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時間:2023-09-25 17:27:24
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中圖分類號:F715.4 文獻標識碼:A 文章編號:1009-914X(2017)05-0176-01
0 引言
任何一個工程項目的實施,都是通過簽訂一系列的承包發包合同來實現的,合同在建設工程項目管理過程中正發揮越來越重要的作用,它直接影響到工程的質量、工期、造價。科學規范的合同管理可以維護業主和承包方的正當合法權益,使雙方履行各自的義務,建立協作關系,減少合同糾紛,促進工程順利實施,最終實現質量、進度、投資三方面的控制目標。本文主要分析目前我國建設工程合同管理中存在的問題以及完善的對策。
1 建設工程合同管理存在的問題
1.1 招投標不規范
建設工程合同管理始于招投標的工作。目前,我國建設工程招投標過程中存在嚴重的不規范現象。第一,部分l包方在實行建設工程項目招標時,將本應該公開招標的建設工程項目采取邀請招標的辦法,來滿足自己的利益。此外,施工企業為了能夠訂立合同,采取違法手段,在工程招投標中進行圍標、串標活動;第二,很多招標文件對發包范圍表述不明、設計不詳盡、采購及支付的規定不清晰,為合同履行過程中發生糾紛埋下隱患。并且,部分發包方以招標文件不能修改為由拒絕調整合同條件,投標人為了中標,在技術偏差和商務偏差表中不敢列出不同意見,使得雙方訂立的合同意思表示不真實;第三,評標方法有待商榷。有些工程在評標時采用“最低價中標”原則,引起不良競爭,存在施工承包商“低價中標、高價索賠現象”。承包方為了謀求利潤,在工程實施過程中勢必降低成本,為工程的質量和安全埋下隱患。
1.2 合同訂立不規范、內容不健全
建設工程合同訂立過程中存在簽訂行為不規范,合同內容不健全的問題。《中華人民共和國建筑法》規定:建設工程的發包單位和承包單位應依法訂立書面合同,明確雙方的權利和義務。國家頒布了現行的《建設工程承發包合同示范文本》規定:承發包雙方應結合工程自身的具體情況認真訂立。但是,有的承發包雙方除了簽訂經過招投標并備案的“陽合同”外,還簽訂一份在實際施工中雙方均承認的“陰合同”,違反了《招投標法》“招標人和招標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議的規定”,容易引發合同糾紛。
1.3 合同履行不嚴格
合同履行的基本原則是全面、逐一、誠實信用履行合同條款。但是,在履行建設工程合同的過程中,存在很多普遍的違約現象。一些承包商違反合同約定,將工程轉包給資質比較低、甚至沒有資質的施工隊伍,這種轉包給工程進度、質量和安全生產埋下隱患。有的發包方經常不根據合同按期足額支付工程款,并且以項目正在審計為借口,不予及時結算,無故拖欠或者扣減工程款。
1.4 合同管理不到位
很多建設工程項目的合同管理處于分散管理狀態,不重視合同歸檔管理,管理信息化程度不高,合同管理手段落后。很多建設單位合同簽訂仍然采用手工作業方式進行,合同管理信息的采集、存儲加工和維護手段落后,合同管理應用軟件的開發和使用相對滯后,建設項目合同管理的信息化程度偏低。?索賠是法律賦予損失者的權利,而目前承包商自我保護意識差、索賠意識淡薄,導致合同索賠難以進行,受損害者往往是承包商,也反映目前建設企業對索賠管理不重視。
1.5 專業人才缺乏
專業人才缺乏也是影響建設項目合同管理效果的一個重要因素。建設合同涉及內容多、專業面廣,合同管理人員需要有一定的專業技術知識、法律知識、工程造價管理知識。而很多建設管理機構中,沒有專業技術人員管理合同,一旦產生合同糾紛,將處于被動地位。建設工程合同內容繁雜,通常都涉及到法律知識、專業知識、工程技術以及造價管理等。但是實際上建設企業通常缺乏這種管理人才,他們的專業知識不夠,技術水平較低,思想素質不達標。
2 改進建設工程合同管理的對策探討
2.1 完善招投標工作
只有進一步完善招投標相關法律才能保證工程項目簽訂合同有所遵循,確保所簽合同的嚴肅性和有效性。招標投標是簽訂合同前重要的準備工作,在編制招標文件時應對相關合同條件仔細斟酌,充分聽取專業技術人員和法律人員的意見,照顧承發包雙方的合法權益。
2.2 規范合同訂立工作
發承包雙方因為缺乏法律和合同意識,在簽訂合同時,對其中合同條款往往未做詳細推敲和認真約定,特別是對違約責任、違約條件未做具體約定,將直接導致合同糾紛的產生。因此,在簽訂合同過程中,發承包雙方對合同合法性、嚴密性進行嚴密審查,減少簽訂合同時產生糾紛的因素,把合同糾紛控制在最低范圍內,以保證合同的全面履行。我們應盡可能建設工程合同示范文本,并根據項目不同特點對相關條款加以修訂、補充完善。
2.3 提高對合同的法律認識
合同是保護自己合法權益的有利武器和工具,要通過宣傳、培訓,讓相關人員真正地認識到這一點。要依法運用合同審查等手段,在事前避免或減少由于合同不嚴謹而帶來的經濟糾紛和不必要的損失。施工過程中要加強項目管理和施工人員的法制觀念,從根本上保證合同的履行。在此基礎上,明確建設工程合同示范文本的地位和作用,切實提高建設工程合同示范文本的實用性、可操作性,并提高其權威性。
2.4 加強合同管理
合同管理貫穿建設工程項目管理的始終,是實現建設項目投資、進度、質量、安全等控制目標的基礎,是項目管理的靈魂。作為合同管理部門要從思想上高度重視,提高合同管理的重視程度,與企業其他管理并抓;在制度上,建立合同實施保證體系,將合同責任制落實到具體工程和人員;配備專人管理,對相關文件進行風險分析;健全合同文檔管理系統,對于工程進行過程中來往有關合同的書函文件進行資料收集、整理及存檔。
2.5 增強索賠意識
索賠是企業保護自己合法權益、防范合同風險比較重要的方法,是企業進入市場必須具備的市場觀念和行為。作為企業要敢于索賠,學會索賠,認真研究文件內容,尋找機會,建立相關索賠的詳細檔案,并按合同約定的時間及時反映報送索賠文件,獲得合法、合理的索賠。在建設工程中,由于施工作業的復雜性,并不能夠項目條款進行先進的約束,即使言辭再嚴謹,也不能避免突發事件和突發事故的發生,在多變性的施工環境中糾紛與索賠也就無法避免的發生。因此在合同擬定后,要對合同中存在的風險進行評估,根據評估的等級和分類的不同,對相對應的部門落實預防措施,降低風險發生的指數。
2.6 培養專業合同管理人員
建設工程企業需要培養專業合同管理人員,使其具有專業技術知識、法律知識、工程造價管理知識,以便勝任合同管理工作。在加強合同意識的同時更要重視合同管理,企業應當著重于引進合同管理人才,可以通過公開考評、舉辦招聘活動來尋找專業合同管理人員,為企業注入新的血液。其次,企業可以對內部工作人員進行教育培訓,通過一系列的知識技能的培訓與考核,提高員工的合同管理知識與技術。
3 結束語
建設工程合同管理是建筑企業管理的核心,企業應當高度重視合同管理,當今市場競爭激烈,企業可以通過加強合同管理來爭取自己利益的最大化,建設工程合同管理是一個系統工程,要熟練掌握現行建設工程合同領域的法律、法規和相關規范,遵循經濟規律,加強人才培養,并不斷改進管理方法,才有利于建設施工合同的管理步入法制化、規范化的軌道。
關鍵詞:建設工程企業合同管理工程承包法律風險
Abstract: the construction enterprise contract law the risk is bigger, dissolve the legal risk is building enterprise is very concerned about the problem. Construction enterprise to correct the risk evaluation and take the appropriate preventive measures.
