序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇醫(yī)療侵權(quán)論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

醫(yī)院進(jìn)行過度檢查屬違法

新聞事件:今年5月8日,廣州龍先生的5歲女兒,誤吞一根3厘米長的鐵制彎針,被送至廣州一家醫(yī)院治療。病愈出院時,龍先生發(fā)現(xiàn)收費(fèi)清單上竟有217個檢查項(xiàng)目,包括梅毒、艾滋病、類風(fēng)濕檢查等。

法律條文:《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條規(guī)定,醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查。

律師解讀:一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)以經(jīng)濟(jì)利益為目的,小病大治,開大處方,形成天價醫(yī)療費(fèi)用。即將施行的《侵權(quán)責(zé)任法》的上述規(guī)定,對醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施的檢查進(jìn)行了約束。

醫(yī)療過錯可申請精神賠償

新聞事件:2003年5月15日,河南一男子到醫(yī)院進(jìn)行包皮環(huán)切手術(shù)。由于醫(yī)院的過錯,造成李某壞死,最后被全部切除。男子將醫(yī)院告上法庭,二審法院判決醫(yī)院賠償該男子10萬元精神損害賠償金。

法律條文:《侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條規(guī)定,侵害他人人身權(quán)益,造成他人嚴(yán)重精神損害的,被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。

律師解讀:該條規(guī)定同時也適用醫(yī)療損害責(zé)任。患者因醫(yī)療事故受到人身權(quán)益損害,造成嚴(yán)重精神損害的,有權(quán)要求精神損害賠償。

醫(yī)院泄露患者隱私屬侵權(quán)

新聞事件:張女士前不久因疼痛到醫(yī)院就診。當(dāng)時為她檢查的是一位男醫(yī)生,診室內(nèi)還有四五個實(shí)習(xí)醫(yī)生,有男有女。檢查時,暴露在眾目睽睽之下時,張女士感到非常難堪。

法律條文:《侵權(quán)責(zé)任法》第六十二條規(guī)定,醫(yī)院泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料,造成患者損害的,承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

律師解讀:患者的病情及健康資料屬于個人隱私。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的上述規(guī)定,結(jié)合去年實(shí)施的《醫(yī)學(xué)教育臨床實(shí)踐管理暫行規(guī)定》相關(guān)規(guī)定(學(xué)生和試用期醫(yī)學(xué)院畢業(yè)生,在醫(yī)學(xué)教育臨床實(shí)踐活動中應(yīng)當(dāng)尊重患者的知情同意權(quán)和隱私權(quán),不得損害患者的合法權(quán)益),張女士有權(quán)要求診室內(nèi)的實(shí)習(xí)醫(yī)生離開。

律師支招:如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)隱瞞實(shí)習(xí)醫(yī)生臨床見習(xí)的情況,患者有權(quán)拒絕檢查,有權(quán)立即向該醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或衛(wèi)生主管部門反映,要求妥善處理。

篇(2)

論文關(guān)鍵詞 不當(dāng)出生 侵權(quán)責(zé)任 損害賠償

一、問題的提出

隨著人們生育觀念的改變和法律意識的提高，因缺陷兒的出生而將醫(yī)療機(jī)構(gòu)推向被告席的案例屢見不鮮。“不當(dāng)出生”，這個首先在美國司法判例中出現(xiàn)的概念也日益引起我國民法學(xué)界的關(guān)注。所謂不當(dāng)出生，顧名思義，就是非出于父母本身的生育意愿，而是由于醫(yī)院的過錯，包括未盡到符合當(dāng)時醫(yī)療水平的檢查義務(wù)與合理的告知義務(wù)等，造成非期待缺陷兒的出生。缺陷兒父母基于這個原因向醫(yī)院請求損害賠償?shù)脑V訟稱為不當(dāng)出生之訴。不當(dāng)出生責(zé)任不同于普通的醫(yī)療事故責(zé)任，其具有如下特征：一是胎兒的缺陷不是醫(yī)院造成的，而是先天存在的，即使醫(yī)院盡到了合理的檢查與告知義務(wù)也無法改變胎兒先天缺陷這一事實(shí)；二是缺陷胎兒的出生不是其父母的主觀意愿，而是基于對醫(yī)院的信任而產(chǎn)生的本應(yīng)可以避免的后果；三是不當(dāng)出生之訴的起訴人只能是缺陷兒的父母而非缺陷兒自身。美國有個相關(guān)概念叫“不當(dāng)生命之訴”，該訴訟是由缺陷兒自身提起的對于醫(yī)院過失造成本不應(yīng)該出生的自己出生了這一結(jié)果的訴訟。但這類訴訟在美國是不被承認(rèn)的，因?yàn)檫@一做法不僅有悖倫理，而且這樣一來也意味著每個人都有權(quán)利將自己的不幸訴諸于法律。

由于我國現(xiàn)行法律目前尚未承認(rèn)“不當(dāng)出生”這個概念，學(xué)界關(guān)于“不當(dāng)出生”之訴存在諸多爭議。爭議焦點(diǎn)在于醫(yī)院的過失行為是否構(gòu)成侵權(quán)。如果構(gòu)成侵權(quán)，侵害的又是何種權(quán)利，誰的權(quán)利？該權(quán)利又該如何得以實(shí)現(xiàn)？筆者就以上幾點(diǎn)疑問，結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)定以及中外學(xué)者的相關(guān)理論，對其進(jìn)行簡要的分析。

二、“不當(dāng)出生”請求權(quán)基礎(chǔ)分析

在司法實(shí)踐中，英美法系主要采用侵權(quán)之訴，認(rèn)為其屬于侵權(quán)責(zé)任。大陸法系主要采用違約之訴，認(rèn)為其屬于違約責(zé)任。我國臺灣地區(qū)法院則傾向于大陸法系中將其認(rèn)定為違約之訴的做法。而在我國大陸地區(qū)，對該訴訟的性質(zhì)沒有明確的定論，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，可以由當(dāng)事人選擇任一請求權(quán)進(jìn)行起訴。

（一）違約損害賠償請求權(quán)

我國《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”從該條規(guī)定來看，我國合同法采用了嚴(yán)格責(zé)任說，違約責(zé)任的構(gòu)成要件只包括違約行為和不存在法定和約定的免責(zé)事由，而無需考慮違約方主觀是否存在故意或者過失。不當(dāng)出生案件中，可以明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)與懷孕婦女之間存在合同關(guān)系。在我國大多數(shù)的省市的醫(yī)療機(jī)構(gòu)都按照衛(wèi)生部的相關(guān)條例與懷孕的婦女之間簽訂“母嬰保健保償合同”，根據(jù)該醫(yī)療合同，醫(yī)生負(fù)有按照合同約定對懷孕婦女進(jìn)行產(chǎn)前診斷并及時告知該孕婦檢查結(jié)果的義務(wù)，并且在實(shí)施醫(yī)療行為之前要履行說明義務(wù)，嚴(yán)格遵守醫(yī)療程序，保障醫(yī)療后果。沒有履行上述義務(wù)，則構(gòu)成債務(wù)的不履行，且不存在法定和約定的免責(zé)事由。符合了違約責(zé)任的兩個構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但如果僅通過合同法這種救濟(jì)方式，將不當(dāng)出生定性為違約之訴，存在著諸多局限：首先，若將其作為違約之訴，起訴人就只限于合同相對人即缺陷兒的母親，其父親無權(quán)提起訴訟；其次，違約之訴無法使受害方的精神損失得到應(yīng)有的補(bǔ)償。

（二）侵權(quán)損害賠償請求權(quán)

要將“不當(dāng)出生”定性為侵權(quán)案件，其前提就是被侵犯的客體必須屬于侵權(quán)法所保護(hù)的客體。從我國目前司法實(shí)踐情況來看，“不當(dāng)出生”之訴中多數(shù)受害者主張的是其知情選擇權(quán)受到損害。

我國《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第24條規(guī)定：“在發(fā)現(xiàn)胎兒異常情況下，經(jīng)治醫(yī)師必須將繼續(xù)妊娠和終止妊娠可能出現(xiàn)的結(jié)果以及進(jìn)一步處理意見，以書面形式明確告知孕婦，由孕婦夫妻雙方自行選擇處理方案，并簽署知情同意書。”《中華人民共和國母嬰保健法》第18條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前診斷，有下列情形之一的，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見：（一）胎兒患嚴(yán)重遺傳性疾病的；（二）胎兒有嚴(yán)重缺陷的；（三）因患嚴(yán)重疾病繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴(yán)重危害孕婦健康的。”根據(jù)上述規(guī)定，接受診斷的一方有被告知胎兒真實(shí)健康情況的權(quán)利，醫(yī)院的錯誤告知或者不告知行為，都是對缺陷兒父母知情選擇權(quán)的侵犯。

筆者認(rèn)為，不當(dāng)出生案件適用侵權(quán)責(zé)任能更好的保護(hù)不當(dāng)出生案件中父母及殘障兒的權(quán)益，維護(hù)法律的公平公正。它既能夠保證不當(dāng)出生兒兒父母的實(shí)際損失得到賠償，也可以使他們的精神損害賠償主張得到支持。同時使醫(yī)院方為自己的主觀過失與不作為承擔(dān)比較高的賠償責(zé)任將有利于醫(yī)療機(jī)構(gòu)提高自身的工作質(zhì)量。

三、“不當(dāng)出生”之訴損害賠償問題分析

（一）不當(dāng)出生侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

從我國現(xiàn)有的侵權(quán)行為學(xué)說來看，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任必須同時符合四個要件。第一，行為具有違法性。依據(jù)《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》和《中華人民共和國母嬰保健法》，醫(yī)生進(jìn)行產(chǎn)前診斷和將診斷結(jié)果及進(jìn)一步處理意見告知孕婦是其法定義務(wù)，無論診斷結(jié)果本身是否受“合理的醫(yī)療風(fēng)險”因素影響，醫(yī)院都有將診斷結(jié)果告知產(chǎn)婦并由產(chǎn)婦自己決定是否終止妊娠的義務(wù)。醫(yī)生違反該義務(wù)的行為當(dāng)然具有違法性。第二，存在損害的事實(shí)。要注意的是，這里所說的“損害事實(shí)”并不是指缺陷兒“缺陷”這一事實(shí)，而是指因醫(yī)院過失照成其非期待出生，該“出生”給缺陷兒父母帶來的一系列財產(chǎn)和精神上的損失。撫養(yǎng)有缺陷的孩子，需要付出比撫養(yǎng)正常孩子更多的醫(yī)療費(fèi)、照顧費(fèi)和教育費(fèi)。缺陷兒的成長過程及其艱辛，而且缺陷嚴(yán)重的隨時可能有死亡的危險，這都給其父母造成了巨大的精神痛苦。此外，計劃生育和優(yōu)生優(yōu)育是我國的基本政策，產(chǎn)前檢查也是基于此政策而進(jìn)行的，如果缺陷兒出生不算是損害的話，那么為了優(yōu)生優(yōu)育而做的種種措施都變成沒有必要的了。第三，損害事實(shí)與侵權(quán)行為人過錯直接存在因果關(guān)系。醫(yī)院在產(chǎn)前診斷時的過失，使缺陷兒父母錯誤地認(rèn)為胎兒是健康的，從而產(chǎn)下有缺陷的孩子。醫(yī)院雖然沒有決定孩子的生理缺陷，但其過失是造成其“意外”出生的重要原因。正是基于對醫(yī)院診斷結(jié)果的信任，缺陷兒父母才放棄了終止妊娠的權(quán)利，因此缺陷兒父母只要能證明醫(yī)院的診斷過失導(dǎo)致了缺陷兒的出生，就能說明醫(yī)院的過失與缺陷兒的出生之間存在因果關(guān)系。第四，行為人存在過失。《侵權(quán)責(zé)任法》第57條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。診療義務(wù)的內(nèi)容在《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》和《母嬰保健法》已明確說明，任何有違診療義務(wù)的行為都應(yīng)認(rèn)定為行為人存在過失。

