序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇反壟斷法的法律責任范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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論文關鍵詞 反壟斷法 濫用市場支配地位 經濟優勢

一、市場支配地位及其濫用的內涵

(一)市場支配地位的定義市場支配地位,又稱控制市場地位,是《歐洲經濟共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對應地,美國的反托拉斯法運用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態”一詞,我國臺灣地區的《公平競爭法》則使用的是“獨占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術語是不一致的,但其所指的經濟現象是大致相同的,即某個或者某些企業在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位,通過運用這種力量支配或控制市場,對市場的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為,從而對市場運行產生嚴重的影響。

對于市場支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂,并在第十七條對其定義為:“指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。”

(二)市場支配地位的認定市場支配地位的認定是反壟斷法執行中的一個關鍵,具有非常重要的意義。市場支配地位的認定沒有一個固定和統一的標準。

我國《反壟斷法》第十八條規定,認定經營者具有市場支配地位應當具備下列因素:(1)該經營者在相關市場的市場份額,以及相關市場的競爭狀況;(2)該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經營者的財力和技術條件;(4)其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度;(5)其他經營者進入相關市場的難易程度;(6)與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素。我們認為,我們可以對企業可能構成支配地位的市場份額作出具體的量的規定,比如企業的市場份額達到60%或70%以上,我們就有可能認定其具有市場支配地位。同時,還可以就市場份額規定推定標準,并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構建和完善有重要作用。

二、我國反壟斷法關于市場支配地位方面在實施中存在的問題

由于我國《反壟斷法》公布時間并不久,立法機關對其進行的補充修改也并不充分,并且許多有關于濫用市場支配地位的法律規范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實施過程中會不可避免地產生很多問題。

(一)市場支配地位認定標準待細化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認定標準進行了規定,這在我國立法上是一大進步,但是過于籠統和簡單,仍需要進行細化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規定的,其中,相關市場的市場份額對于認定市場支配地位有著極其關鍵的決定作用,但是對其測算和獲得的過程十分復雜;而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規定。其他的因素因為市場數據的不確定性、不穩定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進行規定。這都導致了市場支配地位認定標準的模糊。

(二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規定為具有市場支配地位的企業。目前,在中國的市場環境中,能具有市場支配地位的企業一共有三類:首先是自然壟斷行業中的企業,即涉及公用事業的經營者。其次是依法獨占的企業,即公用企業以外的由法律、法規或其他合法的規范性文件賦予的從事特定的商品或服務的獨占經營資格的經營者。最后是在市場競爭中取得優勢地位的企業。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場優勢的普通企業做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場支配地位的企業做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個企業并不具有市場支配地位,而是在一些特殊交易場合中占有著經濟優勢,并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關于這種一般企業的濫用行為,法律也應進行分別制定。

(三)法律責任規定不完善《反壟斷法》中規定的法律責任主要包括民事責任、行政責任和刑事責任。首先,濫用市場支配地位行為是一種侵權的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費者的合法權益,因此行為主體應該對相對人受到的損害承擔相應的賠償責任;其次,《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔的民事責任的規定過于籠統,并沒有具體規定“損失”的標準、經營者的責任形式和責任范圍、受害者的請求賠償權等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認濫用市場支配地位行為應當承擔刑事責任,但卻都只作了原則性的規定:“構成犯罪的追究刑事責任”。

(四)相關立法協調性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規還沒有出現。但是在《價格法》和《反不正當競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當競爭法》。對于兩部法律的作用來說,《反不正當競爭法》在于保護競爭者和消費者免受不正當競爭的侵害,,增加產品,提高質量,維護市場的正常競爭,促進社會主義市場經濟的順利發展。《反壟斷法》在于維護市場的正常競爭狀態,防止一家獨大的局面出現,有利于促進市場機制的活躍,更好的保護消費者的合法權益和保障其有最大的選擇判斷權,保護和促進競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復性。而在《反壟斷法》實施以后,相關的立法并沒有及時地調整、修改,這就直接的導致了立法的重復,甚至法律規定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實施和執法效率,公正性。

三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議

(一)加強立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責任的具體規定,進行詳細的分工和規劃,加強法律規定的實踐性和操作性,使執法人員在具體的操作實踐中防止對法律實施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執法必嚴,違法必究,從而減少反壟斷執法濫用和腐敗,并且對違反者實行嚴懲,維護社會公平和實質正義,維護法律的權威,促進我國反壟斷立法的實施。尤其是對其中的民事責任和刑事責任都做出更加具體的實施規則,當前只是籠統的規定為“經營者實施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔民事責任”,這就給執法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實施的不到位和執法力度不夠,對違反者應當嚴懲。所以,應該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權的法律控制制度,主要應該設計 參與式的程序規則,實現從公開到民主協商的控制;采取體系化的建構思路,實現從規則到原則的控制;完善可問責的司法審查制度,實現從合法到“合理”的審查。

(二)完善濫用行為的法律責任反壟斷法對濫用行為法律責任的規定,應當包括民事,刑事和行政責任,以此有利于建立一個全整,健全,合理的法律責任機制。在民事責任上,可以賦予當事人請求停止侵害,消除危險的權利和加倍的賠償請求權,也可以采用以過錯責任為主的歸責原則,在特定的某些行為方面采取無過錯原則,以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責任方面,嚴格區分發改委,商務部,工商局各種的職權范圍,不應當只以價格管理來區分,導致界限模糊,影響執法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機制。另外,增加相關的刑事處罰條款,對于在壟斷過程中構成犯罪的應依法追究刑事責任,完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。

(三)協調相關立法要協調相關的立法制度之間的關系,特別是《反壟斷法》與《反不正當競爭法》。在貫徹各種法律的同時,及時地完善法律,以避免重復立法,引起的沖突。并且,由于經濟執法機制的不完善,法律應該明確各自執法機構的執法權限,明確分工,尤其是區分商務部,發改委,行政工商管理部門各自的職權和執法力度,以此來避免執法混亂導致重復執法等現象的發生。另外,在與貿易政策的關系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿易救濟措施中。在與知識產權法的關系方面,反壟斷法的運用應當保持謹慎的態度,知識產權所鼓勵的創新行為應當得到充分的保護;并且,主要應當通過知識產權法內部控制機制的進一步完善來防止權利濫用行為的發生,在某種程度上也促進其對競爭的保護。

(四)繼續深入研究反壟斷法理論我們目前缺乏成熟的可行的經驗和模式,要借鑒國際反壟斷法的一般經驗和成熟理論,結合國情,推進法律逐步發展,在實踐中總結經驗,并使其上升為理論,并以此來指導立法機關完善反壟斷法的相關內容,使法律更加具有可操作性。

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【關鍵詞】反壟斷法　民事責任　法律制度

我國《反壟斷法》第50條規定：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”但是，相比較與行政罰款、撤銷登記、壟斷行為禁止等法律責任來說，《反壟斷法》只在第50條對民事責任承擔做出簡單規定，有點稍顯不足。所以筆者從《反壟斷法》第50條規定人手評析我國反壟斷法民事責任制度。

反壟斷法民事責任，是指違反反壟斷法的經營者侵害其他自然人或法人的相關權利所應付出的代價，是各國規定最為普遍的反壟斷法律責任。反壟斷法民事責任淵源于一般民事責任，各國反壟斷法民事責任的構成、實現方式、認定等各方面的規定都承襲于一般民事責任。例如，反壟斷法民事責任保護的是廣大普通經營者或消費者的權利，與一般民事責任保護作為平等主體的自然人、法人的財產權利和人身權利相同；反壟斷法民事責任通常有排除侵害和損害賠償兩種責任形式，都出自一般民事責任的規定。還有，各國立法例顯示，反壟斷法民事責任的歸責原則主要采取了無過錯責任原則和過錯責任原則兩種，同樣來源于一般民事責任理論，等等。