Keywords: construction engineering enterprise contract management project contracting legal risk
中圖分類號:TU723.1 文獻標識碼:A文章編號:
1 企業合同法律風險的概念及特征
企業合同法律風險是指在市場交易過程中,由于外部法律環境、社會環境發生變化,或由于企業自身在內的合同主體未按照法律規定或合同約定有效行使權利、履行義務,而對企業造成負面的法律后果的可能性。其特征除了具備風險所共有的客觀性、偶然性、可變性等特征外,還具有以下特征:①企業合同風險產生的緣由是市場交易和企業運營的各種因素所致,帶有明顯的復雜多變性;②企業合同風險存在于市場交易當事人設立、變更、終止民事權利義務關系的全過程;③企業合同風險發生導致的后果是企業承擔合同法律責任;④合同法律風險是可以避免、可以預防、可以控制的。
2存在著的主要法律風險問題及成因
2.1合同主體不合格合格的主體,應當是具有相應的民事權利能力和民事行為能力的合同當事人。合同主體不合格主要包括兩種情況,一種是雖然具有上述兩種能力,但不是合同當事人,即當事人錯位,當然是不合格的合同主體。另一種是雖然是合同當事人,但卻不具有上述兩種能力,同樣是不合格的合同主體。合同的主體就是工程的發包方和承包方,合同主體不當之處主要表現在:工程發包方和承包方缺乏合同履約意識,既不認真研究制訂合同條款,又不嚴格履行合同。在合同履約過程中因為缺少制約手段,違約情況嚴重,致使合同雙方當事人的合法權益得不到應有的保護,工程進度、工程質量也難以得到有效的保證。
2.2不簽書面合同現象突出。據權威部門,62%的中小企業僅憑對方的電報、電話、發貨通知單就進行交易,簽訂合同的金額不足經濟往來總額的40%。因企業盲目輕信“口頭承諾”,輕視書面合同,一旦一方陷入經濟困境或失信,便糾纏不清;沒有正式書面合同,形成各執一說而沒有任何憑據,雙方的權利義務不能明確,給合同履行帶來隱患,也不利于見薄法庭證據采信,法律風險極為嚴重嚴重。其原因是主觀上混淆了要約、要約邀請的規定,既有出于信任對方的可能,也有圖省事的可能,沒有重視交易中書面承諾的價值。
2.3 合同簽訂不規范、約定不明確。許多企業在經濟交往中,也注意簽訂相關的合同,但卻沒有使用成文的格式合同文本;雙方合意的目標指向物也沒有一個明確的約定,含糊不清,對合同標的約定不明確,主要條款不完善,責權利表述不明確;對于效力待定合同的生效條件沒有明確;以上這些合同極容易造成約定、履行不完全,甚至陷入欺詐圈套,致使合同無效,或是引發合同糾紛。其原因在于當事雙方沒有注重使用規范格式合同,不熟悉《合同法》的主要條款、責任和規定,沒有進行認真細致的調查、商討來訂立合同條款。
2.4 合同管理不完善,履約效果差。企業基本上沒有把合同管理納入經營管理之中,沒有建立相應的合同管理機構或管理制度,更為突出的是企業的公章和空白合同等重要的法律文書沒有專人管理或被他人盜用、借用。簽訂前沒有進行合同評審;簽訂后認為“合同一簽就完事”,沒有專人來做履行監控或只是流于形式;在履約當中,對于遇到的不可抗力、情勢變更、商業風險時,管理者不能與業務職能部門進行溝通協調,沒有具體執行和監控,而且在發生合同糾紛時束手無策。其原因在于企業不重視合同管理,特別是履約管理。
2.5合同條款不平等工程承包本來應以合同為約束依據,而合同的重要原則之一就是平等性。但在工程承包實踐中,業主與承包商很少有平等可言。鑒于當前的工程承包買方市場的特點,個別業主常常倚仗著僧多粥少這一有利的優勢,對承包商蠻不講理,特別是政府投資工程項目的業主部門。在簽訂承包合同時,業主常常強加種種不平等條款,賦予業主種種不應有的權力,而對承包商則只強調應履行的義務,不提其應享有的權利。比如索賠條款本應是合同的主要內容,但在許多合同中卻閉口不提;又如誤期罰款條款,幾乎所有合同中都有詳細規定,而且罰則極嚴。承包商如果在擬定合同條款時不堅持合理要求,則會給自己留下隱患。
3防范工程承包法律風險的主要對策
3.1執行合同時,積極處理風險后果也是防范建筑工程合同風險的重要措施之一。合同管理應當貫穿工程承包建設的整個過程,所以合同風險也貫穿工程承包建設的整個過程,對這一點許多建筑企業認識不夠。風險發生后,應啟動災難計劃和應急計劃對出現的風險后果進行認真地研究,找出實際結果和預測結果的差異,并用貨幣量來衡量,分析其原因,采取有效手段加以補救。如投資方不按時撥付工程進度款,則可考慮在合同限定的有效時間內提出索賠。
3.2建立健全合同管理的制度網絡,一是指企業就合同管理過程中的每個環節,建立和健全具體的、可操作的規章制度,使合同管理有章可循。二是指建筑企業各層次都應有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活動及其運行過程的行為規范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的關鍵所在。制訂合同管理制度,是搞好建筑企業合同管理的保證。這些合同管理制度主要包括:合同歸口管理制度;合同審查制度;委托制度;合同考核制度;合同用章管理制度;合同臺帳、統計及歸檔制度。同時,還要將這些合同管理制度與建設工程合同投標報價和工程項目管理的全過程有機結合起來,貫穿于整個工程項目建設的始終。
3.3 提高合同的法律意識和管理意識。合同已不再是簡單的要約、承諾、簽約等內容,不僅是經濟責任,更表現為法律責任;企業要重視宣傳合同的法律約束力和法律責任,當事人如違反合同約定的內容,就必須承擔相應的法律責任;對業務人員加強法制教育和監督;加強“標的、履行期限、違約責任”等8大權利義務條款、“先合同義務也是法定義務”等主面內容的學習和培訓,明確以上屬于合同法強制性規定范疇,特別是先合同義務是以過錯而不是以合同為要件的,從而徹底走出的認識誤區;同時,要建立專門的合同管理機構和實行專員負責,健全一系列管理和授權制度,進行全過程、全方位、科學的管理。
