序論：寫作是一種深度的自我表達(dá)。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來(lái)了七篇法定繼承經(jīng)典案例及分析范文，愿它們成為您寫作過(guò)程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

一、故意殺人罪簡(jiǎn)單條文設(shè)置的原因及不足

故意殺人罪，是我國(guó)刑法典分則所有中罪名中最為特殊的一項(xiàng)罪名，因?yàn)橹挥兴?a href="http://www.zjbaitiane.com/haowen/41890.html" target="_blank">法定刑倒序設(shè)置的，其首選為死刑，從而向下排列。①原因是因?yàn)楣室鈿⑷俗锸欠欠▌儕Z他人生命自由的犯罪，它侵犯了社會(huì)所保護(hù)的至高無(wú)上的利益-人的生命。根據(jù)中華民族幾千年來(lái)所形成的刑法報(bào)應(yīng)思想，從墨家的“殺人者死，傷人者刑”至劉備約法三章“殺人者，死”再至《唐律》的“七殺”直至今天的故意殺人罪首選死刑，殺人償命成為一種約定成俗的習(xí)慣，善有善報(bào)，惡有惡報(bào)，刑罰的報(bào)應(yīng)復(fù)仇理論有著酣暢淋漓的體現(xiàn)。詹姆斯。斯蒂芬爵士曾說(shuō)過(guò)：“刑法之復(fù)仇的激情有如婚姻之與性的欲望。”美國(guó)大法官霍姆斯認(rèn)為，不僅法律事實(shí)上使?jié)M足復(fù)仇成為刑罰的目的之一，而且法律也應(yīng)該這么做。雖然我們-無(wú)論是私人還是造法者，并不鼓勵(lì)復(fù)仇，但法律應(yīng)當(dāng)順應(yīng)社會(huì)的實(shí)際情感和要求，而不論這種情感和要求是對(duì)是錯(cuò)。如果人們渴望復(fù)仇，假如法律不幫助他們滿足這種復(fù)仇的激情的話，他們就會(huì)在法律之外尋求滿足，那么法律就別無(wú)選擇，只能自己來(lái)麻醉人們對(duì)復(fù)仇的渴望，以避免私人報(bào)復(fù)這種更大的惡。所以，立法者在立法設(shè)置上便將故意殺人罪設(shè)置為簡(jiǎn)單罪狀，法定刑以死刑為首倒序設(shè)置為司法者提供判斷的依據(jù)。

對(duì)此種簡(jiǎn)單立法設(shè)置的支持者認(rèn)為，對(duì)立法設(shè)置如此簡(jiǎn)單的原因有二，一是法律應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)單明了，簡(jiǎn)單條文是對(duì)“殺人者死”那句經(jīng)典臺(tái)詞的立法重復(fù)，不論是司法者還是普通的老百姓對(duì)此條文都能一目了然，特別是對(duì)后者，更能體現(xiàn)刑法的威懾、預(yù)防之功能。二是留有足夠空間讓司法者自由裁量。法有限而情無(wú)盡，法律不能窮盡萬(wàn)事萬(wàn)物，不能包羅萬(wàn)象，現(xiàn)實(shí)的社會(huì)中存在形形的故意殺人案件，類同殊異，差別甚巨，刑法不可能面面俱到，因此，留下足夠的空間讓案件的裁判者能夠根據(jù)個(gè)案的具體情況來(lái)作出自由裁量，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正。

但是，這樣大幅度的自由裁量空間給司法審判帶來(lái)了很大的難度，導(dǎo)致在具體操作中的混亂。如同《唐律疏義》中所言，“今之憲典，前圣規(guī)模，章程靡失，鴻纖備舉，而刑憲之司，執(zhí)行殊異，大理當(dāng)其死坐，刑部處以流刑；一州斷以徒年，一縣將為杖罰。。。”審判法官必須要根據(jù)個(gè)案的基本情況，考慮被告人的行為惡劣程度、是否主犯、從犯、少年犯、累犯、慣犯、立功自首等一系列的法定情節(jié)，還要認(rèn)真考慮案件的社會(huì)影響、民意民憤等酌定情節(jié)。而這些因素的考慮都必須根據(jù)承辦法官的個(gè)人法律素養(yǎng)來(lái)決定，而法官的個(gè)人好惡、職業(yè)道德、生活閱歷、法律素質(zhì)都會(huì)影響個(gè)案的審判。“法律的精神可能會(huì)取決于一個(gè)法官的邏輯推理是否良好，對(duì)法律的領(lǐng)會(huì)如何；取決于他的感情的沖動(dòng)；取決于被告人的軟弱程度；取決于法官與被害人之間的關(guān)系；取決于一切足以使實(shí)物本來(lái)面目在人民波動(dòng)的心中改變的、細(xì)微的因素。” ②在現(xiàn)今我國(guó)法官隊(duì)伍素質(zhì)參差不齊的情況下，將故意殺人罪的認(rèn)定權(quán)利全部下放并不是明智之舉。因此，對(duì)于如何保持立法之科學(xué)化與司法之公平正義相平衡，是我們不得不面對(duì)的問(wèn)題。

二、通考古今中外的故意殺人罪的條文設(shè)置

我國(guó)古代的刑律規(guī)定的故意殺人罪，有“七殺”之稱。最早出現(xiàn)于《秦簡(jiǎn)》中的殺人罪，有賊殺、斗殺、故殺和擅殺4種，漢律中有賊殺、謀殺、斗殺、戲殺和過(guò)失殺5種，從《晉律》來(lái)看，有故殺、謀殺、斗殺、誤殺與過(guò)失殺6種，七殺始見(jiàn)于《唐律》，宋、明、清律均沿襲之，并影響當(dāng)時(shí)的朝鮮、日本和越南的刑法，他們均在體制和內(nèi)容模仿唐律。③七殺內(nèi)容如下：

謀殺，指二人以上合謀殺人，在特定情況下，一人亦可謀殺。《唐律疏義。賊盜》：“謀殺人者，謀二人以上，若事已彰露，欲殺不虛，雖獨(dú)一人，亦同二人謀法。”唐律按謀殺進(jìn)行的階段不同，分別規(guī)定謀議的徒三年，已殺傷的絞，已殺死的斬。

故殺，指故意殺人。《唐律疏義。斗訴》：“非因斗爭(zhēng)，無(wú)事（指斗爭(zhēng)事）而殺，是名故殺。”故殺的斬，故殺未死的，依故意傷人論罪。明清斗毆及故殺人條節(jié)注：“臨時(shí)有意欲殺，非人所知，曰故。”故殺比謀殺的輕，比斗殺的重。

劫殺，指因劫奪囚犯而殺人，不分首從，一律處斬。

斗殺，指相互斗爭(zhēng)中殺人。毆打人致死，也稱毆?dú)ⅰ！短坡墒枇x。斗訴》：“斗毆者，原無(wú)殺心，因相斗毆而殺人者。”斗殺的絞；毆傷的依照傷情處罰，又依照身份不同而有加減。雖因斗，而用兵器致人于死的，擬制其有殺人故意，罪刑與故殺同。斗毆后已分散，去而又來(lái)殺傷的，依故殺處斷。

誤殺，指有殺人故意，但殺錯(cuò)了人。《唐律疏義。斗訴》：“諸斗毆而誤殺旁人者，以斗殺傷論，致死者減一等，流三千里。”

戲殺，指本無(wú)殺意，而以殺人的行為作游戲，因而致人死亡。戲殺對(duì)殺人的結(jié)果有預(yù)見(jiàn)，只因兩相和好而減輕刑罰。戲殺人的，減斗殺人二等，即徒三年。因斗毆、僵仆（躺倒在地，或仰或伏）而致旁人于死的，以戲殺論。

過(guò)失殺，同我國(guó)刑法典的過(guò)失致人死亡罪。

從上可以看出，我國(guó)古代刑律對(duì)殺人罪的條文設(shè)置，有6條規(guī)定了故意殺人的類型，根據(jù)殺人的不同對(duì)象、主觀故意等內(nèi)容的不同而在罪狀、罪名和法定刑進(jìn)行合理區(qū)分。

同時(shí)其他國(guó)家和地區(qū)的刑法典亦對(duì)故意殺人的不同罪狀、法定刑根據(jù)主觀故意、行為情節(jié)、殺害對(duì)象等不同來(lái)區(qū)別對(duì)待。

就越南刑法典來(lái)說(shuō)，由于其古代刑律受唐律影響較大，其現(xiàn)行刑法典亦繼承不少其古代刑律的合理之處。其在分則第二章危害他人生命、健康、人格、名譽(yù)罪中，從第101條到108條規(guī)定了不同的殺人罪狀和量刑。如第101條規(guī)定殺人行為惡劣、情節(jié)嚴(yán)重的類型及量刑，義憤殺人的罪狀及量刑，第102條規(guī)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)殺人的罪狀及法定刑，第103條規(guī)定執(zhí)行公務(wù)殺人罪狀和法定刑，第104條規(guī)定過(guò)失導(dǎo)致他人死亡罪及量刑，第105條規(guī)定逼死他人罪及量刑，第106條規(guī)定了鼓動(dòng)或協(xié)助他人自殺罪及量刑，第107條規(guī)定了危險(xiǎn)情況下的故意不救罪及量刑，第108條規(guī)定了威脅殺人罪狀及法定刑。

澳門刑法典分則第一編第一章侵犯生命罪中，用了6條規(guī)定區(qū)分了不同的殺人類型。其第128條規(guī)定，殺人者，處十年至二十年徒刑，第129條規(guī)定了加重殺人罪的8種不同的惡劣情節(jié)或可譴責(zé)的情節(jié)，第130條規(guī)定了激情殺人、大義滅親及減輕殺人罪及量刑，第131條規(guī)定了殺嬰的罪狀和量刑，第132條規(guī)定了應(yīng)被害人請(qǐng)求而殺人之處罰，第133條規(guī)定慫恿、幫助或宣傳自殺的罪刑。同時(shí)，還有一條比較有趣的規(guī)定，即136條墮胎之規(guī)定，對(duì)未經(jīng)同意使孕婦脫胎的始作俑者定罪量刑，如果造成孕者身體傷害甚至死亡的加重處罰。

臺(tái)灣刑法典在分則第二十二章專門設(shè)立了殺人罪一章，其中有5條規(guī)定了故意殺人罪，其在第271-275條分別規(guī)定了普通殺人、殺直系血親尊親屬、義憤殺人、生母溺嬰以及教唆或者幫助他人自殺、受托殺人或者得其承諾殺人等不同的罪狀及量刑幅度，同時(shí)還規(guī)定了未遂犯的處罰原則和預(yù)備犯的處罰規(guī)定。

其他國(guó)家刑法典也分別根據(jù)故意殺人行為的不同類型作出不同認(rèn)定。日本刑法典第2編第26章設(shè)專章規(guī)定了殺人罪，共有5條規(guī)定區(qū)別了不同情況下殺人犯罪的處罰原則。法國(guó)刑法典也規(guī)定了故殺、謀殺、殺害尊長(zhǎng)或者嬰兒和毒殺等不同類型。④美國(guó)模范刑法第2編第201章也將殺人罪分為謀殺、故意殺人及過(guò)失殺人，分別規(guī)定了罪狀及法定刑，而且在量刑的適用上采用的像元素周期表一樣的科學(xué)分布，按照不同行為對(duì)應(yīng)不同刑期累計(jì)相加。

從上面來(lái)我們可以看出，無(wú)論古今，無(wú)論中外，對(duì)故意殺人罪的罪狀和法定刑的設(shè)置很為相似，都根據(jù)不同的殺人類型規(guī)定了不同的處罰原則，力圖求全，內(nèi)容詳細(xì)，具有很強(qiáng)的合理性和科學(xué)性。與他們相比，我國(guó)對(duì)故意殺人罪的條文設(shè)置則呈現(xiàn)單薄蒼白之態(tài)，心有余而力不足。在立法技術(shù)逐步科學(xué)化的今天，我們應(yīng)該中學(xué)為體，西學(xué)為用，學(xué)習(xí)借鑒科學(xué)的條文設(shè)置，將法律本土資源化，符合繽紛復(fù)雜的司法實(shí)踐。

三、重新設(shè)置：本土的繼承和法律的移植

意大利刑法之父貝卡利亞在其《論犯罪與刑罰》一書的結(jié)論中說(shuō)道，“為了不使刑罰成為某人或某些人對(duì)其他公民施加的暴行，從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，刑罰應(yīng)該是公開的、及時(shí)的、必需的，在既定條件下盡量輕微的、同犯罪相對(duì)稱的并由法律規(guī)定的。”這段公理包含了刑法的二大基本原則：罪行法定原則和罪行相適應(yīng)原則。對(duì)故意殺人罪的法律適用，既要做到罪行法定，又要做到罪行相適應(yīng)，因此我們必須務(wù)求實(shí)效，求全精細(xì)，根據(jù)不同的殺人故意、殺害對(duì)象、行為情節(jié)等作出不同的法律規(guī)定，對(duì)我國(guó)刑法典重新進(jìn)行科學(xué)化、合理化的配置，使得曾出現(xiàn)的“科學(xué)家萬(wàn)人簽名求刀下留人案”“董偉槍下留人未果案”等諸多有爭(zhēng)議且影響甚大的案例不再出現(xiàn)。

對(duì)現(xiàn)今刑法典的條文設(shè)置進(jìn)行改變，有三種選擇：修改刑法、人大解釋和司法解釋。對(duì)此，人大修改立法為上上之策，因?yàn)橄窆室鈿⑷诉@種生殺予奪的犯罪最好由法律固定下來(lái)，同時(shí)，其條文設(shè)置之不足本為立法之局限。但是，修改刑法現(xiàn)今條件下暫無(wú)可能，因?yàn)樾薷男谭ó吘範(fàn)恳话l(fā)而動(dòng)全局。因此，最好的現(xiàn)實(shí)選擇是由最高人民檢察院和最高人民法院聯(lián)合作出司法解釋，參照古今中外刑法典的合理設(shè)置，對(duì)故意殺人罪的罪狀和法定刑重新編排設(shè)置，對(duì)故意殺人行為所侵犯的不同類型的法益規(guī)定具體的故意殺人罪名，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的殺人行為如謀殺、故殺、殺害直系血親尊、卑親屬等動(dòng)機(jī)、手段卑劣或者造成多人死亡、民憤極大等殺人行為分列罪狀和處罰原則，對(duì)情節(jié)較輕的如義憤殺人、激情殺人、生母溺嬰、受托殺人及安樂(lè)死、幫助自殺、致人自殺、相約自殺等行為亦單列處罰。建議排列設(shè)置如下：

1、（故意殺人罪）

故意殺人者，處死刑、無(wú)期徒刑或者十年以上有期徒刑。

2、（加重殺人）

有下列情節(jié)的，加重處罰：

a、行為人系被害人三代直系血親，或者被害人收養(yǎng)之人；

b、行為人動(dòng)機(jī)卑鄙，行為惡劣，如以殺人為樂(lè)，或者折磨被害人以增加其痛苦的；

c、殺害多人的或者多次殺害一人的；

d、使用毒物、爆炸物等殺人的；

e、集團(tuán)或者團(tuán)伙殺人的；

f、買兇殺人的；

g、殺害孕婦的；

h、造成其他嚴(yán)重后果的；

3、（激情殺人）

因情緒之激動(dòng)、絕望、恐懼以及道德價(jià)值上之動(dòng)機(jī)所支配的大義滅親行為，處三年以上十年以下有期徒刑。

4、（生母溺嬰）

生母于產(chǎn)后受精神之刺激而殺嬰的，處最高七年有期徒刑。

5、（受托殺人）

應(yīng)被害人之明確、堅(jiān)決之書面請(qǐng)求而殺害被害人的，處最高五年有期徒刑。

6、（教唆自殺）

教唆他人自殺，如他人系為已遂，處最高十年有期徒刑，如為未遂，處三年以上七年以下有期徒刑。如教唆未滿十八周歲之未成年人自殺的，無(wú)論既遂、未遂，處最高刑為無(wú)期徒刑。

7、（相約自殺）

對(duì)相約自殺者，如無(wú)教唆或者欺騙行為，處最高為三年有期徒刑。

8、（幫助自殺）

勿論精神或者物質(zhì)上支持他人自殺者，處最高刑為三年有期徒刑。

附注：

①王世洲，論中國(guó)死刑的保留與限制及其對(duì)故意殺人罪的適用（J）政法論壇，2001.（6）。65.