一、對反壟斷法第50條的分析

我國反壟斷法第50條規定：經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。從字面上的意思來看，該法條闡述的是反壟斷法的民事責任，但實際上該條是對反壟斷法損害賠償責任的陳述。從這樣的陳述中我們分析出承擔反壟斷法損害賠償責任應當具備的四法律要素，即：主體，客體，主觀方面，客觀方面。這四要素看上去非常簡單明了，但分析以后則會發現，遠遠不止這么簡單，需要我們深入研究并進行補充。主體是經營者，客體是反壟斷法所保護的權益，主觀方面不能確定是否有主觀過錯，客觀方面是實施壟斷行為并給他人造成了損失。

在主體方面，根據一般的法理，這里涉及的經營者只有公司法人，沒有將公司壟斷行為的直接責任人歸入責任承擔的范疇，這就使得真正策劃和實施壟斷行為的人規避法律，在法網面前逃之天天，即便經營者受到了法律的嚴懲，但這對于實施者個人而言卻只是皮毛之癢。另外，行政機關實施的行政壟斷占據了我國壟斷行為的半壁江山，所以筆者認為行政壟斷的損害賠償屬于行政賠償的范疇，應由國家賠償法、行政復議法、行政訴訟法等加以規制。

在客體方面，反壟斷法損害賠償責任應與民法的損害賠償責任是不同的，反壟斷法第1條便闡述了該法保護的是市場的公平競爭、消費者的利益和社會公共利益。因此，反壟斷法損害賠償責任所指向的客體也應當是上述權益。

主觀方面，損害賠償責任主觀方面的核心內容是主觀過錯與損害結果之間的關系，而該法條沒有為我們指出任何主觀方面的信息。從第50條來看主觀方面不能確定是否有主觀過錯，也就是說在歸責原則的問題沒有在法條中加以規定，這很難保證反壟斷法損害賠償責任的合理準確追究，而由其引發的舉證責任的問題又涉及到受害者利益的保護。因此，我們應當在反壟斷法宗旨的指導下對損害賠償的歸責原則加以明確，這樣才能做到有法可依的追究責任。客觀方面，雖肯定了損害賠償責任與損害后果之間必然而又直接的聯系，但有兩個問題尚需明確。但是這兩方面的問題可歸結為一個問題，即反壟斷法損害賠償請求權人的范圍問題。請求權主體范圍的明確，關系到損害賠償責任的健全，關系到廣大消費者的切身利益，關系到反壟斷法的有效實施。

二、反壟斷法民事責任制度的缺陷

1.條文缺乏經濟理性，使得民事責任的規定淪為擺設

由于反壟斷案件本身就具有一定的復雜性以及受害人在案件中負有相對較多的舉證證明責任，而通常一起在反壟斷案件的受害者都有許多，這樣攤到每名原告身上的實際損失通常小于訴訟成本，可以說，反壟斷賠償訴訟的成本足以令受害人望而卻步。按照規定，受害人提起賠償之訴的收益以其所受損失為限，加之訴訟成本高、勝訴概率小是反壟斷案件的特點，因此受害人的預期收益遠遠小于他們的實際損失、訴訟成本之和。這樣的規定就是雪上加霜，使受害人更加缺乏追訴的激勵，寧愿自已承擔壟斷損失也不愿提起反壟斷賠償訴訟。

2.條文空洞簡單，不具有可操作性

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關鍵詞： 濫用市場支配地位；壟斷；法律規制

一 、法律規制濫用市場支配地位的起源

西方法律最早對濫用市場支配地位的規制可追溯到古羅馬時期，當時比較著名的兩部關于禁止濫用市場支配地位的法律，一部是公元前后頒布的關于糧食商業的法律，另一部是公元482年頒布的憲法，禁止包括提高價格在內的所有壟斷行為，其內容與現代反壟斷規范價格的法律制度幾乎相同。近代反壟斷法起源于十九世紀末的美國，當時美國經濟處于從自由競爭階段向壟斷階段過渡的時期，許多國內較大的企業憑借經濟規模的優勢不斷向市場侵入，逐步提高他們在地方市場的份額，形成市場支配地位，對地方性中小型企業造成嚴重威脅。1888年8月14日參議員約翰?謝爾曼提出了美國第一個反托拉斯法案。除美國之外，其他現代各國的反壟斷法大都與美國反托拉斯法有著這樣或那樣的淵源關系。

我國早期關于禁止濫用市場支配地位的立法，有《唐律》中“諸買賣不和而較固取者，即更出開閉其限一價，若參市而規自入者杖八十”的規定。這個規定的大意是：欺行霸市，牟取暴利，壟斷市場者，將受杖刑。這是我國早期體現反壟斷法的條文。近年，隨著我國加入WTO，跨國公司涌入我國市場，對我國本土企業造成一定的危機，它們甚至已經取得一些經濟領域的市場支配地位，完善我國對于禁止濫用市場支配地位的反壟斷法律規制迫在眉睫。

二、我國現階段濫用市場支配地位的現狀

目前我國市場上存在著一些濫用市場支配地位行為的現象，由于各種市場主體的實際市場控制能力的不同，進行反競爭能力的活動也是不同的。目前在經濟生活中限制競爭行為主要包括公用企業濫用市場支配地位、在華跨國公司濫用市場支配地位等。

1.公用企業濫用市場支配地位限制競爭行為的主要表現

根據國家工商行政管理局《關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定》對公用企業的界定是：“公用企業是指涉及公用事業的經營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、鐵路運輸等行業的經營者。”公用企業限制競爭行為的具體方式一般表現為強制交易或搭售、拒絕交易等。如電力公司要求客戶購買其提供的電表及電表箱等輔助產品而不得購買其他符合國家標準的設備，其價格比市場價格高，自行購買不予提供供電服務等。

2.在華跨國公司濫用市場支配地位行為的主要表現

商務部外資投資公司最新的權威資料顯示，在中國多個行業總產值的比重中，在華跨國公司的份額不斷上升。比如輕工、化工、醫藥、機械、電子等行業中，在華跨國公司所占據的市場份額都在三分之一以上。美國微軟占有中國電腦操作系統市場的95%，瑞典利樂公司占有中國軟包裝產品市場的95%，法國米其林占有中國子午線輪胎市場的70%。在華跨國公司采取的市場競爭的反競爭行為比較突出是濫用其市場支配地位實施限制競爭的行為。如搭售及附加不合理條件、價格歧視等；拒絕交易和進行獨家交易，也是跨國公司限制競爭的行為表現。例如，某跨國公司是全球最大的網絡設備制造商，該公司對其擁有專利權或商業秘密的“私有協議”，不授權給任何其他企業，人為地阻止了不同企業設備的互聯互通，形成了技術和市場壁壘。

三、我國在濫用市場支配地位法律規制方面的不足

1.濫用市場支配地位的認定主體上存在缺陷

目前我國法律在對濫用市場支配地位的主體上存在一系列的不完善。首先體現在對相關市場的認定的不完善，相關市場是界定濫用市場支配地位的第一步，相關市場界定過寬或過窄都會影響濫用市場支配地位的認定。而我國在這一方面的認定缺乏科學的方法，有時認定較為主觀，常常導致相關市場的界定不甚準確，直接影響濫用主體的認定。