3.4積極推行合同管理目標制合同管理目標制,是各項合同管理活動應達到的預期結果和最終目的。建設工程合同管理的目的是通過在工程項目承包合同訂立和履行過程中所進行的計劃、組織、指揮、監督和協調等工作,促使建筑企業內部各部門、各環節互相銜接、密切配合,以提高工程項目管理水平,保證工程項目經營管埋活動的順利進行,更好地發展和繁榮建設市場。合同目標管理的過程是一個動態過程,是工程項目合同管理機構和管理人員為實現預期的管理目標,運用科學的管理方法對工程合同的訂立和履行行為實施有效管理的活動過程。這個過程主要包括:合同訂立前的管理、合同訂立中的管理、合同履行中的管理以及合同糾紛管理。
3.5 建立預警機制,對合同進行創新性法律風險管理。合同簽訂后,應及時了解和掌握合同履行的情況,建立合同檔案和報表制度,做好履行的監控工作。但是,市場千變萬化,風險無時不在,為此,下列四點合同法律風險預警機制具有創新性和全程監控的作用,一旦發生與監控有所偏離,就馬上啟動風險處置預案。一是證據預警;主要是在無收發貨記錄或合同收發記錄有瑕疵,有造成合同效力、履行、貨款清收等負面影響時,合同管理人員及時提出通過簽訂補充協議、債權確認文書等方式予以補救的措施。二是時效預警;主要是指距最后一次付款接近兩年、此后無書面催收記錄也未達成書面還款協議時,合同管理人員及時向具體業務人員提出通過公證催收等手段進行彌補時效的措施。三是質量預警;時常提醒義務人員在合同約定檢驗期限內,或在合理期限內、質量保證期內,最晚在收到貨物兩年內對貨物質量進行檢驗并就質量問題及時提出問題,并保留相關書面證據的措施。四是償債預警;如有逾期貨款的,負債方有改制、合并、分立、破產、隱匿財產行為,可能影響合同履行時,企業要通過實施不安抗辯權、代位權、訴前保全、等權利謀求司法救濟,運用法律武器進行自我保護,從而有效控制法律風險。
關鍵詞:建設工程;勘察設計;合同管理
合同管理是保障建設工程勘察設計有序進行的依據,我國《中華人民共和國合同法》中,對合同管理提出了明確的要求,而且建設工程行業中,也在合同管理方面提出了新的規章、規范,充分發揮合同管理的作用。合同管理措施,是一項重點的工作,與合同應用存在直接的聯系,建設工程勘察設計中,必須全面落實合同管理措施,便于完善合同的實踐應用。
一、建設工程勘察設計的合同管理措施
建設工程中,為了規范勘察設計的方式,促使其符合市場原則,在合同管理中落實《建筑工程勘察設計合同管理辦法》,要求建設工程嚴格按照管理辦法控制勘察設計。建設工程中,既要履行合同管理辦法,又要遵循市場原則,因此重點分析建設工程中,勘察設計合同管理的措施。
1、細化合同管理的辦法
合同管理措施中,需根據建設工程勘察設計的實際情況,細化合同管理的辦法,嚴格劃分勘察設計中的技術責任,利用合同的方式規定相關的權益,同時確保權益的合法性[1]。首先建設工程在勘察設計中,依照規定內容,要求雙方簽訂合同,合同內的條例對工程中的新建、改建等都存在規范性;然后按照建設工程市場的實況,規定合同管理,以免合同中出現違規的內容,確保合同管理的細節部分;最后依照合同中的條例,細化雙方的責任,如果合同雙方提出不同的建議,也可采取書面的形勢進行約束,主要是針對可能發生的糾紛,提前進行規范,保障合同管理措施的可行性,滿足建設工程勘察設計的實踐需求。
2、強化合同管理監督職能
監督職能是合同管理中的有效措施,發揮合同在建設工程勘察設計中的作用。由于建設工程現場的環境、地質不同,所以不同建設工程內,勘察設計的行為、活動存在差異,也就表示合同管理的措施中存有差別,在合同管理中采取監督職能的方法,有利于輔助合同內容,為建設工程勘察設計提供指導策略,促使勘察設計能夠與周圍的自然環境、地質環境保持和諧性[2]。
3、深化合同管理的法規控制
法規控制是勘察設計合同管理中的一項方法,因為建設工程勘察設計中,雙方簽訂合同后,合同已經具有法律效應,采用法規控制的方法管理合同,可以充分發揮行政部門的責任,維護勘察設計現場的秩序。建設勘察設計中出現違法行為時,行政部門可以要求司法機關依照合同進行審判,如果當事人對處罰有異議,也可實行復議或訴訟,表明法規控制管理方法的公平、公正,也能體現出合同的執行權力。目前,各地區建設工程勘察設計中的合同管理,非常重視法規控制的應用,以此來規范合同的管理方法,提高合同管理在建設工程勘察設計中的規范性水平。
二、建設工程勘察設計合同的檔案管理方法
建設工程勘察設計的合同管理,屬于一種委托的行為,具有服務的特性,而公款支付、經濟處理等事務,都是由勘察設計合同進行調解的,為了提高建設工程勘察設計合同管理的水平,需深化檔案管理的工作,積極落實檔案管理方法,服務合同管理措施的應用。
1、收集合同檔案的資料
檔案資料收集,是合同管理的基礎部分,全面收集合同中的資料、內容,考慮到經營業務的影響,合同檔案的收集面臨著一定程度的困難。合同管理中,本身涉及到大量的勘察信息,應該保障勘察設計的真實性,以便確保收集資料的完整性,預防合同丟失或缺陷[3]。建設工程勘察設計中收集合同資料時,積極完善管理工作,合同管理人員需要提高對資料收集的重視度,主動進行合同檔案中的材料收集,按照合同管理的需求,規劃檔案中的材料內容,隨時做好接收資料的準備。
建設工程勘察設計單位,遵循資料收集的相關要求,明確檔案資料的范圍,在合同管理中深化檔案的作用,充分發揮合同管理的實踐價值。一般情況下,建設工程勘察設計中的合同管理,進行收集的材料有:(1)勘察中標時的資料,包括勘察地點、費用以及方案,經相關部門簽字認可的備案資料;(2)勘察登記的所有表格資料;(3)合同中涉及到文件、資料。資料收集完成后,才能保障合同管理的完整性,完善合同的管理過程。
2、歸檔合同管理的資料
合同管理時的歸檔行為,降低了合同管理的困難度。管理人員在歸檔合同資料的過程中,對合同重新進行審視和審查,明確合同中的管理要求。建設工程勘察設計的合同管理中,不僅要管理合同的相關事宜,還要對文件資料進行歸檔處理,文件資料是合同管理中的根本,也是履行合同內容的主要依據。因為勘察設計的合同缺乏制度性的管理,部分合同管理中的資料,仍然留在經辦部門,沒有實現系統性的合同管理,所以采取資料歸檔的方式,實現合同管理的系統化,快速收集分散的合同資料,由管理部門進行收集,以免合同資料管理時出現缺陷。
