不能作為法院裁判的依據?！?辯論主義與辯論原則所存在的本質區別就在于，辯論主義的內涵已不在是對辯論權或辯論行為的一般表述，而是對在訴訟中當事人與法官相互關系的構筑。

世界各個國家的民事訴訟制度對辯論原則（主義）都極為重視，都以不同的形式在民事訴訟法中加以體現。日本民訴法第246條規定：“對當事人沒有申請的事項，法院不得作出判決?！边@可以認作是辯論主義的法律根據。法國民訴法第2條規定：“當事人引導訴訟進行，承擔其應負之責任，由其按照要求的形式與期限，完成各項訴訟行為?！钡?條第1款規定：“法官不得以在法庭辯論中未涉及的事實為裁判依據?！边@一條也是辯論主義的法律根據。中國《澳門民訴法》第3條規定了辯論原則的內容：1、僅在法律規定之例外情況下，方得未經事先聽取某人之陳述而采取針對其之措施。2、在整個訴訟過程中，法官應遵守以及使人遵守辯論原則；在當事人未有機會就法律問題或事實問題作出陳述時，法官不得對該等問題作出裁判，即使屬于依職權審理者亦然，但明顯無需當事人作出陳述之情況除外。中國民事訴訟法第12條規定：“人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論?！边@一條被看作中國民事訴訟辯論原則的法律依據。

二、辯論原則的內容

在實行當事人主義訴訟模式的英美法系國家以及其他大陸法系國家（如德國、日本、法國等），其辯論原則（主義）是具有約束性的，體現了民事訴訟中當事人與法院的訴訟關系本質內涵，也即當事人在訴訟中進行辯論的內容對法院產生約束力，法院不得在當事人辯論之外自行認定當事人未進行主張的事實和調查當事人未提出的證據。辯論主義的具體內容包括以下三項：1、判斷權利發生或消滅的法律效果所必要的要件事實（又稱為主要事實），只要在當事人的辯論中沒有出現，法院就不得以其作為基礎作出判決。這一項內容要求，法院在訴訟需要認定的案件的事實，只能以當事人在辯論中主張過的事實為準。“你給我事實，我給你權利”的法諺就表示了法院與當事人在訴訟中的這樣一種關系。“在當事人辯論中沒有出現的事實，不論是眾所周知的事實還是法院通過調查證據所得到的心證，均不能作為該案件有關的事實被采納。” 日本民訴法第246條規定：“對當事人沒有申請的事項，法院不得作出判決?！狈▏裨V法第5條規定，“法官應當對所有請求事項并且僅對所請求的事項為裁判宣告。”同時第7條還規定：“法官不得以在法庭辯論中未涉及的事實為裁判依據?！边@些規定實際上限制了法院裁判的范圍只能在當事人主張的范圍，未經當事人主張的事實，法院不得加以審理和判決。2、當事自認的事實（雙方當事人不爭執的事實）法院必須照此認定，不允許作出相反的認定。日本民訴法第179條規定：“當事人在法院自認的事實及顯著的事實，無需進行證明。”德國民訴法第288條第1款也有類似規定：“當事人一方所主張的事實，在訴訟進行中經對方當事人于言詞辯論中自認，或者在受命法官或受托法官前自認而作成筆錄時，無須再要證據?！痹谠V訟中，作為法院判決理由中所需要認定的事實，應當是當事人已主張并且存在爭議的事實。至于當事人不爭的事實，應當對法院的認定產生拘束力，法院不能作出與當事人自認相反的認定。3、法院認定事實所需要的證據，也只能由當事人提出，法院不能依照職權收集調查證據。在訴訟中，對事實的證明應當由當事人承擔，而法官僅就當事人主張的事實是否得到證明進行評價，并在此基礎上正確適用法律。法國民訴法第9條規定：“應當由每一當事人對其訴訟請求之勝局所必要的事實依法證明之?！?/p>

中國《澳門民訴法第5條規定：“1、組成訴因之事實及抗辯所依據之事實，系由當事人陳述。2、法官僅得以當事人陳述之事實作為裁判基礎，但不影響第434條及第568條規定之適用，亦不妨礙法官依職權考慮從案件調查及辯論中所得出之輔助事實?！迸_灣民訴法第192條規定：“言詞辯論，以當事人聲明應受裁判之事項為始?！钡?221條第1款規定：“判決，除別有規定外，應本于當事人之言詞辯論為之?！?/p>

辯論主義的內容反映了訴訟中法院與當事人的相互關系與作用界分：當事人主張事實并提供證據加以證明；法院則對當事人主張的事實，調查其所提供的證據并對該事實加以認定，最后適用法律作出判決。日本學者三個月章認為：“在事實關系錯綜復雜、千變萬化的民事事件中，由法院去承擔其全面的責任，事實上也是不可能。” 辯論主義的實質是反映了當事人在訴訟中的辯論內容對法院具有約束力，因此，辯論主義是具有約束性的“辯論原則”，它對法院與當事人的職責權限作了限定。這種意義上的辯論原則具有以下重要意義：一是當事人與法院在訴訟中職責權限的明析，使得法院最終所作出的判決比較容易為敗訴一方當事人所接受。在辯論主義的訴訟結構中，由于當事人獲得了充分、平等的機會和自由來進行選擇和表達其訴訟主張，法院對當事人的選擇給予充分的尊重，這就使得其辯論具有了實質性的內容。約束性辯論原則使得程序參加者在訴訟程序中的角色得以定位，“程序參加者在角色就位（role taking）之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然受到壓縮。因此，程序功能自治又是通過各種角色擔當者的功能自治而實現的。程序規定的內容在很大程序上是一種角色規范，是消除角色緊張（role strain）、保證分工執行順利實現的條件設定。” 通過程序參加者之間互動的作用所形成的“訴訟結果”，由于歸責機制的作用，一方面可以對法官形成正確裁判結果的責任具有一定程度的“卸載”作用（因為法官只根據當事人提出的“訴訟資料”和“證據資料”作出裁判），另一方面由于當事人具有實質性意義的訴訟參與，并在形成法官裁判“基礎”──“訴訟資料”和“證據資料”的過程起著決定性的作用，因此，對訴訟結果的認可程度會大為提高。第二，辯論主義或約束性辯論原則的另一重要意義是，可以避免法院在認定事實方面或調查證據方面，對當事人造成“不意打擊”。民事訴訟是以法官中立的裁判地位以及當事人雙方平等的“攻擊”與“防御”的平衡結構運作，當事人自主決定主張哪些事實和提交哪些證據進行證明，并就此作好充分的辯論準備。如果允許法官不受當事人的約束職權認定當事人未加主張的事實和提交的證據，勢必造成對當事人的“裁判突襲”，當事人也會因此而感到未能充分行使辯論權而喪失勝訴的機會，從而可能會對法院的裁判產生不滿。第三，約束性辯論原則具有保持法官中立裁判，維護訴訟公正的意義。由于約束性辯論原則限制了法官權力的行使，以促成法官中立地位的形成，為雙方當事人創造平等訴訟的條件，從而為當事人雙方提供了可靠的程序保障。

附隨約束性辯論原則所產生的是當事人的主張責任和程序上的辯論權利。

主張責任，是指“由于在辯論中沒有出現某事實，對自己有利的法律效果沒有被認定的結果，使當事人產生不利益叫做主張責任?！?法國民訴法第6條規定：“諸當事人為支持其訴訟請求，有責任援引適于作為此種請求之依據的事實。”主張責任是在辯論主義訴訟結構中，對當事人的一種必然要求。由于法官只就當事人主張的事實加以認定，因此，因對某項未能主張的事實而使法官無法認定而帶來的不利益理應由當事人承擔。這是辯論主義訴訟結構中，法院與當事人在程序中的角色分擔而產生的歸責機制所使然。惟有此，約束性辯論原則才能真正得以實現。

按約束性辯論原則的要求，也存在類似于中國民事訴訟法所規定的辯論原則的核心內容──當事人享充分的辯論權利。在訴訟中，案件的事實必須由當事人主張，證據必須由當事人提出，因此就必須賦予當事人充分的辯論權。例如，根據日本民法訴的規定，當事人雙方可以進行準備性的口頭辯論、提出攻擊與防御的方法（第148條至第178條的內容），被告在訴訟中可以提出反訴（第146條），有權提出證據（第179條至第242條的內容）。再如法國民訴法第22條關于辯論權的規定，第9條關于當事人舉證的規定，第70條被告反訴的權利，第71條至第126條關于防御方法（當事人程序上和實體上的抗辯權）以及當事人在庭審中的辯論權利（第432條至第446條規定的內容）。

同時，為了保證當事人辯論權的充分行使，還規定了法官的“釋明權” .如日本民訴法第149條第1款規定：“審判長為了明了訴訟關系，在口頭辯論的期日或者期日之外，就有關事實上及法律上的事項對當事人進行發問，并且催促其進行證明。”法國民訴法第8條和第13條也分別規定：“法官得要求諸當事人提供其認為解決爭議所必要的事實上的說明。”“法官得要求當事人提供其認為解決爭議所必要的法律上的說明?！贬屆鳈嗫梢哉J為是對辯論主義訴訟結構的修正，是在當事人主義訴訟模式下保證國家設立民事訴訟制度的目的所必須的。在辯論主義訴訟結構中，弄清案件真實情況雖然取決于當事人辯論權的行使，但是，如果當事人不能充分、恰當地進行辯論就無法公正地解決糾紛，所以在公平合理的范圍內，法官引導和協助當事人弄清案件也是必要的。從訴訟實踐來看，法官的這種釋明權又可以被理解為一種“職責”或“義務”，法官沒有能夠正確進行必要的釋明，而使當事人沒能適當地進行訴訟活動時，不行使釋明權就是違反釋明義務。

理論界一般認為，中國民事訴訟法規定的辯論原則的內容包括：當事人享有在訴訟中進行辯論的權利；當事人行使辯論權的范圍包括發生爭議的實體問題和程序問題，以及對適用法律問題進行辯論；當事人可以通過言辭形式和書面形式進行辯論；以及當事人行使辯論權貫穿于民事訴訟程序的全過程。另外，有的學者還認為辯論原則的內容還應當包括：當事人辯論所形成的內容應當作法院判決的根據。一些學者認為，中國民事訴訟法的辯論原則，是“非約束性”的辯論原則，也即當事人的辯論內容對法院沒有實質的約束力，法院可以在當事人辯論的內容以外自行認定事實、收集調查證據，從而決定了中國的辯論原則是一種辯論權的形式或行為意義上辯論。

的確，正如這些學者所指出的，中國民事訴訟法所規定的辯論原則，是對法院不具有約束力的以“辯論權”為核心內容的原則。當事人通過這種“辯論權”的行使，提出自己的主張，反駁對方的主張，從而達到維護其合法權益的目的。雖然法院最終作出判決的“材料”都應當經過開庭審理并由當事人辯論質證，但是這些材料的來源除了通過當事人的主張、反駁的辯論形式形成以外，法院可以不受當事人辯論的內容限制，自行調查其認為應當調查的有關案件事實，以及收集其認為應當收集的證據，從而與當事人自行辯論所形成的材料一并構成法院裁判的基礎。根據《民事訴訟法》第2規定，民事訴訟法的任務之一就是要保證人民法院查清案件事實，分清責任是非，正確適用法律；第3 條規定：“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩?！?從這兩條立法的精神來看，全面查清案件不但是法院的權利，更是法院應當履行的職責。因此，在中國民事訴訟中法院審理案件事實的范圍，顯然是不受當事人主張的約束的。另外，《民事訴訟法》第64條第2款還規定：“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”由此可以看出，法院對證據的調查也是不受當事人所提供的證據范圍的限制的，法院可以依職權收集調查其認為證明案件“真實情況”所必要的證據。這樣規定，是與要求人民法院全面查清案件事實的規定相吻合的，是順理成章的事，具有邏輯上的必然性。

第三節  處分原則

一、處分原則的一般概述

處分原則，是指在民事訴訟中，當事人有權按照自己的意志支配、決定自己的實體權利和訴訟權利。處分原則的核心內容是當事人對自己所享有實體權利和程序權利的支配決定權，即可以自行決定是否行使或如何行使自己的實體權利和訴訟權利。