2.對合乎市場支配地位的份額界定過高。

這在側面反映了我國認定市場支配地位過于依賴市場結構標準而缺乏標準的綜合認定。這一份額的界定容易使人忽略造成市場支配地位的其他因素，而僅僅關注市場占有率。我國目前在認定市場支配地位時主要依靠的還是市場結構標準，雖然“不單以市場占有率作為標準，同時將其他因素考慮在內”，但在實際操作中很容易將市場占有率作為單一標準，而忽略了其他因素。

3.濫用市場支配地位行為的法律責任規定不完善。

濫用市場支配地位相比限制競爭聯合行為更為隱蔽、手段更多、調查取證更困難，此類案件的審理過程因適用合理原則而更復雜，在法律責任的規定上，我國對濫用市場支配地位規定的法律責任還不完善。濫用市場支配地位承擔刑事責任的條款無明確規定，我國反壟斷法只限于壟斷行為人不配合以及執法工作人員瀆職的刑事責任條款，構成犯罪的依法追究刑事責任。

4.濫用市場支配地位損害賠償責任規定力度較弱。

世界各國反壟斷法關于濫用市場支配地位承擔的法律責任都傾向于較大的處罰力度。就損害賠償責任而言，我國是以損害補償為原則確定損害賠償的，這種賠償力度針對市場競爭及消費者利益產生嚴重危害的濫用行為是不夠的。

四、對濫用市場支配地位法律規制的幾點建議

（1）為了更科學準確地界定相關市場，在界定過程中應該引入經濟學的科學分析方法，不應僅僅從法律的角度判斷一個企業的支配地位，而可以借助經濟學的商品供求彈性、市場集中度和壟斷系數的認定方法來幫助完成相關市場到判斷支配地位的一系列過程。

（2）在界定市場支配地位時，應綜合運用市場結構標準，市場行為標準和市場結果標準綜合判斷，這樣才能最客觀地認定其支配地位。

（3）加強濫用市場支配地位行為法律責任的承擔。法律責任制度在反壟斷法中占有非常重要的地位，如果法律責任制度設計的不充分，不可行，反壟斷法規定的各項反壟斷實體制度和措施也將無法實現，反壟斷法必將只是一紙空文。在我國，針對濫用市場支配地位的法律威懾力較為局限，只對被調查者不提供所要求資料的行為和執法人員的違法行為設置了刑事責任，而未將嚴重的違法行為納入刑事制裁的范疇。筆者認為，將嚴重的濫用行為納入反壟斷法刑事制裁是非常有必要的，因為濫用行為侵犯的是反壟斷法所保護的自由競爭機制和公平競爭秩序。侵犯自由競爭法益的行為，屬于破壞重大法益的行為，因而應受到刑罰。對法律責任制度而言，追究某些行為人的刑事責任，比追究其行政責任、民事責任更能體現威懾作用。

（4）在計算違法成本時，我國反壟斷法對民事責任的規定只是以補償性為原則。筆者認為，在反壟斷法中應加強對懲罰性賠償的規定。一般的損害賠償僅僅能填補受害人的損失，但對于眾多消費者而言受到的損害往往是間接地并且數額較大，懲罰性賠償對濫用行為實施者具有懲罰和威懾的作用，可有效的防止濫用行為的發生。

參考文獻：

[1]楊紫 徐杰.《經濟法學》，北京大學出版社，2012.7.

[2]黃勇 董靈.《反壟斷法經典案例解析》，人民法院出版社，2011.2.

[3]孔祥俊. 《反壟斷法原理》，中國法制出版社，2012.2.

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關鍵詞：行業協會 限制競爭 法律責任 豁免條款

一、問題的提出

我國《反壟斷法》在第11條、第16條和第46條第3款中對行業協會實施的壟斷行為作出了規定，《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》第9條也作了相應的規定。但是自相關法律法規頒行之后行業協會排除、限制競爭行為的情況依然層出不窮。如廣州眼鏡協會集體抵制案，世界拉面協會中國分會聯合漲價案等。2013年3月國家工商總局反壟斷與反不正當競爭執法局公布了一起遼寧水泥行業協會協議壟斷案件，該案是近年來反壟斷執法部門給予行政處罰最為嚴厲的一起案件。遼寧省水泥行業協會為了避免競爭者之間所謂的"相互壓價"，通過限制熟料的生產，減少對粉磨企業的熟料供應來限制或排除競爭。遼寧省工商管理局經調查，認定遼寧省水泥行業協會的行為構成《反壟斷法》所禁止的"協議壟斷"行為，作出罰款1637萬元的處罰。文章以此案為視角，探析目前行業協會限制競爭行為反壟斷法律規制的缺陷，并提出完善建議。

二、《反壟斷法》關于行業協會限制競爭行為的法律責任規定的不足

（一）行政責任規定滯后

1、行政罰款標準不明確。《反壟斷法》第46條第3款對行業協會直接規定了50萬元罰款的最高限額，第49條也規定："對本法第46條、第47條、第48條規定的罰款，反壟斷執法機構確定具體罰款數額時，應當考慮違法行為的性質，程度和持續的時間等因素。"但是這些標準并不是強制性規定，而是管理性規定，且標準及其粗略，沒有具體實施細則。在反壟斷執法過程中給予行政執法機關較大的自由裁量空間，在我國行業協會與政府關系模糊不清的特殊背景之下，極有可能導致自由裁量權的濫用和權力尋租。

2、行政罰款數額過低。從本案來看，罰款總額為1673萬元是根據水泥壟斷協議制定后對相關市場的損害計算得來的，足見該行業協會壟斷行為的實際危害的嚴重程度。但對于組織制定壟斷協議的行業協會的處罰最高僅僅50萬元，儼然對于行業協會的罰款規定畸輕。過低的處罰數額不僅無法通過罰款來彌補調查行業協會限制競爭行為所產生的監管成本，特別在我國反壟斷私人賠償機制缺失的情形下，如此低的罰款數額勢必將導致行業協會限制競爭行為的猖獗。

（二）民事責任尚付闕如

遼寧省水泥行業協會的限制產量和價格卡特爾行為導致遼寧水泥產業鏈條上的生產成本大幅度提升，消費者和社會公共利益直接受損。但是至今沒有受害企業提起民事賠償訴訟。不僅如此，自2008年《反壟斷法》實施以來，實踐中無一例對行業協會追究民事責任的案件。《反壟斷法》第5條規定："經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。"這是唯一一條關于民事責任的規定。但是該條明確了民事責任的承擔主體是"經營者"，并沒有包括行業協會。行業協會是非營利的自治組織，顯然不屬于經營者范疇，那么按照《反壟斷法》的規定，也就無需承擔賠償責任。如此規定，顯然是立法的一大疏漏。

（三）刑事責任立法空缺

目前，大多數國家和地區都在反壟斷法法律責任制度中規定了刑事責任，但是我國《反壟斷法》并無壟斷行為的刑事責任的規定，對于行業協會的刑事責任規定更無從談起。《刑法》中涉及壟斷行為的也僅是第二百二十三條關于串通招投標犯罪的規定。由于行業協會實施限制競爭行為比一般經營者的限制競爭行為更加隱蔽，危害后果更為嚴重，如果不能限定其法律責任，將很難遏制行業協會壟斷行為。