合同檔案是管理的重要部分,管理人員在歸檔合同資料時,應該檢查合同檔案是否存在資料缺失的情況,確定資料的真實性,存有缺失的合同資料,不能進行歸檔管理,要求經辦人員整理齊全后,重新歸檔,樹立合同資料完整歸檔的意識。
三、建設工程勘察設計合同管理的實踐分析
建設工程勘察設計合同管理的實踐,規范了合同管理的行為,一方面維護合同本身的價值,另一方面規劃合同管理的手段。
1、委托方的合同管理
合同中規定,建設工程勘察設計的委托方,需要向承包方提供工作資料,而且要負責工作資料的真實性。合同管理時,根據委托的內容,執行相關的合同條例。例如:委托的工作是工程勘察,在勘察前期,完成勘察技術的規劃,并且附圖,提供勘察設計中的技術資料。
2、承包方的合同管理
承包方的資質、能力要符合委托方的要求,由建設工程勘察管理部門,篩選符合要求的承包方,由此承包方與委托方建立合同關系。委托方的合同管理中,應該遵循合同的現行標準,承擔相應的設計工作,如承包方違反合同而造成經濟所示,按照合同中的違約規定進行賠償。
3、合同文件的編制管理
建設工程勘察設計中,委托方有可能提出變更要求,此時需針對變更的項目,重新編制合同文件,委托方依照合同中的要求,負責承包方實際工作中的增加費用,嚴謹管理由合同變更引起的費用或責任問題。
4、勘察合同的監督管理
監督管理實踐中,落實勘察設計合同中的內容,監督合同管理的執行力,保障雙方的權益,體現合同管理的實踐職責,完善合同管理中的實踐活動,保障建設工程勘察設計的優質行為。
結束語:
合同管理對建設工程勘察設計具有基礎維護作用,輔助解決勘察設計中的合同糾紛,提供相關的依據。合同管理的工作內容,符合勘察設計的特殊性,在管理措施中實行檔案管理方法,同時結合條例應用,強化合同管理的工作內容,發揮合同管理的作用,體現合同管理措施應用的積極性。
參考文獻:
[1]楊翠萍.建設單位對建設工程合同管理的研究[D].武漢工程大學,2014.
關鍵詞:工程造價;合同管理;控制;重要性
Abstract: in view of present project management in some existing problems of contract management, the measures for improving the contract management, and to control the engineering cost should seize the key link for reasonable control of the project cost discussion related countermeasures and measures.
Keywords: engineering construction; Contract management; Control; importance
中圖分類號: TTU723.1U723.1文獻標識碼:A文章編號:
1 概述
合同是一種契約,是當事人之間依法確定、變更、終止民事權利義務關系的協議。建設工程合同也稱建設工程承包合同,是指由承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同,通常包括建設工程勘察、設計、施工合同。《合同法》將承攬合同與建設工程合同分立,在事實上將傳統的承攬合同的適用范圍限于建設工程之外的動產。這一法例的采用與我國對不動產尤其是大型建設工程在立法上的重視程度有關。這是合同當事人雙方關心的核心問題之一,也是招投標等工作的主要內容。施工合同中關于工程造價確定和支付的相關條款,是整個建設工程施工合同中的重要條款。在當前建設工程市場發育尚未成熟、市場主體行為不規范、市場信用體系和風險保障體系不健全、政府投資項目管理體制有待改進的情況下,在施工合同管理工作中難免會出現許多不規范之處。
2 工程合同管理工作中存在的問題
2.1 法律意識淡薄,合同簽訂不規范
2.1.1 確認合同效力的一般原則根據《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規定,一般從以下四個方面予以審查:
①審查合同主體是否合格;
②審查合同內容是否合法;
③審查當事人的意思表示是否真實;
④審查合同是否履行了法定的審批手續。
2.1.2 影響建設工程合同效力的情形
根據《司法解釋》第一條的規定,具有下列情形之一的,建設工程合同無效:①承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的;②沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的;③建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。《司法解釋》第四條還規定,承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。
2.2 忽視合同的嚴肅性,違背等價有償的原則
在實際工作中,承發包雙方忽視合同的嚴肅性,違背合同的等價有償原則,以各自的經濟利益為中心,隨意違背合同條款。甲、乙雙方的這些違約行為,最終導致工程經濟糾紛的發生。對無效建設工程合同處理的總原則是:尚未履行的判決不再履行;正在履行的,應立即終止履行,并視具體情況按過錯程度處理;合同已經實際履行完畢的,應當根據無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構成情況進行處理。
2.3 缺乏健全的合同管理機構
政府有關部門要對建設工程施工合同實施監督、檢查等管理。施工單位、建設單位更要對施工合同進行管理。有些地方的合同管理機構不健全,對合同的審查、監督和檢查不得力。建設單位沒有建設工程施工合同管理的力量,遇有建設工程,便委托給監理公司,而目前監理公司的機構設置不規范,合同管理力量薄弱,往往很難勝任建設單位的委托;施工單位特別是中、小型施工單位,重視公關和預算管理,輕視施工合同管理,甚至沒有專門機構從事施工合同管理工作。
2.4 合同管理專業人才缺乏