從一般意義上講，民事訴訟法規定的處分原則，是體現民事訴訟本質特征的一項重要原則，是由民事訴訟的對象即民事法律關系的性質所決定的。民事法律關系中，主體的地位平等，民事主體有權按照自己的意志支配自己的民事權利。因而，在因民事法律關系發生爭議而進行的訴訟過程中，當事人也同樣應當享有依法處置自己權利的自由，這是民事實體領域當事人意思自治原則在糾紛解決領域乃至國家公權力行使的訴訟活動中必然要求和延伸。處分原則體現了國家對“私權”的一種尊重，這種尊重一方面體現在當事人在糾紛發生以后對解決方式的選擇 ，另一方面體現在如果當事人選擇訴訟的方式加以救濟權利的話，也尊重當事人在訴訟中的選擇。

大陸法系國家的民事訴訟理論對處分原則一般以處分權主義加以表述，其含義類似于中國的處分原則，但在內容上也存在一些重大差別。日本學者三月章認為：“在民事訴訟何時開始、有何限度、持續至何時（即何時終結）方面，承認當事人有主導權的主義稱為處分權主義?！?支持處分權主義的法理思想仍然是基于對私權應當給予應有的尊重的考慮，以及設立民事訴訟制度的目的在于解決當事人的糾紛。由于民事訴訟的對象是私人之間發生的私法上的權利義務爭執，遵循當事人意思自治的原則，因此也應當承認當事人在解決糾紛中的主導地位?！巴高^民事訴訟的糾紛解決，僅發生于當事人請求之時，當事人要求的范圍之中以及當事人要求的限度之內。這一原則與上述糾紛對象屬于私人利益的實質完全一致?！?澳門民訴法第3條第1款規定了處分原則：“未經一方當事人提出請求，而另一方亦獲給予機會申辯者，法院不得解決引致訴訟之利益沖突。”

英美法國家雖然沒有使類似于大陸法系國家的“處分原則”或“處分權主義”之類的術語，但是其以所謂“競技理論”為特征的對抗性程序機制，使審判者處于“超然性的地位”和“消極地對待”當事人的態度，必然表現出對當事人自身權利支配的充分尊重。大陸法系的“處分權主義”或“當事者主導原則”與英美國法國家的 “對抗式辯論原則”雖然在某些方面有一定的差異，但是卻具有異曲同工之作用，都表達了當事人在訴訟中對糾紛解決的決定性地位和作用，以及當事人有權按照自己的意愿對其權利進行處置的“公理性原則”?！翱梢哉f，兩個原則都反映了民事訴訟基本上是當事者之間自己處理問題的過程這樣一種觀念。在這種觀念下，當事者具有排他的權利來限定爭執的問題和確定要求法院作出決定的事項?！?/p>

處分原則或處分權主義的確立，最主要是基于對當事人“私權”尊重的考慮，也體現了民事訴訟與行政訴訟和刑事訴訟的本質區別。中國民訴法第13條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”這是中國民事訴訟處分原則的法律依據。中國民事訴訟法雖然也明確規定了處分原則是民事訴訟的一項基本原則，但是當事人處分權行使的范圍和程度，以及當事人處分權與法院審判權的相互關系等問題上，與其他國家的處分原則相比有較大的不同，本文將在以下內容中加以探討。

二、處分原則的內容

外國處分權主義的內容在許多方面都與中國處分原則的內容有相似之處，也有差異。主要包括：1、訴訟的開始由當事人決定?！安桓娌焕怼边@一“公理性”原則是處分權最突出的體現。在實行當事人主義訴訟模式的國家，這一點就更不成問題。德國民訴法第308條第1款規定，法院所判不得超出所請求的范圍，這是當事人處分原則的結果，簡而言之：質量上不得相異；數量上不能多于（但可少于）。這項內容實際上包括三點：第一，法院只能在當事人申請的事項范圍內作出判決，當事人未請求的內容法院無權判斷；第二，法院只能依據當事人提示的訴訟標的作為審理對象。比如當事人請求判決金錢賠償，法院則不能判決恢復原狀；當事人主張的是合同關系，法院就不能以侵權關系作為審理對象。這是對法院審理“質”的方面的要求；第三，法院的判決不能超過當事人請求的數量，但可以少于請求的量。例如當事人請求的是1萬元，法院就不能判決2萬元。法國民訴法典第1條明確規定：“除法律另有規定之情形外，惟有當事人提起訴訟；……”“民事訴訟絕非透過職權開始，而只開始于當事透過起訴促使訴訟程序發動之時。上訴以及再審程序同樣也非開始于職權?！疅o訴無裁判’這原則，是民事訴訟一貫應當貫徹的原則?！?2、審判的范圍、形態及限度由當事人決定。這是指以什么作為審判的對象（訴訟標的的提示）、范圍的大小等，概由當事人決定，法院不能就當事人未提出的事項作出判斷。法國民訴法第4條第1款規定：“系爭標的依諸當事人各自的訴訟請求確定之?！钡?條還規定：“法官應當對所有請求事項并且僅對所請求的事項為裁判宣告?！比毡久裨V法第246條規定：“對當事人沒有申請的事項，法院不得作出判決?！?、程序的結束也可以由當事人決定。在訴訟中當事人可以通過撤回訴訟、達成和解協議、放棄訴訟請求或承認對方的訴訟請求（認諾）的方式結束訴訟程序，法院也不得再進行其審理程序。法國民訴法第1條規定：“……在訴訟因判決之效力或者依據法律終止之前，當事人有停止訴訟的自由?！卑拈T民訴法第564條也規定：“1、判決時所作之判處不得高于所請求之數額或有別于請求之事項。2、如不具備資料確定判處之內容或應判處之數額，法院得判處于執行判決時方作結算，但不影響立即判處給付已結算之部分?！?/p>

按照中國民事訴訟法的相關規定和理論上的認識，處分原則應當包括以下內容：1、享有處分權的主體是當事人。當事人是與案件有法律上直接利害關系的人，訴訟的過程及結果直接關系到當事人的程序利益和實體利益，只有當事人才是處分權的享有者；2、處分權行使的范圍包括對實體權利的處分與對訴訟權利的處分。對實體權利的處分，是處分原則的重要內容和基礎。在民事訴訟中，當事人對自己實體權利在法律規定的范圍內予以支配，可以自主決定主張、變更或放棄實體權利。同時，在訴訟中當事人還可以處分其享有的程序權利，如是否申請調解、是否撤訴、是否提出上訴等，都由當事人決定；3、當事人行使處分權必須依法進行。民事訴訟法規定的處分原則，不是當事人絕對的自由處分。當事人行使處權不得違背法律的規定，不得損害國家、社會和他人的合法權益。民事訴訟法在確立處分原則的同時，還確立了國家干預制度，具體表現為人民法院對當事人實施處分權的行為進行監督，依法進行審查。有的學者認為中國民事訴訟法的處分原則的內容還應當包括：1、訴訟只能因當事人行使起訴權而開始，因當事人自主的撤訴行為而結束。沒有當事人向人民法院提起民事訴訟，人民法院不能依職權開始民事訴訟程序。在當事人撤回起訴或上訴時，訴訟即告結束?！安桓娌焕怼痹瓌t就是處分原則的體現。2、訴訟請求的范圍由當事人自行決定，當事人沒有提出的事項法院不能對其作出裁判，即由當事人決定審判對象。從動態的角度看，當事人在一審起訴時，沒有提出的請求事項，人民法院不能判決，已經撤回的請求人民法院也不能判決。在二審上訴時上訴人沒有上訴的事項二審法院不能裁判，已經撤回的上訴請求，人民法院也不能裁判。

從民事訴訟立法來分析，我們認為中國民事訴訟法所確立的處分原則包括這樣幾點內容：第一，訴訟程序的開始、終結原則上由當事人決定。一般來看，民事訴訟中的第一審程序及第二程序的開始絕對由當事人決定。雖然中國民事訴訟法未用具體的法律條文明確加以表述，但從立法的本意及其精神分析，一、二審程序的啟動完全由當事人控制。從當事人對其糾紛的解決方式有選擇權來看，訴訟應當是因當事人的起訴而開始，法院不得依職權發動一審程序?！睹袷略V訟法》第147條第1 款規定：“當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起訴訟。”《民事訴訟法》第151條還規定：“第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查?！睆倪@兩條規定的內容我們可以明確二審程序的發生也只能基于當事人的上訴行為而開始。對于已經開始的訴訟是否有必須持續下去，當事人也有一定的決定權。《民事訴訟法》第131條第1款規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院決定?！薄睹袷略V訟法》第156條規定：“第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。”從這些規定來看，當事人撤訴雖然要受到一定的限制，但是除非當事人提出撤訴申請（法律有例外規定的除外），法院是不能依職權將當事人提出的合法成立的訴訟予以撤銷的。但有些程序的啟動當事人沒有絕對的處分權，如財產保全、再審程序以及執行程序等。第二，救濟方式及范圍當事人有一定的決定權。根據《民事訴訟法》第108條的規定，當事人提起訴訟時必須提出明確的訴訟請求、事實和理由?！笆聦嵑屠碛伞睂嶋H上是指的支持當事人訴訟請求的根據，我們在前節討論中國民事訴訟的辯論原則已經得出結論，當事人的事實主張并不對法院產生約束力，法院根據“實事求是”原則的要求，可以在當事人主張的事實之外認定其他不在當事人辯論內容內的事實，因此，對事實主張這一問題當事人并無處分權可言。那么起訴時當事人提出的具體訴訟請求，實際上是當事人要求權利救濟的方式和救濟范圍的表達。對這一層內容當事人是否享有處分權呢？從中國民訴法的規定中無法直接找到依據，但從其相關規范的規定來看，應當持肯定的態度?！睹袷略V訟法》第138條規定：“判決書應當寫明：1、案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；2、判決認定的事實、理由和適用的法律依據；3、判決結果和訴訟費用的負擔；4、上訴期間和上訴法院?！痹谶@里，法院只能根據其所認定的事實來判斷當事人請求的妥當性，而不能根據其所查明的事實來改變當事人的請求加以認定。例如原告請求法院判決被支付違約金來保護其合法權益，法院就不能判決解除合同來保護其合法權益。在第二審程序中，當事人對其上訴請求具有處分權這一點立法規定的比較明確（《民事訴訟法》第151條的規定），法院只對當事人上訴請求的內容進行審查，判斷其妥當性。第三，當事人可以在訴訟中變更訴訟請求，追加訴訟請求或放棄訴訟請求，被告也可以承認原告所提出的訴訟請求，也可以提起反訴。當事人雙方在訴訟中可以達成和解協議或在法院的主持下達成調解協議?！睹袷略V訟法》第51條、第52條、第85條以及第126條等對當事人處分權的相關內容分別作了規定。

從上述分析我們可以看出：在中國民事訴訟中當事人處分權的行使有對法院形成絕對約束的一面，也有相對的一面，即法院要審查當事人的處分行為并同意后才能具有效力；從外國的原則的內容來看，當事人的處分權行使對法院有著極強的約束力。從法律意義上來講，要經過法院審查認定才具有效力的處分行為，并不是真正意義的處分原則的內涵。

篇(3)

關鍵詞：民事訴訟 基本原則 誠實守信

民事訴訟法的基本原則是民事訴訟的最基本方面，體現了民事訴訟的性質與特點，指導民事訴訟的整個過程，并具有廣泛的使用范圍和指導意義。正確理解和把握基本原則不僅能彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規定和審判實踐具有重要的指導意義。

一、民事訴訟法基本原則的特征及涵義

法學界對民事訴訟法的基本原則看法不一，為準確界定基本原則的內涵，應當首先明確它的特征。基本原則的基本特征有：一是效力的始終性?；驹瓌t的效力在民事訴訟法中的領域是完全生效的，它貫穿于民事訴訟的始終。二是內容的規范性。人們一般認為，基本原則是抽象的、不確定的，只有指導性，沒有具體的操作性，其本身不是法律規范，因而不具有規范性。基本原則是關于民事訴訟根本性問題的規定，它本身是一種抽象的法律規范，與民事訴訟法的具體規范有內在的聯系和一致性，具有規范性。三是地位的根本性?；驹瓌t是制定民事訴訟法中各項具體程序、制度的基礎，是民事訴訟總的指導原則，在整個民事訴訟過程中起著核心支配的作用。四是適用的廣泛性?；驹瓌t是制定和解釋民事訴訟法規范的基本依據，是具有導向性作用的普遍適用的訴訟規范，也是訴訟參與人訴訟活動和法院審判活動的基本行為準則。

根據以上基本特征，民事訴訟法的基本原則是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，對整個民事訴訟活動起著指導性作用的根本性準則，是人民法院和當事人及其他訴訟參與人進行民事訴訟活動必須遵循的基本行為準則，對民事訴訟具有普遍的導向作用。