三、完善《反壟斷法》關于行業協會限制競爭行為的法律責任的建議

（一）完善行政責任的規定

首先，制定細則確定罰款標準。由于各國反壟斷法對罰款大都規定最高限額，但在限額以下如何科學確定具體的數額許多國家都做出了如何確定罰款數額的程序性規定。鑒此，筆者建議制定操作性強的《反壟斷法》實施細則或執法指南，加強對行業協會壟斷行為案件的分析、研究，制定操作性強的配套規章和規范性指導文件，明確行政責任尤其是行政罰款的具體標準，增強法律的明確性和違法預期，防止行業協會利用職權實施壟斷行為。

其次，提高罰款的最高限額。世界各國把卡特爾行為作為最嚴重的違法行為，就是基于其巨大的市場危害性，因此都采用重罰制度。2007年在制定《反壟斷法》之初，限定對行業協會壟斷行為的罰款最高限額為最高50萬元已經比較嚴厲，但是隨著近年來我國市場經濟的迅猛發展，市場競爭所產生的收益越來越高，相應地，因限制競爭行為所產生的違法收益也因之而水漲船高。因而建議在未來修訂《反壟斷法》的過程中提高對于行業協會罰款的最高限額，提高行業協會的違法成本。

（二）民事責任制度的構建

第一，增加行業協會依法承擔民事責任的規定。鑒于行業協會與經營者兩個概念的獨立關系，應該在第50條增加一款："行業協會實施本法規定的壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任"，同時應當規定民事責任的種類。

第二，民事訴訟原告資格問題。民事訴訟原告資格是啟動民事訴訟的起點。確定是否具有原告資格國際上有兩種標準。一是以美國為代表的損害標準，強調原告必須證明自己損害的原因來自于其所指控的被告的壟斷行為；二是以德國為代表的影響標準，即一切競爭者以及其他受違法行為影響的市場參與者都具有原告資格。我國《反壟斷法》第50條采用的是損害標準。筆者建議在構建原告資格標準時應考慮行業協會限制競爭行為的隱蔽性、預期違法性，采用影響標準代替損害標準，理由如下。一方面，損害標準過于嚴格，因為行業協會壟斷行為往往以內部決定、口頭協議等表現出來，比一般經營者的限制競爭行為更加隱蔽。因此對于原告來說舉證極為困難，很有可能因為原告無法舉證證明壟斷行為與損失之間的直接因果關系致使實施了違法行為的行業協會逍遙法外。而影響標準對原告的舉證要求較之損害標準要寬松許多，因而更有助于啟動私人訴訟，進而能更有效地打擊行業協會的限制競爭行為。另一方面，行業協會限制競爭行為的社會危害性是可預期的。如果采用損害標準，必然是限制競爭行為已經實施了一段時間，已經造成了實際損害。而影響標準能夠使原告在限制競爭行為在尚未發生對己損害時就提起私人訴訟，可以有效防止損害的發生，提前終止和排除不法行為的運行。

（三）行業協會"雙罰制"刑事責任的構想

未來立法修訂該如何規定行業協會限制競爭行為的刑事責任。我國對單位犯罪實行的雙罰制是可行的構想，即不僅處罰行業協會本身，也處罰主管人員和其他直接責任人員。對行業協會的刑事責任形態是罰金，對行業協會主管人員和其他直接責任人員的責任形態是罰金和自由刑。通過這種雙罰制尤其是個人責任的刑事追究機制，能約束行業協會決策人員的責任意識、違法風險意識發揮其保障合法有序的行業競爭之職能。

參考文獻：

[1]時建中.反壟斷法 法典釋評與學理探源[M].北京：中國人民大學出版社，2008.101-102.

[2]魯籬.行業協會限制競爭行為的責任制度研究[J].中國法學，2009（2）.

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論文關鍵詞：行業協會限制競爭法律責任

論文摘要：行業協會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現階段的反壟斷法對于行業協會限制競爭行為的法律責任規定存在諸多不足，主要問題表現在立法規定過于簡單和原則、責任主體不明確、責任體系不完善以及查處機制不健全。為有效預防和查處行業協會限制競爭行為，必須抓緊制定統一的《行業協會法》、明確法律責任主體、完善法律責任體系、明確查處機制。

一、行業協會限制競爭行為的特征

行業協會限制競爭行為是指行業協會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：

(一)明顯的行政壟斷性

依照其產生途徑，我國的行業協會主要分為“官辦行業協會”、“民辦行業協會”和“半官半民行業協會”j大類。“官辦行業協會”主要通過分解和剝離政府行業主管部門、自體制內部由上而下培育產生；“民辦行業協會”具有較強的自發性，主要是根據當地市場的實際需要，由同一行業企業自發組成；“半官半民行業協會”屬于上述兩者的混合形態。這其中，官辦行業協會體現出明顯的行政主導性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據、建立時間早且數量多、位于重要的行業或較大的地區中，相對于企業及其他行業協會享有明顯的行政優勢。這類協會既可利用行業協會成員集體的經濟優勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權力，或者利用其與行政機關之間千絲萬縷的聯系所產生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業協會為代表的我國行業協會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業協會的興起和發展、整體行業協會數量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。

(二)實施主體的特殊性

從形式上看，行業協會限制競爭行為的發起者只有行業協會這一個法律主體，但其實質是團體成員復數意思的表示，在性質和后果上相當于成員的協議[31。從合意的角度，一般經營者實施限制競爭行為多需要經過全體的共謀、合意，最終達到協商統一，自愿實施。行業協會可以通過內部民主程序的運作，運用協會成員的集體力量，以少數服從多數為由要求成員服從行業協會決議。故行業協會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現在責任的劃分和承擔，是單罰制還是雙罰制，如何認定等相關方面。

(三)實施過程的隱蔽性和穩固性

比起普通經營者，行業協會的限制競爭協議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業協會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業協會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標準認證為由，不合理的設置市場準入標準，實則保護會員企業的利益等。其次，行業協會限制競爭行為的實施具有穩固性。行業協會作為一個相對穩定的同行業利益代表者，其成員基于自身長遠利益考慮，也會對行業協會所作的決議產生內在的、自覺的履行動力；另一方面，行業協會因自治權而享有對違規成員進行直接懲罰的權力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規會員承擔行政方面的責任甚至法律方面的責任，以此保證決議的實施。

(四)實施后果的嚴重危害性

行業協會的規模效應決定了其限制競爭的行為后果比一般企業所實施的限制競爭行為更為嚴重——不論是會員數量，還是市場劃分、地域區域等規模因素，都是普通單個或者數個經營者所不可比擬的。影響力越大的行業協會如全國性的行業協會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內全行業的市場競爭秩序，導致相關行業長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業協會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業協會可持續發展。

二、反壟斷法對于行業協會限制競爭行為法律責任規定的不足

(一)規定過于簡單和原則

我國現行法律中關于行業協會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規與規章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關于(社會團體登記管理條例)有關問題的通知》、《國家經貿委主管的行業協會管理意見》等，這些行政法規規章中鮮少涉及法律責任方面。細化至競爭法領域，《反不正當競爭法》中既沒有關于限制競爭行為的界定和規定，也沒有對行業協會限制競爭行為的明確責任設定。《價格法》只針對價格卡特爾做了相關規定且責任主體限定為“營業者”，并不適用于行業協會。只有《反壟斷法》第46條針對行業協會的法律責任進行了明確規定：“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處5O萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記機關可以依法撤銷登記。”上述相關的法律法規主要存在以下三個問題：第一，相關規定太少，除了《反壟斷法》夕h，其余的法律法規幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規定為例，法律條文過于籠統、簡單，相關法律責任的設置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。