（二）“不當(dāng)出生”侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則

我國的《侵權(quán)責(zé)任法》明確了對醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任采取在一般情況下的過錯責(zé)任和特殊情況下的過錯推定責(zé)任。筆者認(rèn)為，“不當(dāng)出生”作為醫(yī)療侵權(quán)的一種，也應(yīng)適用這種歸責(zé)方式，而且過錯推定原則在醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域的適用比普通過錯原則更為普遍，也更容易達(dá)到公平公正的效果。原因是醫(yī)療領(lǐng)域是個專業(yè)性非常強(qiáng)的領(lǐng)域，普通人在就診過程中很難注意具體細(xì)節(jié)，并作為證明醫(yī)院存在過失的證據(jù)予以保留，如果適用嚴(yán)格的過錯責(zé)任就不利于患者權(quán)益的保護(hù)。而過錯推定責(zé)任不僅能減輕患者的舉證負(fù)擔(dān)，又不至于像嚴(yán)格責(zé)任那樣給醫(yī)院以過重的責(zé)任。然而，目前國內(nèi)一些學(xué)者鑒于醫(yī)療活動的專業(yè)性和高度危險性，并常常直接關(guān)系患者的生命健康安全，積極主張醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任應(yīng)適用嚴(yán)責(zé)責(zé)任制度，不僅可以保證患者的權(quán)益得到實(shí)現(xiàn)，而且對醫(yī)院也有威懾作用，可以提高其服務(wù)質(zhì)量。并且將醫(yī)療侵權(quán)適用于嚴(yán)格責(zé)任的做法在美國的一些地區(qū)已有成功的實(shí)踐，社會反響頗佳。如美國的維吉尼亞州和佛羅里達(dá)州，對于新生兒的腦傷害采取了無過錯賠償制度。醫(yī)生參加相關(guān)的保險，損害發(fā)生時，不論醫(yī)師有無過錯，由保險公司負(fù)責(zé)支付賠償金。不可否認(rèn)，醫(yī)療責(zé)任保險制度的完善有利于分散醫(yī)療機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，同時也能確保受害者的損害得到賠償，但就我國目前的保險制度和社會保障制度發(fā)展水平來看，適用這樣的嚴(yán)格責(zé)任制度不僅不能取得良好的效果，還很有可能適得其反，使醫(yī)院采取過度治療或防御性治療等手段，嚴(yán)重擾亂醫(yī)療活動秩序。

（三）“不當(dāng)出生”侵權(quán)損害的賠償范圍

既然將“不當(dāng)出生”定性為侵權(quán)損害，那么“不當(dāng)出生”之訴中原告的損失就應(yīng)包括財產(chǎn)損害和精神損害兩個部分。其中財產(chǎn)損害包括因生育支出的醫(yī)療費(fèi)，包括安胎、產(chǎn)檢、生產(chǎn)的費(fèi)用；特殊撫養(yǎng)費(fèi)用包括治療缺陷兒殘疾的醫(yī)療費(fèi)用、護(hù)理或者照顧費(fèi)用、特殊的教育費(fèi)用以及殘疾輔助器具費(fèi)等；日常的一般撫養(yǎng)費(fèi)用。國外的判決大部分支持賠償缺陷兒的特殊撫養(yǎng)費(fèi)，包括治療殘疾醫(yī)療費(fèi)、特殊護(hù)理費(fèi)、特殊教育費(fèi)等與缺陷相關(guān)的費(fèi)用，而對一般撫養(yǎng)費(fèi)和精神損害賠償金一般不予支持。在國內(nèi)判決中，大多數(shù)都支持精神損害賠償。筆者認(rèn)為，由醫(yī)院賠償因生育支出的醫(yī)療費(fèi)、特殊撫養(yǎng)費(fèi)和精神損害賠償金的要求應(yīng)該得到支持，而一般撫養(yǎng)費(fèi)應(yīng)由缺陷兒父母自己承擔(dān)。

首先，醫(yī)療費(fèi)用支出的對價是醫(yī)生進(jìn)行了合理的產(chǎn)前診斷和事后的告知義務(wù)。醫(yī)生沒有履行或沒有正確地履行該義務(wù)，父母完全有理由要求其賠償生育醫(yī)療費(fèi)用。

其次，缺陷兒的一般撫養(yǎng)費(fèi)之所以不應(yīng)得到支持，是因?yàn)閾狃B(yǎng)未成年子女本是其父母應(yīng)履行的法定義務(wù)。即使產(chǎn)下的是健康的嬰兒，撫養(yǎng)其長大也必須負(fù)擔(dān)這一費(fèi)用。如果在這里對缺陷兒區(qū)別對待，不僅是對缺陷兒人格價值和生命價值的貶低，同時也無理加重了醫(yī)院的負(fù)擔(dān)，對兩者都是不公平的。

最后關(guān)于精神損害賠償，《侵權(quán)責(zé)任法》第22條明確規(guī)定：侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。患者享有知情權(quán)的目的在于作出與其人身利益緊密相連的決定與判斷，因此患者知情權(quán)具有人格權(quán)的特征，在不當(dāng)出生訴訟中原告以侵犯知情權(quán)為由請求精神損害賠償?shù)模ㄔ簯?yīng)當(dāng)支持。

篇(3)

論文關(guān)鍵詞 過度醫(yī)療 侵權(quán) 法律責(zé)任

由于近年來醫(yī)療費(fèi)用上漲，看病貴、看病難成為社會熱門話題，《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之后，更引發(fā)大家對過度醫(yī)療行為的思考，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是否存在過度醫(yī)療行為，在確定過度醫(yī)療行為之后如何對患者及其家屬進(jìn)行賠償，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任成為討論的焦點(diǎn)問題。

一、過度醫(yī)療行為的定義和分類

過度醫(yī)療是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員違背臨床醫(yī)學(xué)規(guī)范和倫理準(zhǔn)則，不能為患者真正提高診療價值，只是徒增醫(yī)療資源耗費(fèi)的診治行為。也可以表述為，在治療過程中，不恰當(dāng)、不規(guī)范甚至違反倫理道德，脫離病人病情實(shí)際而進(jìn)行的檢查或者治療。?主要具有兩個特點(diǎn)，一個是與道德相違背；一個是具有不必要性。

《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實(shí)施不必要的檢查?。但過度檢查僅僅是過度醫(yī)療行為的一個方面，過度醫(yī)療行為不僅包括過度檢查還包括過度治療，過度治療從專業(yè)上也可以細(xì)化分類為藥物治療、手術(shù)治療、介入治療。從《侵權(quán)責(zé)任法》上所規(guī)定的構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的過度醫(yī)療行為來看，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反診療規(guī)范檢查和治療以及進(jìn)行不必要的檢查和治療兩種情況?。

（一）違反診療規(guī)范檢查和治療

違反診療規(guī)范包括違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、衛(wèi)生部規(guī)章、診療規(guī)則、操作規(guī)程和技術(shù)指南等規(guī)范文件。違反診療規(guī)范的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對于所實(shí)施的不必要的檢查和治療所持的主觀態(tài)度是故意的。醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，出于自身的利益考慮，為了多得獎金、多拿回扣，刻意違反診療規(guī)范給患者實(shí)施了不必要的檢查和治療，便可構(gòu)成過度醫(yī)療行為。但患者強(qiáng)烈要求做某項(xiàng)檢查和治療，例如因恐癌而要求做CT檢查或病毒性感冒要求開抗生素等，醫(yī)務(wù)人員勸阻無效或默許，雖然是一種過度診療，因醫(yī)療人員并不存在非法獲利的主觀意圖，并未對患者進(jìn)行錯誤引導(dǎo)，故該行為難以認(rèn)定為過度醫(yī)療行為。

在醫(yī)療活動中還有大量的醫(yī)療行為沒有成文的診療規(guī)范規(guī)定，即在專業(yè)范疇沒有具體規(guī)定該醫(yī)療行為的操作模式。但事實(shí)上，在診療活動過程中有大量的醫(yī)療活動雖然沒有成文的技術(shù)規(guī)范，但在該學(xué)科專業(yè)內(nèi)卻已形成了大家公認(rèn)的技術(shù)操作規(guī)范。這些行業(yè)內(nèi)形成的技術(shù)操作規(guī)范也屬于診療規(guī)范。如果醫(yī)療人員在治療時，背離了該些公認(rèn)的技術(shù)操作規(guī)范，其行為當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為違反診療規(guī)范，繼而認(rèn)定過度醫(yī)療。

（二）不必要的檢查和治療

必要的檢查和治療是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員按照診療規(guī)范和臨床路徑實(shí)施的檢查和治療，換言之，這些檢查和治療是診斷和治療疾病所必須的。但在診斷方面，如果患者的病情復(fù)雜，診斷上存在困難，為了鑒別診斷，有可能實(shí)施了一些與最終確診的疾病不相干的檢查，而該些檢查項(xiàng)目仍然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是必須的。相反，如果某一項(xiàng)具體的檢查和治療不是出于最終確診的目的，而是出于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員主觀上非法獲利的故意，就是屬于不必要的檢查和治療。因此，判斷是否屬于必要檢查和治療，應(yīng)當(dāng)是從檢查和治療實(shí)施的目的來判斷。但有時因患方受醫(yī)療廣告、科普宣傳或其他原因，自認(rèn)為某些檢查對自己的疾病非常合適而要求醫(yī)務(wù)人員實(shí)施超出其診療范圍的項(xiàng)目，在此情況下，也不存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員非法獲利的故意，無法確定為過度。因此，不能簡單地以在患者身上實(shí)施了不必要的檢查或治療，就認(rèn)定是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯，還要分析該檢查或治療是否出于患者及其家屬的強(qiáng)烈要求，據(jù)此綜合認(rèn)定不必要的檢查和治療是否應(yīng)認(rèn)定為過度醫(yī)療行為。

鑒于目前我國診療技術(shù)規(guī)范尚不完善、造成過度醫(yī)療的原因復(fù)雜，醫(yī)療行為是否“違反診療規(guī)范”或?qū)佟安槐匾臋z查和治療”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)交由地市級及以上醫(yī)學(xué)會設(shè)立的醫(yī)療技術(shù)鑒定機(jī)構(gòu)予以評價。在涉及專業(yè)領(lǐng)域的問題時，可以要求專家組出具相應(yīng)的司法意見，人民法院則可以根據(jù)專家的意見，認(rèn)定是否存在過度醫(yī)療行為。但是對過度醫(yī)療行為的判斷有一基本的準(zhǔn)則，即該行為對病人的治療總體上是有利還是傷害。考慮治療過程中醫(yī)療人員的采取措施的目的何在，治療是否產(chǎn)生積極的預(yù)防作用，是否減輕病人的痛苦或者直接延長病人的壽命。當(dāng)然在考慮醫(yī)療人員目的的同時應(yīng)考慮病人的經(jīng)濟(jì)能力是否能承受，心理是否能承受，治療是否充分考慮到病人的權(quán)益。

二、過度醫(yī)療行為之法律認(rèn)定

（一）過度醫(yī)療收費(fèi)不宜認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?/p>

醫(yī)療活動的開展是醫(yī)生在患者的委托之下，對患者的病癥進(jìn)行診斷和治療。但由于疾病的情況比較復(fù)雜，患者的身體狀況又各不相同、千變?nèi)f化，因此醫(yī)生對患者疾病的診治往往沒有固定的套路和模式可以遵循，醫(yī)生在診治過程中會有很大的自，該做什么檢查和如何治療，都由醫(yī)生根據(jù)患者的病情和醫(yī)學(xué)理論、診療經(jīng)驗(yàn)自主決定，在這種診療委托關(guān)系中，患方一般不會具體約定醫(yī)生得以實(shí)施的具體醫(yī)療行為的范圍，而是籠統(tǒng)地認(rèn)為委托醫(yī)生診治疾病，以治愈患者疾病為最終的最理想的目的，為達(dá)此目的，醫(yī)生可以進(jìn)行一切可能的醫(yī)療行為。