②貝卡利亞，論《犯罪與刑法》，黃風(fēng)譯，第115頁(yè)，中國(guó)大百科全書出版社，1993年6月第1版。

篇(2)

對(duì)我們大學(xué)生而言，實(shí)習(xí)有利于驗(yàn)證自己的職業(yè)抉擇，了解目標(biāo)工作內(nèi)容，學(xué)習(xí)工作及企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，找到自身職業(yè)的差距。可以從中學(xué)到很多東西。今天小編給大家整理了律師助理實(shí)習(xí)工作日記總結(jié)，希望對(duì)大家有所幫助。

律師助理實(shí)習(xí)工作日記總結(jié)范文一x月x日

一大早我就坐公車來(lái)到了律師事務(wù)所，希望給事務(wù)所的其他同事、領(lǐng)導(dǎo)留下好印象。推門進(jìn)到走廊，卻已經(jīng)看到幾個(gè)人在辦公室見(jiàn)奔走忙碌，我不禁感嘆律所工作的繁忙。在一個(gè)工作人員的接待下，我找到了負(fù)責(zé)為我介紹工作的尚律師。他是這家律所的合伙人之一，同時(shí)也是律所的負(fù)責(zé)人。

他熱情的接待了我，并和我聊起了我的專業(yè)學(xué)習(xí)情況。尚律師由于工作較為繁忙，他特別指定了一個(gè)有豐富知道實(shí)習(xí)生經(jīng)驗(yàn)的律師助理來(lái)幫助我盡快適應(yīng)工作環(huán)境。

這位律師助理姓劉，是個(gè)很熱情風(fēng)趣的姐姐，她和我談起她當(dāng)年到律所實(shí)習(xí)的經(jīng)歷，鼓勵(lì)我要自信應(yīng)對(duì)實(shí)習(xí)中面臨的各種問(wèn)題，遇到疑難一定要積極請(qǐng)教，才能更快進(jìn)步。也許是同齡人的關(guān)系，和她聊天非常輕松愉快，我也從她的介紹中對(duì)律所的工作內(nèi)容、流程有了基本了解。

律師助理實(shí)習(xí)工作日記總結(jié)范文二我十分幸運(yùn)地發(fā)現(xiàn)律所里不只有我一個(gè)大三生在實(shí)習(xí)。今天來(lái)了一位廣西大學(xué)法學(xué)院的大三生，他也和我一樣希望到律所接受鍛煉和挑戰(zhàn)。劉師姐帶我們到專門存放結(jié)案卷宗的辦公室，讓我們通過(guò)閱讀并整理卷宗來(lái)盡快找到法律文書的感覺(jué)。

我出于對(duì)民法的興趣選擇了民事案件的卷宗。結(jié)果發(fā)現(xiàn)最多的是債務(wù)糾紛，其次是一些侵權(quán)索賠糾紛，其中有不少當(dāng)事人竟然是未成年人。劉師姐告訴我，這類案子總是很棘手，一般雖能以雙方和解告終，但過(guò)程總是反反復(fù)復(fù)。有些時(shí)候，往往“犯事”的未成年人往往來(lái)自疏于管教的家庭，游離于學(xué)校之外，甚至與家庭基本沒(méi)有斷絕關(guān)系，導(dǎo)致受害人家庭索賠艱難。我覺(jué)得，如今青少年違法犯罪率連年上升，一個(gè)孩子的錯(cuò)誤，賠上兩個(gè)甚至幾個(gè)家庭的痛苦，不能不說(shuō)是家庭教育責(zé)任和社會(huì)幫扶責(zé)任的缺失造成。

律師助理實(shí)習(xí)工作日記總結(jié)范文三今天是周五，明天是周末了，所以早上尚律師抽空把我們實(shí)習(xí)生叫到跟前，和藹地詢問(wèn)我們實(shí)習(xí)一周來(lái)的感受和遇到的難題。他還讓我們討論了一個(gè)律所最近接受的一個(gè)離婚訴訟案件，考驗(yàn)我們的邏輯思維和法律知識(shí)儲(chǔ)備。我非常緊張，說(shuō)來(lái)一些自己的觀點(diǎn)。在聽取了尚律師的意見(jiàn)后，我感到了我的應(yīng)試思維與他的靈活經(jīng)驗(yàn)和閱歷之間的巨大差距，暗下決心今后要注重實(shí)際案例的分析。

律師助理實(shí)習(xí)工作日記總結(jié)范文四經(jīng)過(guò)兩天的休息和自我總結(jié)，星期一，我在走進(jìn)律所門口的時(shí)候，想比于上一個(gè)星期的好奇和忐忑，多了一份了然和自信。

所里的李律師正要帶上劉師姐去參加他的案子的庭審，我聽說(shuō)了也請(qǐng)求一同去旁聽。在學(xué)校學(xué)習(xí)訴訟法的時(shí)候雖然都已經(jīng)學(xué)習(xí)過(guò)整個(gè)庭審的過(guò)程，但是書本上的東西總是抽象、難理解、難想象的。而跟隨律師去聽庭審讓我更清楚了解律師在庭審中、整個(gè)案件的流程中處于一個(gè)什么的角色、地位，處理什么樣的事務(wù)，解決什么樣的問(wèn)題。這次經(jīng)歷讓我認(rèn)識(shí)到律師在訴訟過(guò)程中起的一個(gè)什么樣的作用。作為學(xué)習(xí)法律的人來(lái)說(shuō)，了解自己的專業(yè)，了解自己的職業(yè)，是十分重要的。而這次的實(shí)習(xí)讓我從新認(rèn)識(shí)一類人——律師。在社會(huì)中、生活中、學(xué)校中、家庭中對(duì)律師這個(gè)職業(yè)有著不理性、不全面的了解，甚至而已說(shuō)是偏見(jiàn)的理解。這樣錯(cuò)誤的了解不僅僅是我自己，同時(shí)社會(huì)、生活中的許許多多的人也同樣存在這樣的偏見(jiàn)。如果這次不去中晟律師事務(wù)所實(shí)習(xí)的話，估計(jì)這個(gè)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)很可能一直伴隨著我。

律師助理實(shí)習(xí)工作日記總結(jié)范文五昨天的經(jīng)歷讓我意識(shí)到雖然來(lái)到律所實(shí)習(xí)了一周，我對(duì)律師始終不是很了解。過(guò)去總覺(jué)得律師只要在庭上動(dòng)動(dòng)嘴皮子就可以了，如今看來(lái)庭審才知道，律師在庭審中的自如應(yīng)對(duì)靠的是之前辛苦準(zhǔn)備大量辯護(hù)材料，到各處搜集取證，反復(fù)揣摩推敲辯護(hù)意見(jiàn)，并與委托人反復(fù)溝通才能做到。我把我的所思所想告訴劉師姐，她帶我到幾個(gè)主要律師的辦公室參觀。我發(fā)現(xiàn)他們真的非常忙碌，電話基本沒(méi)怎么間斷，一直在跟不同的人打交道，周旋在幾個(gè)利益方之間，為委托人爭(zhēng)取有利的材料。若是沒(méi)有電話的，坐一會(huì)就離開辦公室到外邊取證或是忙交涉去了。律師行業(yè)果然是個(gè)高壓力、高勞力、高風(fēng)險(xiǎn)，雖然委托費(fèi)不算少，但大部分都?xì)w律所所有，總的來(lái)說(shuō)是一個(gè)很辛苦的職業(yè)。

律師助理實(shí)習(xí)工作日記總結(jié)范文六今天繼續(xù)翻閱卷宗。當(dāng)然不可能再只看不動(dòng)手了，實(shí)踐出真知嘛。劉師姐說(shuō)準(zhǔn)備教我寫法律文書。于是我開始有了實(shí)質(zhì)性的工作——大量的案卷的整理和裝訂。雖然看起來(lái)并沒(méi)有多大的法律技術(shù)含量的歸檔工作，但我還是決定懷著十二分認(rèn)真把工作做好。尚律師曾經(jīng)說(shuō)過(guò)，法律文書初學(xué)者通過(guò)閱讀整理過(guò)往的案卷，把那些當(dāng)做范本進(jìn)行模仿，能夠較快掌握寫作技巧，克服生搬硬套的毛病。另外，大量枯燥的整理裝訂過(guò)程中，還很好的培養(yǎng)了我的耐性和細(xì)心。

律師助理實(shí)習(xí)工作日記總結(jié)范文七這幾天來(lái)，主要是跟隨尚律師去法律援助中心、工商局、勞動(dòng)仲裁委等部門調(diào)查取證。在市里幾個(gè)區(qū)來(lái)回奔波，我覺(jué)得有點(diǎn)疲勞。有些時(shí)候有些想偷懶，但想到這些對(duì)尚律師來(lái)說(shuō)是家常便飯，作為年輕人的我卻因體力而怯場(chǎng)，實(shí)在慚愧，于是我決定堅(jiān)持下去。跑一些公共機(jī)構(gòu)取證總要走一堆程序，辦不少手續(xù)，有些時(shí)候還得被擺臉色，相比于找個(gè)人取證，麻煩甚多。我總算明白為什么很多糾紛寧可調(diào)節(jié)幾回，也不愿走訴訟這條路的原因——耗時(shí)、耗力、耗材，結(jié)果還不定讓雙方滿意。

律師助理實(shí)習(xí)工作日記總結(jié)范文八今天尚律師比較有空，跟我們實(shí)習(xí)生談了很多。他用了一個(gè)很經(jīng)典的“受賄案”，作為案例給我們說(shuō)明律師的職責(zé)和作用。作為被告人的人，一定要盡量的在法律范圍內(nèi)，為自己的方謀利。首先，對(duì)于刑事案件，我們一定要根據(jù)法條，以三段論的方法來(lái)明確罪名的定義。“受賄罪”的主體是什么，被告的主體是否適格。該罪的客體是否滿足條件、主觀上是故意還是過(guò)失、客觀上是否有其他條件的介入。然后，我們要看看檢方的立場(chǎng)，檢方的證據(jù)，針對(duì)性的找出證據(jù)漏洞，提出辯駁。從而確定檢方提出的該罪是否成立?如果罪名成立，是重罪還是輕罪?被告是否有法定減輕情節(jié)?是否有從輕情節(jié)?檢方在調(diào)查取證的程序中是否合法?最后，還要從當(dāng)事人的表現(xiàn)中盡力的發(fā)掘其立功表現(xiàn)、自首情節(jié)、認(rèn)罪態(tài)度等等，多角度的在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)最大程度的保障當(dāng)事人權(quán)益。

律師助理實(shí)習(xí)工作日記總結(jié)范文九上周律所接了一個(gè)案子，這周案子快審結(jié)了，尚律師讓我和另一位實(shí)習(xí)的同學(xué)一起討論并發(fā)表意見(jiàn)。一位老大爺和自己的養(yǎng)女簽訂了此協(xié)議，由養(yǎng)女負(fù)責(zé)自己生老病死的各種事情，而在其死后由養(yǎng)女繼承自己的遺產(chǎn)，而老大爺?shù)挠H身女卻以遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議不能和本身具有贍養(yǎng)權(quán)的人簽訂為由提起訴訟。

按照我國(guó)繼承法的理論學(xué)說(shuō)，遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議關(guān)系成立的相關(guān)主體應(yīng)是本身沒(méi)有撫養(yǎng)權(quán)和贍養(yǎng)權(quán)的雙方，要是雙方本身具有撫養(yǎng)贍養(yǎng)關(guān)系就不必簽訂此協(xié)議。因?yàn)樽优旧砭蛯?duì)父母賦有贍養(yǎng)的義務(wù)，這種義務(wù)是法律所規(guī)定的，且這種義務(wù)的履行并沒(méi)有相對(duì)應(yīng)的“對(duì)價(jià)”予以對(duì)等。而在此案中，雙方簽署“遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議”既是屬于私法的范疇，且法律上并沒(méi)有禁止此種協(xié)議，到底是認(rèn)可這種協(xié)議還是按照理論學(xué)說(shuō)不予認(rèn)可即成為本案的焦點(diǎn)。我們傾向于認(rèn)可此種協(xié)議，考慮的原因是：老大爺與本身享有贍養(yǎng)自己的養(yǎng)女簽訂此協(xié)議，一是并沒(méi)有被法律所禁止，二是此種協(xié)議對(duì)于保障老大爺?shù)耐砟晟钣幸鏌o(wú)弊，三是此協(xié)議的內(nèi)容與形式都沒(méi)違反法律的規(guī)定。假設(shè)老大爺?shù)耐砟晟顩](méi)有一個(gè)人愿意贍養(yǎng)，而老大爺又想享受細(xì)致周到的關(guān)懷，以此種協(xié)議去約束子女無(wú)疑是眾多選擇中最佳的。子女在沒(méi)有盡到贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)老太太可單方面解除協(xié)議，此種對(duì)于子女的約定約束是比法律的強(qiáng)制規(guī)定要好的多。當(dāng)然我并不很是贊同將此種協(xié)議在社會(huì)推廣，因?yàn)槲覀兊纳钪羞€有些老人自己本身并沒(méi)有所謂的“財(cái)產(chǎn)”，或是自己的財(cái)產(chǎn)與子女的并沒(méi)有明確的分割，二是讓老人以財(cái)產(chǎn)的繼承要求子女贍養(yǎng)自己于情理上老人做不來(lái)。本案律師在向法官舉證說(shuō)明時(shí)就是以上述的理由闡述，并詳細(xì)說(shuō)明了此種協(xié)議的在法治的精神下并沒(méi)有被法律所禁止，私法自治的原則應(yīng)是此案的最好見(jiàn)證。最后法官的判決是我們所期望看到的，更是我們所應(yīng)看到的。私法的原則體現(xiàn)并不是僅僅停留在書面上更應(yīng)以看得見(jiàn)的方式展現(xiàn)于現(xiàn)實(shí)社會(huì)。