(二)責任主體不明確

按照《反壟斷法》第46條規定，承擔責任的主體僅指行業協會。而根據上文的分析，行業協會的限制競爭行為存在有別于普通經營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協會，還包括參與共同行為的經營者；其協i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應當根據限制競爭的協議是否具有強制性及行業協會成員對于該議有無實質選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責任主體范嗣：單獨處罰行業協會還是行業協會連同成員企業一起；在此基礎之上，從相關限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發展角度等方面，區分責任主體承擔責任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。

此外，作為行業協會主要決策者和實施者的協會負責人，也應當承擔相適應的責任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負責人實施、參與不正當競爭的行為；另一方面可以細化并完善個人責任追究機制，以維護行業協會的自治性和獨立性。同理，個人責任追究機制應適用于成員企業的主要負責人，這也和國際通行做法一致。

(-)責任體系不完善

通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關條文，不難發現行、會行政責任的設置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標準過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業協會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業一會”地區值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標準。其五，針對行政性壟斷現象較嚴重的行業和地區，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。

我國《反壟斷法》對民事責任的規定僅見第5O條的規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔民事責任。”這其中，如何界定行業協會和經營者之間的關系，是解決行業協會承擔民事責任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規定，單倍賠償標準也有待商榷。刑事責任方面的規定空白，存在很大的發展空間。

(四)查處機制不健全

《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權及撤銷登記權的歸屬，并未對查處機制進行職責劃分。《反壟斷法》第六章中指出，對涉嫌壟斷行為的調查、查處由反壟斷執法機構依法進行。根據《反壟斷法》相關條款和國務院有關部門的解釋，現階段我國反壟斷執法機構主要是國家工商總局、國家發展與改革委員會和商務部。其中，國家工商總局主要負責濫用市場支配地位和非價格壟斷的協議及行為，發改委主要負責價格壟斷行為，商務部主管經營者集中行為。對于行業協會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關又不屬于法定的執法機構，無權進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規定以解決這個法律漏洞。

三、完善行業協會限制競爭行為法律責任制度的建議

(一)制定統一的《行業協會法》

從我國目前相關行業協會的法律法規分析，現有立法主要停留在地方性法規階段。我國尚未形成包括行業協會的性質在內的，關于行業協會之地位、職能、運作方式、組織機制、結構和違法規制等的行業協會法律體系[51。全國性統一立法的缺位，必然導致行業協會法律適用的混亂、法律規范的粗糙籠統、法律體系的混亂和多頭管理等現象，還容易導致行業協會法律地位的不明確、不獨立及法律責任追究的困難等問題。

筆者認為，制定統一的《行業協會法》對于行業協會限制競爭行為的規制十分關鍵：我國行業協會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權利義務責任進行明確界定，只有這樣，才能對行業協會限制競爭行為的產生起到預防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎上，通過專門的行協會立法，確立公開的準入及退出制度、成立及解散制度等相關獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業協會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業協會立法中設立專門的法律責任章節，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準確和有效的規制行業協會限制競爭行為。

(二)明確法律責任主體

顯而易見，現行法律中比照普通經營者進行簡單規定處理的方法并不能適應行業協會限制競爭行為責任設置的需求，筆者認為，應當根據責任主體的特殊性這一特點，構建一個有針對性的結構框架：

I．由行業協會牽頭并組織的，以行業協會決議、章程等形式為主導的限制競爭行為。首先追究行業協會的責任，如果賠償和處罰超出了行業協會的責任認定承擔范圍，可由參與決議的會員企業共同分擔，被脅迫的成員企業可免除處罰。對于行業協會的主要負責人采用雙罰制，即同時承擔一定的民事、行政責任，如若違法情節嚴重，造成后果嚴重的，必要時可采用刑事責任加以制裁。

2．在協會內的大企業、強勢會員企業的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業協會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業協會的限制競爭行為是由大企業支配形成的，就可以把這些企業作為真正的責任追究對象加以規制，由其以經營者身份適用《反壟斷法》的具體規定，行業協會承擔的一定的行政責任，例如警告等。對具體實施者進行責任認定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。

3．行業協會限制競爭行為的實施是相關政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經濟利益和競爭相對優勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責令相關行政部門改正并給予直接責任人員以行政處分。

4．個人利用行業協會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔相應行政責任甚至刑事責任的基礎上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規定，同時要求直接監督者承擔相應的行政責任。

(三)完善法律責任體系

行政責任方面，增加行業協會罰款的種類和標準，如以非法獲利或者銷售額為基準；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規定，出臺相關的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執行方面，反壟斷法規定由社會團體登記機關對行業協會實施處罰，社團登記機關并不是反壟斷主管部門，由其對行業協會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業協會的限制競爭行為亦納入反壟斷執法機構的執法范圍，由反壟斷執法機構統一行使執法權。另還可以增設其它行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當行業協會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應當對有關行政部門和責任人員予以處罰。

民事責任方面，首先應當將行業協會明確納入承擔民事責任的主體范圍之內，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業協會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。其次，應當增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執法機構主導反壟斷案件的傳統觀念，逐步增強受害者的應訴積極性，可以比照現有訴訟舉證制度，適當放寬受害人舉證的標準。最后，關于損害賠償標準問題，筆者認為對于行業協會主導，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴發落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標準；對于行業協會充當工具，默認、放縱態度實施的限制競爭行為，則從輕發落，適用兩倍的賠償標準。

關于刑事責任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設立相應的刑事責任條款，彌補我國現有責任體系的缺陷。其二，實行地“雙罰制”。嚴厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發揮刑事責任強有力的制裁作用。其三，充分發揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執法機關自首并與反壟斷執法機關合作的個人或者會員企業免于或處罰等的待遇，提高行業協會違法行為被舉報、發覺的可能性。條文設置方面結合我國刑法的自首與立功制度，細化《反壟斷法》第46條的相關規定，法律條文的透明度越高，操作性和預測性就越強。

篇(6)

摘要： 自我國《反壟斷法》實施以來，研究者多關注反壟斷法的公共實施而忽視私人實施，且《反壟斷法》中對于私人實施的規定也過于簡單，缺乏明顯的可操作性。然而私人實施有利于調動各方力量與各種非法壟斷行為作斗爭，培養良好的競爭意識和競爭環境。因此，應注重和完善《反壟斷法》在民事責任的性質、承擔方式和賠償以及原告資格、舉證責任等實體和程序方面的研究與制度建設。

中圖分類號： D925.1文獻標志碼： A 文章編號： 1009－4474(2012)02－0130－05

2008年8月，被譽為“經濟大”的《反壟斷法》開始為我國市場經濟的穩定發展提供法律保障。然“徒法不足以自行”，在注重對反壟斷法律規則完善的同時，更應關注其實施機制的有效性。反壟斷法的實施機制可分為公共實施（Public Enforcement）和私人實施（Private Enforcement）①兩種。在以往的研究中，很多學者將《反壟斷法》視為公法，更多關注的是其公共實施問題，而忽視了私人實施的重要性。

事實上，私人市場參與者在反壟斷法的執行中也扮演著重要的角色，私人實施對于打擊非法壟斷行為有強有力的威懾效果，是實現法律最優實施效果的重要途徑之一。但自我國《反壟斷法》實施以來，私人實施效果卻不佳，如被眾多媒體稱為我國反壟斷第一案的北京四大防偽企業訴國家質檢總局案、周澤訴中國移動通訊北京有限公司與中國移動通訊集團公司涉嫌壟斷案；而其他案件卻在提交法院之后有如泥牛入海,“未有任何結果”〔1〕。由此可見，我國《反壟斷法》的私人實施形同虛設，沒有充分發揮其應有的作用。