建設合同涉及內容多,專業面廣,合同管理人員需要有一定的專業技術知識、法律知識和造價管理知識。很多建設項目管理機構中,沒有專業技術人員管理合同,或合同管理人員缺少培訓,將合同管理簡單地視為一種事務性工作。甚至有的領導直接敲定由一般辦公人員辦理合同。一旦發生合同糾紛,缺少必要的法律支援。
3 控制工程造價,抓好合同管理中的關鍵環節
3.1 把好合同簽訂關
簽訂工程合同時,最重要的要根據各工程的特點,應選擇恰當的發包方式和價款調整條件(指工程設計變更或工程簽證導致工程增減的結算條件和結算方法),因為不同的發包方式和價款調整條件,直接關系工程造價的控制效果。在合同正式簽訂前應進行嚴格的審查把關,其要點包括:①嚴格審查發包方資質等級及履約信用;②認真審查施工圖紙及招標文件,審慎提交投標文件;③使用示范合同文本,并切實約定“專用條款”;④恰當約定工程的計價方式;⑤明確約定進度款的支付條件和竣工結算程序;⑥具體約定工期順延的情形和停工損失的計算方法;⑦預防工程定金、保證金或預付款陷阱;⑧明確監理工程師及雙方管理人員的職責和權限;⑨詳細約定違約情形及違約責任。
3.2 重視合同后評估
合同后評估是合同管理的總結階段,往往不為人所重視。其實合同后評估工作是件很重要工作,它是對合同好壞、管理得失的評估,它可為下一工程項目造價控制提供可借鑒的經驗。合同后評估工作主要是總結合同執行情況,對合同管理好的經驗加以總結推廣,對過時、不符合現行法律法規,以及不嚴謹、容易被對方索賠的條款要加以改正。
4 控制工程造價,加強合同管理的措施
4.1 合同管理精細化
目前,各省級人大常會審議通過并頒布了各省級《合同監督條例》,指導各級工商行政管理部門和其他有關行政主管部門進行合同的監督和管理。但是,由于合同的種類繁多,條例內容只能對合同的監督和管理做出粗線條的規定,無法滿足對建設工程施工合同管理工作的具體需要。各級建設工程行業主管部門針對建設工程施工合同的特點,制定出一套建設工程施工合同“管理細則”已經迫在眉睫。
4.2 管理人員專業化
人是合同管理中最活躍的角色,也是合同管理中最關鍵的環節。建設單位應設置合同管理人員從事合同管理工作,并應執有“施工合同管理人員資質證書”,加強對建設單位合同管理人員的職業道德素養和專業技術素養的培訓。根據建設工程施工合同的特點,總結以往政府投資項目合同管理、工程造價管理方面的經驗與教訓,對工程建設過程中可能出現的各種情況,在合同的簽訂過程中做出有利于工程造價控制的對策,從而為國家財政節省建設資金。
4.3 項目建設代建科學化
所謂“代建制”,就是由政府組織理論素養高、實踐經驗豐富的工程管理專業人員,根據行業性質不同,形成專業化的建設隊伍,專門從事政府投資項目的工程管理。財政部門應積極參與項目“代建制”的推行,加強對代建機構的監督管理力度,并利用“代建制”在合同管理中的優勢,徹底消除在政府投資項目建設過程中存在的項目建、管、用不能分離的弊端,對政府投資項目的工程造價進行合理確定和有效控制。
4.4 合同簽訂審核規范化
建設單位應組織技術經濟等各方面的專家,審核合同條款是否真實、齊全,并對承包方投標文件進行了解。通過審核了解,對不合理、不合法的條款及時予以糾正,不齊全的條款要補齊,使建設工程施工合同在實施中減少合同糾紛和違約行為,避免對建設單位造成不必要的損失。
參考文獻
關鍵詞:工程建設項目;招投標合同管理
工程建設的招投標合同管理工作至關重要,是工程建設有序進行的保障,可以最大限度的降低施工的資金投入,提高工程的效率,保障工程的質量。加強招投標合同管理勢在必行,可以完善建設市場機制,對市場資源合理配置使用具有很大的促進作用。只有加強招投標合同管理,針對存在的問題制定科學合理的措施,才能夠使工程建設項目招投標工作有序展開,完善建設市場的秩序。
1 建設工程招投標合同管理概述
(一)建設工程招投標的原則
建設工程在進行招投標工作時應具備透明公開性的原則,工作中的每個部分都必須公開,要求招投標工作必須依托法律程序進行,工程項目建設根據法律程序以及簽訂的合同條款記錄在公共平臺上,使招投標工作具有標準性以及規范性,對項目的建設開展做好數據統計,有利于大眾監督。招投標工作應具有競爭公開的原則,避免不公正的競爭,其也是保證建設市場經濟穩定發展的決定性因素,保證競爭的公正能夠提供提高工程建設企業的積極性,能夠使他們認識到自身的不足,不斷的完善自身的管理機制以及技術要素等。招投標管理的參與者都應該明確平等公正的意識,使招投標工作能夠有序的開展。
(二)建設工程招投標與合同管理的關系
建設工程的招投標階段是工程建設項目合同在簽訂之前的前提條件,也是合同管理的基礎。在建設工程招投標中重的是一盒具有競爭性的合同,招標單位應以節約成本實現最大化經濟效益為目標,規范建設工程,要求禁止低價競標。然而投標人追求用最低成本來完成符合招投標文件與合同的項目任務來完成工程建設,實現利潤的最大化。因此招投標實質上就是滿足招投標雙方之間的利益需求,但需要法律制度上的制約,但在實際上的招投標過程中雙方之間沒有合同關系,只能采取投標保證資金來對投標方進行約束,確定中標者后保證資金需要如實退給全部投標方。因此建設工程招投標是合同管理的基礎,需掌握招投標工作與合同管理之間的關系。
2 工程建設項目招投標合同管理要點
(一)合同管理與招投標配合
合同管理與招投標之間相互作用、相互聯系,因此需要將合同管理人員與招投標人員緊密協調起來,合同管理人員應積極參與到招投標工作中,全面了解招投標文件,另外招投標人員也應積極協助合同管理人員的工作,協助合同管理人員更好的了解項目流程,彌補專業上的不足。合同管理人員參與到招投標中,為合同的管理提供了有利的條件,便于合同管理工作的正常進行。招投標人員應定期對合同條款進行監督,使合同條款符合工程的實際情況,使建設項目能夠嚴格按照合同進行,為招投標工作提供參考性依據。
(二)完善招投標管理機制
將法律法規體系落實好,為招投標工作提供法律依據,便于招投標工作能夠有效的進行管理,成立專門的管理部門,秉承公正公開的原則進行管理,提高管理人員的職業素養,確保招投標管理機制可以更加規范性以及科學性。加強監督管理,具備監督管理的理念,對投招標工作中的每一個環節都要進行監督,做好監督管理工作的數據信息統計,確保工程的正常展開;成立招投標管理工作的審查機制,確保招標者的資質,制定規范的合同文件,規范招投標的程序;加強招投標管理部門的投資建設,明確部門的崗位職責以及職能,對工程的內部也應加強管理,規范內部招投標工作的環境,避免出現虛假招投標。合同管理部門需要積極配合招投標項目的工作,要求雙方應嚴格履行合同條款內容,按照項目合同、招標文件等資料,對合同進行定期檢查,強化雙方之間的合同意識。還應監督合同的履約程度,提高合同的履約率,來實現招投標工作的目標,對合同進行履約檢查,在每次的檢查過程中做好統計記錄,生成評價文本,為后續工作提供了重要的參考依據。
(三)規范合同條款的簽訂
合同條款是保證雙方權益的重要關鍵因素,必須具備合同規范的意識,按照標準來簽訂合同,確保合同的科學性以及真實性,成立合同管理部門,對合同條款加強管理,認真核對合同條款的內容,對不合理的合同條款的及時進行修改,在合同簽訂結束后,合同管理部門應做好跟蹤工作,確保工作嚴格按照合同條款進行。以某個建設工程為例,合同中應具備中標價格的內容,工程造價應選擇固定價款的制定,在結算的過程中不可一味的按照圖紙結算,確保工程的有序開展。
(四)提高合同管理意識,推行示范文本
建設工程明確合同管理部門的職責,提高工作人員的職責意識,建設工程中在簽訂合同時應規范流程,依據相應的標準進行簽訂,不得采用口頭的形式,應采用規范的書面形式,雙方各持一份,在施工前就要確保合同的制定,不得在施工階段或者施工結束后簽訂,必須規范合同管理制度的簽訂,防止出現虛假招投標及違法的行為。參考優秀的合同示范文本,借鑒其他工程優秀的合同文本,積極推行示范合同文本,對工程建設帶來促進作用。做好合同檔案管理工作,對合同條款的相關負責人、工程的具體內容以及合同流程等都應建立起檔案;成立專門的合同管理監督部門,加強監督力度,對于合同簽訂過程中的具體環節都要進行監督管理,合同管理意識不斷加強,才能夠保證建設工程穩定運行。
(五)提高合同管理人員的素質
建設工程應認識到培養人才的重要性,加大人才的投入力度,加強招投標合同管理,對合同管理人員進行定期培訓學習,培訓合同管理人員的專業知識以及實踐能力,應確保人員掌握理論知識的基礎上來提高人員的實踐能力,并且確保培訓保持長期性,在對人員培訓后,需對人員進行考核,根據人員的考核結果為人員發放相應的合格證書,保證人員持證上崗,在工作人員上崗后,為人員實行激勵機制與懲罰措施,提高人員工作的主動性與積極性,還應加強對工作人員法律內容知識的培養,提高合同管理人員的法律意識,避免出現糾紛現象的情況,不斷的提高合同管理人員的素質,為培養專業的高素質人才做準備。只有工作人員的素質不斷的提高,才能夠制定出規范的合同文本,使招投標以及合同管理工作能夠有序進展。
3 結語
招投標文件與項目合同是建設工程中的重要法律依據,合同在建設招投標中具有很大的惡意以,對工程質量起著決定性作用,因此需重視合同管理的重要性。在實際的工程建設中,將兩者有效的協調起來,才可以實現招投標文件與合同管理一體化。應加強招投標合同管理,制定科學合理的策略,完善招投標機制,規范合同條款內容,提高合同管理意識,推行示范文本,提高合同管理人員的素質,保證工程建設項目的有序進展。
參考文獻
關鍵詞:工程項目;合同管理;感想
1.建筑企業的管理特點
由于建筑產品和施工生產的特殊性,建筑企業在管理上同其它企業相比有較大的不同點,具體體現在:(l)投標承包方式的競爭性。根據我國建筑法的規定,建筑施工企業一般都是通過投標競爭的方式來承攬業務。中標后再通過簽訂工程施工承包合同,來確定彼此的經濟與法律關系。但由于建筑企業的進入壁壘低,施工企業眾多,競爭非常激烈,大多數企業只能依靠低價競標方式來取得業務。(2)生產經營任務的不穩定性。采用競標方式承攬業務的不確定性導致了建筑企業經營生產任務的不穩定性,從某一個具體項目看,企業能否中標,一方面與企業的業績、技術、管理、資金等綜合實力密切相關,也與投標策略、掌握的市場信息有很大關系,具體項目的中標具有很大的偶然性。(3)管理環境的多變性。這里的環境有兩層含義:一是指作業環境方面,建筑施工大多為露天作業,作業條件較差,受天氣、氣候、地質、水文的影響較大。二是指管理方式的環境方面,不同的投資主體,多變的項目管理模式、不同地方的政策都使得管理環境復雜多變。
所以,運用合同管理對建設項目進行把控,是非常重要和有意義的。
2.建設工程管理中合同的必要和重要性
建筑合同的范圍非常廣泛,每項工程的各個環節都可能涉及到合同,例如工程設計合同、工程施工設備、合同的變更及索賠、工程風險的分擔方式、工程工期、工程質量、工程總包分包、仲裁糾紛的處理、工程驗收等等。工程進度的控制、工程質量等級、工程付款方式,這三點是一個合同最重要組成部分,它們直接涉及到業主的利益。工程進度控制是在約定工期內完成工程的基本依據;質量是工程項目的核心,也是工程管理的核心部分;工程付款方式是合同中重要的組成部分,是保證承包商利益最行之有效的手段,確保業主能及時將項目進度支付給承包方。
工程項目中的合同在項目實施過程發揮著至關重要的作用,它是明確業主與承包方在施工過程中所承擔的責任與義務的主要依據,是確立雙方各自權利與義務關系的法律文件。合同管理貫穿于工程建設的整個過程,因此,合同管理是工程項目建設過程中各種管理工作的核心。有效的合同管理模式是確保工程工期、工程質量、工程投資的重要手段,它督促甲、乙雙方全面的履行合同約定的義務。
3.建設工程施工合同生效的條件
無效合同本質上是合同已成立,但因欠缺合同生效的法定條件而不產生法律的約束力,因此,判斷無效的建設工程合同,首先要對建設工程合同生效的條件進行探討。
根據《中華人民共和國民法通則》的規定,一般合同生效的條件包括簽訂合同的當事人應具有相應的民事行為能力,當事人意思表示真實,簽訂合同的內容及形式不違反法律、法規或社會公共利益。基于建設工程合同的特殊性,它的生效除要符合上述的基本條件外,還應符合以下條件:
3.1當事人具有與簽訂建設工程施工合同相適應的締約能力