二、我國民事訴訟法基本原則的困境分析

我國民事訴訟法的基本原則具有一定的進步性和合理性。但現行的民事訴訟法的基本原則受多種因素的影響存在某種局限性，還存在許多弊端。

（一）基本原則的標準不統一，體系不科學

1.基本原則與一般原則混淆

雖然基本原則和一般原則都稱為原則，但是二者也有區別?；驹瓌t貫穿于整個民事訴訟制度之中，是總的指導法則；而一般原則只適用于訴訟程序的某個階段，只對該階段起指導作用。因此，民事訴訟法的基本原則只能是幾個，而一般原則卻很多。如果將基本原則與一般原則混淆，就混亂了二者的關系。

2.基本原則與基本制度混淆

民事訴訟法第一章把基本原則與基本制度規定在一起，這就造成了混亂。民事審判的基本制度，是指宏觀調整民事審判工作的某個方面，對法院審判民事案件起關鍵性作用的審判制度，包括合議、回避、公開審判和兩審終審制度。這與基本原則的規定是不同的?；驹瓌t具有抽象概括性和指導性的特點，但不具有可操作性；而基本制度是以基本原則為指導，具有規范性、具體性和可操作性的特點。由此可見，二者有著本質性的區別。因此，基本原則和基本制度應該分開規定。

3.共有原則與特有原則混淆

民事訴訟法規定的基本原則通常劃分為“共有原則”和“特有原則”兩類。將共有原則與特有原則放在一起是否存在重復的問題，一直存在著爭議。民事訴訟法關于具體化的問題一般有兩種情況，一是民事訴訟法規定有的原則是共有原則的應有之義，勿需重復，如獨立審判原則，兩者的規定甚至連文字表述都一樣。二是有的共有原則已經在民事訴訟法的具體條文中具體化了，如地方性法規在制定時，就沒有必要也把其根據的某上位法的規定重復一遍。民事訴訟的基本原則根據民事訴訟自身的規律和特殊要求，只規定特有原則即可，沒有必要把上位法的有關規定再重復一遍。這樣既具有針對性，又可以避免重復，節約資源。

4、基本原則與具體原則混淆

民事訴訟法把某些具體原則也規定在基本原則當中，具體原則體現在具體制度中，它與基本原則不同，是在具體制度中應該掌握的原則，而并非貫穿于整個民事訴訟程序的始終。若將基本原則與具體原則混在一起，會模糊二者的界限，弱化民事訴訟基本原則的基礎性地位，不利于其功能的發揮。

（二）基本原則的內容具有局限性，缺乏適用性

民事訴訟法的基本原則處于基本性和根本性地位，對其他制度、具體規范起著決定性的作用。但由于某些基本原則的內容具有局限性，造成基本原則空洞化，失去其約束性和指導性的作用。許多法律規范、立法和司法實踐還存在沖突，這與基本原則的實質不符，具體體現在法律規定的辯論原則和處分原則上，現行的民事訴訟法關于這兩項基本原則的規定則弱化了當事人的主體性地位，這有悖于防止法院濫用審判權力這一目的。

（三）民事訴訟法將某些非原則規范規定為基本原則，卻缺失一些其他重要原則

將某些非原則規范規定為基本原則主要體現在調解原則和支持原則上。這兩種原則既沒有貫穿于民事訴訟程序制度的始終，也沒有在民事訴訟的全過程中起指導作用，這有悖于訴訟法理，會造成訴訟實踐的偏差，因此不能將二者視為基本原則。民事訴訟法有許多基本原則，但有關誠信、公平、效益等重要原則還沒有確立為基本原則。這些原則是民事訴訟領域已被實踐證明的有效成果，隨著我國公民對個人權利保護意識的加強和我國法制建設的不斷完善，在剔除不符合現狀的基本原則的同時，也需要加入適應時展和符合法律規范的新基本原則。

綜上所述，造成民事訴訟法基本原則弊端的原因，既有立法體系不統一的問題，也有對基本原則認識不足的問題，這些弊端應當在修訂民事訴訟法時加以完善。

三、民事訴訟法基本原則的重構

（一）對基本原則統一化、標準化

我國民事訴訟法的基本原則存在弊端，其中一個原因是確立的標準不統一。首先應確立一個統一的原則標準，設置確實能貫穿整個民事訴訟程序制度、指導和規范具體制度及行為準則、體現其價值的民事訴訟法的基本原則。基本原則是具體制度和法律規范的依據，指導訴訟程序制度和規范，“基本原則差不多是法律的所有價值的負載者，它對法律諸價值的承載通過兩個方向進行：第一，以其自身的模糊形式負載法律的靈活、簡單、安全價值；第二，通過它對其他法律的結構成分運行的干預實現法律的正義價值并實現其整合功能?！?/p>

（二）對基本原則的內容進行充實完善

對基本原則內容具有局限性，缺乏適用性這種弊端要對其辯論原則、處分原則加以充實完善。辯論原則強調的是法院的職權干預，法官可依據職權調查取證而不受當事人的約束。這種辯論原則只是規定當事人有辯論權，但未對法官的約束力作規定，法官有釋明權。民事訴訟中當事人有權依法行使自己的民事權利和訴訟權利，但法院又對當事人權利的行使設置重重障礙。當事人的處分行為對法院存在約束力，但也不能濫用處分權，因為“自由是做法律許可的一切事情的權利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人同樣也會有這個權利。”可見，我國當事人雖有處分權但未必對法院有約束力。因此，要依據法律的規定、根據平等的原則修改現行民事訴訟法中與處分原則相沖突的規定，使處分原則有充分的具體制度和規范的支持。

（三）剔除與基本原則不符的規范，補充新基本原則

基本原則中的支持原則只適用于這一程序，在受理審判程序中無任何體現，無與它配套的法律規定，因此沒有任何指導意義。調節原則是法院解決民事訴訟的一種手段，通常被認為是司法工作的有效途徑，但法院調節作為基本原則與法院的職能相悖，因為其運作不具有普遍性，不符合基本原則的內涵。因此，支持原則和調解原則的不足不能使其成為基本原則。

誠實守信原則是民法的基本原則，其基本涵義是要求人們在市場經濟活動中講究信用、恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。它體現訴訟程序的公正性，法院只有保障當事人雙方充分平等地行使訴訟權利，程序公正才有實現的可能。在民事訴訟中雙方當事人若為達到訴訟目的進行欺詐、制造謊言，或者濫用訴訟權利作虛假陳訴等不正當訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，這就需要采用誠實信用原則對其進行適當控制。同時，誠實信用原則也符合基本原則的內涵。既然當事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關系的主體，且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性。因此，要完善民事訴訟法就有必要確立誠實守信原則。

參考文獻：

[1][3]徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學出版社，1992.19，356.

[2]黃永盛.行政訴訟的理論與實踐[M].廈門：廈門大學出版社，1997，34.

篇(4)

一、缺席審判制度的立法比較與評析

在通常意義上，缺席是指當事人在言詞辯論期日不到場。但各國法律對缺席的具體界定是有分歧的。法國民事訴訟法把缺席區分為不出庭和未能在訴訟行為期間內實施訴訟行為。美國則把缺席分為被告從不到案或不對原告的起訴書作出答辯和被告曾經到案但不作成正式的答辯書或審理時不出庭兩種情形。在英國，缺席是指被告未能在規定的期間內提出防御的意思或者被告雖然提出答辯， 但在審理前審查日（Pre—trial reviews ）不到案。（注：江平、米健著：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社1991年版，第370頁。） 德國和日本的民事訴訟法都把當事人于言詞辯論期日雖到場而不進行辯論視為未到場。但在德國，未提出答辯書并不構成缺席，因為德國民事訴訟法認為除起訴狀外，所有訴訟文件只是供準備言詞辯論用。我國的缺席僅指當事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進行辯論并不構成缺席。

從歷史上看，在古羅馬“法律訴訟程序”（Ptr leyis actions ）時期，訴訟由于是模仿仲裁契約，因而必須雙方當事人出庭決定爭點和選定審判人員。被告不出席，審判程序就不能成立。直到“非常訴訟程序”（lognitio extra ordinem）時期，隨著訴訟的支點從當事人的活動朝著審判員的活動轉移，缺席審判才得以完全成立。尤士丁尼安法典規定，法官只按出席一方當事人的證明作出缺席方敗訴的判決，并創立了羅馬法“缺席一方不得上訴（contumax nonappellat）之原則”。自近代以來，通過各國的立法實踐，缺席審判形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。（注：德國、日本和我國臺灣的民事訴訟法學家都對缺席判決制度有較多的研究，并將其歸納為兩種基本模式，即缺席判決主義和一方辯論判決主義。日本學者把后者也稱為對席判決主義。）

（一）兩種缺席審判基本模式的立法比較

缺席判決主義是指原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時，擬制為被告自認原告主張的事實，根據原告的申請，法院作出缺席判決。傳統意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定的期間提出異議申請，使缺席判決失去效力，訴訟恢復到缺席前的狀態。1896年的法國民事訴訟法規定，被告缺席時，法官根據原告的請求，如果原告所主張的事實是正當的，而且能夠認定其事實，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請，使其缺席判決失去效力。1877年的德國民事訴訟法采用承認性的爭點決定，即當事人一方缺席，不管最初期日還是繼續進行的期日缺席，均視為自認出席一方當事人所主張的事實，并以此為基礎宣布其敗訴。與此同時還規定，在兩周之內若缺席一方當事人提出異議，就在同一審級內恢復辯論原狀，重新進行審理。1926年日本民事訴訟法除規定原告缺席時并非駁回請求而是判決駁回起訴這一點不同之外，幾乎完全仿效德國的作法。（注：參見〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第99頁。）

一方辯論判決主義的基本內容是當事人一方在言詞辯論期日不到庭時，由到庭的一方當事人進行辯論，法院將當事人已辯論的事實、已調查的證據和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎，依到庭一方當事人的申請作出判決。一方辯論判決主義為現代西方大多數國家所采用。德國于1924年修改民事訴訟法時規定，在言詞辯論的期日當事人一方缺席時，出庭的人可以申請依現存記錄為裁判代替申請缺席判決（注：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第330 條之一， 謝懷＠①譯， 法律出版社1984年版。）。1926年日本民事訴訟法一律在當事人一方缺席時作出對席判決并以上訴對此進行爭辯，不承認在同一審級中根據異議申請重新審理的具有技術性意義的缺席判決主義。該法第138 條對一方辯論判決主義作了基本法律規定：“原告或被告在第一次應為口頭辯論的期日里不到場或雖到場而不為本案的辯論時，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其它準備文書所記載的事項視為已作陳述，而命令出庭的對方當事人進行辯論?！保ㄗⅲ骸踩铡臣孀右?、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第285 頁。1998年1月1日實施的日本新民事訴訟法對該條未做修改。）與德國相比，日本的態度非常堅決-完全摒棄了缺席判決主義，把一方辯論判決主義推到最初期日，即為了彌補完全沒有辯論的狀況，把缺席方所提出的準備書狀視為陳述。

（二）兩種缺席審判基本模式的價值評析

訴訟制度以公正和效益為兩大基本價值取向。傳統意義上的缺席判決主義在實現程序正義和訴訟效率兩方面是有缺陷的，而一方辯論判決主義的立法意圖正是為了在一定程度上彌補前者的缺陷。

在追求訴訟的程序正義方面，按照缺席判決主義，當被告缺席時，擬制為被告自認原告的訴訟主張，原告不戰而勝。即使被告已在答辯狀中陳述自己的抗辯事實和理由，且能夠成立，法院也不予以斟酌，這就使缺席判決與訴訟公正相背。只有充分給予雙方當事人同等地保護自己權利的訴訟手段和機會，盡可能地使判決建立在對立辯論的基礎上，才能符合程序正義和實體正義的要求。一方辯論判決主義在當事人一方缺席的情況下，不得根據缺席的效果當然作出對缺席方不利的判決；缺席方在訴狀或答辯書中所主張的事實，所記載的事項，被視為已作陳述，該陳述對法院有拘束力?？梢?，一方辯論判決主義強調在當事人的意志范圍內發現真實，試圖恢復辯論的對立性，以求得攻擊和防御的最大平衡。因此，在這種意義上說，一方辯論判決主義使判決更接近公正，更符合現代訴訟理念。

在追求訴訟的經濟效率方面，由于傳統的缺席判決主義設立異議制度，使它難以實現簡化訴訟的目的。按照異議制度，被告一旦提出異議，不管有無理由，訴訟都要恢復到缺席前的狀態。如此往復，勢必造成當事人消極行使訴訟權利，且常被被告所惡意利用，導致訴訟拖延。顯然，由于異議制度的存在，缺席判決主義在實現訴訟經濟的功能上顯得步履維艱。由于一方辯論判決主義并不以哪一方缺席為由作出該方當然敗訴的判決，所以這種判決不能以缺席障礙為由被推翻。（注：張衛平著：《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第334頁。）如果缺席方認為該判決在認定事實或適用法律上有錯誤，聲明不服的，可按普通的上訴途徑加以救濟。一方辯論判決主義由于拋棄了異議制度，也就避免了因提起異議而致使訴訟遲延的弊端。

但是，并不是所有的國家都采用日本的作法-完全拋棄缺席判決主義。德國、法國等國在保留缺席判決主義的基礎上，加以改良?，F行德國民事訴訟法允許當事人比較兩種缺席審判的基本模式的個案優勢和風險，來選擇適用缺席判決主義的程序，還是適用依現存記錄裁判的程序。1935年修改后的法國民事訴訟法將“如果當事人一方出庭之后，拒絕在規定期間內完成訴訟行為”或者“原告缺席時沒有合法理由的”兩種情況作出的判決均視為對席判決，自然不準提出異議。只有“在被告不出庭時，如果是終審裁決，并且沒有發給本人傳票，所做的判決”才為缺席判決（注：法國民事訴訟法第468、469、473條。 中國人民大學法律系民法教研室編：《外國民事訴訟法分解資料》第391、392頁。）。同時對異議權還作了限制。德、法兩國之所以保留缺席判決主義，是因為缺席判決主義可以經過適當的改造，發揮其獨特的功能，而一方辯論判決主義也有其自身的局限性。

首先，合理的缺席判決主義能保護當事人的訴訟權利。一方辯論判決主義沒有完全落實對立辯論原則，法官掌握的信息、材料和證據是不完整的，因此所作出的判決可能會出現不符合實際的情形，而缺席方也有可能是出于“可諒解的過失”而缺席。在一方辯論判決主義下，缺席方只能以上訴來抗辯，被剝奪了其參加一審法院審理的審級利益。合理的異議制度一方面給予有正當理由而缺席的當事人以充分的防御權，保護其訴訟權利，另一方面通過恢復訴訟程序的完全對立辯論，實現實體正義。

其次，缺席判決主義在一定的情形下能實現簡化程序、訴訟經濟的目的。由于缺席的原因很多，異議制度并非必然地導致訴訟遲延。在實務中，大多數缺席情形涉及支付金錢之債。債務人只感到付款有困難，對債務的存在并無加以否定的意圖。與其支付律師費，并浪費時間和精力，他們寧可不到案，聽憑法院作出缺席判決。在這種情形下，缺席判決主義完成了它真正的任務，這就是使債權人少花費用，并取得了執行名義；（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法》（下冊），中信出版社1991年版，第242、244頁。）使法院和法官的負擔減輕，簡化判決書，加速訴訟。日本民訴法盡管不采用缺席判決主義，但第140 條“擬制自認”在實務中往往被視為缺席判決主義的條款。地方法院每年35—40％的訴訟案件以此方式結案。（注：〔日〕花村治郎：《當事人欠席》，載《民事訴訟法之爭點》，三月章1991年版，282頁。） 一方辯論判決主義盡管避免了缺席方濫用異議權而使訴訟遲延的弊端，但不能起到簡化程序的作用，操作一刀切，顯得呆板欠靈活。

再次，缺席判決主義填補了一方辯論判決主義難以的觸及的盲區。即便是把適用一方辯論判決主義的情形推至最初期日，但當一方當事人未到案且不提交答辯狀的情形出現時，一方辯論判決主義對此顯得無能為力。因為在一方不到場的情形下，無任何主張、事實可視為缺席方的陳述。在英國的“固定日期訴訟”（filed date action ）和美國的訴訟中，如果被告既不到案又不答辯時，法院書記官或法官可以根據出席方當事人的申請作出缺席判決。（注：白綠鉉著：《美國民事訴訟法》，經濟出版社1996年版，第73頁。）

綜上所述，一方辯論判決主義和缺席判決主義都有其各自的長處，在構架一國的缺席審判制度時都應予以充分的考慮。

二、我國缺席審判制度的特點和缺陷

我國《民事訴訟法》第129條規定：“原告經傳票傳喚， 無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決?！钡?30條規定：“被告經傳票傳喚， 無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。” 第131條規定：“人民法院裁定不準撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決?！边@三個法條構成了我國缺席審判制度的基本內容。

（一）我國現行的缺席審判制度不采用缺席判決主義

第一，對原告缺席的處理，我國的作法是“可以按撤訴處理”，而缺席判決主義的處理通常是擬制為原告放棄訴訟請求。兩種不同的處理方法具有不同的法律后果。撤訴是指當事人放棄已經提起且已被法院受理的訴，以求停止審判，結束訴訟程序。就當事人對其已經提起的訴進行處分來說，撤訴是當事人的訴訟權利，撤訴的本身不是對實體權益的處分，原告撤訴后可以重新起訴。放棄訴訟請求則不同，它意味著當事人對自己實體權利的處分，正如有的學者所言，“放棄訴訟請求是當事人在法院受理案件后，放棄自己對被告提出的實體請求。它所指向的是實體問題，是當事人行使實體處分權的結果。放棄訴訟請求不會直接導致訴訟程序的結束，法院還有一個實體上的處理結論，處理一般以判決方式作出?！保ㄗⅲ簭垥x紅著：《民事之訴研究》，法律出版社1995年版，第246頁。）

第二，對被告缺席，我國民訴法規定“可以缺席判決”。按照我國民訴法的立法精神，人民法院審理案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。法院對于未到庭或在中途退庭的當事人已提出的答辯狀和其它訴訟材料應認真審查，并充分考慮缺席一方的合法民事權益，使其不因缺席而受到不應有的影響。根據缺席判決主義，被告缺席的場合則被看作是被告對原告主張的事實的承認，不需要原告對主張的事實舉證，被告在出庭前關于案件事實的陳述，不會作為裁判的依據。因此，法院所作的缺席判決是否以當事人的缺席為轉移，是否考慮被告所提出的訴訟資料，是我國缺席審判制度與缺席判決主義的根本區別。

第三，我國對缺席判決不設立異議制度，缺席判決的效力同于對席判決。適用普通程序審理的民事經濟糾紛案件，實行兩審終審制。人民法院作出的缺席判決，訴訟雙方包括原審缺席方都有權聲明不服，而向上一級法院提起上訴。根據傳統的缺席判決主義，缺席的當事人可以在一定的期間內提出異議，其法律后果是一旦向法院提出合法的異議申請，訴訟就要恢復到缺席前的狀態，從而使缺席方達到否定判決的目的。（注：參見張衛平著：《程序公正實現中的沖突與衡平》，第330頁。）

（二）我國缺席審判制度有別于一方辯論判決主義

從表面上看，我國的缺席審判制度也以發現真實為目標，充分考慮缺席方在出庭前提出的答辯狀和陳述的事實，判決的結果不以缺席為基礎，同時不設立異議制度。但在本質上，與一方辯論判決主義相差甚遠。

第一，由于兩者的基礎不同，導致具體的處理方式不一致。我國的缺席審判制度建立在職權主義訴訟模式之上，而一方辯論判決主義是以辯論主義為核心的當事人主義訴訟模式為基礎。在我國，不僅被告在出庭前或者退庭前提出的事實應作為法院判案時所考慮的因素，而且被告沒有陳述但經人民法院調查所了解的事實也同樣為法院判案的根據。也就是說，判決所依據的證據并不受當事人的主張限制。因此，在我國的缺席審理程序中，“缺席的消極影響不是直接對缺席的當事人，而是針對法院”。（注：參見張衛平著：《程序公正實現中的沖突與衡平》，第319頁。）一方辯論判決主義貫徹辯論主義， 法院的裁判以當事人在言詞辯論中所主張的事實為依據。當事人未主張的事實，法院不得加以斟酌。因此，缺席的消極效果對法院影響不大，但對當事人的影響重大。也正由于貫徹辯論主義原則，一方辯論判決主義把一方當事人雖到庭，但不進行辯論視為未到場。而我國，則不認為這是缺席。

第二，我國現行法對原被告的缺席區別對待。原告缺席時視為撤訴，被告缺席時則可以缺席判決。這樣立法的意圖是：對原告的缺席視為撤訴的根據是原告對自己權利享有處分權，這樣處理是對原告權利的尊重；對被告的缺席則會產生缺席判決的效果是為了及時保護原告的合法民事權益，維護法庭秩序。一方辯論判決主義不分原被告，任何一方當事人的缺席均引起缺席判決。

第三，我國現行法規定，缺席判決由人民法院依職權作出?！斑@是受長期存在的訴訟觀念的影響，即我們習慣于單純從權力本位、職權主義的角度去把握民事訴訟法，把民事訴訟只看成是國家行使審判權的操作規則，而忽視了法院必須遵守的正當法律程序”。（注：白綠鉉：《督促程序研究》，載《中國法學》1995年第4期。） 采用一方辯論判決主義的國家都明確規定經到庭一方當事人的申請而作出缺席判決，體現了當事人主義。

（三）我國缺席審判制度的缺陷

我國現行的缺席審判制度不同于缺席判決主義和一方辯論判決主義的做法，具有自己的特點，這是由我國民事訴訟法的目的和訴訟模式所決定的。由于訴訟觀念的陳舊和立法技術的落后，我國缺席審判制度存在嚴重的缺陷。

1.違背當事人地位平等原則。當事人地位平等原則是民事訴訟的基本原則，也是保障程序公正，實現實體公正的基石?！爸挥姓數某绦虿攀鞘古袥Q獲得正當性的源泉”（注：〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁。）。然而，我國現行民訴法對待原被告當事人缺席的處理方法與平等原則背道而馳。首先，對于原告缺席的情形，按撤訴處理，正如上文所述，其立法本意是對當事人訴訟權利的尊重。但事實上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權利的尊重，而嚴重忽視了被告的訴訟權利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結構，從而損害了法律本身的公正。在世界各國的立法中，當事人一方撤訴須經另一方當事人的同意是通例，但在我國，是否準許撤訴，由法院裁定，完全不考慮被告的意思和利益。被告參加訴訟以及追求勝訴的權利是其訴權的重要內容，而且，被告為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財產上、時間上和精力上都有不同程度的付出，對訴訟結果有期待利益。假若原告為避免敗訴而缺席，法院準予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補，其消極利益就無法得到有效的保護。從另一方面看，原被告平等的訴訟地位要求法律給他們以平等的訴訟權利。原被告平等的訴訟權利主要表現為相同一致或相對應的權利。原告有撤訴權，而被告卻無對應的權利，這是顯失公平的，同時也造成了原告通過缺席來逃避敗訴的立法漏洞。其次，公正原則要求同樣的行為其效果應該相同，但我國對原被告相同的行為-缺席采取了截然不同的處理結果。

2.在理論和實務上，把缺席判決看成是制裁手段，錯誤理解缺席判決的功能。產生這種錯誤的原因，與不能正確看待缺席的性質有關。由于受前蘇聯民訴法理論的影響，我國長期以來形成的職權主義訴訟模式難以改變。在這種模式下，法官是整個訴訟過程的主宰者，權力泛濫；對當事人則過分強調訴訟義務，輕視甚至剝奪其應有的訴訟權利。有學者認為“當事人按時出庭，參加人民法院對案件的開庭審理，這是當事人的一項訴訟義務。”被告缺席“不僅沒有履行自己的訴訟義務，而且破壞了法庭秩序”。（注：宋朝武主編：《新民事訴訟法文釋義》，北京師范學院出版社1991年版，第159 頁。）現在，外國民事訴訟法學家普遍認為當事人對整個訴訟程序起決定性的作用，法院在訴訟中的地位是中立的第三方，站在爭議雙方當事人中間公正裁判爭議。出席是當事人的訴訟權利，缺席是當事人自己對訴訟權利和實體權利的處分，而不是對國家權力的否定。有人錯誤地認為，缺席擾亂了法庭秩序，缺席者應受到制裁。因此在立法中不可避免地“民事訴訟刑法化”（PesmaTerielle wnd ofrrelle zlliprocesstra frecht）。 我國《民事訴訟法》 第110條規定“人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭者，可以拘傳”。有臺灣學者一針見血地指出：“在觀念上把民事被告視作刑事被告，與刑事訴訟法作相類似的規定。拘傳民事被告，實有民刑不分之感?！保ㄗⅲ簵罱ㄈA著：《大陸民事訴訟法比較與評析》，第121頁。）這種批評是中肯的。