一、反壟斷法私人實施存在的必要性

（一）反壟斷法私人實施與公共實施之區別

“事物在其對立面中找到自己，事物的本質特點通常從其與對立面的比較中得以反映。”因此，在分析私人實施的時候，我們應從分析傳統的公共實施開始，通過比較，能更充分地分析私人實施的必要性。

1．反壟斷法公共實施的優越性與不足

反壟斷法的公共實施主要體現為政府對經濟活動的干預與管理，它需要一個權威的、專業的、獨立的機構來執行國家有關的經濟競爭政策，以實現法的目標。

（1）權威性。反壟斷法的公共實施由行政機關主要擔任，其行使職權的依據來源于法律的授權，主要體現為法律直接對其設置、職權作出明確規定。通常的做法是：一是在國家的行政體系高端設置反壟斷機構，使其處于國家行政權力的高點；二是對其執法權力加以法律上廣泛的保障，對任何抑制其執行權力的行為都規定了相應的法律責任；三是在必要時，反壟斷執行機關可以通過國家最高行政長官或者法律的直接規定，要求其他行政部門的配合和協助。

（2）專業性（又稱為專家執法）。專業性的執法是由反壟斷法的規制對象和目標所決定的。反壟斷法的實施從來不是一個簡單的法律規則的適用問題，還涉及到一國特定時期的經濟結構、產業政策、市場環境、社會利益再分配等，需要進行大量的專業的經濟分析、綜合運用多種科學方法才能解決問題。因此，執法者應當對競爭法的法律精神有深刻把握，還需要深厚的經濟學知識和專業技能。

（3）獨立性。這里的獨立性有三方面的含義，“一是指它們在執行職務時，不受其他機關或首長的干涉;二是其組成人員的身份受到法律的保障，無法定事由不能違背其本身意愿而被免職;三是指它們在執行職務時保持高度的中立，不受各種利益集團的干擾”〔2〕。這也是執法客觀公正的必然要求。

反壟斷法的公共實施的確保障了反壟斷法的高效運行，然其也存在不足。

（1）潛在的不穩定性。反壟斷法的實施對于維護競爭秩序的重要性是不言而喻的，但執法的嚴格程度常常受到宏觀經濟政策的影響，會出現不連續的情況。最典型的例子是美國，如在里根執政期間，在經濟上推行自由化政策，傾向于放松管制，反托拉斯法的執行大大放松，執法的重點側重于價格固定和串通等類型，而甚少關注企業的規模大小；而進入克林頓時期，反壟斷政策的執行又發生轉變，趨向于嚴格化。

（2）效率較低。反壟斷案件大都涉及面廣且錯綜復雜，一個案件從立案、調查到最后終結，耗時甚多；而且行政機關的數量和執法工作人員專業素質都成為其高效運行的阻礙因素，導致許多案件不能及時結案，無法維護當事人的合法權益。

（3）存在濫用權力的可能性。任何一個組織都有一定的自身利益，特別是處于整個行政系統高端的機關，對其進行監督相當困難。即便不是“絕對的權力導致絕對的腐敗”，其也存在濫用權力的可能性。

2．反壟斷法私人實施的優越性與不足

法律通過實施而從寫在紙上的條文走向現實生活，私人實施機制也應是反壟斷實施體制的重要組成部分。反壟斷法私人實施的優越性體現在便利性、節約性等方面。

（1）便于活動的實施。私人主體本身處于相關行業之中，參與相關的市場競爭，對行業內的各種競爭行為比較熟悉。基于利益最大化的考慮，一旦他們發現違法行為，就會積極地提訟，提供可靠的證據，進而可提高訴訟效率。

（2）節約政府資源。訴訟效率的提高，直接使得訴訟成本降低，這就解決了反壟斷執法機關的費用成本的問題。

（3）制約執法機構。公共實施存在著權力的濫用情況，如果允許甚至鼓勵私人訴訟，就可以在一定程度上形成對公共權力的制約，減少公共權力的濫用。

當然，反壟斷法的私人訴訟也存在著一些不足，如私人權利的濫用、法制的不統一等。但是，我們通過上述對公共實施和私人實施的優越性和不足的比較，不難發現，私人實施對于彌補公共實施的缺陷發揮著舉足輕重的作用。兩種實施方式是反壟斷法有效運行的兩大支柱，互相補充，互相制約。

（二）我國反壟斷法的實施機制

我國《反壟斷法》第9條和第10條規定了反壟斷法委員會和反壟斷執法機構是負責執行打擊非法壟斷行為的主管機關，第50條規定了私人實施制度。

從法律規定來看，“雖然形式上采二元執行體制，但實質上推行的是一元執行體制，立法機關關注的重心是公共執行問題”〔3〕。然而，我國反壟斷法的公共實施機制有其內在的、自身難以克服的缺陷，致使以行政權力為主導的反壟斷法的實施模式難以奏效。一方面，反壟斷法公共實施機構是社會公共利益的維護者，而壟斷行為實際損害的都是市場上的競爭者和消費者。反壟斷公共實施機構不會認真考慮消費者的利益，消費者的損失很難得到補償；另一方面，反壟斷執法機構由商務部、國家發改委和國家工商總局幾部門組成，共同行使反壟斷執法權，形成了多頭執法的局面，權責不清、相互推諉，會造成效率低下。而反壟斷委員會實際權力的欠缺，使其在多部門間的協調作用發揮非常有限。

為了彌補我國反壟斷法公共實施機制存在的這種缺陷，《反壟斷法》第50條規定：經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。這一條款雖然未曾明確提出私人實施的概念，規定也較為簡單，缺乏一定的可操作性，但卻為私人實施反壟斷法提供了法律依據，同時反映了我國開始鼓勵私人實施以提升反壟斷效果的進程。

在我國的《反壟斷法》中，建立和完善私人實施機制，一是反壟斷法本身的性質要求，即反壟斷法兼有公法和私法性質的要求；二是實施程序的要求：效率是程序的一個重要因素，反壟斷法的私人實施有利于提高訴訟效率；三是保護受害者的要求：反壟斷的受害者范圍較廣，不僅包括企業、甚至包括消費者等，鼓勵私人實施，有利于擴大對受害者保護的范圍。

二、我國反壟斷法私人實施中的困境

通過上文的分析，并結合我國反壟斷法現有的立法情況，不難發現，在我國的反壟斷法私人實施機制中主要存在著實體與程序上的困境。

（一）實體困境

1.民事責任承擔的性質與方式

（1）民事責任的性質。我國《反壟斷法》第50條規定：違法者承擔的主要是民事責任，按照民法理論對民事責任的分類，根據行為人違反民事義務性質的不同，可分為侵權責任、不當得利返還之責任、合同責任（包括違約責任、締約過失責任）。性質不同的民事責任，其承擔方式、歸責原則、構成要件等也是不同的。確定反壟斷法民事責任的性質，是確定民事責任構成要件的前提,第50條的規定對此卻未作出任何的解釋或說明。

（2）承擔民事責任的方式。關于民事責任的承擔方式，按照《民法通則》第134條的規定，包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等。但我國反壟斷法對到底采用何種方式卻沒有明確規定。