建設工程施工合同的發包人,可以是法人、其他經濟組織和具有民事行為能力進行住宅建造的公民個人,但作為建設工程施工合同主體的承包人一方,一般都是具有民事行為能力的建筑施工企業。除了具有民事行為能力外,他們還必須具有與簽訂建設工程合同相適應的締約能力,即這些建筑施工企業還必須取得建設工程相應的資質,并在其資質等級許可的范圍內承攬工程,訂立合同。
3.2不違反建設工程的基本建設程序
一項工程從計劃建設到建成投產使用,要經過許多階段和環節,有其客觀規律性,這種規律性與基本建設項目的技術經濟特點有著密切的關系,國家對此客觀規律性總結的基礎上,通過工程建設法規規定了工程項目建設基本程序,要求在工程建設活動中必須遵守。比如,建筑工程施工合同簽訂前還必須經過報建,依法必須招標的項目,通過招標投標程序才能簽訂建設工程合同等。
4.違約責任包含的主要承擔方式
為保證工程建設的完成質量,保障訂立合同雙方的合法權益不受損害,我國《合同法》詳細規定了責任承擔問題,嚴格地規定合同雙方所應承擔的責任及其在出現違約情況時所應受到的懲罰。是一種旨在彌補受害方損失的具有強制性的民事行為。主要措施包括以下幾種:
4.1強制履行義務
在一方當事人出現違約行為致使合同規定的相關條款不能履行,那么合同的另一方當事人就有權通過相關裁決機構進行裁決,強制要求違約方履行合同條款,繼續進行工程建設。本條款不包含任何賠償責任。
4.2違約方終止其違約行為
主要應用于在一方當事人出現合同規定行為以外違約行為,而當該種行為已經損害或即將損害合同另一方的權利時,受害一方則有權利向違約一方提出終止該違約行為的要求,如果違約方不履行,那么受害一方則有權利請求當地法院出面要求違約方終止違約活動。本條款同樣不包含經濟賠償責任。
4.3賠償損失
本條款是比較典型也是在現實中比較常用的條款。作用于當一方的行為給另一方造成了經濟損失時,違約方應就自己的違約行為對合同另一方造成的損失予以合同規定的相應經濟賠償。
4.4給付規定的違約金
由于在合同訂立時的不同情況,通常違約金分為合同約定違約金和法律規定違約金。適用于當一方當事人出現違約情況時,應給予另一方一定金額的經濟補償。
4.5定金罰則
當合同雙方在訂立合同時某些情況下,一方要向另一方給付一定金額的定金以保障雙方的利益不受侵害。主要應用于建設工程債務的保障。如果給付定金一方不能按時交付價款,那么就沒有權利要求對方退還定金。但是,如果收受定金的一方當事人不能按照合同規定履行義務,那么就要雙倍返還定金,以示懲罰。
發包人和承包人在一項工程的建設的不同環節中承擔著不同的責任,法律所規定的各自的義務也有所不同,因此,相關法律就發包人和承包人各自的義務規定了相應的違約責任。
5.今后加強工程項目中合同管理的感想
5.1增強合同的法律意識
制定合同的雙方應該認真學習了解我國的《合同管理條例》,這樣一來,雙方都按照合約來行使彼此的權力與義務,極大地減少了合同糾紛的產生,即使出現合同糾紛時,也可以較好的維護自己的合法權益。在簽訂合同時,要對合同的合法性、嚴密性進行認真的審查,避免不法分子在合同上動手腳。一旦合同簽訂了,甲、乙雙方要按照合同上的條款,履行各自的責任與義務。
5.2健全工程合同管理體制
各企業應該加強招投標的管理,嚴格按照我國《招投標管理辦法》來組織招投標,杜絕一切不具備承包資質的企業通過非法手段得到工程項目。業主要在承包資質上嚴格把關,建立與工程量清單相配套的工程管理制度、合同管理制度。從根本上杜絕壓級壓價的惡性競爭行為。對于一個企業來說要建立完善合同管理體系,包括合同的簽訂程序、合同的借閱程序、合同的授權委托人等等,都要納入公司的管理細則里面。
5.3合同管理人員要持證上崗
論文關鍵詞 合同管理 意思自治 合同風險 策略控制
業主方的項目管理工作涉及項目實施階段的全過程,建設工程由于項目投資巨大、建設周期較長、涉及合同當事人眾多,并對業主方的建設項目管理工作帶來了風險,加強合同管理工作,通過運用合同的規范、約束效力,有助于維護建設工程各方的正當利益。
一、合同法律原理在建設工程管理中的作用
一個大型建設項目的合同數量可能成百上千份之多。而建設工程項目合同管理工作包括了對于每個合同的簽訂、履行、變更和接觸等過程的控制與管理,同時也涉及到對所有合同進行統籌規劃管理的過程。建設工程項目合同管理工作包括了前期合同結構的選擇、合同文本選擇、合同計價方法和支付的方法、合同履行過程的管理與控制、合同索賠、合同訴訟等內容。
合同意思自治是合同法律原理的一項最基本原則,意思自治原則要求合同雙方在簽訂合同時基于雙方的真實、自由愿意,并不受其他主體的非法干涉,該原則的核心是充分尊重當事人在進行合同活動中對外表述的內心真實意愿即合同自由。合同意思自治原則為建設工程合同相對人選擇、合同條款的達成以及合同履行方式提供了自由的空間。充分利用合同意思自治原則,業主方可以在合同簽署之前,在市場范圍內自由選擇適合的當事人,以完成相應的建設工程項目。這一原則也為業主方合同條款的擬定提供了基本的理論基礎。特別是對于在合同簽署過程中分歧較大、難以達成一致的內容,合同雙方通過充分的意思表示,經過討價還價式的談判與妥協,最終達成相應的合同條款,而這些最終達成的合同條款也被視為雙方真實、自由的合意達成,并對雙方產生相應的法律約束力。
二、業主方合同管理中的風險及其法律控制
業主方合同管理的風險可以劃分為合同管理意識淡薄的風險、合同違約追責風險、合同條款陷阱風險等方面。
(一)業主方合同管理意識淡薄的風險
在業主方的合同管理中,由于對于相關建設工程法規的不重視,缺乏對于合同管理工作重要性的認識,對于應當簽訂正式合同的項目沒有簽訂合同,往往通過口頭協議、事后補簽合同等方式來達成協議,一旦發生爭議對合同雙方都十分不利,缺乏有力地合同作證,造成問題糾紛難以解決,影響工程建設的順利進行。而“陰陽合同”在工程建設項目中仍十分普遍,建設工程大多通過招標形式來確定施工單位,而建設單位、施工單位按照《招標投標法》的規定,依據招投標文件簽訂的在建設工程管理部門備案的建設工程施工合同被稱為“陽合同”。而在招標之后業主方擅自變更合同內容,與對方當事人私下通過“補充協議”等方式再次簽訂與原合同內容不一致,甚至原合同條款內容。對于“陰陽合同”最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條明確規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”那么,業主方在編制或者委托編制招標文件時,應當事先對與招標文件所附合同內容進行嚴格審查,一旦招標文件中的合同被確定,對方當事人簽署備案之后,再試圖通過“陰合同”的行為改變原合同內容,意味著違反了法律的要求,對于業主方十分不利。