3.對缺席審理程序立法過粗，存在法律盲區。我國民訴法對缺席審理程序只規定了可以適用的情形，缺乏法律要件，未能對具體的審理方式和程序作詳細的規定。正由于立法的粗糙，造成實務中出現大量的問題。辦案人員對條件已經成熟的案件不敢適用缺席判決，通常是改期開庭或再次傳票傳喚，一方面不能及時地保護當事人的合法權益，另一方面也造成法院辦案效率的降低。現行民訴法盡管對試行民事訴訟法中的“經兩次合法傳喚”改為“傳票傳喚”，試圖避免訴訟的拖延，但事實上很少有法官僅采取一次傳票傳喚即進行缺席判決的情形。從根本原因上說，除了受舊立法的影響外，立法的疏漏以致可操作性弱必然會導致實務中的低效甚至偏差。由于缺席的情形在世界范圍內普遍增多，各國的立法均對缺席判決作了詳細的規定。德國民事訴訟法專門列“缺席判決”一節，從第330條到第347條對缺席判決作了詳細的規定。法國民事訴訟法則從第467條到第479條作了規定。美國的民事訴訟法第55條“缺席”對缺席的登記、判決、 判決的撤銷作了詳細的規定。 而我國民訴法僅在第129條到第131條中作了極為簡單的規定。（注：需要注意的是，第129 條規定“被告反訴的，可以缺席判決”實際上屬于立法重復，因為被告的反訴是一個獨立之訴，本訴的原告已成為反訴中的被告，被告的缺席當然要缺席判決，這在第130條中已明確做了規定。）

4.受我國職權主義訴訟模式的決定，法院可以主動地調查收集證據，結果導致被告在規定期間內未提交答辯狀不影響法庭審理的立法規定。這個規定對缺席審判更是帶來極大的困難，因為目前的審判實踐中，很多訴訟案件的被告不僅不出庭，而且根本不提交答辯狀。法院對缺席方的情況一無所知，勢必難以充分地掌握證據或判斷證據的真實性和證明力，結果往往是難以作出判決或造成誤判。

三、完善我國缺席審判制度的構想

篇(5)

處分原則作為大陸法系國家民事訴訟中的一項基本原則，在很長時間里并未受到訴訟法理論界的重視。理論界對這一原則幾乎沒有做任何探討，或很少研究。由于近10年來民事審判方式改革，涉及到當事人與法院各自的作用問題，處分原則便提到議事日程上來。因此，對此原則無法從“本土資源”上進行深入的理解，而必須到其“老家”法、德法中尋根追源。

一、法國法中? Ψ衷?虻姆⒄?br>1806年的法國民事訴訟法典是資產階級國家第一部民事訴訟成文法典，它開創了適應市場經濟要求的現代民事訴訟的先河，其確立的包括處分權主義成為現代民事訴訟的基本原則。由于制定民事訴訟法典時法國正處于自由資本主義時期，私權訴權說理論在歐洲大陸占主導地位，認為民事訴訟是雙方當事人委托法院裁判的一種契約行為，法院應采取不干涉訴訟的被動態度 ，把訴訟的支配權徹底交給了當事人。因此上說，處分原則最初的意義系指訴訟的進行應由當事人掌握，即訴訟當事人有發動訴訟、推動訴訟、放棄訴訟和同意對方主張的權力。自19世紀后半葉特別是19世紀末20世紀初隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，公權訴權說理論又占了主導地位，奧地利、德國、日本受其影響，克服了法國民事訴訟的徹底當事人主義傾向，認為法官雖應該保持中立，但同時亦應該考慮到法官的職務，強調民事訴訟的公權性質，進而加強了法院在訴訟中指揮運作的職權。因此，現代法國法又反受德國法的影響，傾向于對處分原則的最初意義加上各種限期。盡管法國《新民事訴訟法典》第1條規定，“除法律另有規定之情形外，惟有當事人提起訴訟”?！霸谠V訟因判決之效力或依據法律終止之前，當事人有停止訴訟的自由”。第2條規? ā暗筆氯艘?妓咚轄?校?械F溆Ω褐?鶉危?善溆Π湊找?蟮男問接肫諳蓿?瓿篩饗釧咚閑形?薄4右隕瞎娑?矗?崞鶿咚稀?鹽賬咚系慕??、中诸欉宋r橢戰岬娜?τ傻筆氯誦惺埂＜蜓災??傻筆氯死賜平?咚稀5?牽?諳執?ü?ㄉ希?ü僖慘樂叭ㄍ平?咚希?蚨??Ψ衷?蛟諞韻氯?齜矯媸艿較拗疲?br> 1．法官在訴訟的審前準備程序中調查證據權限的加強。在法國的歷史傳統中，人們向來認為法官僅僅是一個普通的仲裁員，而把法官關在當事人劃定的訴訟框架內，即不得傳喚未經當事人指定的證人，也不得索取當事人隱藏的書面材料。自1935年以來，立法者試圖加強法官的權力，加快訴訟進度，但沒有取得明顯的成果。1972年的訴訟法改革要點為在第一審法院內設置準備程序法官，由其決定當事人提出訴訟文件的期限，監督當事人交換書面材料，命令第三人參加訴訟，命令第三人出示與案件有關的書面材料等。1998年底的第1231號法令進一步確認了準備程序法官。由于法官權力的加強，因而對于傳統的處分原則應該作新的理解。換言之，應該區別處分原則與指揮調查證據的原則。處分原則系指當事人自己掌握實體法上的權利，即當事人有權決定是否援用司法程序，落實其權利，也就是由當事人自己決定起訴與否、是否在調查證據之后就把訴訟停止下來或一直進行到正常的即判決為止。當事人用原先請求和追加請求即申請法官決定的事項來劃定訴訟的框架。從這些意義上來說，法國法的改革沒有動搖處分原則。但與處分原則有聯系的當事人指揮調查證據這條傳統規則有了改變，表現在以下兩個方面：（1）處分原則并非不能和糾問式訴訟和平共處。法國行政訴訟雖采用處分原則，但法官推動調查證據。例如，促使被告提出答辯、出示書面材料。1972年推廣使用的準備程序法官制度授予準備程序法官特殊的權力，目的是為方便當事人之間進行對立辯論，交換書面材料，消滅拖延答辯現象。（2）法國《新民事訴訟法典》允許法官使用持續罰金“對懈怠或懷有惡意的當事人或第三人施加壓力 ”，以迫使其提供書面材料。

2．法官在訴訟進行過程中的自主決定權。《新民事訴訟法典》第3條規定“法官保障訴訟的正常進展，有規定期限與命令各項必要措施的權力”。從這一規定看，雖然各方當事人可以對其訴訟進行自由處分，可以要求法官撤銷案件，但是卻不能阻止訴訟進展，不能強制推遲言詞辯論。否則，法官為保障訴訟正常進行，有權行使“自主決定權”取消言詞辯論 。

3.法官在確定事實和法律因素上的主動權。1971年至1973年的改革力求明確在案件事實、率檔鬧ぞ莘絞揭約笆視梅?煞矯嫻筆氯擻敕ü俚淖饔謾！斗ü?旅袷濾咚戲ǖ洹返?2條（5）規定，訴訟一旦開始，當事人就其能自由處分的權利得免除法官在法律上做出判決的義務，但除非當事人明示放棄，仍然保留上訴權。這項規定極為重要，直接援用了仲裁制度的原則。換言之，當事人可把法官改變為仲裁員，把他放在雙方當事人以合意確定的法律框架內，甚至可以進一步把法官作為仲裁程序中的友好調停人使用。上述條文甚至允許當事人在訴訟開始后放棄上訴權。 《法國新民事訴訟法典》第12條（4）又規定：當事人得就其能自由處分的權利，以明示的合意把辯論的范圍限于某些法律定性和法律點，約束法官。法國學理認為，民事訴訟上的訴訟關系不但牽涉到當事人，而且也牽涉到法官，“當事人雖有權控制訴訟，但法官不是完全中立的、被動的 ”。當事人管事實，法官管法律的提法對于調查證據不完全可靠。因為引證事實總是帶上法律色彩的。法定證據制的存在說明事實與法律的分開在很大程度上是虛假的。其實，一切爭訟都涉及把法律適用于事實的問題。只能說，在提供證據方面當事人起主要作用，在探索應該適用的法律規則方面法官起主要作用。從法國《新民事訴訟法典》第6條與第8條的規定看，“訴訟事實的領域”主要屬于訴訟當事人的權限范圍，各方當事人有責任援述足以作為其訴訟請求之依據的恰當的事實，這些事實是足以使法官產生內心確信之依據的事實。“法官不得以法庭辯論中未涉及的事實為裁決依據”。但是，如果拘泥于“非此既彼”的觀點，以為既然當事人在援述事實方面有“排他性權力”，那就要絕對禁止法官插手訴訟“事實”，那樣就大錯特錯了。作為當事人的這種責任的延伸，法官首先應當“考慮當事人可能未特別加以援述、用以支持其訴訟請求的事實”并可以提出異議；其次“得要求諸當事人提供其認為解決爭議所必要的事實上的說明”；最后準許法官親自進行審查，即使當事人對所援述的事實沒有明確表示異議，法官也可以在當事人某種默示異議的基礎上對所援述的事實表示異議。

二、德國法中處分原則的發展

1877年公布的德國《民事訴訟法》是繼法國民事訴訟法之后的一部重要法典。受法國法的影響，在最初制定的民事訴訟法，基本上是以個人主義自由主義為立法的指導思想，當時的立法者認為民事訴訟是具有平等地位、平等能力、完全對等的雙方當事各自保護自己利益而進行的一系列攻擊防御行為，國家只是站在中間人的地位上做出裁判而己。在這種思想指導下實行絕對的當事人進行主義，整個訴訟過程的主動權操在? 筆氯聳種?，法院只能考慮當事人向他提出的事實。自19世紀初隨著自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，公權訴權說理論又占了主導地位，在訴訟中個人的任意處分受到限制，國家干預逐步加強，法院的訴訟指揮權日益擴大。民事訴訟隨之發生重大演變，由絕對的當事人進行主義到加強國家干預。譬如在1950年修改時，傳喚上完全取消了當事人的主動權而改為由法院依職權為之等?，F在，主要由于以下兩個條文的實施，作為民事訴訟法基石的辯論主義已喪失大部分意義，而已縮小成處分原則，即法院只能在當事人有申請時才給與救濟，而且也只能在申請的限度內給與救濟：

其一是《聯邦德國民事訴訟法典》第139條規定，“審判長應該使當事人就一切重要的事實作充分的說明，并且提出有利的申請，特別在對所提事實說明不夠時要加以補充，還要表明證據方法。為達此目的，在必要時，審判長應與當事人共同從事實上和法律上兩方面對于事實關系和法律關系進行闡明”。這條規則一般稱為“法官的闡明義務”。法院違背這項義務構成將上訴理由。

其二是《聯邦德國民事訴訟法典》第138條關于事實說明義務的規定，“當事人應就事實狀況為完全和真實的陳述”。按照138條第（3）項的規定，“沒有明顯爭執的事實，如果從當事人的其? ?率鮒脅荒蕓闖鲇姓?詞保?詞游?丫?勻系氖率怠薄?br>但是當事人是否真正打算承認或否認，應由法院確定，所以本規則并沒有起很大的作用。

聯邦德國的法官在民事訴訟中所起的作用超過英美法國家的法官，當事人及其律師的作用則相應減小。聯邦德國法的傳統觀點認為法官的主要任務為找到真情，不是決定哪一方當事人提出最佳的證據。法官為訊問證人，必須在言詞辯論之前能知道當事人之間事實爭執點究竟是什么。因此，訴訟文件不但應該詳細說明應證明的事項，而且應該指出當事人打算用來證明他所主張的事實的方式。證人與鑒定人既由法院訊問，法院能做到所訊問的事項限于法院認為與爭執點有關的事實。因此，在訊問證人之前，法院須用裁定說明它認為哪些是爭執點以及它將調查哪些證據。為落實上述原則，必須把民事訴訟分成3個階段進行。第一個階段為當事人提出訴訟文件；第二個階段為法院做出證據裁定；第三個階段為雙方當事人議論證據，法院評估證據的價值。在這一階段中，有時發現必須擴大第一個證據裁定確定的證據范圍，原因有以下幾種：從調查中得到的證據不能做出結論，或者能取得更好的證據，或者法院對于在法律上什么與案件有關，改變了看法。在這種情況下，法院再—次做出證據裁定，再淮味災ぞ萁?幸槁酆推蘭郟?敝練ㄔ喝銜?訝〉梅ㄔ核??蟮娜?坎牧銜?埂?br>德國法從理論上區分訴訟的程序問題和訴訟的實體問題。在訴訟程序運作上采取了職權進行主義：凡是與當事人對訴訟實體內容的處分權沒有直接關系的如起訴狀是否合法、當事人有無資格、有無管轄權、訴訟是否成立、指揮和引導當事人舉證及決定期日等，都視為訴訟程序問題，從訴訟一開始到終了法院不用等當事人申請或抗辯就依職權審查或決定，并且取消了雙方當事人運作的審前準備程序。這就防止了訴訟的拖延，有利于加快訴訟進程。在訴訟的實體（即當事人主張的事實和對所主張的事實證明）的證據方面，仍然堅持法國法所開創的在當事人與法院之間，當事人決定訴訟的實體內容的權利和法院對當事人所決定并證明的結果做出實體裁判的權力相分離的當事人主義基本原則。正因為德國法既充分注意到當事人在訴訟實體內容上的處分權，又考慮到民事訴訟的公法性質，因而注意了加強法院的職權作用，防止了訴訟的拖延，以加快訴訟。