2.損害的賠償責任

如前所述，依承擔民事責任之方法為標準，民事責任可分為排除侵害及損害賠償。而從立法者的目的來看，第50條規定所反映出來的也應是損害賠償責任，但卻未規定賠償的數額。

（二）程序困境

1.原告資格的認定

反壟斷法所禁止的行為所造成的損害具有顯著的“漣漪效應”(Ripple Effect)或“傘形效應”(Umbrella Effect),即其危害后果不但直接作用同一層次(水平層次)的多個、多種相對人,而且像漣漪一樣向不同層次(縱向層次)傳遞〔4〕，即受害人較多，呈現多元性、社會性。這使法院在確認反壟斷訴訟的原告資格方面處于兩難困境:允許各類受害人提出反壟斷訴訟,則加重了法院的負擔并會導致重復訴訟；如果只允許部分受害人提出訴訟,則可能使反壟斷法所建立的私人實施制度落空。

2.舉證責任的承擔

傳統民事訴訟法奉行“誰主張誰舉證”的舉證原則。但反壟斷法訴訟具有很高的復雜性和很強的專業性，信息不對稱性使受害者處于劣勢地位。若是要求受害者承擔存在反壟斷行為的舉證責任，則加重了受害人的責任，受害人的權益也不能得到更好的保護。

3.權利的行使

如前文所述，在反壟斷法的私人實施中，原告資格難以認定，若是每個可能受害主體均可以提訟，那么可能會導致訴訟權利的濫用：一方面浪費司法資源；另一面會阻礙企業的運轉，影響市場交易秩序，擾亂公平競爭的市場環境。

當然，反壟斷法的私人實施除了上述主要的三種困境之外，還存著其他的不足，如管轄權的確定、損害賠償的具體標準、訴訟費用等。這些問題都是反壟斷法私人實施過程中不能避免的問題，因此，完善反壟斷法的私人實施機制任重而道遠。

三、我國反壟斷法私人實施困難之克服

（一）實體困境之克服

首先，在民事責任的性質確定上，多數學者認為反壟斷法的民事責任應是侵權責任，如時建中教授認為反壟斷法民事責任是由于經營者實施壟斷行為而損害他人合法權益引起的，因而認為反壟斷法民事責任應為侵權責任〔5〕，臺灣地區學者汪渡村教授也認為是侵權責任等。但是筆者認為，反壟斷法里的民事責任應是多樣的，不僅僅是侵權責任，還應當包括合同責任。比如，具有市場支配地位的電信運營商甲與消費者乙簽訂含有搭售內容的電信服務格式合同，合同未及履行，該類合同被電信監管機關認定為違反反壟斷法。乙因合同違反法律的強制性規定而請求法院確認合同無效，并要求有過錯的甲賠償其在合同簽訂過程中支付的有關費用。此時，甲所承擔的責任應為締約過失責任〔6〕。

其次，在民事責任的承擔方式上，根據民法通則上確定方式的適用原則和條件，我們將其確定為：排除妨礙、損害賠償等。

最后，在賠償責任的認定上，有的學者認為應采用兩倍賠償制度，有的學者認為應當引進美國法中的三倍賠償制度，還有的學者認為應借鑒我國臺灣地區的做法，設計酌定三倍損害賠償制度，同時輔之以侵害利益賠償。但筆者認為，對于賠償責任的確定，應借鑒我國《專利法》第65條的賠償責任規定。當然，反壟斷法不同于專利法，不需要申請專利費等，故我們可設計為：對于壟斷行為給他人造成損失的，應賠償當時的實際損失，并且處以三倍罰金；未造成損失的或是難以計算所造成損失的，人民法院可以根據壟斷的類型、侵權行為的性質和情節等因素，確定給予五十萬元以上三百萬元以下的賠償。這一方面保護了受害者的利益，一方面能有效地遏制壟斷行為的發生。

（二）程序困境之克服

首先，在原告資格的認定上，世界上有兩種確定原告的做法：以美國為代表的“損害”標準和以德國為代表的“影響”標準，前者為大多數國家所采納。至于訴訟的方式，可采用我國民事訴訟法中的訴訟，如美國反托拉斯法中的集團訴訟、社會團體訴訟（如消費者權益保護協會提訟等），一方面擴大了原告的范圍，另一方面可以節約司法成本。

其次，在舉證責任上，應該減輕原告的證明負擔，采用舉證責任倒置，由經營者對自己的行為的合法性負舉證責任，否則就承擔不利的法律后果。此外，應規定公共執法機構負有協助私人原告訴訟的義務，以激勵私人提訟。

最后，在權利的控制上，為了防止私權的濫用，一方面，可以采取“審前前置”②的訴訟模式。當然，使用這一模式的前提是，我國需要建立健全專門負責審查反壟斷行為的部門，提高辦事效率，最大化地保護受害者的合法權益；另一方面，還可以考慮規定，如果原告敗訴并且被告證明原告存在惡意或者明顯不合理，可以判決原告承擔一定的責任，例如訴訟費用和被告的律師費。

反壟斷法私人實施在我國是一項相對年輕的制度，存在著很多不足，其很多內容還需要進一步明確和完善。但是，該制度的存在和發展，有利于反壟斷法的有效執行和矯正正義的實現，有利于促進反壟斷法立法目的的實現。此外，需要補充的是，私人實施只是反壟斷法實施的一種方式，它與公共實施相互影響、相互補充、相互制約。只有將兩者結合，才能真正地維護公平競爭秩序，保護市場秩序的穩定與發展。

注釋：

①公共實施指由依法設立的專門的反壟斷法執法機構對法律的執行情況進行監督或審查，并對實施壟斷行為的違法主體追究法律責任。而反壟斷法的私人實施有廣義、中義、狹義三種含義:廣義上的私人實施包括私當事人介入競爭法執行的各種情形,如向反壟斷執法機關舉報違法行為,作為第三人參加反壟斷行政訴訟,向法院提出反壟斷民事訴訟等;中義的私人實施指私人參與反壟斷訴訟;狹義上的私人實施指私當事人基于反壟斷法的規定提起獨立民事訴訟。本文采用狹義上的私人實施含義，也有學者稱為“私人訴訟”。而為與公共實施相對應，本文將其稱為“私人實施”。

②日本反壟斷法規定了審前前置模式，即只有在日本公平交易委員會對相應的違法行為進行了事實上的認定并做出了認定裁決之后，具體受害人才能向法院提起反壟斷賠償訴訟。

參考文獻：

〔1〕侯云龍,吳黎華.狀告大企業壟斷難有結果,反壟斷任重道遠〔EB/OL〕.（20091022）〔20100317〕.news.省略/fortune/2009/10/22content-12293731. htm.

〔2〕李國海.反壟斷法實施機制研究〔M〕.北京:中國方正出版社，2006: 103-104.

〔3〕王 健.反壟斷法的私人執行——基本原理與外國法制〔M〕.北京：法律出版社,2008：251.

〔4〕鄭鵬程.《反壟斷法》私人實施之難題及其克服：一個前瞻性探討〔EB/OL〕.(20010501)〔20110928〕.省略/show.asp?c_id=112&c_upid=110&c_grade=3&a_id=12445.