不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因而受利益，致他人受損害的事實(shí)。醫(yī)方實(shí)施過度醫(yī)療是雙方約定為前提的，是屬于醫(yī)方濫用了患方的授權(quán)。另一方面，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施過度醫(yī)療的過程中，有設(shè)備、原料和人力成本的投入，其獲利與患方的財產(chǎn)損失并不對等，醫(yī)方的獲利一般情況下要小于患方的損失。因此，我們認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在實(shí)施過度醫(yī)療中的收費(fèi)，不宜認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美挤讲荒芤圆划?dāng)?shù)美m紛主張權(quán)利。

（二）過度醫(yī)療行為屬于醫(yī)方侵犯患方財產(chǎn)權(quán)的行為

《中國人民共和國民法通則》第一百零六條第二、三款規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?。該法第一百一十七條規(guī)定：侵占國家、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失?。《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要素中，損害結(jié)果就包括財產(chǎn)損失。《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定，侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，第六條規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?。這里的民事權(quán)益，就包括財產(chǎn)權(quán)益。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實(shí)施過度診療，由于這是沒有必要的檢查，患方?jīng)]有必要支付該費(fèi)用，如果患方已經(jīng)支付了該費(fèi)用，就直接造成了患方的財產(chǎn)損失。從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的四個要件來看，完全符合該四個要件的要求：一是醫(yī)方存在違反法律規(guī)定的行為；二是患方出現(xiàn)了財產(chǎn)方面的損失；三是患方的財產(chǎn)損失與醫(yī)方的過度醫(yī)療行為之間存在因果關(guān)系；四是醫(yī)方對患方財產(chǎn)損失上存在主觀上的過錯。

（三）過度醫(yī)療行為屬于醫(yī)方對患方的違約行為

從民法理論上，醫(yī)療行為被視為醫(yī)療服務(wù)合同行為。所謂醫(yī)療服務(wù)合同，指醫(yī)療服務(wù)的提供方以醫(yī)學(xué)理論知識和技術(shù)、經(jīng)驗(yàn)及其他可調(diào)動的醫(yī)療資源，依據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及診療技術(shù)和操作規(guī)程，為解決患者特定的健康問題而與患者訂立的協(xié)議?。違反診療規(guī)范的過度醫(yī)療是醫(yī)師超越了患方委托目的而實(shí)施的醫(yī)療行為，屬于醫(yī)師超越職權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)視為違約行為。

由于醫(yī)療保健范圍的廣泛性，民眾健康需求的多樣化，使得醫(yī)療服務(wù)合同的類型也呈現(xiàn)出多樣化和不確定性等特點(diǎn)。因?yàn)樵诤贤P(guān)系中強(qiáng)調(diào)醫(yī)患雙方的約定，故對于患方主動要求的過度醫(yī)療、應(yīng)行政指令關(guān)系鑄成的過度醫(yī)療或因有患方或者代表患方利益的人的指示所造成的過度醫(yī)療，醫(yī)方可以免除相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、過度醫(yī)療行為認(rèn)定之后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)療人員對患者的賠償范圍及醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員應(yīng)負(fù)擔(dān)之法律責(zé)任的思考

（一）醫(yī)療機(jī)構(gòu)對患者的經(jīng)濟(jì)賠償

由于過度醫(yī)療行為可以認(rèn)定為侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為，那么患者因該行為進(jìn)行的不必要的支出，醫(yī)療機(jī)構(gòu)當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，在過度醫(yī)療行為發(fā)生之后，患方及其家屬可以向人民法院提起民事訴訟，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償相應(yīng)的醫(yī)療費(fèi)。在認(rèn)定某行為系過度醫(yī)療行為之后，患者的訴請將得到支持。另外，因過度醫(yī)療行為可能對患者及其家屬造成一定的精神損害，因此對于患者因醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過度醫(yī)療行為提訟要求對方支付精神損失費(fèi)或者要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)療人員進(jìn)行賠禮道歉也是符合一般侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)方式的，但是建議相應(yīng)機(jī)構(gòu)對過度醫(yī)療行為的法律責(zé)任進(jìn)一步細(xì)化，對經(jīng)濟(jì)賠償、精神損害賠償進(jìn)行明確的規(guī)定。

（二）醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其責(zé)任人員的懲罰

篇(4)

違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合產(chǎn)生的根本原因是兩種責(zé)任的對立與同一。責(zé)任競合現(xiàn)象是伴隨合同法與侵權(quán)法的獨(dú)立而產(chǎn)生的,它的存在體現(xiàn)了違法行為的復(fù)雜性和多重性,又反映了合同法和侵權(quán)法相互獨(dú)立又相互滲透的狀況。作為兩種基本的民事責(zé)任,違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任最初是不區(qū)分的,違反契約和侵犯他人權(quán)利同為不法行為,應(yīng)受到處罰。

兩種責(zé)任的同一性主要表現(xiàn)在:侵權(quán)責(zé)任為違反權(quán)利不可侵害義務(wù)所生責(zé)任,違約責(zé)任則是違反合同義務(wù)所生責(zé)任,兩者均為損害賠償責(zé)任,原則上均以故意或過失為發(fā)生責(zé)任之要件;違約行為究其本質(zhì)屬侵害債權(quán),與侵權(quán)行為無實(shí)質(zhì)差別。正是由于兩種責(zé)任的同一性,在現(xiàn)實(shí)生活中一種違法行為常具有兩種性質(zhì),同時符合違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

雖然違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任具有同一性,但這種同一性具有很大的相對性,這也正是兩種責(zé)任相互對立的基礎(chǔ)。如果說違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的同一性導(dǎo)致了一種違法行為并存兩種責(zé)任的可能性,那么違約行為和侵權(quán)行為的對立和差異則進(jìn)一步造成兩種責(zé)任的沖突。

二、產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情形

只要存在合同關(guān)系,就有可能產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的現(xiàn)象,具體情形如下:

第一,合同當(dāng)事人的違約同時侵犯法律規(guī)定的強(qiáng)行性義務(wù)。如保護(hù)、照顧、通知、忠誠等附隨義務(wù)或其他不作為義務(wù)。而在某些情況下,一方當(dāng)事人違反法定義務(wù)的同時又違反了合同擔(dān)保義務(wù),如在買賣合同中,出賣人因故意或過失出賣存有瑕疵的標(biāo)的物于買受人并致其受到損害的,出賣人依合同法規(guī)定應(yīng)負(fù)違約責(zé)任,依侵權(quán)法應(yīng)負(fù)致買受人的人身、其他財產(chǎn)損害的侵權(quán)賠償責(zé)任,從而發(fā)生責(zé)任競合現(xiàn)象。又如,在租賃合同中,因出租人提供的租賃物瑕疵侵害承租人的身體健康或造成財產(chǎn)損失或者因承租人的過失行為致租賃物毀損、滅失時,均可產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。

第二,在某些情況下,侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因,即所謂侵權(quán)性違約行為。如保管人以保管合同占有對方財產(chǎn)并非法使用,造成財產(chǎn)毀滅損失,這是一個方面;另一方面違約行為也可能造成侵權(quán)后果,即所謂的違約權(quán)行為。如客運(yùn)合同或貨運(yùn)合同中,經(jīng)常出現(xiàn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合問題。我國《合同法》第302條規(guī)定:“承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任,但傷亡是旅客自身健康原因造成或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意,重大過失造成的除外。”第311條規(guī)定:“承運(yùn)人對運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任,但承運(yùn)人證明貨物的毀損,滅失是因不可抗力,貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運(yùn)人,收貨人的過錯造成的,不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。對于上述承運(yùn)人違反運(yùn)輸合同義務(wù)的行為,如因其過失而發(fā)生,也同時構(gòu)成侵權(quán)行為。

第三,不法行為人實(shí)施故意或重大過失侵犯他人權(quán)利并造成他人損害的侵權(quán)行為時,如果加害人和受害人之間事先存在合同關(guān)系的,那么加害人對受害人的損害行為,不僅可以作為侵權(quán)行為,還可以作為違反了事先約定的合同義務(wù)的違約行為對待。如對醫(yī)療事故,依醫(yī)療合同規(guī)定,醫(yī)院或醫(yī)務(wù)人員應(yīng)負(fù)違約責(zé)任,因提供醫(yī)療服務(wù)的一方有義務(wù)注意不因其過錯發(fā)生醫(yī)療事故,否則即違反合同義務(wù);而依侵權(quán)法規(guī)定,應(yīng)負(fù)醫(yī)療事故的侵權(quán)責(zé)任,因過錯發(fā)生的醫(yī)療事故侵犯了他人的人身權(quán)。

第四,一種違法行為雖然只符合一種責(zé)任要件,但是法律從保護(hù)受害人的利益出發(fā)要求合同當(dāng)事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請求和提訟,或?qū)⑶謾?quán)行為責(zé)任納入合同責(zé)任的適用范圍。如保管合同中,保管人因過錯行為致保管物損害,依保管合同應(yīng)負(fù)違約責(zé)任,因?yàn)楸９苋诉`反了妥善保管的義務(wù);依侵權(quán)法規(guī)定,保管人因過錯毀損他人財產(chǎn),應(yīng)負(fù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

三、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的處理方式

目前,從世界各國的立法和判例來看,在處理違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合方面,主要有三種處理方式:一是以法國為代表的禁止競合制度。在這種制度下,合同當(dāng)事人不得將對方的違約行為視為侵權(quán)行為,只有在沒有合同關(guān)系存在時才產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任,因此不存在競合問題;二是以德國為代表的允許競合和選擇請求權(quán)制度。在這種制度下,合同法與侵權(quán)法不僅適用于典型的違約行為與侵權(quán)行為,而且共同適用于雙重違法行為。受害人基于雙重違法行為而產(chǎn)生兩個請求權(quán),受害人可以提起合同之訴,也可以提起侵權(quán)之訴。如果一項(xiàng)請求權(quán)因時效屆滿而被駁回還可以行使另一項(xiàng)請求權(quán)。但是,受害人的雙重請求權(quán)因其中一項(xiàng)請求權(quán)的實(shí)現(xiàn)而消滅,無論如何不能使兩項(xiàng)請求權(quán)均實(shí)現(xiàn);三是以英國為代表的有限制的選擇訴訟制度。在這種制度下,受害人可以選擇提出一個請求,如果敗訴后不得以另一個請求再訴。

(一)當(dāng)事人可以隨意選擇一般處理方式。我國《合同法》第122條確認(rèn)了責(zé)任競合制度,充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán),并在絕大多數(shù)情況下,因受害人會選擇對其最為有利的方式提訟,從而能夠使損失得到充分的補(bǔ)救。根據(jù)我國《合同法》第122條的規(guī)定,在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時,若受損害方選擇了違約責(zé)任,就必須放棄侵權(quán)責(zé)任,反之亦然。那么,這就有可能導(dǎo)致當(dāng)受損害方選擇違約責(zé)任后,人身損害得不到充分的賠償,比如被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、殘疾賠償金、死亡補(bǔ)償金、精神損害賠償?shù)?在違約訴訟中無法得到支持,因?yàn)檫`約只賠償經(jīng)濟(jì)損失;相反,若受害方選擇了侵權(quán)責(zé)任后,違約責(zé)任可能得不到充分的支持,比如違約金、繼續(xù)履行等請求在侵權(quán)之訴中無法得到支持。這就說明,合同法雖賦予當(dāng)事人以選擇權(quán),但有時無論如何選擇,當(dāng)事人的合法權(quán)益都不能得到充分的保護(hù)。

(二)當(dāng)事人不能隨意選擇特殊處理方式

1、因不法行為造成他人人身傷亡和精神損害的,當(dāng)事人之間即使存在著合同關(guān)系,也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理。因?yàn)楹贤?zé)任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補(bǔ)救。

2、如果雙方當(dāng)事人事先存在著合同關(guān)系,但一方當(dāng)事人與第三人惡意通謀,侵害合同另一方當(dāng)事人的利益,則由于惡意串通的一方當(dāng)事人與第三人的行為構(gòu)成共同侵權(quán),第三人與受害人間又無合同關(guān)系存在,應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理,使惡意串通的行為人向受害人負(fù)侵權(quán)責(zé)任。

3、在責(zé)任競合的情況下,如果當(dāng)事人事先通過合同特別約定,雙方僅承擔(dān)合同責(zé)任而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,則原則上應(yīng)依照當(dāng)事人的約定處理,一方不得行使侵權(quán)之訴的請求權(quán)。但若合同關(guān)系成立后,一方基于故意和重大過失,使另一方遭受人身傷害或死亡,則仍應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

4、如果法律特別規(guī)定在特殊情況下應(yīng)減輕當(dāng)事人的注意義務(wù)和責(zé)任時,則應(yīng)依法律規(guī)定合理地確定責(zé)任。如在無償保管合同中,如因保管物丟失的,則不宜讓保管人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

5、如果合同中存在免責(zé)條款且這些免責(zé)條款依法有效,則不能因當(dāng)事人免除了違約責(zé)任而要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

四、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的法律完善

我國合同法規(guī)定的責(zé)任競合制度只允許受害人就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任擇一提出請求,而不能就兩種責(zé)任同時提出請求,一旦發(fā)生了并用的情況,就否定了競合的存在。為彌補(bǔ)責(zé)任競合制度的缺陷,應(yīng)將產(chǎn)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的情形進(jìn)行具體化,并針對不同情況采取不同的處理措施:

一是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)責(zé)任的性質(zhì)而決定處理方式。如因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的,盡管當(dāng)事人之間存著合同關(guān)系,也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任而不能按合同責(zé)任處理。因?yàn)楹贤?zé)任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補(bǔ)救,而只能通過侵權(quán)損害賠償對受害人提供補(bǔ)救。

二是依據(jù)有無合同關(guān)系而決定處理方式。如果當(dāng)事人之間事先并不存在合同關(guān)系,雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害,也不能按違約責(zé)任而只能按侵權(quán)責(zé)任處理。如果雙方當(dāng)事人事先存在合同關(guān)系,但一方當(dāng)事人與第三人惡意通謀,損害合同另一方當(dāng)事人的利益,則由于惡意串通的一方當(dāng)事人與第三人的行為構(gòu)成共同侵權(quán),第三人與受害人之間又無合同關(guān)系存在,因此應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理,使惡意串通的行為人向受害人負(fù)侵權(quán)責(zé)任。

三是要本著充分保護(hù)受害人的合法權(quán)益而定處理方式。如原告提起侵權(quán)之訴,就不能提出違約之訴,為補(bǔ)救受害人的損失,人民法院可以在受害人提起的基于某種責(zé)任(違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任)作出賠償時,行使自由裁量權(quán)予以適當(dāng)增加賠償?shù)臄?shù)額,使受害人的損失得到最大限度的補(bǔ)償。

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[4]嵇景巖.論違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合處理.東北農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報,2004.1.

[5]黃紅萍.違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合.湖南科技學(xué)院學(xué)報,2005.8.

篇(5)

關(guān)鍵詞：知情同意權(quán)；財產(chǎn)損害；簽字制度

一、患者知情同意權(quán)的淵源

患者的知情同意權(quán)主要產(chǎn)生與上世紀(jì)四十年代，由于在二戰(zhàn)期間發(fā)生了很多慘不人道的人體試驗(yàn)，嚴(yán)重危害了人們的生命和健康，為了審判法西斯份子在二戰(zhàn)期間犯下的罪惡以及為了防范以后的戰(zhàn)爭出現(xiàn)嚴(yán)重違反人道主義的戰(zhàn)爭形式，在《紐倫堡法典》和《病人權(quán)利宣言》中，規(guī)定了患者的知情同意權(quán)即“人類受試者的自愿同意是絕對必要的”。我國于上世紀(jì)八十年代中通過一系列法律行政法國確立患者手術(shù)中的知情同意制度，這是患者知情同意權(quán)的重要內(nèi)容之一。

二、侵害知情同意權(quán)造成的人身、精神及財產(chǎn)損害

醫(yī)患關(guān)系就是醫(yī)療服務(wù)關(guān)系，從法律的角度看就是醫(yī)患法律關(guān)系。醫(yī)患法律關(guān)系是建立在合同上的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系，如果醫(yī)院一方在醫(yī)療過程中，因醫(yī)護(hù)人員的故意或者過失，損害患者的身體健康甚至造成了死亡的后果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因?yàn)獒t(yī)方的此種行為嚴(yán)重侵犯了患者的生命健康權(quán)，對患者的精神、財產(chǎn)都會造成嚴(yán)重的損害。對于患者而言，這是一種侵權(quán)行為和違約行為競合的法律責(zé)任，患者可以選中之一進(jìn)行維權(quán)。法律將此規(guī)定為侵權(quán)責(zé)任事故是因?yàn)檫@樣會更有利于患者的利益能也能夠更好的保障患者的利益。

醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)該向患者履行說明義務(wù)，這是醫(yī)方的義務(wù)同時也是患者的權(quán)利。醫(yī)療機(jī)構(gòu)主要是向患者說明三個方面（1）醫(yī)療機(jī)構(gòu)本身的情況。即院方本身是否具有行醫(yī)的資質(zhì)，患者病情所需要的專業(yè)醫(yī)師以及相應(yīng)的醫(yī)療設(shè)施設(shè)備。（2）醫(yī)療事故主要發(fā)生在手術(shù)中，所以患者的知情同意權(quán)在醫(yī)療手術(shù)中顯得尤為重要。醫(yī)療機(jī)構(gòu)需要告知患者手術(shù)的風(fēng)險，手術(shù)方案及替換的手術(shù)方案（3）醫(yī)療機(jī)構(gòu)是為了保護(hù)患者的生命健康而存在的，對于藥物的副作用和患者需要轉(zhuǎn)診，都需要告知患者，使患者能夠避免用藥錯誤，能夠獲得最佳的治療時間。在醫(yī)療關(guān)系中，醫(yī)方與患者原本是屬于的地位平等的法律關(guān)系。但是，因?yàn)獒t(yī)學(xué)是一種科學(xué)行為，需要專業(yè)知識。相較于其他學(xué)科而言，醫(yī)學(xué)知識很難為一般民眾所掌握。醫(yī)學(xué)語言更為晦澀難懂。因此，醫(yī)患雙方的關(guān)系只能是在法律上的平等而非事實(shí)上的平等。如果醫(yī)方不遵守職業(yè)道德，從本身的利益出發(fā)，提供給患者不真實(shí)的信息，這種行為也侵犯了患者的知情同意權(quán)，主要表現(xiàn)為第一，醫(yī)療機(jī)構(gòu)從經(jīng)濟(jì)利益考慮，誤導(dǎo)或者誘導(dǎo)患者選擇高昂的治療方案，或者誘使患者選擇其本身擅長但并非對患者治療最好的醫(yī)學(xué)方案，此種行為，原本使本就經(jīng)濟(jì)壓力極重的患者更加雪上加霜。這種行為在現(xiàn)實(shí)的醫(yī)患關(guān)系中，大量存在。不僅侵犯了患者的生命健康權(quán)同時更是對患者經(jīng)濟(jì)權(quán)的嚴(yán)重?fù)p害。第二，醫(yī)生在面對文化及其低的時，使用大量專業(yè)術(shù)語，而不愿意與患者更多的交流，簡化醫(yī)療程序，這種醫(yī)療行為也是對患者知情同意權(quán)的侵犯。醫(yī)患關(guān)系的產(chǎn)生主要是因?yàn)椋p方對彼此的不信任產(chǎn)生的，而雙方之間缺少交流，正是不信任產(chǎn)生的基礎(chǔ)。在建立醫(yī)患雙方信任的過程中，醫(yī)方需要盡更大的努力，畢竟在醫(yī)療過程中，患者是非常希望和醫(yī)方進(jìn)行交流的，而醫(yī)方是不愿意和患者多交流的。或許應(yīng)該在法律中規(guī)定，在醫(yī)療過程中，醫(yī)生在問診時最短的時間，以保證醫(yī)患雙方能有更多的交流，建立彼此的信任，減少醫(yī)患糾紛。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第1款就醫(yī)療機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)做了規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實(shí)施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得的其書面同意”。第2款規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。醫(yī)務(wù)人員利用自己的地位和專業(yè)優(yōu)勢，對患者未做如實(shí)的告訴，侵害了患者的知情同意權(quán)，對患者造成的損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償損失。

三、知情同意權(quán)下的簽字制度

我國關(guān)于手術(shù)同意書中的簽字制度法律法規(guī)定在《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》《中華人民共和國執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》3部法律法規(guī)。筆者認(rèn)為手術(shù)同意書在性質(zhì)上只是醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行治療過程中其中的一項(xiàng)程序，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)履行其告知義務(wù)及患者知情同意權(quán)的應(yīng)有之義，并不是一種特殊的合同。因此，手術(shù)同意書上的簽字制度，也僅是患者行使自己知情同意權(quán)的表現(xiàn)，而并不是患者于醫(yī)療機(jī)構(gòu)簽署的特殊合同，醫(yī)療機(jī)構(gòu)并不能因此而免責(zé)。

簽字制度是患者知情同意權(quán)的重要內(nèi)容，同時簽字只是患者行使自己知情同意權(quán)的表現(xiàn)之一，這并意味著患者同意承擔(dān)所有手術(shù)或者治療方案的后果，而不追究醫(yī)療機(jī)構(gòu)在治療過程中是否履行了自己的職責(zé)是否存在過失、故意行為。患者及其家屬的簽字行為只是同意醫(yī)療機(jī)構(gòu)的治療方案，并不意味著患者承擔(dān)此方案所帶來的所有后果。如果在醫(yī)療過程中，醫(yī)護(hù)人員因?yàn)樽约哼^失侵犯了患者的人身權(quán)，患者和家屬可以要求醫(yī)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，醫(yī)療機(jī)構(gòu)并不能因?yàn)榛颊叩暮炞侄獬俗约旱那謾?quán)責(zé)任。同時為了防止訴訟風(fēng)險，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以效仿英國、香港等地區(qū)醫(yī)療機(jī)構(gòu)，鼓勵家屬一起參與醫(yī)療方案。一方面保證患者正確行使知情同意權(quán)另一方面由于家屬的參與，家屬對醫(yī)療方案可以起保證作用。如果患者不能行使知情同意權(quán)，這種權(quán)利就會發(fā)生轉(zhuǎn)移，由患者的親屬行使。當(dāng)然，在患者出現(xiàn)緊急情況，生命垂危時，不能及時通知家屬，在取的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)責(zé)人簽字，也可以進(jìn)行治療方案。手術(shù)的后果由患者及其家屬承擔(dān)。這種行為并沒有侵犯患者的知情同意權(quán)。在法理而言，人的生命權(quán)是高于財產(chǎn)權(quán)，患者的生命權(quán)同時也是高于患者的知情同意權(quán)的，同時患者的知情的同意權(quán)本就是為患者的生命健康權(quán)而服務(wù)。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

篇(6)

[論文摘要] 02版保險法第六十八條規(guī)定了人身保險代位權(quán)禁止，09版保險法第四十六條①延續(xù)了這一規(guī)定。所有種類的人身保險合同不適用代位求償權(quán)，沒有充分考慮意外傷害及健康保險中醫(yī)療費(fèi)用（損失補(bǔ)償性）保險的特殊性，醫(yī)療費(fèi)用保險金給付之目的在于填補(bǔ)被保險人醫(yī)療費(fèi)用支出，具有財產(chǎn)保險性質(zhì)，保險代位權(quán)對于依照損害填補(bǔ)原則為給付的意外傷害及健康保險具有適用價值，本次保險法修改未對這一立法疏漏作出更正，勢必讓醫(yī)療費(fèi)用保險是否適用損失補(bǔ)償原則這一爭論繼續(xù)長期存在下去。另保險法第四十六條（02版保險法第六十八條）規(guī)定的受益人有權(quán)向第三者請求賠償亦屬立法錯誤，保險受益人與侵權(quán)第三人并不存在任何 法律 關(guān)系，保險受益人對第三人的賠償請求權(quán)沒有法理基礎(chǔ)。

保險代位權(quán)是指被保險人因保險人應(yīng)負(fù)保險責(zé)任的損害發(fā)生而對第三人享有損害賠償請求權(quán)時,保險人在其作出保險給付之后,在給付金額的限度內(nèi),代位行使被保險人對于第三人的請求權(quán)的權(quán)利。保險代位權(quán)適用于財產(chǎn)保險沒有異議，但保險代位權(quán)是否適用所有人身保險，盡管保險法有明確規(guī)定，但在司法實(shí)踐中存在較大爭議。從09版保險法（以下簡稱保險法）第四十六條定來看，本次修改延續(xù)了02版保險法第六十八條的規(guī)定，保險代位權(quán)不適用于包括人壽、健康、意外傷害在內(nèi)的所有種類的人身保險合同。筆者認(rèn)為保險代位權(quán)對于依照損害填補(bǔ)原則為給付的意外傷害及健康保險具有適用價值，人身保險合同中意外傷害及健康保險之醫(yī)療費(fèi)用保險應(yīng)有保險代位權(quán)之適用。

另保險法第四十六條（02版保險法第六十八條）規(guī)定被保險人或者受益人有權(quán)向第三者請求賠償，筆者認(rèn)為，被保險人作為受害人，依據(jù)侵權(quán)法律關(guān)系向致害第三者主張權(quán)利并無爭議，但保險合同中的受益人與致害第三者之間并無法律關(guān)系，受益人不能向第三者請求賠償，侵權(quán)行為發(fā)生后，被保險人尚生存，應(yīng)由被保險人本人或間接受害人主張；如被保險人死亡,應(yīng)由《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》確定的賠償權(quán)利人主張權(quán)利。保險法第四十六條規(guī)定的受益人的賠償請求權(quán)值得商榷。以下從上述兩個方面,試談筆者認(rèn)識,以資共同探討。

一: 人身保險之意外傷害及健康保險之醫(yī)療費(fèi)用應(yīng)有保險代位權(quán)之適用。

我國及國際上的保險分類。按照我國保險法(02版九十二條及09版九十五條)的相關(guān)規(guī)定,我國保險分為財產(chǎn)保險與人身保險, 人身保險業(yè)務(wù)，包括人壽保險、健康保險、意外傷害保險等保險業(yè)務(wù),而財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)，包括財產(chǎn)損失保險、責(zé)任保險、信用保險等保險業(yè)務(wù)；根據(jù)該法規(guī)定，健康保險、意外傷害保險屬于人身保險范疇。而國際上絕大部分國家或地區(qū)在保險公司的業(yè)務(wù)范圍上，按照業(yè)務(wù)性質(zhì)分為壽險和非壽險，并劃為三個領(lǐng)域,即:第一領(lǐng)域（人壽保險）；第二領(lǐng)域（財產(chǎn)保險）；第三領(lǐng)域（意外傷害及健康保險）。由此可見,從國際分類來看,我國人身保險中的意外傷害及健康保險屬于非壽險。我國02版保險法第九十二條第二款規(guī)定一般除財產(chǎn)保險和人壽保險業(yè)務(wù)嚴(yán)格分營以外，允許財產(chǎn)保險公司經(jīng)營健康和意外保險。09版保險法第九十五條第二款保留了這一規(guī)定，健康和意外保險對產(chǎn)險公司的開放表明隨著我國保險業(yè)務(wù)的飛速 發(fā)展 ，尤其是意外傷害和短期健康保險業(yè)務(wù)的擴(kuò)大，保險監(jiān)管者及立法者發(fā)現(xiàn)第三領(lǐng)域與財產(chǎn)保險業(yè)務(wù)具有許多的相同之處。

醫(yī)療費(fèi)用保險為人身保險中的意外傷害及健康保險之險種,長期以來,醫(yī)療費(fèi)用保險是否適用損失補(bǔ)償原則是保險業(yè)界和法律界一直爭論不休的問題,保險業(yè)界傾向于適用損失補(bǔ)償原則，而法學(xué)界多數(shù)見解持否定觀點(diǎn)，由此問題引發(fā)的保險訴訟在司法實(shí)踐中大量存在,相同案情案件的判決結(jié)果卻截然相反。持否定觀點(diǎn)的認(rèn)為是醫(yī)療費(fèi)用保險屬于人身保險，人身保險的保險標(biāo)的是人的壽命和身體，保險利益為被保險人的人格利益，不能夠用金錢價值予以衡量；甚至有觀點(diǎn)認(rèn)為人身保險中的被保險人或受益人對第三人的損害賠償請求權(quán)具有人身上的專屬性，不能任意轉(zhuǎn)移。所以如果發(fā)生第三者侵權(quán)行為導(dǎo)致人身傷害，被保險人或受益人可以獲得多方面的賠償而無需權(quán)益轉(zhuǎn)讓，保險人也無權(quán)代位追償 。02版保險法第六十八條的人身保險代位權(quán)禁止被認(rèn)為是這種觀點(diǎn)的立法支持。持肯定觀點(diǎn)的則認(rèn)為醫(yī)療費(fèi)用保險的目的僅在于填補(bǔ)被保險人為 治療 疾病所產(chǎn)生的費(fèi)用，被保險人不能因疾病或受傷治療而獲得不當(dāng)利益，醫(yī)療費(fèi)用保險具有法定補(bǔ)償性質(zhì)，應(yīng)該適用損失補(bǔ)償原則，被保險人獲得的賠償不應(yīng)超出其實(shí)際支出的損失。

筆者認(rèn)為持有否定觀點(diǎn)者并不熟悉保險的分類(如前所述,意外及健康保險雖屬人身險,但也屬非壽險),從而沒有給予醫(yī)療費(fèi)用保險準(zhǔn)確定性。 人身保險中有關(guān)醫(yī)療費(fèi)用的"中間性保險"，其保險利益、保險的內(nèi)容均與嚴(yán)格意義的"填補(bǔ)抽象需要的保險"不同。前者的保險利益是被保險人對由于疾病或傷害而支出的醫(yī)療費(fèi)用之間的利益關(guān)系；后者的保險利益是被保險人對自己生命身體的完整性所具有的利益關(guān)系。前者的承保內(nèi)容是被保險人因生命身體受到傷害而實(shí)際支出的醫(yī)療費(fèi)用；后者的承保內(nèi)容是被保險人生命身體的完整性。既然有關(guān)醫(yī)療費(fèi)用保險的填補(bǔ)內(nèi)容是被保險人實(shí)際支出的醫(yī)療費(fèi)，如果其通過向致害人主張權(quán)利而獲得賠償，對于保險人而言被保險人已沒有損害，無損害即無保險，因此保險人無需承擔(dān)保險責(zé)任；如果保險人承擔(dān)了保險責(zé)任，被保險人的損害已得到填補(bǔ)，如果其仍可以向致害第三人主張權(quán)利，則無異于允許被保險人獲得超出其保險利益的不當(dāng)利益。因此應(yīng)當(dāng)允許保險人行使代位權(quán)。立法者有意允許醫(yī)療費(fèi)用保險的被保險人可以獲得超出其保險利益范圍的利益，顯然不合情理。唯一的解釋就是立法者在立法時，沒有認(rèn)識到人身保險中存在類似醫(yī)療費(fèi)用保險的"中間性保險"的情形，而籠統(tǒng)地規(guī)定人身保險合同的保險人均不享有代位權(quán)。該法條屬于立法漏洞②。

亦有保險業(yè)界人士試圖撇清保險法(02修訂)第六十八條與損失補(bǔ)償?shù)年P(guān)系,認(rèn)為代位求償權(quán)僅僅是補(bǔ)償原則的派生原則之一，否定代位求償權(quán)不等于否定補(bǔ)償原則，保險法(02修訂)第六十八條的保險代位禁止并不能推導(dǎo)出含醫(yī)療費(fèi)用(補(bǔ)償型)保險在內(nèi)的人身保險都不適用損失補(bǔ)償原則,筆者認(rèn)為,這種努力是徒勞無益的,因?yàn)檫@種論證的前提建立在一個立法缺陷之上,不糾正這個缺陷就無法厘清法理,從而解決實(shí)務(wù)問題。承認(rèn)保險法規(guī)定的代位權(quán)禁止同時又堅持醫(yī)療費(fèi)用保險的損失補(bǔ)償原則適用是無法自圓其說的,它會造成保險司法實(shí)踐中的不公平現(xiàn)象出現(xiàn),例如一起侵權(quán)引發(fā)的醫(yī)療費(fèi)用保險事故賠償,如果被保險人先向保險人索賠,在獲得保險賠償之后,保險法禁止保險代位權(quán),他依然能依據(jù)侵權(quán)法規(guī)定向侵權(quán)人索賠,他獲得的賠償是雙份的；而如果被保險人先向侵權(quán)人索賠,在獲賠之后,根據(jù)損失補(bǔ)償原則,他卻不能獲得保險人的賠償,這種因被保險人賠償次序的選擇導(dǎo)致截然不同的結(jié)果是不具合理性的。筆者認(rèn)為,09版保險法對該人身保險代位權(quán)禁止未能予以加以更正,勢必讓該爭論將繼續(xù)長期存在下去,保險人及廣大投保人必將遭受這種立法缺陷所帶來的滋擾和傷害。

綜上，法律之生命在于經(jīng)驗(yàn)而非邏輯，不論傷害保險之醫(yī)療給付，抑或健康保險之醫(yī)療給付，保險人為給付之目的多在于填補(bǔ)被保險人因醫(yī)療支出所發(fā)生之損失；且醫(yī)療費(fèi)用支出，性質(zhì)上有客觀數(shù)額，與非財產(chǎn)上之損失之無客觀數(shù)額者不同；在民法，侵害身體健康所生醫(yī)療上之損害賠償（財產(chǎn)上損害賠償）亦與非財產(chǎn)上之損害并列，因此宜肯定醫(yī)療給付之保險人有代位權(quán)為當(dāng)③。雖然醫(yī)療費(fèi)用險種屬于人身險范疇，但其與財產(chǎn)保險具有同樣的補(bǔ)償性質(zhì)、精算基礎(chǔ)和財務(wù) 會計 處理原則。人身保險合同中的醫(yī)療費(fèi)用保險其本質(zhì)屬于填補(bǔ)具體需要的保險，其保險利益、保險內(nèi)容均與嚴(yán)格意義上的填補(bǔ)抽象需要的保險不同，此類保險不但適用損失補(bǔ)償原則，也應(yīng)當(dāng)適用保險代位權(quán)的規(guī)定以防止被保險人獲得不當(dāng)?shù)美绻t(yī)療費(fèi)用損失賠償不適用損失補(bǔ)償原則及禁止代位權(quán)，則被保險人就可以通過保險獲得額外利益。根據(jù)法的基本原理，應(yīng)當(dāng)規(guī)定而立法卻沒有規(guī)定的情形為立法漏洞。保險法第四十六條的立法漏洞不僅違反了保險的基本原理，而且將誘發(fā)道德風(fēng)險。

二: 人身保險受益人之賠償請求權(quán)缺乏法理基礎(chǔ)。

   人身權(quán)與特定的民事主體的人身密不可分，具有專屬性。人身權(quán)是專屬于主體的權(quán)利，即人身權(quán)與權(quán)利主體不可分離，人身損害賠償請求權(quán)作為人身權(quán)的救濟(jì)權(quán)，基于人身權(quán)這一原權(quán)受到侵害而新生的次生請求權(quán)，因原權(quán)之侵害而發(fā)生，以原權(quán)之缺損為前提，這種依附性決定了救濟(jì)權(quán)不能改變原權(quán)的性質(zhì)。人身損害賠償請求權(quán)不可轉(zhuǎn)讓符合立法精神，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，能依法請求賠償?shù)摹百r償權(quán)利人”是指因侵權(quán)行為或者其他致害原因直接遭受人身損害的受害人、依法由受害人承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)的被扶養(yǎng)人以及死亡受害人的近親屬。可見，人身損害賠償請求權(quán)可以繼承，但不可轉(zhuǎn)讓。

侵權(quán)案件中的賠償權(quán)利人。第三人侵害了被保險人健康權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)權(quán)利，在當(dāng)事人之間形成一個侵權(quán)的 法律 關(guān)系。對這個侵權(quán)法律關(guān)系中的“賠償權(quán)利人”，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一條第二款規(guī)定，在侵權(quán)法上，賠償權(quán)利人與受害人為同一概念，賠償權(quán)利人為三種，第一種賠償權(quán)利人就是直接受害人，就是健康權(quán)、生命權(quán)、身體權(quán)受到侵害的受害人，這種受害人作為賠償權(quán)利人在司法審判實(shí)踐中是最多的；第二種賠償權(quán)利人是間接受害人，指撫養(yǎng)來源受到損害的人，間接受害人不僅包括死亡受害人的近親屬以及其生前依法承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的被撫養(yǎng)人，而且包括殘疾受害人喪失勞動能力前依法承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的被撫養(yǎng)人。第三種賠償權(quán)利人是死者近親屬。侵害人身權(quán)中的損害賠償是指在受害人的人身遭受不法行為侵害或有遭受侵害之虞時，其基于生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)等人格權(quán)有權(quán)請求停止侵害、排除妨害或消除危險④。一旦實(shí)際損害已經(jīng)發(fā)生，則只能請求承擔(dān)損害賠償責(zé)任，通過金錢賠償加以救濟(jì)。

人身保險合同中的受益人及權(quán)利。根據(jù)02版保險法第二十二條第三款、09版保險法第二十二條第三款規(guī)定：受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權(quán)的人，投保人、被保險人可以為受益人。我國保險法對受益人的資格沒有限制，受益人可以是 自然 人，也可以是法人或其他組織等非自然人。受益人的產(chǎn)生方式以指定為主，在某些情況下，也可以通過推定的方式產(chǎn)生。根據(jù)保險法規(guī)定，受益人的受益權(quán)指的是受益人基于保險合同享有的保險金給付請求權(quán)⑤。受益權(quán)是一種期待權(quán)，只有在保險事故發(fā)生后才能具體實(shí)現(xiàn)，轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)的財產(chǎn)權(quán)，受益人為自然人時，以于保險事故發(fā)生時生存者為限，依受益權(quán)領(lǐng)取的保險金具有獨(dú)立性。

對比侵權(quán)賠償權(quán)利人之賠償權(quán)與人身保險合同中的受益人之權(quán)利，我們非常清晰的發(fā)現(xiàn)，兩種權(quán)利源于不同性質(zhì)、并不交叉的法律關(guān)系。如前所述，人身賠償請求權(quán)權(quán)具有專屬性，保險法規(guī)定保險合同中的受益人基于保險合同向侵權(quán)案件中的致害第三人主張侵權(quán)賠償請求權(quán)，實(shí)際上是賦予受益人基于合同形式而取得專屬于法定主體的權(quán)利,這是典型的立法錯漏，在法理上也是無法解釋的。

有人認(rèn)為，實(shí)踐中的確存在受益人向致害第三人主張賠償請求權(quán)的情形，筆者認(rèn)為即使受益人身份與在侵權(quán)賠償請求權(quán)人身份重疊時，受益人也只能基于侵權(quán)案件受害人或近親屬的身份向第三人行使？我們暫撇開法理，探討一下在法律實(shí)踐中具體的保險合同中的受益人同時具備損害賠償請求權(quán)的情形，首先排除被保險人與受益人非為同一人，且被保險人生存這種情況,因?yàn)樵谶@種情況下，生存保險金和殘疾保險金的請求權(quán)及侵權(quán)損害賠償請求權(quán)仍為被保險人行使，受益人的受益權(quán)尚未現(xiàn)實(shí)實(shí)現(xiàn)，難以談及賠償請求權(quán)；受益人同時具備損害賠償請求權(quán)可能出現(xiàn)在以下兩種情形：一:被保險人同時是保險合同受益人，且被保險人在侵權(quán)事故發(fā)生之后尚生存，此時被保險人作為受害人具有對第三人的賠償請求權(quán)；二:被保險人與受益人非為同一人，且被保險人死亡的情況下，保險受益人同時是侵權(quán)事件的間接受害人(撫養(yǎng)來源受到損害的人)或被保險人(死亡)近親屬,則受益人具有對第三者的賠償請求權(quán)，但在此兩種情形下這種情況保險合同的受益人同為侵權(quán)事件的受害人,其的對第三者的賠償請求權(quán)也是基于侵權(quán)關(guān)系這個法律基礎(chǔ)主張，受益人在賠償請求權(quán)行使中是以受害人或其近親屬的身份出現(xiàn)的，而非以保險合同的受益人身份進(jìn)行。其他情形不再列舉，總之，如果受益人向致害第三人成功主張了賠償請求權(quán)，那它一定不是基于保險合同確定的受益人身份，而是侵權(quán)法確定的賠償請求權(quán)人身份，只是兩種身份出現(xiàn)了重合而已。

綜上，保險法第四十六條中被保險人對第三人的侵權(quán)賠償權(quán)基于侵權(quán)法律關(guān)系產(chǎn)生，而受益人的受益權(quán)基于保險合同產(chǎn)生，兩者是完全不同的法律關(guān)系，保險受益人與侵權(quán)第三人并不存在任何法律關(guān)系，保險受益人對第三人的賠償請求權(quán)沒有法理基礎(chǔ)。(陸新峰   南京師范大學(xué)研究生院)

注解：

①、《中華人民共和國保險法》第四十六條：被保險人因第三者的行為而發(fā)生死亡、傷殘或者疾病等保險事故的，保險人向被保險人或者受益人給付保險金后，不享有向第三者追償?shù)臋?quán)利，但被保險人或者受益人仍有權(quán)向第三者請求賠償。

②、北京市西城區(qū)人民法院(2 0 0 4)西民初字第5 5 8 6號民事判決書 審判員高峙。

③、劉宗榮《保險契約法的理論與實(shí)務(wù)》第261頁 中國 人民大學(xué)出版社。

篇(7)

    關(guān)鍵詞：民事責(zé)任構(gòu)成、舉證責(zé)任、歸責(zé)原則、法律適用、立法建議

    醫(yī)療損害賠償糾紛案件在審判實(shí)踐中存在較多的疑難問題，一直是民事審判工作中的難點(diǎn)。究其原因，一方面是法治本身的局限性和我國在此方面立法的不完善；另一方面是醫(yī)療活動的特殊性和此類案件的處理涉及醫(yī)學(xué)技術(shù)專門性問題。國務(wù)院制定的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）和最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）頒布施行后，此類案件的處理有了明確的法律依據(jù)。但是在審判實(shí)踐中，在民事責(zé)任法律性質(zhì)的定位、民事責(zé)任的構(gòu)成、舉證責(zé)任的分配、歸責(zé)原則的確定、法律理解與適用等方面仍然存在一些爭議和困難。如何正確理解和適用法律及行政法規(guī)妥善處理好醫(yī)療損害賠償糾紛案件，值得深入思考和研究。本文擬從法律思維與法律解釋的視角出發(fā)，對醫(yī)療損害賠償糾紛案件在審判實(shí)踐中存在的上述若干疑難問題進(jìn)行法理分析和思考，在現(xiàn)行法律框架內(nèi)和遵循法律基本原則之基礎(chǔ)上進(jìn)行法律理解與適用的法意詮釋，期盼對理論發(fā)展和審判實(shí)踐有所裨益。

    一、民事責(zé)任性質(zhì)之分析

    所謂民事責(zé)任是指民事法律關(guān)系中義務(wù)主體違反法律規(guī)定的或者合同約定的民事義務(wù)，侵害民事權(quán)利主體的民事權(quán)利，依民法之規(guī)定而產(chǎn)生的一種法律后果。要審理好醫(yī)療損害賠償糾紛案件，必須首先明確界定醫(yī)療損害賠償糾紛民事責(zé)任的法律性質(zhì)。民事責(zé)任法律性質(zhì)之界定是正確適用法律之前提，只有弄清了醫(yī)患關(guān)系之民事法律關(guān)系性質(zhì)及醫(yī)療損害賠償糾紛民事責(zé)任的法律性質(zhì)，才能找到可供賠償?shù)姆梢罁?jù)。準(zhǔn)確把握醫(yī)療損害賠償糾紛民事責(zé)任的法律性質(zhì)與特征，正確理解其民事責(zé)任的法律性質(zhì)定位，是妥善處理好醫(yī)療損害賠償糾紛案件之關(guān)鍵所在。

    （一）醫(yī)療損害賠償糾紛的概念與案由之確定

    醫(yī)療損害賠償糾紛是指患者及其親屬認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其工作人員的醫(yī)療行為存在過錯或者差錯，并因此造成患者身體和精神上的損害事實(shí)，從而引發(fā)以損害賠償為主要訴求的民事權(quán)益爭議。最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》將醫(yī)患類糾紛的案由確定為“醫(yī)療事故損害賠償糾紛”，筆者認(rèn)為此案由的確定未能體現(xiàn)民事責(zé)任的性質(zhì)，且不能涵蓋所有此類糾紛，存在概念上的混淆。《條例》第2條規(guī)定：“醫(yī)療事故是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故”。 制定《條例》之目的在于強(qiáng)化衛(wèi)生行政部門的職責(zé)，明確醫(yī)療事故處理工作的主管部門是衛(wèi)生行政部門，“醫(yī)療事故”這一概念實(shí)際上是對行政責(zé)任的界定。按照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）規(guī)定，只要行為人的過錯造成了他人人身、財產(chǎn)等民事權(quán)益損害，受害人享有損害賠償請求權(quán)，并沒有限定這種損害的類型和程度。患者方只要認(rèn)為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療行為侵犯了其生命、健康及財產(chǎn)等民事權(quán)益，并造成了損害事實(shí)，即享有損害賠償請求權(quán)，并非只有當(dāng)醫(yī)療損害構(gòu)成了醫(yī)療事故才能請求民事賠償。此類糾紛既包括醫(yī)療事故引起的民事賠償，也包括醫(yī)療事故之外的其他醫(yī)療損害引起的民事賠償。在民事法律領(lǐng)域?qū)γ袷仑?zé)任的界定應(yīng)使用“醫(yī)療損害”這一概念更為準(zhǔn)確合理。以行政管理法規(guī)界定行政責(zé)任的概念來確定和規(guī)范民事法領(lǐng)域民事責(zé)任的概念之內(nèi)容，由此確定的案由縮小了此類糾紛的范圍，容易給人造成只有經(jīng)鑒定構(gòu)成醫(yī)療事故損害才能請示賠償?shù)腻e誤認(rèn)識，不利于保護(hù)患者方的合法民事權(quán)益。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)將此類糾紛的案由確定為：“醫(yī)療損害賠償糾紛”更為妥當(dāng)。此外，由于醫(yī)患類糾紛中存在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任之競合，患者方可以在違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任之間選擇對自己最有利的責(zé)任方式提出訴請。因此，案由之確定應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人選擇不同訴因所界定的民事責(zé)任性質(zhì)，如患者方選擇侵權(quán)責(zé)任作為訴因，案由應(yīng)確定為“醫(yī)療損害賠償糾紛”；若選擇違約責(zé)任作為訴因，案由則應(yīng)確定為“醫(yī)療服務(wù)合同糾紛”。綜上，醫(yī)患類糾紛案由的確定應(yīng)根據(jù)不同訴因所界定之民事責(zé)任性質(zhì)而定。

    （二）醫(yī)療損害賠償民事責(zé)任的性質(zhì)

    醫(yī)患關(guān)系是醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者及其親屬之間因診療護(hù)理行為而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于一種民事法律關(guān)系。 醫(yī)患關(guān)系屬于民事法律關(guān)系，這一點(diǎn)在理論上沒有異議。這是因?yàn)椋t(yī)患關(guān)系的雙方當(dāng)事人均為民事主體（醫(yī)療機(jī)構(gòu)多為法人或其他組織，患者為自然人），其法律地位平等；除強(qiáng)制治療關(guān)系外，醫(yī)患關(guān)系的建立、變更或終止以及醫(yī)患關(guān)系中權(quán)利義務(wù)的確定，醫(yī)療糾紛的處理，實(shí)行意思自治；醫(yī)患關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)屬于民事權(quán)利和民事義務(wù)，醫(yī)患關(guān)系一旦形成，患者有請求醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供診療服務(wù)的權(quán)利，醫(yī)療機(jī)構(gòu)則有請求患者方支付醫(yī)療費(fèi)用的權(quán)利。此外，在醫(yī)療過程中，還會涉及患者的人身權(quán)（如生命健康權(quán)、身體權(quán)、隱私權(quán)等）的保護(hù)問題，這些民事權(quán)利也可構(gòu)成醫(yī)患關(guān)系的內(nèi)容。 醫(yī)療損害賠償糾紛是因醫(yī)患關(guān)系產(chǎn)生的權(quán)益爭議，其法律性質(zhì)由醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)所決定。醫(yī)療損害賠償糾紛究竟屬于何種性質(zhì)的民事責(zé)任？當(dāng)前理論和實(shí)踐中最大的分歧在于醫(yī)療糾紛是合同糾紛，還是侵權(quán)糾紛？

    如何理解和確定醫(yī)療損害賠償糾紛案件民事責(zé)任之法律性質(zhì)，審判實(shí)踐中有四種不同的理解和觀點(diǎn)：

    第一種觀點(diǎn)為契約責(zé)任說，認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系是一種民事合同關(guān)系，即醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系，醫(yī)療損害賠償糾紛之民事責(zé)任是一種違反合同的違約責(zé)任。這種觀點(diǎn)的思維和解釋認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員通過專業(yè)資格審查后獲得為患者提供醫(yī)療服務(wù)并收取醫(yī)療費(fèi)用的資格和執(zhí)業(yè)許可，患者到醫(yī)療機(jī)構(gòu)掛號后，雙方通過真實(shí)意見表示就建立并形成了一種事實(shí)上的醫(yī)療服務(wù)契約合同關(guān)系。醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者之間雖然沒有簽訂書面合同，但實(shí)際上是一種事實(shí)上的民事合同關(guān)系，醫(yī)療機(jī)構(gòu)由于未盡到謹(jǐn)慎的義務(wù)而在診療護(hù)理過程中出現(xiàn)過錯或差錯，致使醫(yī)療事故或其他損害患者身體的損害事實(shí)發(fā)生，因而應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相當(dāng)?shù)暮贤`約責(zé)任。此種觀點(diǎn)將醫(yī)療損害賠償糾紛的民事責(zé)任性質(zhì)界定為違反民事合同的契約責(zé)任。

    第二種觀點(diǎn)為侵權(quán)責(zé)任說，認(rèn)為醫(yī)療損害賠償糾紛民事責(zé)任是一種侵權(quán)民事責(zé)任。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員由于其過失或過錯的醫(yī)療行為導(dǎo)致了醫(yī)療事故或其他損害事實(shí)的發(fā)生，侵害了患者的生命健康權(quán)，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任。此種觀點(diǎn)的思維和解釋認(rèn)為，我國醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)具有福利醫(yī)療的特點(diǎn)，醫(yī)療行為不完全具備盈利性的特征，醫(yī)患雙方在權(quán)利、義務(wù)上不具備等價有償性。況且醫(yī)務(wù)人員的職權(quán)、職責(zé)建立在有關(guān)法律、規(guī)章的基礎(chǔ)上，不是當(dāng)事人約定的結(jié)果，醫(yī)務(wù)人員救死扶傷的特殊職業(yè)責(zé)任不得通過約定而免除，醫(yī)療單位與患者之間不存在民事合同契約關(guān)系。只有由于醫(yī)療過失（包括過錯和差錯）行為造成患者財產(chǎn)、人身和精神損害時，患者才有權(quán)以人身損害賠償為由提請行政部門解決或者通過司法訴訟程序要求賠償。此時醫(yī)患雙方形成侵權(quán)關(guān)系。

    第三種觀點(diǎn)為競合責(zé)任說，認(rèn)為從請求權(quán)競合的角度來分析，醫(yī)患關(guān)系具有雙重屬性，一方面表現(xiàn)為一般的民事合同（即醫(yī)療服務(wù)合同）的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，可以提出民事契約合同關(guān)系上的違約造成損害之賠償請求權(quán)；另一方面表現(xiàn)為特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也可以提出侵權(quán)責(zé)任上的損害賠償請求權(quán)。二者是在請求權(quán)上的一種競合，醫(yī)療機(jī)構(gòu)由于過失或過錯造成醫(yī)療損害之法律事實(shí)，因而在法律上就同時構(gòu)成了一般意義上的侵權(quán)責(zé)任和醫(yī)療服務(wù)合同的違約責(zé)任，患者方可選擇行使其中任一種請求權(quán)。此種觀點(diǎn)的思維和解釋認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在立法上承認(rèn)責(zé)任競合的存在，允許受害人從中選擇最有利的一個訴因提起訴訟，這既有利于保護(hù)患者的權(quán)益，又充分尊重當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)了民法意思自治之基本特征。

    第四種觀點(diǎn)為特殊侵權(quán)責(zé)任說，認(rèn)為醫(yī)療損害賠償糾紛民事責(zé)任是一種有選擇性的侵權(quán)責(zé)任，是一種特殊的侵權(quán)責(zé)任，即選擇侵權(quán)責(zé)任。此種觀點(diǎn)的思維和解釋認(rèn)為，醫(yī)患關(guān)系的法律性質(zhì)是一種非典型的契約合同關(guān)系，是一種民事法律關(guān)系，患者到醫(yī)療機(jī)構(gòu)就診所產(chǎn)生的是一種醫(yī)療服務(wù)關(guān)系，患者享有正確及時得到醫(yī)療救治的權(quán)利，負(fù)有支付掛號費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)的義務(wù)；醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)有正確、及時為患者醫(yī)療救治的義務(wù)，同時享有收取掛號費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)的權(quán)利。醫(yī)療機(jī)構(gòu)因過失（包括過錯或差錯）發(fā)生醫(yī)療損害，明顯是未盡到民事契約的義務(wù)。從醫(yī)療服務(wù)合同的角度來分析，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在醫(yī)療活動中，由于過錯或差錯造成患者人身損害事實(shí)，損害患者身體健康，甚至造成患者死亡，屬于違約行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任；但如果從醫(yī)療機(jī)構(gòu)因過失行為（包括過錯和差錯行為）發(fā)生醫(yī)療損害事實(shí)而侵害患者的健康權(quán)、生命權(quán)的角度來分析，醫(yī)療損害又是一種特殊的侵權(quán)行為，是因醫(yī)療機(jī)構(gòu)特殊職業(yè)行為而造成的特殊侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)特殊侵權(quán)行為的民事責(zé)任。 按照責(zé)任競合應(yīng)從有利于受害人進(jìn)行選擇的原則，應(yīng)選擇侵權(quán)責(zé)任確定醫(yī)療損害的民事責(zé)任性質(zhì)。

    醫(yī)療損害侵害的是作為患者的公民的生命健康權(quán)，這屬于《民法通則》調(diào)整的范圍，即侵害公民身體造成傷害的，侵害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。這樣去理解和認(rèn)識問題，更便于適用《民法通則》規(guī)定的一些民法原則處理案件，有利于保護(hù)患者的權(quán)利。 一方面，違約責(zé)任中的損害賠償通常只適用于財產(chǎn)損害的賠償，而侵權(quán)責(zé)任中的損害賠償除了財產(chǎn)損害的賠償之外，還可以請求精神上的損害賠償；另一方面，如果適用契約的違約責(zé)任處理，則難以適用侵權(quán)行為事先免責(zé)無效的原則，這樣對處于弱者地位的患者的權(quán)益保護(hù)是不利的。《條例》將醫(yī)療事故民事責(zé)任的性質(zhì)確定為侵權(quán)責(zé)任，著重強(qiáng)調(diào)“過失”在醫(yī)療事故責(zé)任構(gòu)成要件中的重要性，充分體現(xiàn)了過錯責(zé)任原則作為我國侵權(quán)行為法中最基本的歸責(zé)原則法律精神，充分體現(xiàn)了法律對患者這一弱勢群體的保護(hù)。醫(yī)療事故以外因差錯等過失造成的醫(yī)療損害均應(yīng)界定為特殊的侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)特殊侵權(quán)的民事責(zé)任。

    綜合以上違約責(zé)任說、侵權(quán)責(zé)任說、競合責(zé)任說和特殊侵權(quán)責(zé)任說四種民事責(zé)任的性質(zhì)分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人提出損害賠償請求權(quán)的訴因來確定醫(yī)患類糾紛案件的民事責(zé)任性質(zhì)，雖然在審判實(shí)踐中絕大多數(shù)案件都是以醫(yī)療機(jī)構(gòu)過失侵權(quán)作為訴因而訴請要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)一般侵權(quán)責(zé)任，但以違約責(zé)任和特殊侵權(quán)為訴因，主張醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任的案例也存在。一般侵權(quán)責(zé)任并未涵蓋醫(yī)療損害賠償糾紛民事責(zé)任的全部內(nèi)容，醫(yī)患類糾紛民事責(zé)任性質(zhì)的確定應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的訴因而確定。現(xiàn)階段審判實(shí)踐中適用法律不當(dāng)?shù)膯栴}大多數(shù)是因?yàn)闆]有以當(dāng)事人的訴因確定民事責(zé)任的性質(zhì)，將醫(yī)療損害之民事責(zé)任一律依據(jù)《條例》確定為侵權(quán)責(zé)任與民法的立法精神是相悖的。

    二、民事責(zé)任構(gòu)成之認(rèn)定

    （一）以過失侵權(quán)為訴因案件的民事責(zé)任構(gòu)成

    以過失侵權(quán)作為訴因的醫(yī)療損害賠償糾紛案件，作為一般侵權(quán)責(zé)任的醫(yī)療損害民事責(zé)任的構(gòu)成要件包括四點(diǎn)：其一，醫(yī)療行為必須具有違法性，即醫(yī)療行為必須違反了醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)，部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)。其二，行為人主觀上存在過失，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員主觀上具有過失。其三，造成患者人身損害的事實(shí)，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中由于過失而侵害患者身體對患者的生命權(quán)、健康權(quán)所造成的損害。其四，患者所受的損害事實(shí)與醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過失行為之間存在因果關(guān)系。結(jié)合《條例》第2條和《民法通則》的有關(guān)規(guī)定，對于醫(yī)療事故民事侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件是嚴(yán)格按照上述四點(diǎn)來認(rèn)定的，對于醫(yī)療事故之外的醫(yī)療損害民事侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述四點(diǎn)構(gòu)成要件來逐一對照比較，如果符合上述構(gòu)成要件則構(gòu)成一般民事侵權(quán)責(zé)任。

    （二）以違約責(zé)任為訴因案件的民事責(zé)任構(gòu)成

    違反合同的民事責(zé)任簡稱違約責(zé)任，學(xué)理上也稱為合同責(zé)任，是指合同當(dāng)事人違反合同規(guī)定義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。 違反合同的民事責(zé)任，是民事責(zé)任的一種，因此，承擔(dān)違反合同的民事責(zé)任，應(yīng)具備一般民事責(zé)任的構(gòu)成要件。但是，由于違反合同的民事責(zé)任是因違反合同行為的事實(shí)所產(chǎn)生的民事責(zé)任，因而它的構(gòu)成要件具有自己固有的特點(diǎn)：1、構(gòu)成違反合同民事責(zé)任的違法行為是違反合同的行為，而非一般的違法行為。違反合同的行為是產(chǎn)生違反合同民事責(zé)任的事實(shí)基礎(chǔ)。 按照《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）的規(guī)定，違約責(zé)任的構(gòu)成前提是存在違約行為，醫(yī)療服務(wù)合同有一定的特殊性，合同的權(quán)利義務(wù)沒有明確具體的約定，可視為默示合同，醫(yī)方的合同義務(wù)為法定義務(wù)，即《條例》第2條所列舉的醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)等確定的義務(wù)，醫(yī)方違反上述法定義務(wù)，即是違反合同約定，所以在認(rèn)定醫(yī)方行為是否違約時，應(yīng)以審查醫(yī)方的醫(yī)療行為是否違反法定義務(wù)為主，這也是衡量醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否有過錯的標(biāo)準(zhǔn)。由此可見，認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)違約與醫(yī)方過失之間沒有實(shí)質(zhì)性的差別，除非醫(yī)患雙方之間以明確的書面合同約定。2、構(gòu)成違反醫(yī)療服務(wù)合同賠償責(zé)任要件的損害事實(shí)，僅以財產(chǎn)上的損失為限。在違反醫(yī)療服務(wù)合同賠償責(zé)任中，一般不發(fā)生對精神損害承擔(dān)民事責(zé)任的問題。 3、構(gòu)成違反醫(yī)療服務(wù)合同責(zé)任要件的因果關(guān)系，必須為“直接的因果關(guān)系”。 4、主觀過錯要件，對于違反醫(yī)療服務(wù)合同民事責(zé)任的構(gòu)成，有著特別的意義和特殊的表現(xiàn)。

    （三）以特殊侵權(quán)責(zé)任為訴因案件的民事責(zé)任構(gòu)成

    侵權(quán)行為的民事責(zé)任依其構(gòu)成要件，民法上把它分為一般侵權(quán)行為的民事責(zé)任和特殊侵權(quán)行為的民事責(zé)任兩種。特殊侵權(quán)行為的民事責(zé)任，即因特殊的侵權(quán)行為造成損害所必須承擔(dān)的賠償責(zé)任。它是一種不完全具備一般侵權(quán)民事責(zé)任的成立要件，也不一定直接由實(shí)施違法行為承擔(dān)的法律責(zé)任。 《民法通則》規(guī)定的特殊侵權(quán)民事責(zé)任共有七類，其中并未包括醫(yī)療損害的民事責(zé)任，醫(yī)療行業(yè)屬特殊的職業(yè)，在醫(yī)療過程中對醫(yī)方的差錯等過失行為造成患者方的損害事實(shí)，有時更接近特殊侵權(quán)行為的民事責(zé)任性質(zhì)特征。對于醫(yī)療損害侵權(quán)的民事責(zé)任構(gòu)成，學(xué)界有兩種不同的觀點(diǎn)，即“四要件說”和“五要件說”。“四要件說”認(rèn)為，醫(yī)療損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件包括違法行為、損害結(jié)果、違法行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系、過錯；  “五要件說”認(rèn)為，醫(yī)療損害賠償責(zé)任構(gòu)成要件除包括“四要件說”內(nèi)容外，還包括主體是醫(yī)務(wù)人員。 筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取“五要件說”更為妥當(dāng)，因?yàn)獒t(yī)療損害侵權(quán)既有一般侵權(quán)行為的共性，也有不同于一般侵權(quán)行為的特殊性，這種特殊性就是行為人的特定性，即行為人是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)人員。醫(yī)療損害賠償糾紛中，醫(yī)患雙方的地位在某種程度上是不平等的，患者一方很明顯處于弱者地位，醫(yī)方和患方在醫(yī)療糾紛領(lǐng)域所擁有的知識與認(rèn)識能力的差別帶來當(dāng)事人之間交易地位的明顯差異，這就使得患方在糾紛解決中容易受到不公平的對待而無法有效地保護(hù)自己的合法權(quán)益，保護(hù)弱者是現(xiàn)代立法的特征之一，因此，將醫(yī)療損害賠償界定為特殊侵權(quán)民事責(zé)任，更有利于保護(hù)患方的合法權(quán)益。

    實(shí)踐中需澄清的是非醫(yī)療事故的醫(yī)療損害，醫(yī)方是否承擔(dān)民事責(zé)任的問題，雖然《條例》第49條規(guī)定：“不構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)方不承擔(dān)賠償責(zé)任”，但這是行政法規(guī)處理醫(yī)療事故的規(guī)定，我們不能把《條例》規(guī)定的醫(yī)療事故行政處理責(zé)任構(gòu)成要件照搬為民事賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，而應(yīng)當(dāng)按民法規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件來審查和認(rèn)定民事賠償責(zé)任。只要醫(yī)療損害事實(shí)符合侵權(quán)責(zé)任或違約責(zé)任的構(gòu)成要件，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。是否構(gòu)成醫(yī)療事故是構(gòu)成行政處理的條件，而不是認(rèn)定醫(yī)方是否承擔(dān)民事賠償責(zé)任的必要條件。

    三、舉證責(zé)任分配之辨析

    2001年12月6日，最高人民法院審判委員會第1201次會議通過了《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），并于同月21日公布，自2002年4月1日起施行。《規(guī)定》第4條第1款第8項(xiàng)規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任”。 此條規(guī)定將在侵權(quán)責(zé)任中一般“誰主張，誰舉證”的患者方舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，這是我國第一次以司法解釋的形式把醫(yī)療機(jī)構(gòu)的侵權(quán)行為納入推定過錯責(zé)任范疇，只要患者在訴訟中提出侵權(quán)事實(shí)和理由，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就必須負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，證明其醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過差，否則就要承擔(dān)不利的法律后果，這種負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任的方式在民事證據(jù)學(xué)上稱之為舉證責(zé)任倒置。確立舉證責(zé)任倒置的原則，體現(xiàn)了充分保護(hù)患者合法權(quán)益的立法宗旨。舉證責(zé)任倒置原則通過將因果關(guān)系或過錯的舉證責(zé)任置于醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)，加重了醫(yī)療機(jī)構(gòu)的舉證責(zé)任，同時降低了醫(yī)患類糾紛的訴訟門檻，一方面解決了作為弱勢群體的患方在提供證據(jù)能力上存在的困難，另一方面能夠促使醫(yī)療機(jī)構(gòu)積極預(yù)防和控制醫(yī)療損害事實(shí)的發(fā)生，盡量減少醫(yī)療損害。從程序法的角度看，舉證責(zé)任倒置并不是完全免除了患方的舉證責(zé)任，只不過是舉證責(zé)任在醫(yī)患雙方當(dāng)事人之間的分工大小有所不同而矣。在醫(yī)療損害賠償糾紛中，患方對醫(yī)療關(guān)系的存在、損害事實(shí)、損害后果還是有舉證責(zé)任的，而對于醫(yī)療事故損害后果與醫(yī)療行為之間有無因果關(guān)系，醫(yī)療行為有無過錯等方面的舉證，則屬于一種可選擇的權(quán)利。也就是說作為原告的患者對此可以舉證，也可以不舉證，并且可以針對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的此類舉證內(nèi)容舉出反證辯駁。

    《規(guī)定》關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定構(gòu)成了醫(yī)患類糾紛處理中證據(jù)制度的核心，因?yàn)榕e證責(zé)任制度不僅是證據(jù)制度，還是民事訴訟制度的核心內(nèi)容之一。對《規(guī)定》的此條規(guī)定應(yīng)從適用范圍和證明內(nèi)容兩方面正確理解和適用。

    其一，舉證責(zé)任倒置僅適用于因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。醫(yī)患類糾紛案件可以依民事責(zé)任法律性質(zhì)分為醫(yī)療服務(wù)合同的違約糾紛訴訟和醫(yī)患間的侵權(quán)訴訟，而醫(yī)患間的侵權(quán)訴訟又可分為因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟和因非醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟。《規(guī)定》明確將舉證責(zé)任倒置僅限于因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，就意味著因非醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟和因醫(yī)療服務(wù)合同違約的訴訟均適用“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任原則。

    其二，舉證責(zé)任倒置僅適用于因果關(guān)系和過錯是否存在的范圍，醫(yī)療機(jī)構(gòu)按照該規(guī)定的責(zé)任分配，是負(fù)責(zé)舉證說明自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯，解決醫(yī)患之間爭議的醫(yī)療行為是否恰當(dāng)，是否是這種醫(yī)療行為給患者造成了損害的事實(shí)問題，對于因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中的其他問題，仍應(yīng)適用“誰主張，誰舉證”的原則。

    其三，《規(guī)定》對審判實(shí)踐中出現(xiàn)的濫用舉證責(zé)任倒置的現(xiàn)象從法律上予以限制在一定范圍的，對醫(yī)患雙方都是有利的。從患者方舉證責(zé)任分配的內(nèi)容來說，需要通過舉證證明自己是適格的原告，所受侵害的權(quán)利是法律予以保護(hù)的，包括當(dāng)事人自己的身份、與醫(yī)療機(jī)構(gòu)醫(yī)療關(guān)系的存在、損害結(jié)果的存在和程度等內(nèi)容；從醫(yī)療機(jī)構(gòu)來說，舉證的目的是證明自己的行為與原告方的損害結(jié)果沒有因果關(guān)系以及不存在過錯等，包括醫(yī)療機(jī)構(gòu)的資格、醫(yī)療關(guān)系是否存在、損害結(jié)果是否存在、醫(yī)療行為與后果的關(guān)系、醫(yī)療行為有無過錯、患者是否存在過錯等內(nèi)容。

    對于醫(yī)患雙方舉證責(zé)任的分配問題，從法律思維和法律解釋的角度來看，雖然此類案件的舉證責(zé)任分配是通過民事法律條文具體規(guī)范的，但在審判實(shí)踐中不能僵化地理解舉證責(zé)任倒置和舉證責(zé)任分配問題，并以此為據(jù)來強(qiáng)制分配舉證責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法確立的民事責(zé)任性質(zhì)和歸責(zé)原則及《民法通則》確立的民法基本原則，如公平原則、誠實(shí)信用原則來賦予法官行使自由裁量權(quán)，法官應(yīng)根據(jù)案件審理的需要在具體案件中依民法確立的歸責(zé)原則和基本原則來合理分配醫(yī)患雙方的舉證責(zé)任，根據(jù)歸責(zé)原則和民法基本原則依法調(diào)整舉證責(zé)任在醫(yī)患雙方當(dāng)事人之間的合理轉(zhuǎn)移。舉證責(zé)任的分配問題既是民事程序法的內(nèi)容，又是民事實(shí)體法的內(nèi)容，審判實(shí)踐中，法官要時時扣問法律的終極目的，要從立法的宗旨和法律所體現(xiàn)的法律的精神來正確理解和適用法律，法官對法律的理解和解釋要充分體現(xiàn)公平和正義。對舉證責(zé)任倒置和舉證責(zé)任的合理分配不能機(jī)械地照搬法條法規(guī)，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事法律關(guān)系的性質(zhì)和民事責(zé)任的類型來靈活運(yùn)用，以充分體現(xiàn)司法對“公正與效率”的追求。