德國法與法國法的區別，主要表現在訴訟中程序的運作上，是采取職權進行主義而不是采取當事人進行主義。德國法在訴訟程序設計上，把當事人對訴訟實體內容有權處分的當事人主義與法院對訴訟程序有權指揮的職權進行主義融合在一起，形成德國等大陸法系國家特有的訴訟模式。如以當事人收集證據和進行舉證的訴訟行為來說，法國法雖然具體作法有很大差異，但都程度不同地允許當事人之間在法院不介入的情況下，收集證據或交換證據。而在德國法中，當事人收集證據或進行證明則必須經過法院。當事人收集證據或進行證明，是當事人的權限和責任，當事人主動向法院提出申請，由當事人啟動程序；德國法所采取的職權進行主義不僅不否認當事人在訴訟中起決定作用的當事人主義訴訟原則，相反法院支持和幫助當事人進行訴訟，有利于加快訴訟進程。德國法這種改革終于把大陸法系國家民事訴訟及其法律體系從民法體系中分離出來，使之提高到科學的理論高度。所以被我國著名比較民事訴訟法學教授白綠鉉先生認為德國不僅是對法國法的繼承和發展，而且代表了當事人主義與職權進行主義相結合的民事訴訟發展的總趨勢 。

三、我國法中對處分權限制的妥當性法理分析

我國民事訴訟法學界普遍認為，處分原則是受法律限制的。這種限制表現為：其一，即我國的處分原則，是依法處分，當事人處分自己的實體權利和訴訟權利，應當在“法律規定的范圍內”進行；其二，不得損害國家、社會、集體的利益；其三，不得損害其他公民的民事利益。并認為我國處分原則與一些資產階級國家民事訴訟處分原則最大的區別是在確立處分原則的同時，還賦予了處分原則新的內容，即擴大了國家干預制度，法院有權依法對當事人的訴訟行為進行監督，不受當事人處分行為的影響。這種監督是符合社會主義民主和法制要求的，也是符合國家利益和公民合法權益的需要的 。對于這種認識，有的學者提出質疑，并列舉出處分原則不當限制的二個典型予以批駁：

（一） 對原告撤訴權自由支配的限制

《民事訴訟法》第131條第1款規定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定”。最高法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題意見第161條規定：“當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準許或者不按撤訴處理”。從《民事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋看，沒有明確規定在何種情況下，人民法院應當予以準許，哪些情形下又應當駁回當事人的撤訴申請。但是，沒有明確規定并不意味著沒有規定，違反法律且需要處理即為撤訴的消極條件。有學者認為“原告撤訴不僅意味著原告對自己訴訟權利的處分，也意味著對自己實體權利的處分”。并“很難理解這種對自己權利的處分會損害他人利益的情形 ? 薄F涫蕩游夜?袷濾咚戲ǖ?11條第（五）項的規定看，由于撤訴后可以再行起訴，因而撤訴僅僅是原告人對自己訴訟中程序性權利的暫時處分，對自己的實體權利并沒有處分。相反，由于原告的撤訴，被告因原告起訴而進入“應訴狀態后”也取得了要求法院判決的權利。如果原告人可以自由撤訴，則被告人因應訴而取得的權利將受到原告任意行為的侵害。而且同一訴訟標的，有再行起訴的煩惱，致使權利關系陷于不確定狀態。從國外情況看，法國法的放棄訴訟包括三種情形，即放棄訴權、放棄程序和放棄一項或幾項訴訟行為。從具體內容看，放棄程序與我國的撤訴相同，其主要有效條件為被告的接受 。在我國民事訴訟法未設立“被告同意 ”的制度下，建立國家許可制度并無不妥。從完善撤訴條件的角度講，如能借鑒國外的立法先例，建立被告人同意的許可制度，既尊重了原告人的處分權，又保護了被告人的利益。

（二） 執行程序的職權啟動

民事訴訟法第216條規定：“發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行”。申請執行作為權利，當事人既可以申請，也可以放棄。這是處分原則在民事訴訟中的體現。同時，由于有些涉及焦?襠?羆斃璧摹叭?選卑訃??袷濾咚戲ǜ秤樅嗣穹ㄔ閡樂叭ㄖ鞫?岢鮒蔥諧絳虻娜ɡ??勻繁5筆氯巳ㄒ嫻氖迪幀R虼松纖擔?夜?袷濾咚戲ㄈ妨⒌牡筆氯松昵胗敕ㄔ閡樂叭ㄒ撲拖嘟岷系腦?蠣揮寫懟N侍饈且?遜ㄔ閡樂叭ㄒ撲橢蔥邪訃?姆段в枰悅魅罰?宰鷸氐筆氯說拇Ψ秩ā5比歡雜諶ɡ?送?橇松昵脛蔥?、?諛持衷?蠆輝干昵脛蔥瀉妥栽阜牌?蔥械姆ㄔ好揮斜匾??嬡ɡ?誦惺谷ɡ?歡雜諢?誑凸墼?蜃璋?昵脛蔥械模??梢采瓚?似詡涑?庵貧齲?ɡ?嗽謖習???蟮氖?漳冢?梢隕昵胨逞悠諳蕖6雜誄??昵肫諳蓿?ɡ?松昵脛蔥惺保?ㄔ旱比徊荒芤樂叭ㄒ撲橢蔥小?br>目前，我國民事訴訟法學界受實務界民事審判方式改革的影響，有一種傾向企圖以當事人主義與職權主義這種簡單的理論劃分將各國民事訴訟體制套入其設定的訴訟模式之中，并盡而得出當事人主義是符合民事訴訟內在特征的訴訟模式。其實，從法、德民事訴訟處分權的發展趨勢看，各國為了解決民事訴訟中日益突出的拖延訴訟問題，限制程序中的任意處分以換取效益，已經由最初絕對的放任當事人主義逐步轉向相對的限制當事人主義，特別是在訴訟中的程序問題上早已加大了法院的干預，限制了當事人對程序問題的處分。這一趨勢特別值得我國搞民事訴訟法的同仁注意。

1. 張衛平著：《民事訴訟處分原則重述》，中國民商法網。

2.兼子 一、竹下守夫著《民事訴訟法》，白綠鉉譯，1995年3月法律出版社出版，第68頁注。

3.法 讓·文森等著《法國民事訴訟法講義》上冊，羅結珍譯 中國法制出版社2002年出版，第579頁。

4.法 讓·文森等著《法國民事訴訟法講義》上冊，羅結珍譯 中國法制出版社2002年出版，第580頁。

5.沈達明著：《比較民事訴訟法初論》中國法制出版社2002年出版，第138頁。

6.謝懷 譯《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，中國法制出版社，第5頁。

7.白綠鉉著《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社，第6頁

8.柴發邦主編：《民事訴訟法學新編》，1992年法律出版社，第96頁。

劉家興主編：《民事訴訟法學教程》，1994年北京大學出版社，第67-68頁。

9.張衛平著：《民事訴訟處分原則重述》，中國民商法網。

篇(6)

    一、對反訴定義的比較研究

    各國民事訴訟法對于反訴的稱謂,基本上有兩種。一種是英國、美國、法國等國家所稱的“反請求”;另一種則是我國、原蘇聯、日本、德國及我國臺灣地區等多數民事訴訟法中所稱的“反訴”。而關于反訴定義,各國學者的理解頗不相同。如原蘇聯一些學者認為“在已經發生的訴訟程序中由被告人以獨立訴訟的形式向原告人提出,為了和本訴共同審理以達到抵銷或者并吞原告人的權利或者使原告人的權利失去作用的目的的相反獨立請求,稱為反訴。”法國新的民事訴訟法典對反請求所下的定義是,原先的被告主張。除取得駁回原告申請的好處外,得到別的好處。美國法學家認為,反請求是被告人在已經開始的訴訟中向原告人提出的獨立請求。我國(包括臺灣)學者對于反訴的定義也有很多不同的主張。筆者認為,對一個事物進行界定取決于該事物的本質屬性,必須根據事物的本質屬性來表述。一事物之所以區別于他事物,正是由于其本身所具有的固有的本質特征,而不同的事物,其本質特征又是不同的。對反訴進行界定,應當以揭示其本質屬性為限,而不能把反訴的條件、反訴制度設立的目的、反訴制度的具體內容都包括在內,那樣不僅不能區別反訴與反駁,更不能有效地界定反訴的內涵與外延。那么反訴的本質屬性是什么呢?筆者認為反訴的本質屬性是:本訴的被告對本訴的原告提出的獨立的反請求。理由之一,這種反請求的獨立性在于它本身具備訴的三大要素,既具有訴的性質,同時也不受本訴撤訴的影響,能獨立存在。理由之二,反訴是在本訴的被告與本訴的原告之間進行的,所以反訴的原告必須是本訴的被告,反訴的被告一定是本訴的原告。一旦本訴的被告反訴,訴訟法律關系就變得復雜化,兩個獨立的訴訟即本訴與反訴并存,雙方當事人互為原告,且互為被告,訴訟權利義務關系也必然發生相應的變化。根據上述屬性為反訴所下定義只能是:反訴是本訴被告以本訴原告為被告所提出的獨立之訴。所以,中外一些學者把諸如“在已經開始的訴訟中”,“為了同本訴一起審理以達到撤銷或者吞并原告人的權利或者使原告人的權利失去作用的目的”作為反訴的本質屬性定義是不科學的,這些只能視為反訴的目的,而不是本質屬性。

    二、反訴條件的比較研究

    提起反訴需要一定的條件。各國民事訴訟法對反訴條件的規定有的較為具體,有的較為原則,如日本民事訴訟法典第239條規定:“被告在言詞辯論終結前,可以向本訴系屬的法院提起反訴。但以所請求的標的不是專屬其他法院管轄的及與本訴的請求標的或防御方法相牽連的為限。”從這條規定可以看出,日本民事訴訟法典規定的反訴條件有四條:①反訴必須在本訴言詞辯論終結前提出;②反訴必須向本訴受訴的法院提出;③反訴請求的標的必須與本訴的標的或防御方法有所牽連;④反訴請求的標的不屬于法律規定的專屬法院管轄。反訴必須同時符合這四個條件。法國民事訴訟法典第70條規定:“反訴或追加訴訟只有在它們與原訴訟請求有足夠聯系的情況下才可以被接受。但是,即使沒有足夠的聯系,要求賠償的訴訟仍是可以接受的。除非在它可能會過于延誤整個訴訟的常理的情況下,法官可以(接受)將它與原訴訟分開審理。”從這一規定看,法國對反訴條件的規定較為原則,要求也不十分嚴格,除賠償案件以外,只要反訴的請求與原訴訟的請求有足夠的聯系即可。但對于“足夠聯系”的程度與標準,法典沒有作具體規定,只能憑法官解釋,缺乏明確性。美國《聯邦民事訴訟規則》將反請求劃分為兩種,即強制性反請求(Compulsory Counterclaim)與任意性反請求(Permissive Counter Claim)。強制性反請求,被告必須提出。凡被告的反請求屬于《聯邦民事訴訟規則》B (a)范圍之內的,為強制性的反請求。不屬于《規則》B (a)范圍之內的反請求,B (b)允許被告作為反請求提出,但并不強迫他提出。按照判例,構成強制性反請求需要具備四個條件,即:①被告反請求的標的是從對方請求的標的或事件中產生的;②當被告提交反請求文件時,該反請求權是屬于被告所有的已到履行期的債務;③反請求的判決不需要法院對他不能取得對當事人管轄權的第三當事人的出庭;④該反請求在本訴開始時并不是另一系屬中的訴訟的標的。目前美國判例通行的區分強制性反請求與任意反請求的標準是:凡是一方當事人對對方的請求與對方的請求有邏輯上的聯系的,為強制性反請求。如果反請求屬于強制性反請求,被告沒有提出就喪失了以后提出的權利,美國是一個以判例法為主的國家,訴訟中反訴的規定也很復雜,加之反訴的條件不甚明確,區分兩種反請求的標準含糊不清,不懂法律細節的人很難掌握,被告人不作為就會喪失在訴訟中提出相應請求的權利。我國臺灣民事訴訟法典第259條,第446條,第447條,第476條,第260條,第259條,共6個條文規定了反訴的條件,此外,第613條,第624條,第639條共三條對禁止反訴的事項進行了規定。臺灣反訴條件概括起來有:①須有本訴存在,并向本訴的受訴法院提起;②反訴必須在本訴事實審理的言詞辯論終結前提出;③反訴的標的不能為法律規定的專屬法院所專屬管轄;④反訴的標的必須與本訴的標的或其防御方法有牽連關系;③反訴所適用的訴訟程序必須與本訴所適用的訴訟程序屬于同一種類;⑥被告人提起反訴的目的不是意圖延滯訴訟;⑦被告提起反訴不能違反民訴法關于禁止反訴的規定。從以上規定看,臺灣民訴法典對反訴條件規定較為具體。其優點在于:①便于法官操作,同時防止因彈性過大,法官任意裁量;②便于當事人掌握,及時提起反訴,以保護自己的合法權益;③能較好地實現立法目的,達到訴訟經濟。