合同管理工作更不規范,往來函件、工程簽證缺乏必要的記錄和保管,發生問題后扯皮不斷,相互推委。
(二)合同條款及變更的風險
合同文本應當盡量將雙方的權利義務責任劃分清楚,業主方簽署的多數合同文本都由對方單位提供,部分合同文件中對于雙方的權利義務約定往往顯示公平,違背了合同要求公平、公正的原則要求,合同對方當事人如過多地強調了自己的權利,對于業主方的權利涉及較少。一般在建設工程中的業主方責任主要是合作責任,一般包括業主方雇傭人員并委托其在授權范圍內履行業主職責的部分合同責任,及時對于對方當事人履行合同必須的決策、手續、答復指示下達溝通責任,及時提供相關的資料、圖紙、場地、道路以及支付工程款,及時驗收接受責任。
一般對于業主方的不利的合同陷阱主要是對于有失公平和公正,履約雙方的責權嚴重不對稱,缺乏對于對方當事人的制裁條款以及違約金制裁的約定。
對于業主方合同管理而言,合同變更的風險較大,由于業主方新的變更指令、設計方、監理方的導致圖紙修改、工程環境變化、業主方要求承包商改變施工方案,由于業主方、政府部門要求、環境變化、不可抗力、原設計錯誤導致的設計修改等原因引起的工程變更,由業主承擔合同責任。由此造成的施工方案變更以及工期的延長和費用的增加,都將由業主方承擔。所以,業主方所提出的變更請求,需要慎之又慎,重視并論證變更的必要性與可行性,加強前期的勘察、準備工作,盡量減少工程變更,杜絕無謂地變更。
三、業主方合同管理中的策略運用
(一)專門合同管理部門或人員的設立為業主方合同管理的提供制度保證
業主方在建設工程項目合同管理工作中,可以根據建設工程項目的周期長短和資金投入情況,專門設立合同管理部門或專門合同管理工作人員。任選具備熟悉建設工程法規與合同法律制度、政府采購、招投標法律法規方面的人才進行專門合同管理,建立合同管理工作流程,設立合同管理賬目,及時跟進合同執行進度,做好合同的系統化與專業化管理工作。比如,在編制招投標合同文件時,由專門合同管理人員進行合同條款的診斷、擬定。招投標完成后,簽署合同過程中的合同管理人員的再審核,最后再與建設項目監審部門形成最終合同文本,交由業主方蓋章簽署。完備的合同管理制度與工作流程,能夠在制度上保證業主方合同管理工作的規范性與持續性。
另外,業主方合同管理工作中的合同資料的歸集、建檔制度也有助于開展合同管理工作,對于合同文本以及相關文件、資料、法規的系統建檔,系統、科學、完整的合同資料既能防止合同資料的遺失,對于后續結算工作、糾紛處理、審計備查及咨詢參考提供良好的輔助證明作用。
(二)根據項目情況選取不同的合同計價方式以及合同文本
建設項目中的施工承包合同常見的主要有總價合同、單價合同以及成本補償合同。不同的合同計價方式各有其利弊,單價合同以單價優先為原則,業主方提供的工程量清單的數字是參考數字,實際工程款則按照實際完成的工程量和合同確定的單價計算。而單價合同的不足之處對于業主方來說,核實工程量需要花費巨大的精力,同時還要防止施工方增加工程量。固定總價合同的一次包死方式雖然對于業主來說最簡單易行,但忽視了因為環境變化和工程量增加的變化。對于固定總價合同業主方可以在工程量小、工期短,施工環境條件穩定,圖紙完整、清楚,工程任務范圍明確的情況下采用。而變動總價合同對于變動的影響因素進行了規定,對于客觀原因引起的變化導致的方進行調整。對于工程特別復雜、工程技術、結構方案不能預先確定的情況,成本加酬金合同有其優越性,承包商風險低,利潤有保證,但對業主方來說,合同不確定性以及合同無法準確將工程內容、工程量以及合理的終止時間等進行合理安排,對業主方合同履行與監督不利。
因此,在建設項目中,根據工程的總體情形,工程量的大小、風險的高低、施工周期、施工影響因素等,選擇不同的合同計價方式,通過不同的計價方式達到以合同的方式控制投資目標、進度目標、質量目標的實現。
此外,我國為規范建筑市場,出臺了一系列的合同示范文本,建設工程施工合同示范文本、建設工程勘察合同文本、建設工程設計合同文本等,這些合同文本對于明確雙方的權利義務關系以及糾紛解決提供了指導性的內容。但合同示范文本也存在一些問題。在選擇合同示范文本時應結合工程項目的實際情況選用,將合同示范文本與非示范文本合同相結合,否則即使選用合同示范文本,也會造成訂立合同流于形式,訂立合同簡單,但內容具體條款卻是,權利、責任劃分不明確,合同文本形同虛設,帶來合同履行風險。對此業主方應靈活選取合同示范文本,同時結合項目實際,運用非示范合同文本形式準備表達雙方的合同意思。
(三)合同文本條款的巧妙擬定可以約束制裁對方當事人行為的目的
合同法律制度的最根本之處在于合同的訂立必須雙方根據自身的真實意思表示達成某種合意。在建設項目中,業主方在合同條款的設定時,應當充分利用合同法律制度這一根本宗旨。特別是對于一些沒有工程經驗、工程人才缺乏的單位,巧妙設定合同條款,有助于維護業主方的投資利益。
對于合同條款的約定技巧可以從以下幾個方面進行設定:
1.擔保條款的合理運用。我國擔保法規定了保證、抵押、質押、留置和定金五種擔保方式。而在建設項目中常用的擔保種類則包括了投標擔保、履約擔保、支付擔保、預付款擔保、工程保修擔保等。而對于業主方來說,合理設定投標擔保條款、履行保證條款、工程保修擔保條款,則能夠起到約束、督促對方當事人的目的。如,關于工程保修擔保,在合同條款中擬定:“每次支付工程進度款時扣除5%,作為工程質量保證金,保留金扣除總額不超過合同總價的10%,該部分保證金在工程質量保修期期滿之日一個月內,施工單位取得業主方出具的完成質量保修期工作證明進行支取,業主方收到施工單位的支付請求后,無息支付保留金。” 《建筑工程質量管理條例》對于質量保修期做了規定,利用保留金條款則有助于業主方制約施工單位積極按時履行保修義務,達到督促施工單位履行后合同義務的目的。