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篇(3)

主題詞：英國(guó)行政法越權(quán)無(wú)效原則合理性原則程序公正原則

一、“法的統(tǒng)治”與自然正義原則

所謂“法的統(tǒng)治”（RuleofLaw），又稱“法治原則”，根據(jù)英國(guó)著名學(xué)者戴西（A.V.Dicey）的解釋，其涵義即“英國(guó)人依法，而且只依法進(jìn)行統(tǒng)治”。戴西在其具有劃時(shí)代意義的《憲法研究導(dǎo)論》或《英憲精義》（IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution）（1885年第一版）一書中，明確地闡明“法的統(tǒng)治”有三種含義：第一，它意味著作為專制權(quán)力對(duì)立面的正式的法的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位或優(yōu)越，它排斥政府方面的專斷、特權(quán)和廣泛的裁量權(quán)……在我們看來(lái)，一個(gè)人可以因違法而受到懲處，但是，他不能由于任何其他因素而受到處罰（Itmeans，inthefirstplace，theabsolutesupremacyorPredominanceofregularlawasopposestotheinfluenceofarbitrarypower，andexcludestheexistenceofarbitrariness，ofprerogative，orevenofwidediscretionaryauthorityonthePartofthegovernment…amanmaywithusbepunishedforabreachoflaw，buthecanbepunishedfornothingelse）；第二，它意味著法律面前人人平等，或社會(huì)所有的階層都要平等地服從由普通法院所運(yùn)用的國(guó)內(nèi)普通法律（Equalitybeforethelaw，ortheequalsubjectionofallclassestotheordinarylawofthelandadministrativebytheordinarylawcourts）；第三，作為英國(guó)憲法的法律-在別國(guó)作為當(dāng)然構(gòu)成成文憲法典組成部分的規(guī)則-并不是由普通法院所確認(rèn)和實(shí)施的個(gè)人權(quán)利的來(lái)源，而是其結(jié)果……因而，憲法是這個(gè)國(guó)家普通法律發(fā)展的結(jié)果（Thatwithusthelawoftheconstitution，theruleswhichinforeigncountriesnaturallyformpartofaconstitutionalcode，arenotthesourcebuttheconsequenceoftherightsofindividuals，asdefinedandenforcedbythecourts；…thustheconstitutionistheresultoftheordinarylawoftheland）。[①]

從上述三個(gè)含義來(lái)看，戴雪強(qiáng)調(diào)的法治即“無(wú)論任何權(quán)力，都要經(jīng)常受到法的制約，并以此保障人民的權(quán)利和自由”。“法的統(tǒng)治”是近代市民革命時(shí)期打倒絕對(duì)封建帝王統(tǒng)治的理論。這種理論與19世紀(jì)的自由主義政治理論相結(jié)合，作為英國(guó)憲法的基本原理之一得到確立，與“議會(huì)”原則在近代英國(guó)憲法中同時(shí)占據(jù)了穩(wěn)固的地位。[②]所謂“議會(huì)”的原則，即議會(huì)制定法處于英國(guó)法的頂點(diǎn)，不存在優(yōu)越于它的法律，而且也不可能有審查它的機(jī)關(guān)。它是17世紀(jì)英國(guó)資產(chǎn)階級(jí)憲法斗爭(zhēng)勝利的結(jié)果，亦被戴雪稱為英國(guó)憲法的重要原則。同時(shí)，《權(quán)利法案》規(guī)定，國(guó)王未經(jīng)議會(huì)同意而征稅、招募軍隊(duì)、廢止法律都屬非法行為，“這就肯定了議會(huì)的權(quán)力地位高于王權(quán)，王權(quán)的行使要受到議會(huì)的制約，從而確立了‘議會(huì)權(quán)力至上’的資本主義制度原則。”[③]

在英國(guó)，法治原則與議會(huì)原則同樣重要，共同構(gòu)成了行政法的基礎(chǔ)，并由此產(chǎn)生了行政法的“一個(gè)中心原則”，這就是“越權(quán)無(wú)效”原則。[④]“公共當(dāng)局不應(yīng)越權(quán)，這一簡(jiǎn)單的命題可以恰當(dāng)?shù)胤Q之為行政法的核心原則。”[⑤]這個(gè)核心原則正是英國(guó)法治原則和議會(huì)原則的直接后果。因?yàn)椋鶕?jù)法治原則，政府行使權(quán)力的所有行為，即所有影響他人法律權(quán)利、義務(wù)和自由的行為都必須說(shuō)明它的嚴(yán)格的法律依據(jù)，受到影響的人都可以訴諸法院。根據(jù)議會(huì)原則，議會(huì)制定的法律為最高法律，法院必須無(wú)條件地適用議會(huì)所通過(guò)的一切法律，不能審查議會(huì)所通過(guò)的法律是否合法。因此，行政機(jī)關(guān)的行為如果在法律規(guī)定的權(quán)限范圍以內(nèi)時(shí)，法院就無(wú)權(quán)過(guò)問(wèn)。也就是說(shuō)，英國(guó)法院對(duì)于行政訴訟的管轄權(quán)，只在行政機(jī)關(guān)行為超越其法律權(quán)限時(shí)才發(fā)生。法院通過(guò)判例由此發(fā)展了著名的“越權(quán)無(wú)效”原則。這一原則是英國(guó)普通法院進(jìn)行司法審查的基礎(chǔ)。

戴雪的法治觀（RuleofLaw）不僅為英國(guó)現(xiàn)代法治理論奠定了基礎(chǔ)，也是我們理解英國(guó)行政法治的邏輯起點(diǎn)。根據(jù)前述戴雪法治觀中所強(qiáng)調(diào)的“法律面前人人平等”這一基本信條，任何國(guó)家官員都必須像公民個(gè)人一樣服從同一普通法律并受同一普通法院系統(tǒng)管轄。從這一意義出發(fā)，戴雪極力反對(duì)在英國(guó)實(shí)行法國(guó)式的行政法和行政法院。他認(rèn)為英國(guó)的法治迥異于法國(guó)模式的“行政法”或稱“官法”（AdroitAdministratif），行政法只不過(guò)是保護(hù)官吏特權(quán)的法國(guó)制度，“與英國(guó)傳統(tǒng)、法治國(guó)情即法律平等主義或普通法統(tǒng)治不相容”。[⑥]這種傳統(tǒng)的法治觀使得英國(guó)人長(zhǎng)期認(rèn)為“行政法”只是歐洲大陸的“行話”。同時(shí)，由于普通法在英國(guó)人心目中的崇高威望，更使得法國(guó)模式的“行政法”無(wú)法容身于英國(guó)的傳統(tǒng)法治之中。因此，行政法在英國(guó)長(zhǎng)期沒(méi)有得到應(yīng)有的重視，在傳統(tǒng)法學(xué)中行政法并不是一個(gè)單獨(dú)的部門法，也沒(méi)有明確的行政法概念。

從某種意義上講，戴雪所贊揚(yáng)的法治比法國(guó)模式的“官法”更能有效地控制行政權(quán)的專橫和濫用。然而，“這種排斥行政法的法治觀念也包含著戴雪等人對(duì)十九世紀(jì)法國(guó)行政法的誤解”。[⑦]隨著社會(huì)的發(fā)展，19世紀(jì)末諸多的社會(huì)問(wèn)題需要行政法加以解決，保守的英國(guó)法治觀無(wú)法適應(yīng)新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，于是行政法概念逐步被承認(rèn)，并在制度上有了較大的發(fā)展。特別是到了20世紀(jì)，由于資本主義社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，英國(guó)人的法治觀念開始發(fā)生變化，不僅承認(rèn)了行政法，而且以新的法治觀念作為英國(guó)行政法的基礎(chǔ)。新的法治觀念一方面繼承了戴雪的法治觀，另一方面又有很大的發(fā)展。其中最突出之處是在控制行政自由裁量權(quán)方面，英國(guó)發(fā)展了合理性原則。在戴雪看來(lái)，法治與專制是天敵，而行政自由裁量權(quán)是權(quán)力專斷的集中體現(xiàn)，任何實(shí)質(zhì)性的自由裁量權(quán)都是對(duì)自由的威脅，應(yīng)當(dāng)加以拒絕。戴雪這種將“專斷”（arbitrary）與“行政裁量”（discretionary）相提并論而加以全面排斥的法治觀，受到了現(xiàn)代英國(guó)著名憲法學(xué)家詹寧斯（W.IvorJenning）的猛烈抨擊。詹寧斯認(rèn)為，在英國(guó)，“事實(shí)上，公共機(jī)構(gòu)的確擁有廣泛的自由裁量權(quán)”，但“專斷”并不等于“廣泛的自由裁量權(quán)”，適應(yīng)社會(huì)需求的廣泛的自由裁量權(quán)與同樣適應(yīng)社會(huì)需求的法治并不沖突。[⑧]另一位英國(guó)著名的行政法大師威廉。韋德（WilliamWade）也持同樣的觀點(diǎn)。他認(rèn)為，“過(guò)去，人民通常認(rèn)為，廣泛的自由裁量權(quán)與法不相容，這是傳統(tǒng)的憲法原則。但是這種武斷的觀點(diǎn)在今天是不能接受的，確實(shí)它也并不含有什么道理。法治所要求的并不是消除廣泛的自由裁量權(quán)，而是法律應(yīng)當(dāng)能夠控制它的行使。”[⑨]為了有效地控制自由裁量權(quán)，法院通過(guò)判例建立并發(fā)展了英國(guó)行政法上另一個(gè)重要的基本原則-合理性原則。

同時(shí)，由于不受限制的行政自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)被完全否決，英國(guó)普通法傳統(tǒng)中的自然正義原則在行政法中也獲得了新生，并在廣泛的行政法領(lǐng)域中得以適用，從而形成英國(guó)行政法上的又一核心原則-程序公正原則，并影響世界各國(guó)。所謂自然正義，乃是英國(guó)自古即已存在之概念，它起源于自然法的理念，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的歷史發(fā)展而成為英國(guó)普通法上的一項(xiàng)基本原則。“在某種程度上，英格蘭普通法長(zhǎng)期發(fā)展的過(guò)程，其實(shí)正是普通法院在自然法原則的導(dǎo)引下裁決案件、連續(xù)不斷地試圖追求自然正義的過(guò)程。”[⑩]在普通法的傳統(tǒng)中，自然正義是關(guān)于公正行使權(quán)力的“最低限度”（因而也是最“自然”的）的程序要求，其核心思想有二，一是公平聽證規(guī)則，即任何人或團(tuán)體在行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)必須聽取對(duì)方意見(jiàn)，每一個(gè)人都有為自己辯護(hù)和防衛(wèi)的權(quán)利；二是避免偏私規(guī)則，即任何人不能成為自己案件的法官，也就是說(shuō)某案件的裁決人不得對(duì)該案持有偏見(jiàn)和擁有利益。[11]自然正義原則最早只適用于司法或者準(zhǔn)司法功能，或者說(shuō)，在負(fù)有義務(wù)按照司法要求進(jìn)行活動(dòng)的情況下才可以適用該原則，而不能將此原則適用于純粹的行政功能。[12]所以，多諾莫爾（Donoughmore）委員會(huì)的報(bào)告指出：“雖然自然正義原則所包含的并非是明確且廣為接受的、并由英國(guó)法院實(shí)施的法律規(guī)則，但是，我們認(rèn)為有一點(diǎn)不容置疑，那就是，的確存在著某些讓所有作出司法或準(zhǔn)司法決定的裁決機(jī)構(gòu)和人員都必須遵守的司法行為規(guī)則。”[13]但是，在長(zhǎng)期的司法審判過(guò)程中，“通過(guò)闡發(fā)自然正義原則，法院設(shè)計(jì)了一套公平行政程序法典”[14]，從而使這些原則不僅適用于法院和行政裁判所的司法權(quán)，同樣也適用于行政權(quán)，要求行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)也要保持最低限度的程序公正。尤其是，“隨著政府權(quán)力持續(xù)不斷地急劇增長(zhǎng)，只有依靠持續(xù)公正，權(quán)力才可能變得讓人能容忍”[15].因此，早在20世紀(jì)以前，自然公正就成了英國(guó)行政法最具特色和最活躍的一部分。

當(dāng)然，英國(guó)自然公正原則在第二次世界大戰(zhàn)以后的很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)也曾遭到過(guò)嚴(yán)重冷落。在二戰(zhàn)前的英國(guó)，司法熱衷于通過(guò)限制行政權(quán)力的干預(yù)來(lái)保護(hù)個(gè)人自由，但在戰(zhàn)時(shí)及戰(zhàn)后的很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，這種司法能動(dòng)主義被認(rèn)為有悖于公共利益；加上在戰(zhàn)時(shí)的緊急狀態(tài)下行政機(jī)關(guān)被賦予了大量的行政自由裁量權(quán)，而這些自由裁量行為又被認(rèn)為是純行政行為而不受自然公正原則的支配。于是，行政自由裁量權(quán)再次成為了戴雪所謂的真正意義上的“特權(quán)”（privileges）。司法沉默了，“司法的自我節(jié)制（judicialself－restraint）顯示出對(duì)司法激進(jìn)主義（judicialactivism）的決定性勝利。”[16]所以這一段時(shí)期自然公正原則在英國(guó)行政法中沒(méi)有得到很好的運(yùn)用，幾乎被完全拋棄。但是，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”（Ridgev.Baldwin）一案中，認(rèn)為政府在作出解雇警察局長(zhǎng)的決定之前，并沒(méi)有聽取被解雇人的個(gè)人意見(jiàn)，因此這種解雇決定是非法的。[17]這標(biāo)志著英國(guó)司法政策的重大變遷，表明自然正義重新受到重視并得以大大擴(kuò)展。“一切影響個(gè)人權(quán)利或合法預(yù)期（legitimateexpectations）的決定”都要適用這一原則。[18]無(wú)疑，“里奇訴鮑德溫案”為自然正義在英國(guó)行政法上的適用注入了新的活力，“不久法院作出了一系列判決，使行政法恢復(fù)了元?dú)獠⒅匦陆⒘伺c過(guò)去的聯(lián)系。自然正義原則獲得了適當(dāng)?shù)倪m用，它給行政正當(dāng)程序規(guī)則提供了廣闊的基礎(chǔ)。”[19]

從上面的分析可見(jiàn)，在普通法傳統(tǒng)中的“法的統(tǒng)治”原理和“自然正義原則”的長(zhǎng)期發(fā)展及其影響和作用下，越權(quán)無(wú)效原則、合理性原則與程序公正原則已構(gòu)成英國(guó)行政法的三項(xiàng)基本原則。

二、越權(quán)無(wú)效原則

越權(quán)無(wú)效原則是英國(guó)行政法的核心原則。它作為英國(guó)法治原則和議會(huì)原則的直接后果，其最原始的根據(jù)是：既然議會(huì)法律至上，法院又必須執(zhí)行議會(huì)的法律，所以行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力不能超越法定范圍，否則，法院即可宣告其無(wú)效或撤銷它。經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的積累，法院通過(guò)解釋的藝術(shù)以判例形式擴(kuò)大并充實(shí)了越權(quán)原則的豐富內(nèi)涵。現(xiàn)在越權(quán)一詞幾乎涵蓋了全部行政違法形式，活躍的越權(quán)原則就像希臘神話中的普羅克拉斯提斯之床一樣解釋出各種違反議會(huì)意志的違法形式。但在英國(guó)，越權(quán)原則的具體內(nèi)容并沒(méi)有制定法的明確規(guī)定，因而在理論上存在著廣泛爭(zhēng)論。根據(jù)英國(guó)法院判例的發(fā)展，越權(quán)理由主要有三類：一是違反自然公正原則；二是程序上越權(quán)；三是實(shí)質(zhì)上越權(quán)。實(shí)質(zhì)上越權(quán)又包括四種情況：一是超越管轄權(quán)的范圍；二是不履行法定義務(wù)；三是權(quán)力濫用；四是記錄中所表現(xiàn)的法律錯(cuò)誤。[20]由于自然公正原則與作為約束權(quán)力濫用的合理性原則已發(fā)展成為一項(xiàng)單獨(dú)的行政法基本原則，因此，狹義的越權(quán)無(wú)效原則并不涵蓋上述所有方面，它所約束的范圍只包括程序上的越權(quán)、超越管轄權(quán)的范圍、不履行法定義務(wù)和記錄中所表現(xiàn)的法律錯(cuò)誤。即便如此，越權(quán)無(wú)效原則仍舊是一個(gè)涵蓋面廣泛的原則，只要不屬于自然公正原則與合理性原則約束的問(wèn)題幾乎都可以用越權(quán)無(wú)效原則來(lái)約束。

關(guān)于程序上的越權(quán)，是指違反明確的法定程序（Failuretofollowexpresslyprescribedprocedure），即行政機(jī)關(guān)違反成文法規(guī)定的必須遵守的程序。在英國(guó)人看來(lái)，程序不僅存在自身的正義價(jià)值，它還可以間接支持結(jié)果的妥當(dāng)性，甚至直接決定結(jié)果公正；同時(shí)，程序的法定不僅利于實(shí)現(xiàn)公正，也能促進(jìn)效率。所以，議會(huì)在授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力時(shí)，往往同時(shí)規(guī)定行使權(quán)力的程序。根據(jù)議會(huì)原則，這些法定程序當(dāng)然是行政機(jī)關(guān)必須首先遵循的程序規(guī)則，否則即構(gòu)成程序越權(quán)。常見(jiàn)的法定程序有委任程序、咨詢程序、說(shuō)明理由等。從司法審查的角度來(lái)看，法定的程序規(guī)則被分為任意性規(guī)則和強(qiáng)制性規(guī)則兩類。違反任意性程序規(guī)則的，不影響行政行為的效力；違反強(qiáng)制性程序規(guī)則的，才構(gòu)成程序越權(quán)。[21]至于兩者的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，法院采取的是具體問(wèn)題具體分析的態(tài)度，通常根據(jù)個(gè)人利益和公共利益在個(gè)案中所受的影響來(lái)決定。一般來(lái)說(shuō)，“如果違背該行為的要件的性質(zhì)是無(wú)足輕重的，如果認(rèn)為那些要求遵守這些要件的人其利益并未受到任何實(shí)際的歧視，如果由于認(rèn)為這些要件是強(qiáng)制性的要件，可能導(dǎo)致嚴(yán)重的公共煩擾，如果法院以任何理由不愿意干涉這個(gè)被懷疑的行政行為或行政決定的話，那么，違反程序規(guī)則或形式規(guī)則很可能被認(rèn)為屬于指導(dǎo)性要件。”[22]

關(guān)于超越管轄權(quán)的范圍（BreachofJurisdictionalConditions），它屬于行政機(jī)關(guān)實(shí)體越權(quán)的情形之一。英國(guó)議會(huì)法在授予行政機(jī)關(guān)行使某項(xiàng)職權(quán)時(shí)，必然同時(shí)要規(guī)定行政機(jī)關(guān)行使相應(yīng)職權(quán)的法定條件。行政機(jī)關(guān)如果在法定條件不具備或條件不相符合時(shí)行使職權(quán)，即為“超越管轄權(quán)的范圍”。而在行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的法定條件中，既有事實(shí)因素也有法律因素。事實(shí)因素又分管轄權(quán)事實(shí)和非管轄權(quán)事實(shí)。管轄權(quán)事實(shí)是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的最主要事實(shí)，缺乏這個(gè)事實(shí)即無(wú)管轄權(quán)。例如，內(nèi)政部長(zhǎng)對(duì)于不符合英國(guó)利益的人，可以命令出境。這一法律規(guī)定中，被命令出境的人是外國(guó)人的事實(shí)就是管轄權(quán)事實(shí)，如果被命令出境的人不是外國(guó)人，則部長(zhǎng)對(duì)此案就沒(méi)有管轄權(quán)；不符合英國(guó)利益的事實(shí)也是事實(shí)因素，但屬于非管轄權(quán)事實(shí)。只有管轄權(quán)事實(shí)錯(cuò)誤才導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)超越管轄權(quán)；對(duì)于非管轄權(quán)事實(shí)的判斷錯(cuò)誤，除非是故意錯(cuò)誤，法院不能以越權(quán)原則為基礎(chǔ)進(jìn)行司法審查。管轄權(quán)事實(shí)與非管轄權(quán)事實(shí)區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)在于后者的存在只決定行政機(jī)關(guān)的權(quán)力是否合法，前者則決定行政機(jī)關(guān)對(duì)某事是否有管轄的權(quán)力。管轄權(quán)事實(shí)與非管轄權(quán)事實(shí)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)并非絕對(duì)，不同時(shí)期，不同法院有不同標(biāo)準(zhǔn)。這種區(qū)分在理論上非常重要，在實(shí)際中卻很困難。盡管如此，“但是英國(guó)法院在司法審查中仍然采用管轄權(quán)的事實(shí)這個(gè)原則，限制行政機(jī)關(guān)權(quán)力的范圍”。[23]影響管轄權(quán)的法律錯(cuò)誤先前也被稱為“管轄法律”，而不影響行政機(jī)關(guān)管轄權(quán)的法律則為“非管轄法律”。但是這種區(qū)別已經(jīng)過(guò)時(shí)，現(xiàn)在的英國(guó)學(xué)者認(rèn)為，法律沒(méi)有不影響管轄權(quán)的，任何法律問(wèn)題都影響管轄權(quán)，都構(gòu)成超越管轄權(quán)的范圍，都是管轄權(quán)錯(cuò)誤，因此不存在“非管轄權(quán)的法律錯(cuò)誤”。[24]以往，對(duì)法律錯(cuò)誤的司法審查，只有在錯(cuò)誤屬于“管轄法律錯(cuò)誤”或“案卷表面錯(cuò)誤”時(shí)，法院才有權(quán)撤銷。現(xiàn)在，行政行為任何明確的法律錯(cuò)誤都是管轄權(quán)錯(cuò)誤，法院均可撤銷。正如丹寧勛爵在1979年7月14日判決的“皮爾曼訴哈羅公學(xué)校董案”中所言：“正確行事的方法是這樣裁定：任何法庭或裁判所均無(wú)權(quán)在與案件判決相關(guān)的法律上犯錯(cuò)誤。倘若它犯有這類錯(cuò)誤，那么它即是越權(quán)，可用調(diào)卷令糾正它的錯(cuò)誤。”[25]

關(guān)于不履行法定義務(wù)，也是實(shí)質(zhì)越權(quán)的表現(xiàn)形式。由于當(dāng)事人只有在其特別權(quán)利遭受行政行為侵害時(shí)才能請(qǐng)求司法審查，所以不履行法定義務(wù)常限定在行政機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人的特定義務(wù)范圍內(nèi)討論。行政機(jī)關(guān)的某些具有普遍性質(zhì)的義務(wù)，是對(duì)一般公眾的義務(wù)，公民個(gè)人對(duì)此無(wú)權(quán)請(qǐng)求司法審查。當(dāng)然，所謂法定的義務(wù)，并不以法律明確規(guī)定的義務(wù)為限，有時(shí)這種義務(wù)可以從法律的解釋中看出。[26]行政機(jī)關(guān)不履行法定義務(wù)的形式多種多樣，包括不行使權(quán)力在內(nèi)。但由于行政羈束權(quán)下不履行法定義務(wù)極易識(shí)別，所以不履行法定義務(wù)最引人注目的是不行使行政自由裁量權(quán)，或利用契約束縛自己對(duì)自由裁量權(quán)的行使。根據(jù)英國(guó)法律，行政機(jī)關(guān)不能用契約束縛自由裁量權(quán)的行使。例如，一港務(wù)管理局購(gòu)買一塊土地時(shí)，達(dá)成業(yè)主有從鄰地經(jīng)過(guò)該地到海港的權(quán)利的契約。后來(lái)由于行政機(jī)關(guān)改變所購(gòu)?fù)恋氐氖褂茫瑹o(wú)法履行契約。按禁止翻供原則，此案行政機(jī)關(guān)必須遵守契約條款，束縛自己的自由裁量權(quán)。但法院認(rèn)為這個(gè)條款阻礙港務(wù)當(dāng)局以后根據(jù)公共利益需要自由利用土地的權(quán)利，束縛了行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，因而無(wú)效。另外，行政機(jī)關(guān)事先用政策束縛自己的自由裁量權(quán)而不考慮每個(gè)案件的具體情況，也是不履行法定義務(wù)，亦是越權(quán)的表現(xiàn)。[27]

關(guān)于記錄中所表現(xiàn)的法律錯(cuò)誤（ErrorontheFaceoftheRecord），又稱“案卷表面錯(cuò)誤”，是指行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)的各種材料、文件、有關(guān)證據(jù)和理由說(shuō)明及相對(duì)人提出的申請(qǐng)書、有關(guān)陳述和說(shuō)明（統(tǒng)稱行政案卷），顯示出明顯的法律錯(cuò)誤和使行政決定或裁決不能成立的事實(shí)錯(cuò)誤。“案卷表面錯(cuò)誤”原本不包括在越權(quán)原則之內(nèi)，后來(lái)經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)期的發(fā)展才成為越權(quán)原則的一個(gè)理由。在越權(quán)原則產(chǎn)生之前，對(duì)于行政機(jī)關(guān)和行政裁判所的決定，很少能通過(guò)上訴途徑進(jìn)入法院，接受司法審查和司法控制，法院通常只能通過(guò)調(diào)卷令，調(diào)取行政裁判機(jī)構(gòu)（包括下級(jí)法院）的決定（裁決、判決），對(duì)其案卷進(jìn)行審查，撤銷有“案卷表面錯(cuò)誤”的決定。所以，“案卷表面錯(cuò)誤”曾一度是英國(guó)普通法院采取的主要司法審查標(biāo)準(zhǔn)。但是，由于隨后普通法院在使用“案卷表面錯(cuò)誤”時(shí)越來(lái)越強(qiáng)調(diào)形式主義而引起了議會(huì)的反感，議會(huì)為此通過(guò)一些法律限制法院的審查權(quán)力。為應(yīng)付議會(huì)的限制，法院不得不把注意力轉(zhuǎn)移到管轄權(quán)控制上，于是越權(quán)原則不斷得到運(yùn)用，其包括的范圍越來(lái)越廣泛。起初，“案卷表面錯(cuò)誤”還是越權(quán)原則以外獨(dú)立的司法審查原則，后來(lái)越來(lái)越多的人認(rèn)為“案卷表面錯(cuò)誤”也是一種越權(quán)行為，而不是越權(quán)原則以外的錯(cuò)誤。這個(gè)觀點(diǎn)首先出現(xiàn)在上議院1969年安尼斯米尼克有限公司訴國(guó)外補(bǔ)償金委員會(huì)的判決中（AnisminicLtd.V.ForeignCompensationCommission）。[28]該案的判決中明確將“案卷表面錯(cuò)誤”歸入越權(quán)。現(xiàn)在理論和實(shí)踐均趨向于認(rèn)為，行政決定的任何法律錯(cuò)誤，無(wú)論是案卷表面上的或非案卷表面上的，均構(gòu)成越權(quán)，從而使越權(quán)無(wú)效原則的這一例外基本上歸于消失。[29]越權(quán)無(wú)效原則幾乎成了英國(guó)普通法院控制行政權(quán)力的統(tǒng)攬一切的基本原則。三、合理性原則

在英國(guó)，行政合理性原則主要針對(duì)自由裁量權(quán)而設(shè)，它是判斷自由裁量權(quán)是否合理或是否被濫用的標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，合理性原則作為英國(guó)行政法的基本原則之一，也是法院通過(guò)判例在不斷限制行政自由裁量權(quán)的濫用中發(fā)展起來(lái)的。最初運(yùn)用該原則的判例是1598年的魯克案（Rooke‘sCase）。此判例規(guī)定下水道管理委員會(huì)們必須合理地行使他們?cè)谥贫ㄅ潘?jì)劃方面的廣泛權(quán)力。法官科克在該案的判詞中寫道：“盡管委員會(huì)授權(quán)委員們自由裁量，但他們的活動(dòng)應(yīng)受限制并應(yīng)遵守合理規(guī)則和法律原則。因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是一門識(shí)別真假、是非、虛實(shí)、公平與虛偽的科學(xué)，而不應(yīng)按照他們自己的意愿和私人感情行事。”[30]以后的判例不斷引用該項(xiàng)原則來(lái)作為司法審查的基準(zhǔn)，至20世紀(jì)初，該原則已發(fā)展到相當(dāng)成熟的程度。然而，合理性原則發(fā)展至此時(shí)止，其仍舊主要還是關(guān)于行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)時(shí)的程序要求。直至1948年韋德內(nèi)斯伯里案（Wednesbury），這種狀況才有較大改變。在該案中，法官根據(jù)合理性原則，擴(kuò)張司法審查的權(quán)限，從程序?qū)彶榧坝趯?shí)質(zhì)審查。自該案例以后，法院對(duì)于行政行為之審查已如德國(guó)的比例原則一樣，及于對(duì)行政行為實(shí)質(zhì)上是否顯著不合理的判斷，而與法國(guó)行政法的發(fā)展異曲同工。[31]1968年的帕德菲爾德（Padfield）案又發(fā)展出要求行政機(jī)關(guān)行使行政自由裁量權(quán)的行政介入請(qǐng)求權(quán)，使合理性原則的適用范圍自行政作為及于行政不作為；1985年的政府通訊總部案（GovernmentCommunicationHeadquaters；GCQH）則更進(jìn)一步使合理性原則的適用范圍及于傳統(tǒng)所不及的國(guó)王特權(quán)。[32]時(shí)至今日，合理性原則已擁有非常豐富的內(nèi)涵，“成為近年賦予行政法生命力最積極和最著名的理論之一”，并且“該原則幾乎出現(xiàn)在每星期所的判例中，在大量案件該原則得到了成功運(yùn)用”。[33]同時(shí)，英國(guó)的合理性原則也有效地控制了行政權(quán)的濫用，“該合理原則之演進(jìn)，不啻代表英國(guó)近百年來(lái)之行政法發(fā)展史中最重要之一頁(yè)，”[34]“它在實(shí)體方面對(duì)行政法的貢獻(xiàn)與自然公正原則在程序方面的貢獻(xiàn)相同”。[35]

行政合理性原則是作為判斷自由裁量權(quán)是否合理或是否被濫用的標(biāo)準(zhǔn)而設(shè)置的，但這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)卻難以掌握。這一方面是因?yàn)楹侠硇詥?wèn)題本身的意義相當(dāng)籠統(tǒng)，十分抽象和復(fù)雜；另一方面也與人們判斷的主觀性有關(guān)。對(duì)同一個(gè)行政行為，不同的人往往有不同的判斷，即有的人認(rèn)為是合理的，而有的人卻認(rèn)為是不合理的。其中到底哪種判斷更符合實(shí)際也是難以判斷的。正如英國(guó)黑爾什姆大法官所說(shuō)，“兩個(gè)合理的人可以對(duì)同一事件得出完全相反的結(jié)論，且不能指責(zé)這兩個(gè)相反的結(jié)論有任何不合理。”[36]然而，現(xiàn)實(shí)和法律的要求是，必須把抽象的概念具體化、確定化，把主觀的判斷客觀化和標(biāo)準(zhǔn)化。為此，英國(guó)的司法審查盡可能避免正面闡述合理的含義和要求，而習(xí)慣于作一種反向思維，即努力找出到底什么或哪些屬于“不合理（Unreasonableness）”，從而找出一個(gè)行政合理性的最低標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，英國(guó)的司法審查往往習(xí)慣于用判例來(lái)確立行政合理性原則的各項(xiàng)具體規(guī)則。因?yàn)椋俺橄蟮暮侠恚仓挥性诰唧w的判例中才能加以討論和確定。”[37]如上述“韋德內(nèi)斯伯里案”所具體確立的各種不合理標(biāo)準(zhǔn)，已成為對(duì)行政裁量權(quán)作司法復(fù)審的特定標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)在，判例總是自由交叉地使用“韋德內(nèi)斯伯里原則”、“韋德內(nèi)斯伯里不合理性”或“韋德內(nèi)斯伯里理由”等方便的術(shù)語(yǔ)，它們幾乎成了英國(guó)行政合理性原則的代名詞。根據(jù)英國(guó)司法審查的判例，“不合理”主要有下列類型：

第一，背離法定目的。行政自由裁量權(quán)的行使，“一切取決于授權(quán)法的真實(shí)目的與意思”。[38]如果行政機(jī)關(guān)在作出決定時(shí)出于不正當(dāng)目的或者雖主觀上出于善意但客觀上背離法定的目的，則屬不合理。典型的例子如市政府可以為改進(jìn)街道和交通強(qiáng)制征購(gòu)?fù)恋兀坏靡匀〉猛恋卦鲋禐槟康膹?qiáng)制征購(gòu)?fù)恋兀驗(yàn)楹笳卟皇欠墒谟枵髻?gòu)?fù)恋夭昧繖?quán)的目的。再如，內(nèi)政大臣向美國(guó)遣返一名外國(guó)人，如果其目的是因?yàn)槊绹?guó)要求引渡而將其驅(qū)逐出境，這就是非法的；但如果內(nèi)政大臣認(rèn)為當(dāng)事人在英國(guó)對(duì)公眾不利，而將其送回自己的國(guó)家，那就是合法的。法院有權(quán)透過(guò)遣返令弄清議會(huì)授予的此種權(quán)力是否得到了合法行使。有時(shí)，一個(gè)行政行為既有合法目的也有非法目的，這時(shí)法院通常就要根據(jù)真正目的或主要目的來(lái)決定行為是否符合法律規(guī)定。如，某地方當(dāng)局表面上為改善交通而征用土地，實(shí)際上大部分土地并非是用來(lái)改善交通，這就說(shuō)明其主要目的并非為了改善交通，因而是不合理的。

第二，虛假的動(dòng)機(jī)。行政自由裁量權(quán)的行使不僅要符合法定的目的，還必須具有正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)，在作出決定的最初出發(fā)點(diǎn)和內(nèi)在起因上必須符合法律的要求和法律的精神。如果行政機(jī)關(guān)行使自由裁量權(quán)的行為旨在促進(jìn)私利，或者出于“惡意（malice）”或“敵意（animosity）”而對(duì)當(dāng)事人訴諸極端的偏見(jiàn)和刁難，都是不合理的。如，某地方當(dāng)局征收有關(guān)土地，表面上是為了擴(kuò)建街道或重新規(guī)劃市政建設(shè)，但事實(shí)上是為了轉(zhuǎn)售牟利，就是不合理的。再如行政機(jī)關(guān)頒布一項(xiàng)命令特別用于阻止某人申請(qǐng)?jiān)S可證，也是不當(dāng)?shù)摹?/p>

第三，不相關(guān)的考慮。行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時(shí)，還應(yīng)當(dāng)全面考慮該行政決定所涉及或影響到的各種因素，而不得考慮那些與之無(wú)關(guān)的因素，否則就是不相關(guān)的考慮，也構(gòu)成不合理。不相關(guān)的考慮具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是考慮了不相關(guān)的因素，或者說(shuō)考慮了不應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。例如僅僅因?yàn)橐粋€(gè)教師的發(fā)色是紅的而將其解雇，就是考慮了不該考慮的因素，因而該行為是不合理的。二是忽視了相關(guān)的因素，或者說(shuō)沒(méi)有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的事項(xiàng)。如市議會(huì)僅僅認(rèn)為當(dāng)?shù)毓べY水平?jīng)]有達(dá)到合理的生活水平就決定職工的工資高于當(dāng)?shù)匾话愎べY水平，而沒(méi)有考慮一般生活費(fèi)用在當(dāng)時(shí)已經(jīng)大幅度下降，這就是沒(méi)有考慮應(yīng)當(dāng)考慮的重要事項(xiàng)，也是不合理的。不相關(guān)的考慮，實(shí)質(zhì)上是沒(méi)有平衡考慮各種相關(guān)因素。它之所以不合理，是因?yàn)樽h會(huì)授權(quán)是以考慮相關(guān)因素為明示或默示條件，不相關(guān)的考慮違背了議會(huì)授權(quán)的真實(shí)意圖。當(dāng)然，如果不相關(guān)的考慮并不影響行政行為的內(nèi)容，或者不對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生不利的影響，則不構(gòu)成不合理。[39]

第四，非正常判斷，或者說(shuō)顯失公正，或者說(shuō)嚴(yán)格的“非理性”（Irrationality）。這是指行政機(jī)關(guān)在行使自由裁量權(quán)作出行政決定時(shí)，明顯有悖邏輯和常情，或?qū)啵蛑挥胁怀浞值淖C據(jù)和理由的支持。按照英國(guó)法官的說(shuō)法，只有當(dāng)“如此荒謬以致任何有一般理智的人都不能想像行政機(jī)關(guān)在正當(dāng)?shù)男惺箼?quán)力”，“如此錯(cuò)誤以致有理性的人會(huì)明智的不贊同那個(gè)觀點(diǎn)”，“如此無(wú)視邏輯或公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)，令人不能容忍，以致任何認(rèn)真考慮此問(wèn)題的正常人都不會(huì)同意它”時(shí)，才能被認(rèn)為不合理。[40]這樣的不合理，也就是顯失公正，或者嚴(yán)格的“非理性”。如，行政當(dāng)局采用拋硬幣或占星術(shù)的方法來(lái)決定是否頒發(fā)許可證，這個(gè)決定就是“非理性”的。再如，一個(gè)公用事業(yè)管理局對(duì)其退休職員每年只發(fā)一便士退職金，這等于拒絕發(fā)給退職金，因而是個(gè)顯失公正的決定。又如大臣僅允許別人在4天時(shí)間內(nèi)對(duì)綜合學(xué)校的計(jì)劃提出異議，也是個(gè)不合理的決定。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，背離法定目的、虛假的動(dòng)機(jī)、不相關(guān)考慮和非正常判斷間，有時(shí)是重疊或交叉的。

四、程序公正原則

程序公正原則是普通法傳統(tǒng)中的自然正義在行政法領(lǐng)域中的具體運(yùn)用，英國(guó)學(xué)者往往直接稱之為“自然正義”或“自然公正”原則。自然公正是普通法上的原則，是在制定法沒(méi)有程序規(guī)定或規(guī)定不完整時(shí)，行政機(jī)關(guān)必須遵守的補(bǔ)充程序，是法律默認(rèn)的符合公平正義的默示條款。在英國(guó)，自然公正原則被看作是最基本的公正程序規(guī)則，只要成文法沒(méi)有明確排除或另有特殊情況外，行政機(jī)關(guān)都要遵守。“它在英國(guó)行政法中的地位正如美國(guó)憲法上的正當(dāng)法律程序一樣”，是一個(gè)廣泛適用的原則。[41]尤其是在行政權(quán)力不斷擴(kuò)大的今天，成文法不可能窮盡一切關(guān)于行政權(quán)的規(guī)定，僅依靠以成文法為適用基礎(chǔ)的越權(quán)無(wú)效原則是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因此，重視行使行政權(quán)的自然公正這一原則和理念，“在自由裁量型行政權(quán)力所涉及的不勝枚舉的領(lǐng)域中有極為廣泛的作用”，[42]這有利于在行政權(quán)力不斷擴(kuò)大的現(xiàn)代國(guó)家中，使權(quán)力得以公正的方式和程序行使，公民的權(quán)利得到尊重。

程序公正原則作為行政法領(lǐng)域中的“自然正義”原則，要求行政機(jī)關(guān)在行使權(quán)力時(shí)保持最低限度的公正，亦具體包括公平聽證和避免偏私兩項(xiàng)規(guī)則。其中，避免偏私原則要求行政行為必須由沒(méi)有利益牽連的人作出。回避制度就是這一原則的反映和體現(xiàn)。“沒(méi)有利益牽連”通常指自己及親屬對(duì)這個(gè)行政決定沒(méi)有財(cái)產(chǎn)上的利益，或其他足以影響行政決定的非財(cái)產(chǎn)利益，比如感情利益和精神利益。在行政程序上沒(méi)有偏私，不僅指實(shí)際上沒(méi)有偏私存在，而且在外觀上也不能使人有理由懷疑為可能存在偏私。英國(guó)法院在很多判決中聲稱“公正不僅需要真正存在，而且需要使人相信它是存在”。[43]如經(jīng)常被引用的法官休厄特在《王國(guó)政府訴蘇塞克斯法官，由麥卡錫案》中的一句名言：“不僅要主持正義，而且要人們明確無(wú)誤地、毫無(wú)懷疑地看到在主持正義，這一點(diǎn)不僅是重要的，而且是極為重要的。”[44]

在行政法領(lǐng)域中，公平聽證原則要求行政機(jī)關(guān)在作出不利于公民的行政決定時(shí)必須聽取對(duì)方的意見(jiàn)，公民有為自己辯護(hù)的權(quán)利。公平聽證原則實(shí)質(zhì)上是正當(dāng)程序觀念的另一稱謂。據(jù)說(shuō)此觀念的最初起源于人類歷史上在伊甸園中的第一次審訊：“我記得一個(gè)十分博學(xué)的人在一個(gè)這樣的場(chǎng)合說(shuō)過(guò)，甚至上帝本人在召喚亞當(dāng)作出辯護(hù)之后才通過(guò)其判決。‘亞當(dāng)’，上帝說(shuō)，‘你在哪里？你難道沒(méi)有偷食我誡令你不得食用的那棵樹上的果子嗎？’”[45]實(shí)際上，正當(dāng)程序思想可溯及的最早根源是1215年制定的英國(guó)《自由大》（theMagnaCarta）。《自由大》第39條規(guī)定：“凡自由民，如未經(jīng)其同級(jí)貴族之依法裁判，或經(jīng)國(guó)法（LawoftheLand）判決，皆不得被逮捕、監(jiān)禁、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)、剝奪法律保護(hù)權(quán)、放逐或被加以任何其他方式侵害，我們不得違反這些規(guī)定而為之。”其中，“經(jīng)國(guó)法判決”一詞依學(xué)者的見(jiàn)解，與“正當(dāng)程序”屬同一意義。[46]但“正當(dāng)程序”這一詞語(yǔ)真正最早見(jiàn)諸于文字的是在1354年愛(ài)德華三世第28號(hào)法令即《自由令》中。該法令第三章規(guī)定：“未經(jīng)法律的正當(dāng)程序進(jìn)行答辯、對(duì)任何財(cái)產(chǎn)和身份擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監(jiān)禁，不得剝奪其繼承權(quán)和生命。”[47]這條規(guī)定首次以法令形式表述了正當(dāng)程序原則。根據(jù)日本學(xué)者谷口安平研究，該原則在英國(guó)得到產(chǎn)生和發(fā)展的主要原因有三個(gè)：陪審裁判以及作為其前提的當(dāng)事人訴訟結(jié)構(gòu)；先例拘束原則；衡平法的發(fā)展。其中，陪審裁判直接彰顯出程序的重要意義，而要實(shí)行先例拘束原則，也必須十分重視“辯論的技術(shù)和程序”，衡平法的發(fā)展則更加要求只有嚴(yán)格遵守正當(dāng)程序才能保證結(jié)果的“正確”。[48]

正當(dāng)程序或公平聽證原則原本只適用于刑事訴訟領(lǐng)域，后來(lái)通過(guò)法院的判例才逐漸擴(kuò)大至行政法領(lǐng)域。最早在行政法領(lǐng)域確立行政機(jī)關(guān)適用公平聽證原則的一個(gè)經(jīng)典判例是1863年古帕訴萬(wàn)茲烏斯區(qū)工程管理局案（Cooperv.WandsworthBoardofWorks）。法院在該案的判決中認(rèn)為：工程管理局盡管有權(quán)拆除違法建筑物，但在行使其職權(quán)之前沒(méi)有聽取古帕的意見(jiàn)，違背了公平聽證原則，因而其行為無(wú)效，判決原告勝訴，被告承擔(dān)賠償責(zé)任。[49]該案因確立了行政機(jī)關(guān)適用公平聽證原則的基本方面而成為英國(guó)行政法上的一個(gè)重要判例。但如前所述，二戰(zhàn)后的一段時(shí)期，由于種種原因，該案所確定的公平聽證原則曾一度被人遺忘。直到二十世紀(jì)六十年代后，隨著人民要求聽證權(quán)的呼聲日高，1963年貴族院在處理“理奇訴鮑德溫”一案中才終于又作出了恢復(fù)公平聽證原則的決定。以此為轉(zhuǎn)折，該原則重新受到重視并在廣泛的基礎(chǔ)上適用。

在英國(guó)，行政法領(lǐng)域中的公平聽證或正當(dāng)程序的要求主要包含三項(xiàng)內(nèi)容：一是公民有在合理時(shí)間以前得到通知的權(quán)利；二是公民有了解行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)和根據(jù)的權(quán)利；三是公民有為自己辯護(hù)的權(quán)利。[50]一句話，公民有獲得公平聽證的權(quán)利，盡管聽證不一定像法院開庭審理一樣正式和復(fù)雜。如果行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)于當(dāng)事人有重要影響的行政決定時(shí)違反公平聽證的原則，則該行政決定會(huì)被法院認(rèn)定為無(wú)效的決定；即使是對(duì)當(dāng)事人影響較小的行政決定，也會(huì)被認(rèn)為是可撤銷的決定。

五、結(jié)語(yǔ)

在英國(guó)，如果說(shuō)合理性原則主要是實(shí)體法原則的話，那么程序公正原則則主要是程序法原則，越權(quán)無(wú)效原則則既涉及實(shí)體也涉及程序；如果說(shuō)越權(quán)無(wú)效原則（狹義）要求行政權(quán)的行使不得超越議會(huì)法明確規(guī)定的條件，是一種授權(quán)法原則的話，那么合理性原則和程序公正原則則主要是一種普通法原則。從這個(gè)角度，英國(guó)的這三項(xiàng)原則是平行的。當(dāng)然，廣義的越權(quán)無(wú)效原則包含著合理性原則和程序公正原則，后兩者實(shí)際上是要求行政權(quán)的行使不得超越議會(huì)立法所隱含的條件。從這個(gè)角度，合理性原則和程序公正原則又只是越權(quán)無(wú)效原則這一總原則的分支部分或補(bǔ)充原則。這就是英國(guó)以上三項(xiàng)行政法基本原則之間的關(guān)系。-

[①]A.V.Dicey，IntroductiontotheStudyoftheLawoftheConstitution，London：MacmillanEducationLtd.，10thed.，1959，P202~203.

[②]（日）畑中和夫：《“法的統(tǒng)治”與“法治國(guó)家”》，林青譯，《外國(guó)法譯評(píng)》1997年第4期。

[③]參見(jiàn)趙寶云：《西方五國(guó)憲法通論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1994年版，第169頁(yè)。

[④]王名揚(yáng)：《英國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1987年版，第14頁(yè)。

[⑤]（英）威廉。韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第43頁(yè)。

[⑥]張彩鳳：《英國(guó)法治研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2001年版，第140頁(yè)。

[⑦]姜明安主編：《外國(guó)行政法教程》，法律出版社1993年版，第151頁(yè)。

[⑧]（英）詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞等譯，三聯(lián)書店1997年版，第38頁(yè)以下。

[⑨]同注⑤，第54頁(yè)。

[⑩]H.H.Marshall，NaturalJustice，London：Sweet&Maxwell，1959.P.8.

[11]同注⑤，第95頁(yè)。

[12]Salemiv.Mackellar（No.2）[1977]137C.L.R.369，at419~420.轉(zhuǎn)引自楊寅：《中國(guó)行政程序法治化-法理學(xué)與法文化的分析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第111頁(yè)。

[13]TheDonoughmoreReportonMinister‘sPowers，Cmd.4060，1932.

[14]同注⑤，第93頁(yè)。

[15]同注⑤，第93頁(yè)。

[16]S.DeSmith，Woolf&Jowell，PrincipleofJudicialReview，London：Sweet&Maxwell，1999，P.6~8.

[17]何勤華主編：《英國(guó)法律發(fā)達(dá)史》，法律出版社1999年版，第167頁(yè)；應(yīng)松年、袁曙宏主編：《走向法治政府》，法律出版社2001年版，第13頁(yè)。

[18]S.DeSmith&Rodney，ConstitutionalandAdministrativeLaw，PenguinbooksLtd，8thed.，1998，P.532.

[19]同注⑤，第21頁(yè)。

[20]同注④，第151、165頁(yè)。

[21]同注④，第161頁(yè)。

[22]（印）M.P.賽夫：《德國(guó)行政法-普通法的分析》，周偉譯，臺(tái)灣五南圖書出版公司1991年版，第180頁(yè)以下。

[23]同注④，第169頁(yè)。

[24]同注⑦，第171頁(yè)。

[25]（英）丹寧：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆等譯，法律出版社1999年版，第87頁(yè)。

[26]同注④，第185頁(yè)。

[27]朱新力：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社1999年版，第41頁(yè)。

[28]應(yīng)松年、胡建淼主編：《中外行政訴訟案例選譯》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1989年版，第206頁(yè)以下。

[29]同注⑦，第160頁(yè)。

[30]（1598）5Co.Rep.99b.轉(zhuǎn)引自注⑤，第64頁(yè)。

[31]臺(tái)灣學(xué)者林惠瑜認(rèn)為，法國(guó)行政法雖然不使用“比例原則”和“合理原則”這兩個(gè)名詞，但這兩個(gè)原則的精神實(shí)質(zhì)對(duì)于法國(guó)行政法官來(lái)說(shuō)乃是普通常識(shí)。林惠瑜：《英國(guó)行政法上之合理原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，臺(tái)灣三民書局1994年版，第175頁(yè)。

[32]在英國(guó)行政法中，政府的權(quán)力來(lái)源有二：一是國(guó)會(huì)立法授權(quán)，稱為法定權(quán)力（StatutoryPower）；另一是國(guó)王的特權(quán)（PrerogativePower）。后一種權(quán)力原本不受司法審查。

[33]同注⑤，第67頁(yè)。

[34]同注31，第175頁(yè)。

[35]同注⑤，第67頁(yè)。

[36]ReW.（AnInfant）[1971]AC682at700.轉(zhuǎn)引自注⑤，第77頁(yè)。

[37]葉必豐：《行政合理性原則比較與實(shí)證分析》，《江海學(xué)刊》2002年第6期。

[38]同注⑤，第68頁(yè)。

[39]同注④，第172頁(yè)。

[40]同注⑤，第79頁(yè)。

[41]同注④，第152頁(yè)。

[42]同注⑤，第93頁(yè)。

[43]同注④，第154頁(yè)。

[44]轉(zhuǎn)引自注25，第98頁(yè)。

[45]R.v.UniversityofCambridge（1723）1Str.557（Fortescuej）。轉(zhuǎn)引自同注⑤，第135頁(yè)。

[46]SeeR.E.Gushman，DueProcessofLaw，EncyclopediaoftheSocialSciences，P.264~265.

[47]（英）丹寧：《法律的正當(dāng)程序》，譯，法律出版社1999年版，第1頁(yè)。

[48]（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第4頁(yè)。

篇(4)

社會(huì)公眾不可能放棄，而事實(shí)上也沒(méi)有放棄道德的社會(huì)調(diào)控。公眾道德訴求法律化的質(zhì)樸初衷可能是，在道德訴求的目的難以企及時(shí)的一種變通，以法律為手段達(dá)到道德治理或道德完善，以法律之力提升道德約束的不足。我們更愿意把這種社會(huì)轉(zhuǎn)型期的道德法律化訴求理解為，公眾對(duì)道德調(diào)整乏力的無(wú)奈與失望，并進(jìn)而轉(zhuǎn)化而來(lái)的急躁與沖動(dòng)。道德訴求法律化不可能是一種理性化思考或論證的結(jié)果。因?yàn)椋赖略V求法律化并非解決道德困局的真正出路。

（一）不加區(qū)別的道德法律化，不利于法治建設(shè)

道德訴求法律化的基本假設(shè)是，以道德訴求為“行為模式”，國(guó)家的懲罰為“法律后果”，試圖人為地造就法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)。問(wèn)題在于，這種欲求過(guò)多地強(qiáng)調(diào)了道德與法律有相關(guān)性，卻忽略了二者的可能區(qū)別。法律與道德雖有相關(guān)性，但畢竟分屬于不同領(lǐng)域，有著不完全相同﹙甚至完全不同﹚的運(yùn)行機(jī)理與調(diào)控機(jī)制。盡管道德訴求有可能成為法律的行為模式，但也僅僅是一種可能，一種“或然”。道德訴求法律化有著嚴(yán)格的限制性條件。立法是一個(gè)需要經(jīng)過(guò)嚴(yán)密論證的復(fù)雜的社會(huì)實(shí)踐，是一項(xiàng)綜合性的社會(huì)工程。既要有對(duì)當(dāng)前社會(huì)經(jīng)濟(jì)政治文化等現(xiàn)實(shí)情形客觀準(zhǔn)確的調(diào)查與分析，也要有對(duì)于公平正義、倫理道德、社會(huì)文化的一般理解或社會(huì)共識(shí)的論證，還應(yīng)有對(duì)未來(lái)社會(huì)可能發(fā)展趨勢(shì)的預(yù)測(cè)與前瞻性證成。不能因?yàn)橐粋€(gè)東西是道德的要求，就當(dāng)然地有了被制定為法律的充分條件。如果說(shuō)道德是一種實(shí)質(zhì)合理性，那么法律更強(qiáng)調(diào)達(dá)致價(jià)值的形式合理性。法治要求“任何事情都必須依法而行”，“政府必須根據(jù)公認(rèn)的、限制自由裁量權(quán)的一整套規(guī)則和原則辦事”，“對(duì)政府行為是否合法的爭(zhēng)議應(yīng)當(dāng)由完全獨(dú)立于行政的法官裁決”，以及“法律必須平等地對(duì)待政府和公民”，“政府不應(yīng)當(dāng)在普通法律上享有不必要的特權(quán)和豁免權(quán)”。法治是一種“看得見(jiàn)的正義”。程序﹙富勒稱之為程序自然法﹚是法治的核心。不加區(qū)別的道德法律化容易侵蝕制度或程序的社會(huì)治理，模糊道德與法律的界限，影響以至侵蝕尚處于形成期的法治理念，制約剛剛起步、本來(lái)很孱弱的中國(guó)法治。傳統(tǒng)文化有著制度性缺失的特征。中國(guó)社會(huì)是一個(gè)道德本位的社會(huì)。作為官方的意識(shí)形態(tài)和民間生活倫理，是一種實(shí)質(zhì)合理性文化。制度化或操作性的意識(shí)相對(duì)較弱，對(duì)形式化或工具合理性的要求較低。制度建構(gòu)及其有效的運(yùn)作是有難度的，尤其在一個(gè)沒(méi)有法治傳統(tǒng)的國(guó)度更是如此。因?yàn)槲幕且环N很難改變的積累性的存在。傳統(tǒng)更多地會(huì)以“集體無(wú)意識(shí)”、“潛意識(shí)”等深層次的存在，影響著現(xiàn)代人的理念與制度建構(gòu)。尤其是相伴于近現(xiàn)代社會(huì)“上帝的死亡”，與后現(xiàn)代主義的彌散，對(duì)法律形式理性化的強(qiáng)調(diào)，理所當(dāng)然地成為法治國(guó)家建設(shè)過(guò)程中的理論與實(shí)踐策略。法治是現(xiàn)代民主社會(huì)不可或缺的管理方式，但不加區(qū)別的道德法律化或法律工具化，可能成為一種變相的以法治之名的人治。

（二）不加區(qū)別的道德訴求法律化，同樣有損于道德自身的社會(huì)調(diào)整

道德的運(yùn)行或?qū)嵺`更多地依賴于人的主觀自覺(jué)，訴求于人的內(nèi)在情感認(rèn)同。向內(nèi)用力，反求諸已。“品德”的養(yǎng)成是一種非國(guó)家化的個(gè)體修為，道德的運(yùn)作全憑賴于內(nèi)心修養(yǎng)、個(gè)體自覺(jué)。在純技術(shù)的層面上看，道德的統(tǒng)治勿需耗費(fèi)國(guó)家資源。道德調(diào)整沒(méi)有過(guò)多的機(jī)會(huì)成本，是經(jīng)濟(jì)的，因此，不同于以國(guó)家強(qiáng)制為后盾的法律。道德“深入人心”，自律自治。反過(guò)來(lái)，制度的制定和實(shí)施不只具有成本和代價(jià)，并常有可能治標(biāo)不治本。因?yàn)椋贫纫酝饣男袨樽鳛榭剂康囊罁?jù)或判準(zhǔn)，不訴求于人的內(nèi)心自律或動(dòng)機(jī)的完善。而且，即便我們有了完備的法律制度，其實(shí)施仍要取決于多種的因素。諸如，制度執(zhí)行者的個(gè)別素質(zhì)，公眾的制度意識(shí)與制度自覺(jué)。“書本上的法律”遠(yuǎn)非“行動(dòng)中的法律”。極有可能的是，人們“僅僅作為一個(gè)本人并不接受這些規(guī)則的觀察者”，而不是“作為接受這些規(guī)則并以此作為指導(dǎo)的一個(gè)群體成員”，也就是說(shuō)，他們持有的是關(guān)于規(guī)則或制度的“外在觀點(diǎn)”，而不是“內(nèi)在觀點(diǎn)”。我們要看到，作為社會(huì)治理的機(jī)制，道德不是沒(méi)有績(jī)效的。道德對(duì)社會(huì)制度意識(shí)的建構(gòu)及其有效運(yùn)作有著法律所無(wú)法替代的社會(huì)功用。如果不加區(qū)別的道德法律化，社會(huì)調(diào)整機(jī)制大規(guī)模地由自律轉(zhuǎn)化為他律，勢(shì)必相應(yīng)地弱化人們內(nèi)心的認(rèn)同感，加大社會(huì)治理成本，影響到道德的有效社會(huì)調(diào)整。而且，由于我們的歷史文化的特點(diǎn)，強(qiáng)調(diào)并選擇道德協(xié)同治理，更符合我們所具有的優(yōu)勢(shì)傳統(tǒng)文化的要求。

（三）當(dāng)下道德所處的困境在相當(dāng)程度上亦是法律自身的困境

道德問(wèn)題法律化的訴求，在某種意義上，忽略了一個(gè)有點(diǎn)吊詭的難題。這就是，道德困境不只是道德自身的困境，同時(shí)也是法律自身的困境。我們建構(gòu)了大量的制度，包括法律制度，它們幾于涵攝社會(huì)關(guān)系的所有方面，但制度的運(yùn)作或?qū)嵤h(yuǎn)未如制度設(shè)計(jì)本身所預(yù)期的那般理想。人們“缺乏制度意識(shí)，對(duì)制度權(quán)威缺乏應(yīng)有的尊重，過(guò)多地把制度作為了一種工具來(lái)對(duì)待，而且是一種為我所用、為我所定、為我所取、為我所棄的外在性工具”，“合乎自己利益的制度就遵守，不合乎自己利益的制度就不遵守；當(dāng)破壞制度能獲取利益時(shí)，就毫不猶豫地去破壞制度。總希望能通過(guò)超越制度或規(guī)則，為自己謀求規(guī)則之外的‘超額’利益。”［3］﹙P15﹚制度認(rèn)可度低，或制度績(jī)效較差。有法不依，違法不究的現(xiàn)象較為普遍的存在。法律的規(guī)定與法律的實(shí)施是兩個(gè)問(wèn)題。基于差強(qiáng)人意的制度實(shí)效，“書本上的法律”遠(yuǎn)未成為“行動(dòng)中的法律”。制度實(shí)施不利﹙至少不容樂(lè)觀﹚，而不是沒(méi)有法律的規(guī)定，或者法律規(guī)定有多么的不完善。法治要義不只是立法，盡管立法是不可或缺的一個(gè)方面。法治社會(huì)更應(yīng)是“已經(jīng)制定的法律獲得普遍的服從”﹙亞里士多德語(yǔ)﹚，是一個(gè)人人踐行法律規(guī)則的社會(huì)。法律實(shí)施是一個(gè)綜合性的社會(huì)工程，法律實(shí)效的獲得還需要很長(zhǎng)的路要走。在中國(guó)，道德訴求法律化不是一個(gè)簡(jiǎn)單的將道德要求規(guī)定為法律的問(wèn)題，更在于即使規(guī)定了，能否得到實(shí)行的問(wèn)題。客觀地講，這個(gè)問(wèn)題解決不好，規(guī)定的再多也意義不大。即便道德訴求法律化，亦可能因同樣情形，被制定為法律的道德形同具文，收不到預(yù)期的效果。而且，其負(fù)效應(yīng)還會(huì)進(jìn)一步發(fā)酵，破壞法律的權(quán)威性、嚴(yán)肅性，并進(jìn)而損害法律的公信力。法律的公信力的一個(gè)重要方面源于法律的實(shí)效。要么不規(guī)定，要么規(guī)定者應(yīng)得到落實(shí)。與其如此，還不如不做這種法律化的“提升”工作。

（四）不加區(qū)別的道德法律化還可能構(gòu)成對(duì)人本質(zhì)中自由主義部分的侵害

道德訴求法律化的一個(gè)可能的結(jié)果是，它不只可能出現(xiàn)以道德化的法律來(lái)規(guī)范人的行為，甚或可能以法律去約束人的思想，使法律及其運(yùn)作泛道德化。這樣，被不斷地強(qiáng)制驅(qū)使著的個(gè)體，將沒(méi)有尊嚴(yán)感和自由感。富勒認(rèn)為：“如果義務(wù)的道德向上伸展出它的恰當(dāng)領(lǐng)域，強(qiáng)制性義務(wù)的鐵腕就可能抑制試驗(yàn)、靈感和自發(fā)性。”“如果通過(guò)道德法律化過(guò)度地、強(qiáng)行地賦予‘社會(huì)法’以‘國(guó)家法’意義的角色，極易把市民社會(huì)自決、自律的較高標(biāo)準(zhǔn)，不當(dāng)?shù)厣仙秊樗蓮?qiáng)制的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。”“這不僅對(duì)道德本身是一個(gè)致命的傷害，而且對(duì)法律和市民社會(huì)也造成了嚴(yán)重貶損。因此它所形成的‘法律不法律，道德不道德’的‘夾生’規(guī)范，不但建立不起良好的規(guī)則秩序，反而可能成為破壞規(guī)則秩序的一個(gè)禍根。”社會(huì)道德可以而且事實(shí)上呈現(xiàn)出多樣化、多元化的特點(diǎn)，其內(nèi)在的價(jià)值則有益于確保人們的幸福。人們有相互協(xié)商討論的自由，有試驗(yàn)生活方式的自由。在現(xiàn)代著名的實(shí)證主義法學(xué)家、功利自由主義者哈特看來(lái)，生活在同一法律體系之下的不同的人和群體有著多元的生活態(tài)度和價(jià)值觀念，并且彼此之間并非不可相容。哈特提醒人們應(yīng)特別關(guān)注因?qū)嵤┑赖滤赡軐?dǎo)致的不幸，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的隱私時(shí)，因?yàn)樗麜?huì)與人們最深層的感情發(fā)生沖突。從而，對(duì)這種社會(huì)道德的寬容具有重大的自由主義價(jià)值。在哈特看來(lái)，給成熟的人以平等的自由去發(fā)展道德人格本身就是正義的要求。一味地強(qiáng)調(diào)道德法律化將會(huì)使人因“異化”而失去了自我，并可能構(gòu)成對(duì)自由主義或人類尊嚴(yán)部分的侵害。

二、道德與法律的內(nèi)在關(guān)聯(lián)與必要界分

（一）道德不是絕對(duì)的不可以法律化

道德與法律有著廣泛而深刻的邏輯與歷史關(guān)聯(lián)。在實(shí)證主義法學(xué)出現(xiàn)以前，一個(gè)基本的智識(shí)思考方式是，任何關(guān)于法律的陳述，最后都可能歸結(jié)到一種為社會(huì)普遍接受的“自然法”理論上來(lái)。人們極難或不可能在法律與道德間劃出“楚河漢界”來(lái)。即便如法律實(shí)證主義者也從不否棄法律與道德的內(nèi)在關(guān)聯(lián)。法律實(shí)證主義者并不等于“非道德主義者”，更不會(huì)因此成為“反道德主義者”。常常被人誤解和詬病的法律實(shí)證主義同樣內(nèi)含著深刻的價(jià)值或道德立場(chǎng)。奧斯丁并沒(méi)有否認(rèn)神法的存在。他認(rèn)為，基本的道德原則是上帝的命令，而功利原則只是通往道德境界的指南。凱爾森的基礎(chǔ)規(guī)范被假設(shè)為全部實(shí)在法律秩序的條件，一種假設(shè)的相對(duì)的自然法。而哈特的法律實(shí)證主義則具有包容性的特點(diǎn)。在他看來(lái)，某些道德原則也可能被引入法律，或者法院裁決也可能受到正義的指引。而且，哈特還特別強(qiáng)調(diào)道德的法律批判，對(duì)實(shí)際的社會(huì)制度包括法律制度所進(jìn)行的批判或反思，以使道德的影響在制度的支持下慢慢地發(fā)揮出來(lái)。在某種意義上，“立法科學(xué)”即是一種價(jià)值、理念、利益的博弈與證成的學(xué)問(wèn)，是不同價(jià)值的較量與法益權(quán)衡。而且，這種價(jià)值或道德要求又是法律運(yùn)作或司法判決中的法理基礎(chǔ)和以資論證的重要理?yè)?jù)。尤其在遇到特殊案件時(shí)，更是如此。儒家思想是傳統(tǒng)法律制度的內(nèi)在精神，儒家文化以一種價(jià)值合理性的方式滲入，并逐漸體現(xiàn)于我國(guó)傳統(tǒng)的正式制度之中。“法律是關(guān)于人和神的事務(wù)的科學(xué)，是正義和非正義之學(xué)。”﹙烏爾比安﹚“誠(chéng)實(shí)的生活，不加害他人，各得其所。”﹙法學(xué)總論﹚這種顯而易見(jiàn)的道德規(guī)定則是羅馬法的基本原則。中世紀(jì)的神學(xué)自然法則更體現(xiàn)著宗教、道德與法律的關(guān)聯(lián)與相互間難解難分的糾纏。在當(dāng)前，一些國(guó)家或地區(qū)確實(shí)存在著一定程度的道德法律化情形。新加坡在工業(yè)化和現(xiàn)代化的過(guò)程中，將大量道德規(guī)則，如隨地吐痰、亂扔廢棄物、隨地大小便、便后不沖水、亂涂亂畫、隨便攀摘花木、公共場(chǎng)所抽煙、吐口香糖渣等道德內(nèi)容都進(jìn)行立法。1994年的《法國(guó)刑法典》，1968年的《意大利刑法典》，1976年的《德國(guó)刑法典》，1971年的《西班牙刑法典》都有不同程度的道德訴求法律化的規(guī)定。有些國(guó)家對(duì)“見(jiàn)死不救”或見(jiàn)危不救作了立法。盡管將這種有點(diǎn)類似于富勒“愿望的道德”的內(nèi)容規(guī)定入刑法當(dāng)中是否合適，一直存有爭(zhēng)議。當(dāng)然，目前中國(guó)的法律也存在一些或直接或隱含著出現(xiàn)的道德或倫理內(nèi)容。譬如，民法通則中對(duì)誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗、公平合理等關(guān)于處理民事案件基本原則的法律規(guī)定；婚姻法中對(duì)子女贍養(yǎng)父母、父母扶養(yǎng)子女、不得遺棄、不得虐待等倫理道德內(nèi)容的法律規(guī)定；行政法中的官員職業(yè)道德要求，訴訟法中的公平、公正制度性要求；等等。

（二）法律與道德的界分具有重要的智識(shí)和實(shí)踐價(jià)值

1.道德與法律分離是法律實(shí)證主義的核心命題:法律實(shí)證主義是18世紀(jì)末19世紀(jì)初這一特定歷史時(shí)期的學(xué)術(shù)現(xiàn)象。民族國(guó)家的出現(xiàn)結(jié)束了法律多元共存的局面。分權(quán)制衡背景下的立法與司法職能的劃分，以國(guó)家法為核心的制度化的形式理性法的確立，法律職業(yè)共同體的產(chǎn)生以及法律職業(yè)思維模式的形成，哲學(xué)本體論向認(rèn)識(shí)論的轉(zhuǎn)向，等等，共同構(gòu)成了法律實(shí)證主義產(chǎn)生的重要前提。英國(guó)社會(huì)變革的功利主義者邊沁與奧斯丁等毫不妥協(xié)地試圖區(qū)分法的“實(shí)然”與“應(yīng)然”，要在法律與道德、哲學(xué)、宗教、政治之間劃出明確而清晰的界線。浸于歐洲大陸思辯哲學(xué)的凱爾森則致力于用純粹邏輯或數(shù)學(xué)的方法建構(gòu)其規(guī)范體系。所不同的是，凱爾森以其“基礎(chǔ)規(guī)范”置換了奧斯丁的“者的命令”。哈特的法律實(shí)證主義則在堅(jiān)持法律實(shí)證主義的前提下，對(duì)法律與道德問(wèn)題給予了更為精致、完備的貢獻(xiàn)。他說(shuō)：“這里我們所說(shuō)的法律實(shí)證主義的意思是指這樣一種簡(jiǎn)明的論點(diǎn)：法律反映或符合一定道德要求，盡管事實(shí)上往往如此，然而不是一個(gè)必然的真理。”法律與道德的分離，是這一學(xué)派的核心命題。

2.法律實(shí)證主義者看重這種“分離命題”產(chǎn)生的功利主義效果:首先，法律與道德的分離可以增強(qiáng)作為制度的法律所具有的規(guī)范性效果。法律實(shí)證主義特別強(qiáng)調(diào)法律有效性的系譜檢驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)實(shí)際存在的由人制定的法律。法律規(guī)則的權(quán)威在于其來(lái)源，亦即其制度化的體系認(rèn)可。通過(guò)“科學(xué)”建構(gòu)，清除“雜質(zhì)”，追尋簡(jiǎn)潔清晰的理路，法律實(shí)證主義力圖使法律從“爭(zhēng)議性的哲學(xué)命題”糾纏中脫出身來(lái)，并進(jìn)而使法律成為一種“明白易懂的語(yǔ)言”。“法律就是法律”。這無(wú)疑是一種理性、冷靜、明晰、務(wù)實(shí)的理論策略。基于這種專業(yè)化的思維模式、規(guī)范或邏輯分析﹙而非對(duì)法律的常識(shí)性思考或現(xiàn)象化解讀﹚，法律實(shí)證主義能夠凸顯法律在智識(shí)思考或社會(huì)管理中的獨(dú)特的品性與價(jià)值。在法律的智識(shí)思考及其法律實(shí)踐中，益于集中論題，提高明晰性，強(qiáng)化法律內(nèi)蘊(yùn)的規(guī)范性、公開性、穩(wěn)定性、可預(yù)見(jiàn)性等形式理性或程序正義特征。其次，可以有效地減緩或者安穩(wěn)地度過(guò)因道德多元化而可能導(dǎo)致的無(wú)政府主義危險(xiǎn)，具有功利自由主義的實(shí)踐價(jià)值。價(jià)值多元化是一個(gè)真實(shí)存在并無(wú)法回避的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。不同的利益主體常常持有不同的道德傾向或價(jià)值立場(chǎng)，并進(jìn)而為其所援引的實(shí)在法尋求可能的道德理由或價(jià)值證成。司法擅斷、權(quán)力濫用的一個(gè)借口，即是求助于所謂“見(jiàn)仁見(jiàn)智”、難衷一是的道德。而在人們關(guān)于“應(yīng)然法”的諸多混雜觀念中，法律及其權(quán)威可能會(huì)因此而被消解。奧斯丁說(shuō)：“普遍地公開宣布所有法律是有害的，與上帝的意志相互矛盾，從而是無(wú)效的并且也是不可容忍的，其本身便是慫恿無(wú)政府主義。”凱爾森認(rèn)為：“每一種自然法學(xué)說(shuō)，只要它持有純自然法觀念時(shí)，就一定是理想的無(wú)政府主義。”而且社會(huì)或歷史經(jīng)驗(yàn)也告訴人們，國(guó)家的權(quán)力往往是通過(guò)自然法、道德這樣的東西來(lái)破壞法治。法國(guó)大革命歷史，抑或納粹德國(guó)的法治實(shí)踐，到處存在著以各種道德名義破壞既存法律規(guī)則的情形。在法律實(shí)證主義看來(lái)，這一點(diǎn)，只有堅(jiān)持法律與道德的區(qū)分才有可能。再次，法律與道德的分離有助于坦誠(chéng)、現(xiàn)實(shí)地面對(duì)法律的效力困境。在道德與法律出現(xiàn)悖謬的情形下，亦即在法律與道德不一致或者矛盾的情形下，法律有效性難題會(huì)進(jìn)一步地凸顯出來(lái)。對(duì)于該論題，最為典型者當(dāng)推：“惡法亦法”？“惡法非法”？具體到最為典型的兩個(gè)案例來(lái)講，在告密者的困境中，“一個(gè)違背了人類良知的法律還是不是法律”？在著名的帕爾默案中，“一個(gè)人能否從自己的惡行中得到好處”？當(dāng)然，對(duì)于同一論題，自然法學(xué)者與法律實(shí)證主義者會(huì)給出不盡相同，甚至完全相反的結(jié)論。不難想象，在法律實(shí)證主義者看來(lái)，任何情形下，法律就是法律。其理由即在于，包含著邪惡內(nèi)容的法律始終是一個(gè)事實(shí)，是一個(gè)確實(shí)的存在，而不論人們喜歡與否或承認(rèn)與否。哈特在批評(píng)拉德勃魯赫將惡法看作非法，并自認(rèn)為解決了法律與道德的沖突的看法時(shí)，喻之為“無(wú)異于回避現(xiàn)實(shí)的舵鳥政策”。相對(duì)于用道德直接否定“惡法”的做法，哈特的態(tài)度更為現(xiàn)實(shí)、坦率、明智，即便是通過(guò)偶然地制定溯及既往的法律來(lái)解決這種道德法律難題。

三、道德訴求法律化的前提

誠(chéng)然，道德法律化有其存在的必要與可能，而且這一點(diǎn)已為理性與經(jīng)驗(yàn)所證實(shí)，但這決非是說(shuō)所有的道德問(wèn)題都可以或者都有必要法律化。那么，哪些道德可以法律化，哪些不可以？什么樣的道德規(guī)則可以成為法律規(guī)范？什么樣的道德原則可以成為法律理想？其標(biāo)準(zhǔn)是什么？可能的限度在哪里？所有這些，是一個(gè)關(guān)涉到道德法律化的必要前提或者可能性的論證。

（一）道德法律化的難題主要存在于合理不合法或合法不合理的情形中:道德與法律間的關(guān)系是復(fù)雜的。其可能的情形，通過(guò)排列組合可能呈現(xiàn)為六種情形：合理合法，不合理不合法，合理不合法，不合理合法，以及合理但法律不作規(guī)定﹙法律沒(méi)有態(tài)度﹚，或者雖然法律作了規(guī)定但不牽涉法律與道德的關(guān)系問(wèn)題﹙如環(huán)境、交通、操作技術(shù)規(guī)程的規(guī)定，或者法律的技術(shù)性規(guī)定等﹚。道德法律化的論題主要與前四種情形有關(guān)。一般來(lái)講，道德法律化不存在爭(zhēng)議的情形是，“合法合理”，或“不合法不合理”兩種典型的法律與道德重疊的情況。相應(yīng)地，在法律與道德重疊之處，把道德規(guī)范中的義務(wù)道德部分直接規(guī)定為法律的要求。或者相應(yīng)地，把道德原則中的義務(wù)道德部分規(guī)定為法律原則。然而，難題在于法律與道德并不總是對(duì)應(yīng)的。“合法不合理”或者“合理不合法”﹙合理但法律未作規(guī)定的情形，因具有相似性，不再單獨(dú)論證﹚，這兩種情形會(huì)凸顯出法律與道德關(guān)系的復(fù)雜性。“合法不合理”情形典型者如蘇格拉底悲劇，納粹法律的適用，帕爾默弒其祖父案中的繼承部分法律與倫理的沖突，等等。“合理不合法”較為典型或者有說(shuō)明價(jià)值的如索福克勒斯筆下的安提戈涅的無(wú)奈與糾結(jié)，西方社會(huì)長(zhǎng)期爭(zhēng)執(zhí)不休的安樂(lè)死，現(xiàn)實(shí)法律實(shí)踐中偶有出現(xiàn)的“為民除害”、“大義滅親”，等等。也正是在這兩個(gè)領(lǐng)域，自然法學(xué)家堅(jiān)持道德應(yīng)當(dāng)成為法律的出發(fā)點(diǎn)或判斷法律正確與否的最后標(biāo)準(zhǔn)。而與之相反，實(shí)證主義的法律則會(huì)堅(jiān)守法律的“規(guī)范性”領(lǐng)域，毫不妥協(xié)地堅(jiān)稱“法律就是法律”。無(wú)論后兩種情形中的哪一種，所涉及的都是法理學(xué)所無(wú)法回避的“法律是什么”的終極難題。當(dāng)然，在相當(dāng)程度上，也是關(guān)于“道德訴求法律化的前提或條件是什么”的問(wèn)題。

（二）除不言自明的道德共識(shí)外，擬法律化的道德需要充分、嚴(yán)密的論證:任何社會(huì)都有基本的倫理道德要求，不管是西方社會(huì)，還是我們自己，也不管是歷史還是現(xiàn)實(shí)中，總會(huì)有一些理念與價(jià)值為社會(huì)所普遍承認(rèn)與接受。它是個(gè)人和社會(huì)所應(yīng)共同持有的基本行為底線。可以稱之為“義務(wù)的道德”、“社會(huì)公德”或者哈特的意義上的“最低限度的自然法”，等等。雖然，社會(huì)道德可能呈現(xiàn)出多元化的情勢(shì)，尤其是在強(qiáng)調(diào)自由與民主的近現(xiàn)代社會(huì)里更是如此。但是，在一個(gè)特定時(shí)期或特定的國(guó)度里，甚或在一個(gè)較長(zhǎng)的歷史階段里，總會(huì)有社會(huì)公認(rèn)的基本的道德原則和道德規(guī)范。相應(yīng)地，道德法律化的部分則應(yīng)該是為社會(huì)普遍接受的部分。道德法律化，要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的理性檢驗(yàn)與經(jīng)驗(yàn)論證。被接納為法律的道德，應(yīng)該經(jīng)得起理性與經(jīng)驗(yàn)的反復(fù)權(quán)衡與考量。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和法治社會(huì)中，哪些道德體現(xiàn)社會(huì)要求、契合民意、符合傳統(tǒng)，并由于其他必須性條件﹙如這些道德要求具有嚴(yán)重性、重要性等﹚，而有被法律化的必要與可能，也應(yīng)該經(jīng)得起充分的法益權(quán)衡與立法證成。“對(duì)人民有利”、“公共利益”的說(shuō)詞，或者“法的基本原則”、“傳統(tǒng)文化”、“”的要求與內(nèi)容等，也可能并非如常識(shí)般地顯而易見(jiàn)，拉德勃魯赫對(duì)此提出了謹(jǐn)慎而不無(wú)有益的看法。［8］從理論上或抽象地談及法律所宜反映的社會(huì)、民眾要求是一回事，而具體到一個(gè)社會(huì)情境中，論證這種社會(huì)要求的確指，則是另一回事。而且，在經(jīng)常的情形下，不是“不言自明”或顯而易見(jiàn)的。因而，要進(jìn)行社會(huì)學(xué)的調(diào)查、統(tǒng)計(jì)、論證、研究，不得率性而為。

（三）擬法律化的道德只能是“義務(wù)道德”或“社會(huì)公德”的部分:即便在基本道德共識(shí)里，也還是有層次的區(qū)分。富勒區(qū)分為“義務(wù)的道德”與“愿望的道德”。“在討論兩種道德之間的關(guān)系的時(shí)候，我曾經(jīng)提到過(guò)一把向上延伸的標(biāo)尺這個(gè)比喻，這把標(biāo)尺的底端終于對(duì)社會(huì)生活而言必不可少的那些條件，而其頂端則終于人類追求卓越的最崇高努力。”“義務(wù)道德”屬于基本道德要求，多屬于社會(huì)公德，是那些對(duì)任何社會(huì)存在都必不可少的限制和禁令。如有關(guān)誠(chéng)信的原則、禁止暴力的原則、公平處置的原則、禁止盜竊詐騙的原則，等等。至于像上世紀(jì)中期在英美等西方國(guó)家爭(zhēng)論不休的同性戀、通奸、婚前同居等關(guān)涉隱私的經(jīng)典論題，多為個(gè)人在私人生活交往中所應(yīng)遵循的道德，因而屬于私德，亦即非基本道德部分。道德法律化的工作﹙如果可以的話﹚，只能局限于義務(wù)道德的范圍內(nèi)。無(wú)論如何，愿望的道德是不能也不應(yīng)被法律化的。這不只因?yàn)樵竿牡赖露嚓P(guān)涉公民的私生活領(lǐng)域，屬于個(gè)人自治、自律的部分，而且“公德建設(shè)與進(jìn)步同私德建設(shè)與提升在方式上是不同的。私德主要靠主體的道德自覺(jué)，靠倡導(dǎo)與弘揚(yáng)；公德則靠法律化的制度，靠責(zé)任與制裁。由于公德具有可加以普遍化的特性，所以公德的制度化既是可行的，也是必要的”。這些并非所有人都可企及的“愿望的道德”則只能留給道德自身社會(huì)調(diào)整的領(lǐng)域。我們不能也無(wú)從以圣人的標(biāo)準(zhǔn)苛求生活中的普通個(gè)人。我國(guó)的傳統(tǒng)道德多具有塑造圣人的倫理企圖，醉心于一種普通人難以企及的私德。對(duì)公德﹙如公眾道德、職業(yè)道德、行政道德﹚的強(qiáng)調(diào)相對(duì)較弱。在中國(guó)社會(huì)更宜強(qiáng)調(diào)道德與法律重疊中的公德部分。

（四）成為基本共識(shí)的“義務(wù)道德”部分受到的侵害達(dá)到了嚴(yán)重的程度，是法律道德化一個(gè)不可或缺的前提:社會(huì)危害的嚴(yán)重性是判定義務(wù)的道德是否需要法律化的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。即便是義務(wù)的道德﹙社會(huì)公德或基本道德部分﹚并不當(dāng)然地都需要通過(guò)國(guó)家立法的形式制定為法律。并非所有的不道德行為都有通過(guò)法律進(jìn)行規(guī)制和懲罰的必要。只有當(dāng)某一道德問(wèn)題達(dá)到某種嚴(yán)重的程度，亦即不再是以社會(huì)輿論能夠調(diào)整，而需要以法律的救濟(jì)或懲罰來(lái)進(jìn)行調(diào)整的時(shí)候，道德問(wèn)題法律化的才成為必要。對(duì)違法或犯罪行為的懲處是政治國(guó)家對(duì)社會(huì)危害行為的最后態(tài)度與基本立場(chǎng)。法律是社會(huì)行為的底線。那么，反過(guò)來(lái)講，在法律規(guī)制的限度之外，不存在是否違法的問(wèn)題。在一般意義上，法不禁者即自由。表征法律界線的一個(gè)重要的方面，即在于行為的社會(huì)危害性。社會(huì)危害性是違法或犯罪的基本要件。只有社會(huì)危害性達(dá)到嚴(yán)重的程度，或者說(shuō)公民社會(huì)所不能容忍的程度，才構(gòu)成違法或犯罪。相應(yīng)地，道德問(wèn)題法律化所關(guān)涉的道德問(wèn)題也只有達(dá)到或跨越了這一界線，始可由政治國(guó)家通過(guò)法定程序制度或認(rèn)可為法律。一個(gè)典型的可資說(shuō)明的案例是，1957年沃爾芬登委員會(huì)《關(guān)于同性戀罪錯(cuò)和問(wèn)題的報(bào)告》所引發(fā)的廣泛討論，被認(rèn)為是20世紀(jì)中期英國(guó)社會(huì)關(guān)于法律道德性和刑罰正當(dāng)性爭(zhēng)議的焦點(diǎn)性事件。德富林主張任何廣泛持有的道德成見(jiàn)都會(huì)證明某種行為法律制裁的正當(dāng)性。刑法應(yīng)當(dāng)被用來(lái)禁止任何不道德的行為，應(yīng)該被認(rèn)為或被當(dāng)作支持整個(gè)社會(huì)“實(shí)在道德”的工具。因?yàn)椋鐣?huì)道德是一張無(wú)縫的網(wǎng)，只要其中某個(gè)部分受到削弱，整個(gè)結(jié)構(gòu)都會(huì)受到威脅﹙這一說(shuō)法，因此而被稱為“崩潰論”﹚。相反，在哈特看來(lái)，“沒(méi)有證據(jù)證明法律容忍私人的不道德行為﹙或者實(shí)際上是道德多元﹚真的就會(huì)或者可能使得社會(huì)關(guān)系瓦解。多樣性和偏離主流就真的會(huì)毀滅社會(huì)凝聚力，這一點(diǎn)沒(méi)有被證明。當(dāng)然不僅僅是沒(méi)有被證明，這一命題連表面上的合理性都不具備”。哈特的看法得到英國(guó)社會(huì)廣泛的理解與支持。當(dāng)然，在道德法律化問(wèn)題上，究竟何為嚴(yán)重的程度，其具體的界限如何，則是一個(gè)需要進(jìn)一步論證的問(wèn)題。

（五）道德法律化的工作應(yīng)該得到功利自由主義的評(píng)估與檢驗(yàn):社會(huì)不是為了制度或?yàn)榱说赖卤旧矶嬖冢祟惿鐣?huì)調(diào)整的目的是為了人能更尊嚴(yán)更幸福地活著。人是一切制度或倫理的出發(fā)點(diǎn)與最后的歸宿。任何社會(huì)規(guī)整的目的與方向，在于“從人出發(fā)”并“為了人”的存在。道德法律化應(yīng)該得到功利自由主義的評(píng)估與檢驗(yàn)，應(yīng)該進(jìn)行認(rèn)真而充分的法益權(quán)衡。約翰•斯圖亞特•密勒之“傷害理論”認(rèn)為，對(duì)文明社會(huì)的公民訴諸強(qiáng)權(quán)的唯一正當(dāng)?shù)睦碛桑荒苁菫榱俗柚箤?duì)他人的傷害。哈特認(rèn)為法律不能用來(lái)懲罰道德。他說(shuō)：“任何一個(gè)社會(huì)為了實(shí)現(xiàn)其正義之訴求所采用的明顯令人生厭的法律強(qiáng)制，只有在其是為某種補(bǔ)償福利的情況下才是可以被容忍的。”他主張經(jīng)過(guò)嚴(yán)格限制的自由功利主義刑法理論，強(qiáng)調(diào)刑法和刑罰的效用和威懾性的“普遍正當(dāng)化目標(biāo)”。哈特提醒人們應(yīng)特別關(guān)注因?qū)嵤┑赖滤赡軐?dǎo)致的不幸，尤其是用刑法懲罰成人之間自愿的時(shí)，因?yàn)樗麜?huì)與人們最深層的感情發(fā)生沖突。給成熟的人以平等的自由去發(fā)展道德人格本身就是正義的要求。而且，道德要求中的這種自由的自律是負(fù)責(zé)任的道德人格的本質(zhì)部分。法律本身是一種邪惡，它的正當(dāng)性必須根據(jù)與其對(duì)立的那些善的結(jié)果來(lái)衡量﹙如制止或威懾潛在罪犯、改造罪犯等﹚。而在那些維持禁令毫無(wú)用處或者造成極大痛苦的地方，絕不意味著這些禁令可以免于批評(píng)和譴責(zé)。國(guó)家對(duì)個(gè)人自由的干預(yù)，僅僅在于阻止或懲罰帶來(lái)明顯傷害的犯罪。應(yīng)該說(shuō)，這一理論同樣適用于有關(guān)道德訴求法律化的基本論證。

四、結(jié)語(yǔ)