    我國民事訴訟法中,沒有對反訴條件加以具體規定,因而無論在理論上還是在實踐中,都存在著較大的分歧。尤其是在實踐中極不利于法官操作,也不便于被告人及時提起反訴,以保護自己的合法權益。為了提高法院的辦案效率,便利當事人進行訴訟,當務之急是進一步完善反訴制度,在民事訴訟法中明確規定反訴條件。

    三、反訴制度與審級制度之關系的比較研究。

    目前世界各主要法制國家的民事訴訟法都允許在一審程序中提起反訴,并且具體規定了一審程序中反訴提起的條件、方式、時間及反訴的審理,在此不再一一贅述。但是對于在第二審程序中能否提起反訴的問題,各國規定則很不一致。大多數國家和地區如日本、法國、德國、英國、美國、奧地利及我國的臺灣地區等都允許二審程序中提起反訴。臺灣民事訴訟法典第476條規定:“被告人不得向第三審法院提起反訴。”因為第474條規定“第三審法院應以第二審法院的判決所確定的事實為基礎進行判決,不得考慮第二審辯論終結前未發生或未主張的事實?！钡?59條規定,“原告對于反訴,不得再提起反訴?！钡聡袷略V訟法典規定,反訴原則上限于在第一審程序中提出,但“法典”529 (4)例外允許在上訴程序中提出,但須經原告同意或上訴法院認為合適。而前蘇聯、東歐、蒙古等國在二審程序中則沒有規定反訴制度。我國民事訴訟法對第二審程序中能否提起反訴的問題也沒有明文規定,理論界對此則存在兩種不同的主張:一種觀點認為二審程序中不應當允許提起反訴。因為反訴作為獨立的訴訟請求必須符合起訴的一般要求,而起訴只能發生在一審中。同時允許在二審程序中提起反訴與我國的審級制度不相統一。我國民事訴訟法、人民法院組織法都明確規定對民事案件的審理實行兩審終審。如果允許在二審程序中提起反訴,當事人對反訴的審理結果不服是否允許上訴?如果允許上訴,應當向哪一級法院上訴?如果不允許上訴,豈不成了對反訴這一獨立的訴訟請求實行一審終審?所以反訴只能在一審程序中提起,并且必須在一審辯論終結、判決尚未作出前提出,以便于一審法院合并審理。第二種觀點則認為應當允許在第二審理序中提起反訴。主要理由是:如不允許被上訴人在二審階段提起反訴,勢必造成對上訴人的偏袒,和對被上訴人充分合法地行使訴訟權利的限制,違反保障當事人平等地行使訴訟權利的原則和公民在法律面前一律平等的原則、辯論原則等。筆者同意第二種觀點。

篇(7)

（一）民事訴訟基本理論構成

本章所討論的民事訴訟基本理論構成問題，主要限定在審判程序和活動領域。關于民事訴訟基本理論體系的構成，傳統民事訴訟法學認為是訴訟目的論、訴權論和既判力本質論。［1］然而，筆者認為主要包括：民事訴訟價值論、目的論、訴權論、訴訟標的論、法律關系論、既判力論，這六大理論含涉民事審判程序和活動的主要或基本內容。

民事訴訟價值直接關涉民事訴訟（制度）的價值取向問題，民事訴訟目的涉及民事訴訟（制度）是為了什么而存在或設立的，價值論和目的論是民事訴訟基本理論的出發點，在民事訴訟基本理論體系中具有前提性和基礎性的地位，其他基本理論都是建立在一定的價值論和目的論基礎上的。價值論和目的論的研究可以為民事訴訟其他基本理論提供一個更高層次的理念，并且如果在價值論和目的論上獲得共識將有助于形成一個比較完善的理論體系。不僅如此，價值論和目的論的研究為我國民事訴訟制度進行構建提供基本指導方向，也為法官處理訴訟問題提供方向性的指導。

民事訴權是將民事糾紛等引進民事訴訟程序的權能，所以說民事訴權論是關于民事訴訟出發點的理論。當事人行使訴權之時，應當向法院明確訴訟保護的對象或范圍（即訴訟標的），為法院判決的對象或范圍（即既判力的客觀范圍），可見訴訟標的論在民事訴訟基本理論體系中也是不可或缺的。民事訴訟的內容是各訴訟主體依據其訴訟權利義務實施的訴訟行為以及由此產生的各種訴訟法律關系，這些訴訟法律關系體現了法官和當事人在民事訴訟中的地位和作用以及反映了民事訴訟（制度）的特質（或訴訟模式）。民事案件通過正當程序的審理而做出的判決一旦確定，即意味著該案件審判程序的終結，所以說既判力論是訴訟終結點的理論。

（二）民事訴訟基本理論發展簡史

從學說史的角度來看，在強調私法至上的歷史時期，人們普遍接受私法一元論的訴訟觀，只是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。于是，在民事訴訟價值方面，單純強調民事訴訟（法）實現實體公正的價值而漠視其獨立的價值；在民事訴訟目的方面，過分強調民事訴訟（法）對實體法權利的保護（私權保護說）；在民事訴權方面，主張民事訴權是一種私權（私法訴權說）；在民事訴訟法律關系方面，將法院與當事人之間的民事訴訟法律關系視為私法上的權利義務關系；在訴訟標的和既判力方面，采取舊實體法說。私法一元論的訴訟觀及建立在此基礎上的民事訴訟法學，漠視了民事訴訟（法）的獨立價值及其公法性，嚴重扭曲了民事訴訟法和民事實體法之間的關系。

19世紀中葉以后，隨著國家權力包括司法權的擴大和強化，以及公法及其觀念理論的發達，民事訴訟也被人們看作是解決私權糾紛的公力救濟方式或機制，民事訴訟法是獨立于私法的國家法和公法，人們開始接受訴訟法一元論的訴訟觀，從訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。于是，在民事訴訟價值方面，突出民事訴訟程序公正的獨立價值；在民事訴訟目的方面，強調民事訴訟（法）解決民事糾紛等目的（糾紛解決說等）；在民事訴權方面，主張公法訴權說；在民事訴訟法律關系方面，主張法院與當事人之間的民事訴訟法律關系具有公法性；在訴訟標的和既判力方面，采取訴訟法說。

但是，訴訟法一元論的訴訟觀及建立在此基礎上的民事訴訟法學，只強調民事訴訟法的公法性，忽略了民事訴訟法與民事實體法之間的合理關系，沒有從民事訴訟法與民事實體法的聯結點上來認識和考察民事訴訟問題，從而不能合理解釋：為什么起訴行為、訴訟和解等能夠同時產生訴訟法和實體法上的效果，或者同時具有程序和實體因素或性質。

（三）民事訴訟基本理論的研究意義

在上個世紀九十年代，日本著名法學家竹下守夫先生曾對中國民事訴訟法學的發展提出了建言：民事訴訟基本理論是發展民事訴訟法學和制度之基礎，所以中國應當盡快和充分討論和豐富民事訴訟基本理論。從比較法學的角度來看，關于民事訴訟基本理論及其體系化問題，在德國、日本等訴訟制度和理論比較發達的國家中已經不是民事訴訟法學界研究的熱點問題（但是，有關論著不斷還有出現），這主要是因為其基本理論的研究已經達到了相當精深的程度，民事訴訟基本理論體系化過程已經完成，其研究的重點已更加注重于從法社會學、法哲學等角度來研討民事訴訟問題。［2］

我國民事訴訟基本理論研究水平比較低下，這主要表現在：（1）就各個基本理論問題研究不夠深入；（2）由于研究視角的非一致性和非合理性，使得基本理論體系內部相互沖突；（3）基本理論的研究脫離了現代法治社會發展的要求和我國的國情，對解決我國司法現實中出現的問題缺少合理的理論指引。由此而導致了一系列弊端的產生，主要有：

首先，從理論學科的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟法學的發展。直至今天，人們對于民事訴訟基本理論問題的認識，還存在著嚴重的分歧并仍然處于較低的水平，從而導致了人們對于民事訴訟諸多具體問題的偏誤認知，以致于我國民事訴訟法學的合理體系至今尚未建立起來。

其次，從民事訴訟制度的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟制度的發展。導致我國現行《民事訴訟法》具有諸多局限，其中一個重要原因就是當時理論準備不充分。為順應和促進我國政治民主文明和法治現代化的進程，為適應我國加入WTO的情勢和滿足解決日益劇增的涉外民商事訴訟的需要，我國現行民事訴訟制度急需完善。那么，根據現代社會的發展探究我國民事訴訟基本理論問題，則是完善我國民事訴訟制度的基礎性和前提性的工作。

最后，從民事訴訟實務的角度來說，嚴重阻礙了我國民事訴訟的正常運行和司法改革的順暢進行。先進合理的民事訴訟基本理論具有正確指導民事訴訟實務和司法改革的作用。在我國民事訴訟實務和司法改革中，許多法院各行其是，人為追求新奇的做法，嚴重背離了法治統一性的要求和司法的基本原理。其中一個主要原因就在于法官對于民事訴訟基本理論問題存在著嚴重的分歧認識和偏誤理解。

（四）民事訴訟基本理論的研究視角

第一，從新時代要求的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。如前所述，現代社會的發展趨勢和司法改革的價值目標向我國現行民事訴訟制度和運作機制及其賴以建構的理論框架和基礎提出了全方位的挑戰，并且大量的改革措施亟待從理論上加以評價和論證，因此，我們需要進一步明晰從新時代角度來確立現代民事訴訟法學的研究思路和拓寬民事訴訟法學的研究進路。

第二，從人文關懷和法的精神的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。我們認為，強化民事訴訟問題的人文性研究是不可或缺的。民事訴訟作為國民尋求公力救濟的主要途徑，關涉國民合法正當民事權益的保護以及通過解決國民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序。對于民事訴訟基本理論問題及建立在其基礎上的民事訴訟制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋，實為非常必要之事。

第三，從憲法的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。在現代法治社會，憲法要求以正當程序保障人們的合法權益并維護著法律和判決的權威性和正當性。民事訴訟法嚴格遵從憲法的精神原則規范，是對憲法的具體實踐。因此，欲建立現代民事訴訟基本理論構架則必須在憲法所確立的法目的的框架內進行。

第四，從民事訴訟（法）獨立價值的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。民事訴訟（法）具有自身的獨特的原理，這些基本原理在現代社會和現代訴訟中的表現，則應被納入民事訴訟基本理論問題的研究視域。如何從民事訴訟（法）獨立價值的角度來考察民事訴訟基本理論問題，或者說如何通過對民事訴訟基本理論問題的探討來揭示和張揚民事訴訟（法）獨立價值，則是我們應當明確和堅持的思維基點。

第五，從現代訴訟觀的角度來研究和理解民事訴訟基本理論問題。擺正民事訴訟（法）與民事實體法的關系，是合理建構民事訴訟制度和理論體系的前提?，F代訴訟觀不同于以往的實體法一元論和訴訟法一元論的訴訟觀，強調民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”。我們應當從民事訴訟（法）與民事實體法的聯結點上來考察民事訴訟基本理論問題，從而在理論層面，民事訴訟法學的諸基本理論之間可達成高度統一，有助于民事訴訟基本理論體系內部的和諧；在制度層面，將共同營造出民事訴訟制度內部的和諧與統一；在實務層面，有利于民事訴訟制度適用上的統一。

「注釋

［1］參見陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，153頁臺灣，三民書局，1984.

［2］參見江偉、邵明：《中國民事訴訟法學》，載羅豪才、孫琬鍾主編：《與時俱進的中國法學》，431頁，中國法制出版社，2001.

二、 民事訴訟價值論

（一）民事訴訟價值概述

自訴訟法與實體法分離以來，訴訟（程序）的意義和價值問題就成為許多學者關注的對象，第二次世界大戰后西方諸多法哲學學者開始以價值研究為中心構筑自己的學說。

我國傳統法律中現代意義上的正當程序要素和意識比較淡薄。清朝末年從西方引進訴訟制度，然而在理論和觀念上，正當程序的意義和價值仍未得到人們足夠的重視，直至現在，“重實體輕程序”的認識和觀念仍然是根深蒂固。現行民事訴訟法仍流露著對程序獨立價值的輕視。因此，有必要探討民事訴訟價值問題。

討論民事訴訟的價值，首先是指民事訴訟法所設定的原則、制度和程序本身所包含和體現的價值，其次是指在民事訴訟諸價值發展沖突時，應當根據什么標準進行取舍和評價，亦即價值標準問題。美國學者龐德正是在這兩層含義的結合中談論法的價值問題的，他指出：在法律調整或安排背后，總是對各種相互沖突和相互重迭的利益進行評價的某種準則；在法律史的各個經典時期，無論在古代和近代世界里，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動。［1］

美國有學者認為，一般的法律程序應當體現如下諸價值：程序的參與和控制、程序的合法、過程的安定性、人道主義及個人的尊嚴、個人隱私的保護、當事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、訴訟的及時性與終局性。［2］

我國有學者認為，法律程序的價值目標包括：公平、效率、民主、效益、真實、人權等。這些目標可被劃分為兩大類：一是對訴訟結果有主要影響的價值，此為實體價值，如真實、效益等；二是對訴訟過程有主要影響的價值，此為程序價值，如公平、民主等。民事訴訟價值是實體價值和程序價值的統一，兩者是有機聯系、相互滲透的。［3］

還有學者認為，程序本質上要求將公正作為其最高價值，其要素有：程序規則的科學性、法官的中立性、當事人的平等性、訴訟程序的透明性、制約與監督性。程序公正的實現有賴于確保利害關系人參加的程序，以及程序主體性地位的建立。［4］

也有學者指出，程序公正的實現決定于三個要素：沖突事實的真實再現、司法者中立的立場、沖突主體合法愿望的尊重。至于訴訟效益，是因訴訟成本過高和國家司法力量難以滿足社會高效解決糾紛的需求而產生的，是運用經濟分析方法來分析訴訟成本和訴訟收益的關系問題。影響訴訟效益的因素有：訴訟周期的長短、訴訟費用的多少、訴訟程序的繁簡、裁判結果的公正度等。［5］

我們主張，民事訴訟的價值包括：程序價值和實體價值。下面予以具體分析。

（二）民事訴訟程序價值（內在價值）

民事訴訟的程序價值是民事訴訟程序的內在要求，主要包括程序公正和訴訟效率等。程序公正和訴訟效率既包括民事訴訟立法或制度上的公正和效率，即民事訴訟程序的設計符合公正和效率的要求；也包括適用上的公正和效率，即個案審判或訴訟符合公正和效率的要求，亦即將立法或制度上的公正和效率適用到具體案件的審判之中。程序公正和訴訟效率既適用于單個民事訴訟案件的評價，也適用于對國家整個民事訴訟制度的評價。

1.程序公正

程序公正觀念萌芽于英國，于13世紀的《英國大》中得以正式體現，并且其中包含了明確的正當程序思想。程序公正觀念經歷了從自然正義（natural justice）到正當程序（due process）的演變過程。根植于英國法律傳統中的“自然正義”原則構成了程序正義的最基本內容。18世紀以前，“自然正義”這個概念常常與自然法、衡平、最高法和其他類似概念通用。近代以來，在實踐上，“自然正義”通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度的公正標準（因此常常被稱為“訴訟程序中的公正”），其具體內涵是：（1）任何人不能自己審理自己或與自己有利害關系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的訴詞都要被聽?。╝udi alteram partem）。［6］

程序正義觀念被美國法接受后得到了長足的發展。美國聯邦《憲法》修正案第五條及第十四條正式確立了“正當法律程序”（due process of law）。根據美國學者和聯邦最高法院的解釋，正當法律程序可分為實體性正當程序（substantive due process）和程序性正當程序（procedural due process）。前者是對聯邦和各州立法的一種憲法限制，據此，任何一項涉及剝奪公民生命、自由或財產的法律都應符合公平、正義等基本價值的要求；而后者則是對法律實施的方法和過程的規則，它要求用來解決利益爭端的法律程序必須公正、合理。正當法律程序從實體和程序兩方面較完整地體現了正義的基本要求。其中，程序性正當程序體現的是程序正義的基本理念，其所表達的基本價值是程序正義。［7］

隨著社會和法律的發展，程序公正或正義觀念逐漸深入人心。那么，程序公正的標準或要求主要有哪些呢？

（1）法官中立原則。這是保證審判公正的根本之一?！爸辛ⅰ笔紫仁侵阜ü僭谠V訟中處于超然地位。其超然地位表現在兩個方面：其一，法官同糾紛事實和利益的非關聯性。即法官“不能裁判有關自己的爭訟”，法官對與自身或其親友等有關的案件應予回避。其二，法官應成為政府和公民之間的中立者。在政府和公民的人格平等的現代文明社會中，法官作為正義的宣示者和維護者，對政府和公民的正當利益都應公平地予以保護。其次，“中立”意味著法官公平地對待爭議的雙方當事人或各方當事人，不能因自己的價值取向和情感等因素對爭議者產生偏異傾向。不過，使當事人處于平等地位仍不能令人滿意，因為同樣惡劣地對待當事人顯然不是給他們以正義，所以法官應當明確當事人是權利主體，和自己一樣具有平等的人權。縱然現代社會沒有“天賦”的權利使弱者得到優先考慮，但是基于實質正義的要求，在制度及其實際運作中應給予弱者一定程度的保護，賦予他們行使權利、實現正當利益的便利條件。對于當事人中的弱者，法官應給予較多的良知關注。但是，應當明確，法官對弱者過多偏護時，可能人為地改變法律來適應弱者，從而破壞法律的必要剛性，而不能達到公平。因此，法官對弱者的“偏護”是有限度的，“偏護”值應等于訴訟強者的優越條件所能產生的訴訟能量與弱者的差值，即法官為弱者提供與強者平等行使訴訟權利的機會或便利條件，以求弱者和強者一樣能順暢地行使訴訟權利。［8］

（2）當事人平等原則。皮埃爾。勒魯在其著作《論平等》中說道：“平等創造了司法和構成了司法?！彼痉ㄅ袥Q的正當性資源之一是讓當事人在平等的環境中進行訴訟。當事人訴訟地位平等，不僅是“公平審判”的先決條件，而且是“衡量一種程序是否公正的基本標準”。在英美法系國家，基于“平等武裝”理念，原告和被告只有以平等或對等的訴訟權利武裝自己，在一個平等的環境中贏得訴訟，才是公正的。當事人應當享有相同或對等的訴訟權利。從這個意義上說，平等意味著平權。權利的行使離不開一定的條件，因此必須賦予當事人以行使訴訟權利的平等手段和機會。同時，當事人訴訟地位平等原則還要求各方當事人承擔平等的訴訟義務以及承擔實施相同訴訟行為所產生的相同的訴訟法效果。如上文所述，當事人平等原則還應當同時強調當事人之間程序利益和實體利益的平等維護。

（3）程序參與原則?；疽笫牵浩湟?，必須對當事人進行有效的程序通知，使得當事人能夠充分了解訴訟程序進行情況（即接受程序通知權）。其二，當事人必須擁有影響訴訟過程和裁判結果的充分的參與機會（如提出事實證據、進行辯論的機會）。在英美法中，程序參與原則被稱為“獲得法庭審判機會”的原則（opportunity to be heard），其涵義是，那些利益或權利可能會受到民事裁判或訴訟結局直接影響的人應當有充分的機會富有意義地參與民事訴訟的過程，并對裁判結果的形成發揮其有效的影響和作用。這一要求體現了外國民事訴訟中的辯論主義的內容。［9］ 如果從權利的角度來考察，這一要求也體現了當事人程序參與權或訴訟聽審權的內容。

（4）程序公開原則，即審判公開。在“判決型”程序結構中，由于舉證責任制度的功能，判決所依據的事實和證據基本上是由當事人提供的，當事人之間圍繞著事實和證據展開攻擊和防御，即雙方當事人面對面的所謂“對席辯論”就成為程序的主要內容，這意味著“公開審判”在正當化上的決定意義。［10］ 審判公開不僅包括形式上的公開，而且包括實質上的公開。審判公開不僅包括對群眾和社會的公開，而且也應當強調對當事人的公開。公開審判是一項原則性的規定，其例外必須由法律明確做出規定嚴格其適用范圍。

（5）程序安定（可預測性）原則。如上所述，程序安定性包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序過程中必須受法律的約束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使當事人能夠對程序做出預見或預測。為此，民事訴訟法必須對案件管轄、審級程序、事實調查、證據提供、缺席程序、期間送達等程序事項，做出一般性、明確性的規定。同時，法治國家原理要求以判決確定力制度實現法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性與個案解決的靈活性、妥當性處于對立狀態，所以有必要強調在一定范圍內維持和保障程序的安定性和司法的形式性，同時還應在程序中適當做出靈活性規定（比如在小額訴訟或特定的訴訟中，容許采取形式更為簡化的程序類型）。

2.訴訟效率

訴訟效率追求的是在保證訴訟公正的前提下，盡可能地減少或節約當事人和國家等的訴訟成本。訴訟成本是指國家或法院、當事人和訴訟參與人等進行民事訴訟所耗費的人力、物力、財力和時間等的總和。訴訟或法律本質上要求將公正作為其最高價值，但是減少或節約訴訟成本是國家、當事人等始終如一的要求，缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的，各類案件和各種程序平均占用司法和訴訟資源也是不合理的，尤其是面對著現代社會中權利救濟大眾化的要求和趨勢，缺少成本意識的司法制度更容易產生功能不全的問題。

我們不主張訴訟效益的提法。訴訟效益是關于訴訟成本（投入）與訴訟收益（產出）之間關系的范疇。人們多是從經濟的角度來考察訴訟效益問題，訴訟效益的提法，很可能讓人們誤認為民事訴訟是獲取經濟利益的手段，而事實上法院裁判的價值是很難以經濟收益來衡量的。

那么，如何提高訴訟效率呢？首先，根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序，簡化訴訟程序，縮短訴訟周期。其次，建構公正和合理的訴訟程序。建立合理的審前準備程序，以實現證據的集中并確定案件爭點，其間可以進行和解或調解，若不成則及時進入初審訴訟程序，實行集中審理［12］ ，案件若在初審中獲得公正解決則將減少不必要的上訴或再審。再次，注重合理運用訴的合并程序制度，一項訴訟程序中盡可能解決多個主體之間的糾紛或者多個糾紛。

在既定程序的前提下，訴訟效率的實現或提高，在很大程度上取決于民事訴訟主體相關的訴訟行為。訴訟效率首先要求法官適時行使訴訟指揮權，維護著訴訟的基本秩序，具體說：（1）盡快立案和選用合適的訴訟程序、訴訟形式，凡依法可適用簡易性訴訟程序的即予適用；應將各訴訟主體的訴訟行為和訴訟請求盡可能集中審理。（2）溝通訴訟信息，即法官應及時無誤地將起訴狀、上訴狀、答辯狀、申請書等訴訟文書送達給對方當事人，并且充分保障各訴訟法律關系主體的發言權，以期當事人快速準確地知悉對方的訴訟主張和證據信息，從而做出相應的訴訟反應和訴訟對策。（3）積極引導當事人按法定順序進行陳述、辯論。（4）協助辯論，即提供給當事人同等的辯論機會，保持當事人之間的訴訟均衡；當事人對法律的理解有歧義時，法官應當向當事人指明法律真意；整理辯論的爭點并對于重要且不明確處引導訴訟雙方充分辯論。（5）依法及時制止、矯正當事人拖延訴訟的行為。