篇(7)

摘要：掠奪性定價是價格競爭的重要形式之一，也是各國反不正當競爭法或反壟斷法規制的重點。到底什么是掠奪性定價行為？如何判定掠奪性定價行為？為什么要規制這種行為？本文將通過對上述問題進行分析和回答，最終針對如何完善我國相關立法提出幾點建議。

關鍵詞：反壟斷 掠奪性定價 法律規制

一、掠奪性定價概述

(一)掠奪性定價的概念

掠奪性定價行為是一種濫用市場支配地位的典型形式，指占有市場支配地位的一個或多個企業為排擠現有競爭對手或阻止新的競爭對手進入相關市場以維持其壟斷地位，以低于成本的價格持續銷售商品，并且將其競爭對手排擠出相關市場后又規定壟斷價格的行為。

(二)掠奪性定價的構成要件

1.掠奪方具有市場優勢地位。多家實力相當的企業很難成功實施掠奪性定價，況且實力相當的企業還可通過多種方式來回避掠奪。在完全競爭的市場，掠奪性定價難以實現。

2.價格低于成本。美國法學家阿瑞達和特納提出了檢驗掠奪性定價的法律標準，即假如企業的定價低于可預見的平均可變成本，就構成掠奪性定價。美國法院在判決掠奪定價的案例時，采用這一法律標準。

3.影響市場的有效競爭。掠奪定價的目的是將競爭對手排擠出市場。根據美國《羅賓遜-帕特曼法》，掠奪定價的檢驗標準有兩條，一是價格低于成本；二是有損害有效競爭的可能性。

4.排除對手后提高價格。掠奪方實施掠奪定價將競爭對手驅逐出市場后，會隨即提高價格。以撈回其在掠奪戰中受到的損失。

(三)掠奪性定價的危害

1.扭曲價格信號，降低導致資源配置效率。掠奪性定價低估了資源的稀缺性，其結果要么是兩敗俱傷，破壞整個行業的正常發展，要么是形成壟斷，導致配置效率和生產效率的損失。

2.造成社會總福利損失。壟斷價格使那些對雙方都有益的交易無法進行，社會福利在總體上遭受損失的。

3.增加潛在競爭對手進入的風險，阻礙經濟進步。由于阻止了具有競爭力的新企業的出現，壟斷者能夠以相對低效率的生產方式長期保持壟斷利潤，從而阻礙新的生產力發展，影響社會經濟進步。

總之，掠奪性定價明顯違背反壟斷法保護競爭的目的，違背消費者和社會的利益，這就是制定與實施反掠奪性定價相關法律的經濟原因。因此，法律對競爭的維護才能真正實現消費者和社會的長遠利益，反壟斷法也必然規制掠奪性定價行為。

二、國外對掠奪性定價的法律規制

（一）選擇適用的立法模式

1.概括立法與判例相結合——以美國為代表

美國屬于普通法國家，然而在反托拉斯法領域，成文法在反壟斷法中具有重要地位。在美國，用于規制掠奪性定價的法律主要有1890年的《謝爾曼法》以及1936年的《羅賓遜一帕特曼法》。這兩部成文法的規定并不具體，因此需要判例對成文法的原則性規定進行有效解釋。

2.概括禁止與豁免相結合——以歐盟為例

歐盟競爭法主要由規范限制競爭協議，禁止濫用支配地位，控制企業集中三部分組成。歐盟競爭法通過《歐共體條約》第82條完成對市場支配地位的濫用的監督。該條約第81條(3)被稱為豁免程序，掠奪性定價要同時滿足其規定的四個條件才能得到豁免。

（二）設置合理的機關和程序

1.以司法程序為重心的實施程序

美國實施程序的主要特色是以司法程序為重心，屬于“訴訟型”的反壟斷法實施機制。具體到認定掠奪性定價非正當性，這種實施程序更多的從訴訟權利的保護角度出發，該程序的優點是可以較好地維護當事人的權利，并提高處理結果的可預見程度。

2.以行政程序為核心的實施程序

在歐盟實施歐共體競爭法的所有程序中，歐共體委員會的行政程序占據主導地位。在歐共體的實施層次中，由于沒有設置與競爭法有關的損害賠償制度，所以歐共體的實施層次中沒有保留私人實施的位置。

（三）采取有力制裁手段

在對掠奪性定價的制裁手段方面，大致可分為兩種方式：一是行政制裁，即執法機關的行政排除措施和罰款；二是民事制裁，即受害人的損害賠償和停止請求權。

當前各國通常以行政罰款為制裁措施，這反應了大多數國家“行政罰款主義”的理念。另外，民事賠償是對掠奪性定價制裁的輔助手段，為保障受害者利益，掠奪性定價的受害人可通過民事訴訟來獲得賠償。

三、我國對掠奪性定價的法律規制及其完善

（一）我國對掠奪性定價的法律規制

當前我國對掠奪性定價的制裁手段主要有行政制裁和民事制裁。

行政制裁和民事制裁的運用分別表現在《反壟斷法》的第47條和第50條。第47條規定經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷法執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并罰款。第50條規定“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”

我國《反壟斷法》第55條規定“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法”。

完善我國掠奪性定價法律規制體系的建議

1.加強政策引導，構建有效競爭的市場結構。

我國的掠奪性定價集中發生在生產能力過剩、市場集中程度不高的行業。要改變這些行業中惡性價格競爭的局面，必須有效調整此類行業的市場結構。政府主要發揮政策引導作用和提供信息服務。政府的引導可以有效促進有關行業市場結構的調整，從而改變目前某些行業過度競爭的局面。

2.澄清概念、明確構成要件。

反壟斷法首先應當明確界定掠奪性定價的概念，區分其與“低價傾銷”、“低于成本價銷售”等行為。同時應明確規定掠奪性定價的構成要件，使其更具有操作性。在我國發生的諸多價格戰當中，總有一些企業廠商指責其它企業實施掠奪性定價，而這些指責往往可能只是其逃避價格競爭的托詞。因此制定一個合理的判定標準對于區分正當競爭與不正當競爭、促進經濟的健康發展至關重要。

3.完善私人訴訟制度，提供更多救濟途徑。

盡管我國《反不正當競爭法》規定了受到不正當競爭侵害的經營者可以要求侵權人承擔相應的損害賠償責任，但實務中極少有經營者運用。我國《反壟斷法》第七章規定了加害人相應的法律責任，但是并未規定受侵害的個體應如何維護自己的合法權益。因此我們應該充分考慮私人訴訟面臨的困難，并且在案件的受理、舉證責任承擔等方面采用一定的便利措施，充分發揮私人訴訟在抵制掠奪性定價中的獨特作用。

4.構筑完備的程序制度。

完備的程序對于法治國家是不可或缺的，對于掠奪性定價的法律規制作為一種典型的政府干預市場行為同樣也不能脫離程序的保障和制約。通過聽證、調查、處罰、復議、時效、訴訟等程序制度規定，將掠奪性定價的法律規制置于科學的程序軌道之中，減少法律適用的隨意與專斷，維護反壟斷法制的尊嚴，切實保護競爭，促進經濟效率。

5.配置相應的法律責任。

作為市場競爭的基本法，《反不正當競爭法》并沒有為“掠奪性定價”規定相應的法律責任。《價格法》雖為它配置了相應的責任條款，但其所規定的責任形式全都是行政責任。而《反壟斷法》第52條雖然規定了刑事責任，但是也極其有限。掠奪性定價行為從性質而言是民事侵權行為，因此掠奪方的法律責任應該以民事責任為主，建立以民事責任為主，行政、刑事責任為輔的法律責任體系。

四、結語

雖然我國《反不正當競爭法》、《反壟斷法》和《價格法》等法律對掠奪性定價做出了原則性規定，行政主管機關也曾出臺相應的規章，但這些規定仍不夠完備。因此，應繼續完善規制掠奪性定價的立法，尤其應該在現行的反壟斷法中明確且具體規定掠奪性定價的規制標準。

參考文獻: