序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇行政機關的立法范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

論文關鍵詞 行政強制 強制執行 行政強制立法

一、我國現行行政強制執行制度的先天缺陷

（一）缺乏統一立法，現有立法混亂，不易執行

我國目前為止對行政強制執行制度并未形成統一立法，行政強制法（草案）還在進行審議和修改，現有的有關強制執行的立法極為分散。對是否應當保留行政機關的申請權的問題？但是如果允許行政機關再次選擇，人民法院能否接受申請？法院對于行政機關的申請又如何執行？是否所有行政行為都需要強制執行？這些問題均沒有統一的立法給予明確，而要解決這一系列的問題，僅僅依賴該原則難以付諸實施，必須進行統一立法。

（二）行政強制執行制度缺少統一的指導原則，執行手段不完整，程序不健全

實踐中，由于我國立法并無相關行政強制執行規定的統一指導原則，濫用用行政強制措施的現象十分普遍，比如暴力執法，非訴行政執行的問題，這些問題均需通過立法統一規定行政強制執行原則予以解決。目前體制中很多執行手段不完整，缺乏應有的執行力度與教育警示作用，現有法律中對很多強制執行的手段也不統一，法院按照民事訴訟法相關規定對行政強制的執行也面臨很多難題。正是因為法律對行政強制執行制度的程序規定的缺失也導致了實踐中的處理方式混亂，法院受理后也難以判斷行政強制執行的合法性。

二、我國現行行政強制執行制度的后天缺陷

（一）司法與行政的角色嚴重錯位，導致行政機關與法院的權能劃分不清，相互推諉，權責不明與司法成本浪費的現象嚴重

人民法院應當始終扮演一個平等消極、中立且無偏私的裁判者的角色。然而現行司法體制卻將絕大部分行政強制執行權分配給司法機關，這無疑是脫離了司法權作為中立天平的本質。法院接受行政機關的申請去強制執行行政決定，無疑導致了司法與行政角色的嚴重錯位。而且由于法院對行政機關申請強制執行的案件通常采取形式審查而不實質審查，使得許多案件的審查只是表面文章，走個過程而已。法院成了行政機關的執行工具。更有甚者，行政機關與法院"聯手"設立專門的執行機構，共同強制執行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能，如此則很難保障行政行為的公正與效率。同樣，行政機關自行強制執行其所作出的決定有違行政權與執行權相分離原則，執行中也很難做到客觀公正。

（二）行政強制執行手段不完整，程序不健全，行政效力弱，救濟機制不健全

在現行體制下，行政機關強制執行手段缺乏應有的力度和威懾力，由于只有少數行政機關擁有強制執行權，而且行政機關對其自身強制執行的權力與監管的力度缺又非常有限，遇到義務人拒不履行行政法義務時，除申請人民法院執行外，便束手無策。而在救濟程序方面，從表面上看，貌似對行政相對人一方比較有利，但事實上卻是以付出了極高的社會成本為代價的。在現行體制中，把這種問題都采用一刀切，大同小異的歸類化去處理。這會逼迫立法機關去尋求一種建立于此上相對合理的標準去把法院與行政機關的強制權相區別開。哪這種標準是什么，怎么樣才能做到相對合理，這方面問題恰恰又會是健全救濟機制的障礙。在程序立法方面，立法機關也不得不設立兩套不同的執行程序分別適用于法院與行政機關并對由此產生的兩種不同的賠償請求也需要分別作出規定。這其實是違背立法學原理的。而當行政相對人提起訴訟之后，無論法院如何處理，都將會是司法成本的無謂浪費。因為如果法院對行政機關的申請準予執行，則法院還要繼續對其已經認為合法的具體行政行為繼續實施審查。那如果法院最終撤銷了被訴具體行政行為，則又將面對發生執行回轉的問題。無論如何，這類訴訟的必要性都是值得商榷的。

（三）執行過程中執法主體的定位及其相應主體權責不明，技能業務不足的問題

首先有點可以明確，我國奉行的是以申請法院執行為主，以行政機關自主執行為輔的執行模式。但是法律并未有具體的權責指定與劃分的標準的相關規定。哪些情況下可以授權行政機關執行？這些標準都是模糊的。所以在具體實踐中，法院與行政機關就相關問題出現相互推諉的情況時有發生。再者就是執法人員存在粗暴執法，釣魚執法等一系列問題，執法素質與法制觀念普遍不高，這與當前行政機關的執行機構的設置不健全，相應監督機制，培訓機制不到位是有著很大關系的。

三、完善我國行政強制執行制度的構想

行政強制執行制度在立法和實踐中存在的諸多缺陷勢必會對行政權力的順暢實施及提高行政效率有著很大的影響的同時也會對公民、法人的合法權利造成一定損害，進而成為我國行政法制建設路的絆腳石。如何剔除這顆絆腳石，推進我國行政法制進程，國內的學者提出了幾種不同的改革聲音。

（一）以現行機制為基礎，細化分責，將審查和執行相分離

這一類觀點就是在現有執行制度為基礎，將審查與執行細化分離，明確權責，即將審查職能只賦予法院，執行職能則只賦予行政機關。其優點是：以現行執行制度為基礎，有利于制度價值內涵的延續，將執行職能從法院分離出來，不但能有效的提高法院的效率，也能起到監督行政機關執行的作用，也從制度上解決了法院自身又是參與者又應是中立者的窘境。為此，法院對其審定執行的范圍和內容與形式也將進一步明確。但是在具體實踐中，如何將法院的行政執行審查與司法審查區分，在程序上與內容形式上如何做到合理區別對待。這將又是個大難問題。再者如果法院裁定不予執行，在當前執行制度背景下，行政機關又將陷入尷尬的境地。似乎又回到了審查與執行未分離的起點。

（二）堅持法院行使執行權為中心，適當擴大行政機關執行范圍

行政機關為了公共利益所做出強制執行決定，如果公民可以隨意拒絕，很多公共事務將無法實行，這將使行政機關失去其作為國家職能機關存在的理由。所以行政機關必須有一部分強制執行權。但為了保護相對人的權益，防止行政機關執行權的濫用，仍必須堅持以法院行使執行權為中心。但可以適當擴大行政機關的執行范圍，這樣可以改變行政效率低下的現境。而對法院與行政機關執行的權限，持該觀點的學者們也提出了不少相適應的區分標準。但是這些標準在實際上執行起來是十分困難的，這也正是該類觀點目前不能解決的難題。也致使該類思路缺乏可行性。

（三）對現行體制徹底改革，將行政強制執行權統一由行政機關行使，建立完善的司法救濟保障制度

該項改革思路是指對現行體制徹底改革，將行政強制執行權回歸到行政機關，這從強制執行本身的價值與定位及其對社會的功能上看，能夠有效的提高行政效率，也維護了行政機關的權威。將執行權從法院分離，也可以有效的避免司法與執法的定位混同。提高司法的公信力，維護法院中立，權威的地位。但為了防止行政機關的行政專斷或者權力濫用，建立完善的司法救濟保障制度能有效的監督保障制約行政機關的權力運營。

就當前的司法現狀和改革條件而言，第三種思路明顯更具實際性和操作性。其中是否建立完善的司法救濟保障制度是其能否成功的決定因素。

第一，建立明確行政行為效力制度及其行政執行原則，在行政行為符合其相對應無效條件時，行政相對人應當擁有合法的抗辯權。在執行程序中，要明確規定事前告誡程序與比例原則，在對相對人采取強制執行措施時，應當提前告知，并保證當事人自我履行義務的期限，在保障行政強制的合理性與合法性的同時，盡量減少對相對人人事權益的侵害。堅持教育和強制相結合的原則。

篇(2)

于保障法律法規的順利實施，行政權力的有效運作乃至社會秩序、公

共利益的維護都具有十分重要作用。由于行政強制執行是以強制為主

要特征的，因此，該項制度設置是否合理和必要，運行是否適當也直

接關系到公民法人的基本權利。為此，規范和限制行政強制執行權力

成為很多國家行政法近幾十年的重要課題之一。我國經過近二十年的

法制實踐，各行政管理領域的強制執行制度已初步建立。首先，在主

體上，形成了“以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關強制執

行為例外”的特有執行模式。①其次，在手段上，直接強制似遠遠多

于間接強制。再次，在程序上，則以法院“非訴訟化”的“申請與形

式審查”為主要形式。最后，在監督與救濟方面，則以行政復議、訴

訟與國家賠償為主要途徑。但是，制度的初步建立既不意味著其合理

性得到肯認，也不意味著法治化程度得到提高。相反，從我國行政強

制執行實踐來看，目前還存在著大量問題，主要表現在，缺乏統一立

法，執行權限模糊，手段混亂，程序不健全，行政決定的執行缺乏力

度等，這些問題亟待統一立法解決。本文正是從我國行政強制執行的

現狀出發，通過對行政強制執行存在問題的分析，提出制定統一行政

強制執行法的立法構想，以期拋磚引玉，推動行政強制執行法的研究。

一、我國行政強制執行的理論

我國行政強制執行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎

上結合我國行政管理實踐逐漸形成的。學界關于行政強制執行的表述

盡管不完全一致，②但主要內容是大體一致的。即行政強制執行的主

體是國家機關；行政強制執行的目的是強迫當事人履行義務，采取的

手段為強制措施。不同定義的區別在于：首先，對行政強制執行主體

認識不同，有人主張不論是行政機關還是司法機關，均有權采取強制

手段追使當事人履行義務，有人主張只有行政機關實施的強制執行才

稱為行政強制執行，司法機關執行行政決定或行政法義務的行為不是

行政強制執行。其次，對強制名義認識不同。有學者主張強制執行只

能依據行政決定，不能直接依據法律實施強制，而大多數學者主張行

政強制執行所針對的是當事人不履行行政法義務的行為，所以，無論

是行政法確定的義務還是行政機關決定確定的義務，均可成為行政機

關強制執行的名義。再次，執行的手段不同。有學者將行政強制執行

的手段界定為行政強制措施，有的將其界定為行政措施，有的將其界

定為強制方式。最后，強制執行追求的結果有差異。多數學者主張強

制執行的結果是迫使拒不履行義務的公民法人或者其他組織履行義務，

也有學者認為，如果行政強制執行針對的是可以代為履行的義務或某

種狀態，那么達到與義務履行同一的狀態也屬于行政強制執行追求的

結果。上述觀點的差異，一方面反映出學術界對行政強制執行的執行

機關、執行內容、執行手段及執行結果等方面認識的不同，另一方面

也說明，行政強制執行理論與一國行政強制執行實踐的緊密聯系。我

國行政機關與法院共享行政強制執行權的實踐反映了我國行政強制執

行理論的不成熟與復雜性。要徹底有效地解決行政強制執行實踐中的

各種問題，仍必須對行政強制執行理論進行深入研究。我認為，下述

幾個問題則是行政強制執行理論首先應當予以回答的。

（一）行政強制執行的性質

行政強制執行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混

合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強制措施的行

為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機關自行執行的情形？如

果是混合行為，是否意味著行政強制執行本身就是一種界線不清的行

為，很難界定。事實上，行政強制執行是就行政機關或司法機關所要

強制當事人履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關還是司法

機關，它所執行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規范或行政機

關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。

所以，從執行主體或形式上看，有些行政強制執行是一種行政行為，

另外一些則為司法行為。但從行政強制執行的內容即行政義務角度看，

行政強制執行是一種行政行為。由于性質不同，救濟途徑也有所不同。

如果是針對行政強制執行的內容尋求救濟，只能通過行政訴訟和行政

復議途徑；如果是針對行政強制執行措施尋求救濟，則可能要分別通

過行政訴訟和司法申訴賠償進行。

（二）行政強制執行權與行政權的關系

有學者認為，行政強制執行權是行政權的一部分，行政主體既有

下命令權，自然也有執行權，此觀點源于二戰前德日行政法學者的著

作。③也曾長期支配著普魯士的政治法律實踐，奠定了德國行政強制

執行制度的基礎。本世紀初，德國的行政強制執行制度被日本所接受

和移植，并通過日本，對中國的行政強制執行制度也產生了決定性的

間接影響。④二戰以后，隨著各國民主政治體制的重建，對行政強制

執行制度也進行了改革，行政權當然包括強制執行權的觀念受到沖擊，

行政強制執行權須有法律特別授權的觀念逐漸為人們接受。看來，在

現代社會，并不能絕對地認為強制執行權是行政權的自然延伸，它同

樣需要法律的授權。行政機關在當事人拒不履行法定義務時，并不自

然地享有強制執行的權力，仍應視法律的具體規定判斷自己能否實施

強制執行。

（三）為何行政機關必須享有一部分強制執行權

行政強制執行意味著行政機關有權對不履行義務的當事人依法直

接采取強制措施迫使其履行義務或達到與義務履行相同的狀態。雖然

行政機關不享有全部的行政強制執行權，但畢竟不同于民事法律關系

中一方當事人不履行義務時，對方當事人必須借助法院強制執行的情

形。這是因為，“行政處理由于具有效力先定特權，它的執行方法和

私人關系中義務不履行的執行方法不一樣。在私人關系中，一方不履

行義務時，對方只能請求法院確認義務的存在，并強制他方履行義務。

除通過法院外，私人不能有其他強制履行義務的方法。行政處理由于

具有效力先定的特權，一旦成立就假定符合法律規定，不需要通過法

院確認，當事人不服時，只能通過法定的程序申訴。當事人不履行義

務時，行政機關可依職權執行。……行政處理具有強制執行力量是由

于公共利益的需要，行政機關為了公共利益所作出的決定，如果公民

可以拒絕執行，公務將無法實施，國家將成為無政府狀態。”⑤正是

在這個意義上，世界許多國家行政機關都享有程度不同、范圍不一的

行政強制執行權。“行政機關則得以本身之公權力，實現行政行為之

內容，無須藉助于民事法院之執行程序，此乃行政執行之特征所在。”

⑥但是，由行政機關自身強制執行行政決定或行政法義務，多少會引

發執行不公，侵害相對人合法權益的現象，為了有效制約行政強制權

力，除立法統一規定行政強制的條件，程序等內容外，還需將一部分

行政強制執行權交給法院。這才能從根本上限制或監督行政機關濫施

行政強制現象的發生。

（四）劃分行政機關與司法機關強制執行權的理論

很多人認為，我國行政強制執行權的劃分屬于折衷模式，即“并

不一概否認司法機關的行政執行權而僅賦予行政機關行政強制執行權，

也不完全把行政執行權歸集于司法機關而排斥行政機關的強制執行權。

……何時由行政機關徑自強制執行，何時由行政機關申請司法機關執

行，須由法律法規明示。”⑦而法律法規的規定又很不統一，有的法

律規定須申請法院強制執行行政處理決定，有的法律規定行政機關強

制執行，有的法律規定要行政機關自行執行或申請強制執行，有的法

律甚至沒有規定由誰執行。至于法律為什么這樣規定，而不那樣規定，

很難說清楚。為此，有學者提出了劃分行政強制執行權的理論標準，

即：“（1）對一些專業性、技術性較強的需要強制執行的情況，法

律一般規定由各主管行政機關自行執行。如強制拘留、滯納金、強制

收兌等等，名目很多，但此類規定只限于極少數行政機關。（2）對

一些各行政機關普遍需要的執行手段，如強制劃撥，由各單行法規定

是否由行政機關行使法律沒有授予的，任何行政機關都無權行使。為

了防止濫用此項權力，損害個人、組織的合法權益，國家只給了少數

幾家行政機關，其他都申請人民法院強制執行。（3）個別對個人、

組織的權益關系特別重大的，法律規定也要申請人民法院強制執行，

如房屋拆遷、土地退還等。（4）凡是行政機關沒有得到強制執行授

權的，一律申請人民法院強制執行。”⑧但是，這種標準仍很難掌握。

就海外理論而言，似乎存在一項劃分行政執行與司法執行的相對統一

的標準，即“歐陸各國對于行為或不行為之執行，固均由行政機關自

行為之，而有關公法上金錢給付之執行，則并非由行政機關自為執行

。”⑨至于金錢給付義務由誰強制執行，各國做法又不完全一致。如

奧地利對于金錢給付義務的執行，由縣政府及聯邦警察官署有權選擇

適用《稅捐執行通則》，行使財稅官署之權限，自行執行，或以債權

人之身份向法院申請強制執行。在德國，公法上金錢給付之執行，法

規未有特別規定時，以稅務局為執行機關。執行標的為動產的，依

《租稅通則》所規定的程序執行，如為不動產則由法院依民事強制執

行程序執行。⑩看來，把行政相對人所負的義務區分為作為、不作為

及金錢給付義務，并在此基礎上劃分行政強制執行機關是有一定道理

的。

值得說明的是，有些行政義務是無須執行的，故也談不到強制執

行的問題，“如果行政處理的內容是決定或確認某種法律關系時，不

需要執行。例如任命某人為公務員，剝奪某公務員的榮譽稱號、開除

某學生學籍，這些行政處理所規定的內容，根據行政處理本身就已實

現，不需要其他的執行行為。”⑾

（五）行政強制執行措施與行政強制措施、即時強制、司法強制

措施的關系

行政法理論雖然在不同意義上使用行政強制執行、行政強制措施

及即時強制概念，但實踐中的區分卻并不明顯。特別是有關強制執行

中直接強制與即使強制，法院依行政機關申請采取的強制措施與司法

強制措施等概念之間并無明確界線。按照現在較為流行的觀點，行政

強制執行是行政機關依法強制拒不履行法律規定義務的相對人履行義

務的行政行為，而行政強制措施是行政機關為了預防制止危害社會的

行為而采取的限制人身自由、財產權利使其保持一定狀態的手段。行

政強制措施包括各種性質的強制措施，如強制預防、強制制止、強制

恢復、強制保全、強制執行等。行政強制執行的表現形式行政強制執

行措施只是行政強制措施的一部分。它們在前提、目的、起因、采取

機關等諸方面均存在區別。⑿行政強制措施與即時強制都屬于強制執

行，不同之處在于，采取行政強制措施必須經過法定程序，而即時強

制一般都是在情況緊急時，只要符合法律規定的條件，即可采取，行

政強制措施針對的是違法的嫌疑，而即時強制則主要由于情況緊急。

⒀行政機關申請法院強制執行時法院采取的強制措施與司法強制措施

并無不同。我認為，根據性質不同將行政強制措施劃分為幾種是恰當

的。行政強制執行所采取的行政強制措施實為行政強制措施的一介種

類。所以法律如果僅規范行政強制執行措施而不及其余是不妥的，理

論上也應將二者視為種屬關系研究。行政強制措施與即時強制也是種

屬關系。因為即時強制只是行政強制措施的一種，或為制止性的，或

為保全性的，或為促使性的，或為恢復性。即時強制與行政強制執行

措施的區別在于前者是直接依據法律采取的，而行政強制執行措施則

以法定義務或行政決定確定的義務為前提。即時強制實際上不是行政

執行問題，只是由于即時行政強制措施與其他行政強制措施十分接近，

所以常放在一起規定。

二、我國行政強制執行立法及實踐

我國行政強制執行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，

包括行政強制執行制度在內的整個中國法律建設處于停滯不前甚至倒

退階段，嚴格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關系得

到執行。例如，當企業不履行納稅義務時，行政機關可以直接通過行

政手段迫使企業履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可

以通過行政命令及壓力實現。所以，在當時社會條件下，不可能，也

不必要建立行政強制的法律制度。進入80年代以來，隨著立法進程的

加快，有關行政強制執行的立法也逐漸增多。從立法的內容看，既有

對財產的強制執行，如對違章建筑的強制拆除，對滯納金、罰款的扣

繳，也有對人身和行為的強制執行，如對違反治安管理的行政拘留，

違反環保法的責令停產停業的執行。從執行主體上看，立法將行政強

制執行劃分兩大類：

（一）行政機關自行強制執行

行政機關自行強制執行的內容往往是行政機關在行使職權時為當

事人設定的各種作為或不作為的義務，遇有當事人拒不履行該義務時，

行政機關可以采取強制措施迫使當事人履行。如《治安管理處罰條例》

規定“對無正當理由不接受傳喚或者逃避傳喚的，公安機關可以強制

傳喚。”“受拘留處罰的人應當在限定的時間內，到指定的拘留所接

受處罰，對抗拒執行的，強制執行。”《兵役法》第61條規定：“有

服兵役義務的公民有下列行為之一的，由縣級人民政府責令限期改正，

逾期不改的，由縣級人民政府強制其履行兵役義務。”《稅收征收管

理法》第28條規定：“欠繳稅款的納稅人需要出境的，應當在出境前

向稅務機關結清應納稅款或者提供擔保。未結清稅款，又不提供擔保

的，稅務機關可以通知出境管理機關阻止其出境。”《內河交通安全

管理條例》第33條規定，對于“擅自設置網具或種植水生物的，主管

機關應當責令所有人限期清除，或者強制清除。”《外國人入出境管

理法實施細則》第51條規定“本章規定的處罰，由公安機關執行。”

行政機關自行強制執行的情形除上述幾種外，還包括強制遣送出境、

強制許可、強制收兌、強制退還、強制拆除、強制檢定、強制變賣、

強制收購等。⒁

行政機關自行強制執行通常僅限于行政機關為相對人科以普通義

務和法律法規確定的義務，較少及于行政機關對違反法律法規者科以

制裁性義務的情形，這是我國立法的一種特殊現象。此外，這類行政

強制執行多以行為和人身為強制內容，相反，有關金錢給付義務的履

行除特殊幾類行政機關享有自行強制執行的權力外，多數行政機關沒

有此種權力。⒂

（二）申請法院強制執行

從我國行政強制執行立法可以看出，行政強制執行主體以法院為

主，以行政機關為輔。故學術界將這種制度總結為“以申請人民法院

強制執行為原則，以行政機關強制執行為例外”的體制。⒃盡管也有

人對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實。⒄縱觀80年代

以來制定的法律法規，絕大多數法律均將行政處罰的執行權交于法院

。例如，1983年通過的《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規

定：“當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的，可

以在接到處罰通知之日起十五天內，向人民法院起訴，期滿不起訴又

不履行的，由主管機關申請人民法院強制執行。”1982年通過的《食

品衛生法》（試行）第38條也規定“對罰款的決定不履行又逾期不起

訴的，由食品衛生監督機構申請人民法院依照中華人民共和國民事訴

訟法（試行）規定的程序強制執行。”1984年通過的《森林法》第39

條規定，“當事人對林業主管部門的罰款決定不服的可以在接到罰款

通知之日起一個月內，向人民法院起訴；期滿不起訴也不履行的，林業

主管部門可以申請人民法院強制執行。”《稅收征收管理》第56條規

定，“當事人對稅務機關的處罰決定逾期不申請復議也不向人民法院

起訴，又不履行的，作出處罰決定的稅務機關可以申請人民法院強制

執行。”值得注意的是，進入90年代以來，我國很多立法一改過去在

法律責任一章交代訴權、訴期的同時規定行政機關向人民法院申請執

行的立法習慣，規定行政處罰的同時并不明確規定處罰的執行問題，

例如1998年公布的《證券法》第11章規定了34項處罰條款，但并沒有

規定行政處罰決定的執行機關和權限。這不是立法的疏忽，也并不意

味著授權行政機關可以自行強制執行。事實上它是一種約定俗成的立

法意識的反映，即凡是法律法規未授權行政機關自行強制的，均需向

法院申請強制執行。當然這種立法習慣的改變與《行政訴訟法》的規

定有直接關系。《行政訴訟法》第66條規定“公民、法人或者其他組

織對具體行政行為在法定期限內不提起訴訟又不履行的，行政機關可

以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。”就立法而言，申請

法院強制執行的行政義務多為金錢給付義務，即行政處罰中的罰款、

沒收等財產罰。早先個別法律規定法院強制執行的內容還包括“吊銷

職務證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第

6章的規定，執行的內容也全都是財產罰。諸如警告、暫扣吊銷許可

證、執照處罰都是類似確認或形成判決的處罰，無須申請法院強制執

行。

（三）行政機關可選擇的行政強制執行

除上述由行政機關自行強制執行以及須申請法院執行的立法情形

外，有些法律還規定了可選擇的行政強制執行模式。如1987年公布的

《海關法》第53條規定，“當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申

請復議或者向人民法院起訴的，作出處罰決定的海關可以將其保證金

沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請

人民法院強制執行。”這種選擇模式實際上是法院強制執行的一種特

例。即只有在法律授權行政機關于執行前已采取某些強制措施的前提

下才適用。如果行政機關沒有此類強制措施，仍然要向法院申請強制

執行。

三、我國行政強制執行立法及實踐存在的問題

我國行政強制執行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：

（一）缺乏統一立法

行政強制執行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統一的

立法基礎上。目前我國有關強制執行的立法極為分散不統一。有些立

法規定了行政強制執行問題，有些卻沒有規定，即使規定了的，也十

分不統一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規定行政機關

可以自行強制執行的以外，其他行政行為的執行均需申請法院。很顯

然，這一原則性規定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自

行強制執行權？法律賦予行政機關哪些強制執行權？行政機關又如何

實現自行強制執行權？法院對于行政機關的申請如何執行？責任由誰

承擔？是否所有行政行為都需要強制執行等問題，不一而足，要解決

這一系列的問題，必須進行統一立法。

（二）行政強制執行制度缺少指導原則

像其他行政行為一樣，行政強制執行也應當遵循一定的原則和規

范。但由于我國立法并無太多類似的規定，所以實踐中濫用行政強制

措施的現象十分普遍。如未經預先告誡強制拆除房屋，超過執行范圍

采取強制措施，習慣使用直接強制措施，不善于使用間接強制措施，

不分時間強制執行，錯誤執行拒不承擔賠償責任等，這些問題均需通

過統一立法規定行政強制執行原則加以解決。

（三）行政機關與法院的行政強制執行權劃分不清

由于立法的原因，目前我國行政機關和法院在行政強制執行權限

的劃分問題上缺乏統一標準和界線。一方面，很多行政機關因沒有法

定強制執行權而不得不申請法院強制執行，大量的申請執行案件不僅

影響了行政效率而且也增加了法院負擔；另一方面，由于法院對于行

政機關申請強制執行的案件通常采用形式審查而不進行實質審查，使

得很多申請執行案的審查流于形式，法院成了行政機關的執行工具。

更有甚者，行政機關與法院“聯手”設立派出法庭，巡回法庭等機構，

法院出名義，行政機關出錢出辦公設施，共同強制執行，以至于劃分轉貼于

不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。據報載，“有的法庭派員直

接參與抓計劃生育，收繳‘超生’罰款；有的參與‘三提五統’兌現，

直接‘催糧收款’，還有的應有關部分之邀，為其收繳欠費等，個別

干警在受到阻力或指責時，甚至動用警具，違法亂施強制措施。”⒅

這些現象說明，把所有行政行為的執行權歸諸法院顯然是一種簡單化

的處理辦法，不僅難以保障行政行為執行的公正與效率，而且也與法

院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機關自行強制所有決

定的設想有違行政權與執行權相分離，強制執行須取得法律特別授權。

（四）行政強制執行手段不完整，程序不健全

現行體制下，行政機關強制執行手段并不完整，缺乏應有的力度

和威懾力。表現在，享有自行強制執行權的行政機關對拒不執行行政

決定的情況往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務的目的。例

如《行政處罰法》規定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行

政處罰決定的行政機關可以每日按罰款數額的3%加處罰款。如果沒有

其他強制措施相輔助，僅憑此種執行罰是無法迫使相對人履行義務的。

此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為

如何執行，則找不到相應措施。再如《兵役法》規定對拒不履行服兵

役義務的，縣級人民政府有權強制其履行兵役義務，至于如何強制則

沒有任何具體的措施和手段。再如《土地法》對違法占地的行為規定

了責令其退還土地、限期拆除地上建筑的強制執行手段，但遇有拒不

履行的，行政機關本身并無任何有效的強制執行手段。不享有自行強

制執行權的機關執行起來就更為艱難，由于沒有法律授權，所有行政

決定的執行都須申請法院，以至于一些數額較小，又無爭議的罰款沒

收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執

行，個別法院也借機收取執行費，或與行政機關“聯手”執行，造成

很壞影響。目前，法律對行政強制執行手段的規定也不統一，有些行

政行為的執行，只有直接強制手段，而無間接強制手段，有些相反，

只有間接強制手段，卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規定

的執行程序對行政決定的執行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定

“執行難”一樣，同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務的目的。

由于目前幾乎沒有任何規范行政強制執行措施的程序立法，所以

現實生活中因行政機關濫施強制措施引發的爭議迅速增多，法院也難

以判斷行政強制執行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關

申請執行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非常混亂。

不僅發揮不了法院監督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯

皮”現象，降低行政管理效率。由此可見，行政強制執行手段的缺乏

與力度不夠、程序欠缺是行政強制執行的大問題，有必要通過統一立

法加以解決。

四、行政強制執行立法構想

鑒于我國行政強制執行制度在立法和實踐中存在諸多問題，不僅

影響了行政權力的順暢實施和行政效率，而且也給公民法人的合法人

身財產權利造成一定損害，成為制約行政法制建設發展的一個重要因

素。在行政訴訟、行政復議、國家賠償等救濟制度相對健全的同時，

我國立法機關正在考慮建立規范行政行為的基本制度，如行政處罰、

行政許可、行政強制、行政收費等制度。行政強制執行立法需研究的

問題大致分為以下幾方面。

（一）行政強制執行法的名稱及適用范圍

關于行政強制執行法的名稱及適用范圍，學術界提出了兩種主要

的選擇方案，一種方案是制定行政強制法，其中包括行政強制執行與

即時強制等內容：另一種方案是制定行政強制執行法，非執行性的強

制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強制執行

領域及行政強制措施方面存在的問題看，單純規范行政強制執行問題

是遠遠不夠的。從某種意義上說，行政強制措施方面存在的問題可能

多于行政強制執行，故采用第一方案，制定一部能夠規范行政強制執

行和行政強制措施的統一法律是十分必要的，當然，由于行政強制措

施的實體設定權在于特別法，所以在行政強制法中不宜將行政強制措

施作為重點。盡管行政強制措施中的主要部分，如即時強制不屬于行

政執行問題，但仍有必要單列一章，作專門規定。由于行政強制執行

中的很多問題涉及法院的司法強制措施，所以，法院執行行政決定的

行為也屬于該法適用范圍。

（二）行政強制執行的原則

行政強制執行的原則在我國立法中是空白。理論界曾提出過四項

原則，即強制與教育相結合原則；依法強制執行原則；目的實現原則；

執行適當原則等。⒆國外行政強制執行法也有強制執行原則的規定，

如奧地利行政程序法68條第3項，行政程序法施行法第2條第1款，行

政罰法第36條第2項，瑞士聯邦行政程序法都規定了比例原則。⒇德

國行政執行法也規定了適用方式適當原則和最小損害當事人和公眾原

則，目的實現原則等。(21)從我國行政強制執行法的立法目的看，一

方面要保證行政權力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障

公民法人合法權益，所以行政強制執行法應當采用的原則可以包括以

下幾項：

1、依法強制原則

行政機關或司法機關采用強制手段迫使相對人履行義務，首先應

取得法律的授權，既可以是統一行政強制執行法的授權，也可以是各

單項法律的授權。其次，必須在法定權限范圍內，依照法定的方式和

程序實施行政強制。最后，行政機關對違反法律規定實施的行政強制

必須承擔法律責任，包括糾正違法行為，賠償損失等責任。

2、比例原則

比例原則是很多國家行政程序立法中采用的一個重要原則。按照

臺灣學者的解釋，比例原則包括適當原則、必要原則及法益衡量原則。

適當原則為行政機關所采取的措施必須能實現行政目的或至少有助于

目的的達成并且為正確手段，即在目的手段的關系上是適當的。必要

原則又稱最少侵害原則，是指當有其他同樣有效且對于基本權利侵害

較少之措施可供選擇時，則應選擇對相對人侵害最小的措施。狹義的

比例原則指行政手段不得與所追求的目的不成比例。(22)就內容而言，

比例原則似乎涵蓋了最少侵害原則、目的實現原則及社會利益與個人

利益均衡等內容。比例原則是多數國家行政強制執行立法和司法中掌

握的一項規則。如在法國，“強制執行不是行政處理執行的唯一方法，

而是行政處理執行的最后手段，只在沒有其他執行方法時才采取。”

(23)在美國，“行政機關的簡易行為，是一種例外的行政執行程序。

……這種執行方式對公民的自由和財產，帶來極大的危害，所以法律

只在極有限范圍內，而且出于公共利益的迫切需要時，才允許這種執

行方式存在。”(24)我國行政強制執行法也應規定這項原則，具體內

容包括：目的實現原則，即行政機關在強制過程中目的一旦實現，則

應停止一切強制行為。最小侵害原則，即凡是有其他可供選擇的行政

強制手段，先用最輕的行政強制執行措施，避免給相對人造成的損失。

實施行政強制措施應以必要為限，由輕到重依次進行，優先選用較輕

的強制措施和間接強制措施。個人利益與公眾利益均衡原則，行政機

關在選擇何種手段達到什么目的時，應考慮兼顧社會公眾利益為個人

利益。

3、事先告誡原則

該原則要求行政機關采取直接強制措施前，必須預先告知當事人，

并為其留有一定自我履行義務的期限，不得突然襲擊。如在法國，

“行政機關采取強制執行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告

當事人履行義務。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采

取強制執行措施。”(25)德國行政執行法第13條也規定，行政機關“

首先必須以一定方式對強制方式予以警告，之后允許確定和實施。”

(26)

4、強制與教育相結合原則

行政強制執行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現行轉貼于

政目的迫使當事人履行義務為目的。行政強制執行也不以采取強制措

施為目的，其目的是敦促相對人履行義務。所以說服和教育相對人促

使其履行義務是該制度的一項重要原則，但行政機關為了實現行政目

的，仍需保留采取強制措施的最后權力。只有將強制與教育結合起來，

才能夠既保證行政權的實現，又維護相對人的合法權益。

（三）強制執行機關

行政強制執行是就相對人承擔的行政義務而言的，行政強制執行

不僅限于形式意義上行政機關的強制執行，還應包括法院依照申請或

訴求針對行政義務承擔人而為的強制執行。所以行政強制執行可以分

為兩種執行程序及執行機關。立法機關在設定行政強制執行權對可以

考慮以下職權劃分標準。

行政機關負責執行確認性行政行為、法律授權的限制人身自由行

為及作為或不作為等普通義務的執行。如吊銷許可證、拒絕許可、責

令停業、行政拘留、強制隔離、帶離現場、強制傳喚、強制清除、強

制補種植被、強制履行兵役等。行政機關自身無力強制執行或在域外

執行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機關協助執行。即時強制措施

由行政機關依法直接采取。

法院負責財產決定的執行，如罰款、沒收、收費、扣押、凍結、

查封等執行。行政機關遇有當事人拒不履行上述財產義務或出現法定

情形有必要就其財產采取強制措施的，應當由行政機關向法院提簡易

行政訴訟，法院經審查認為無爭議的，即可采取司法強制措施強制執

行，如果當事人有異議，法院須經審理確定后，決定執行與否。

（四）強制執行措施

行政強制執行措施分為行政機關的執行措施與法院的執行措施，

法院執行可準用民事訴訟法，不贅述。行政機關的執行措施可以分為

執行罰、代履行及直接強制。除非情況緊急可以省略執行罰和代執行

逕行采取直接強制外，通常情況下三種行政強制措施應按先間接后直

接，先輕后重等順序進行。立法可以明確規定三種行政強制方法的前

提條件及實施程序與方式。

行政強制執行法除采取上述強制措施外，還可以考慮創設拒不履

行行政義務罪及對不履行行政決定者采取司法強制措施。對于涉及財

產義務，如經執行罰仍不生效，又無直接強制手段的，可以考慮由行

政機關向法院起訴，法院運用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務，

如仍不履行，法院可采取司法拘留等強制措施。也可以判處義務人拒

不執行行政決定罪或蔑視法庭罪。由法院強迫當事人履行行政決定。

即時強制措施大多都是特別法單獨規定的，行政強制執行法只須

對行政即時強制的方式、條件及救濟加以規定。即使強制按方式不同

可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的

進入等。即時強制可以根據具體情況適用行政強制執行法原則。

（五）行政強制執行程序

首先應區分行政自行強制執行程序和法院強制執行程序。在行政

強制執行程序中，行政機關及執行人員首先應當履行表明身份和預先

告誡的義務，規定履行義務的期限和方法；其次，根據比例原則和間

接強制優于直接強制的原則，選擇不同的執行方式，然后根據每種執

行方式的要求和條件予以執行；采取直接強制的，必須按照比例原則

選擇恰當的執行時間進行。如不得在夜間、節假日進行。義務人在行

政強制中反抗的，行政機關可以采取強力，或請求公安機關協助執行，

費用由提出請求的機關承擔。

行政機關向法院提起訴訟由法院執行行政決定的程序應以行政行

為已設定某項涉及相對人財產權的義務為前提，當相對人拒不履行交

付財產的義務時，如拒不交納執行罰、罰款、沒收的財物（動產、不

動產），拒不交納稅費時，可由行政機關發出預先告誡，仍不履行義

務的，行政機關可直接向所在地法院提起訴訟，由法院適用特殊的簡

易程序審理此案對行政決定的合法性及當事人拒不履行義務的事實是

否成立加以審查。然后，作出執行的裁定，如當事人仍不執行的，法

院可以采取包括司法拘留、罰款在內的司法強制措施。上述措施仍不

奏效的，法院可以考慮根據行政機關或檢察院的起訴追究當事人拒不

執行判決裁定罪的刑事責任。法院在受理行政機關因執行提起的訴訟

后，可以根據情況和當事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行

政行為執行等強制措施。

（六）法律責任與救濟

行政強制執行有可能造成公民法人人身財產權利重大損害，故分

清執行權限，嚴格行政機關與法院的責任，并為不當侵害提供有效救

濟是關鍵的一環。凡行政機關采取強制措施造成損害的，行政機關必

須承擔責任，受害人有權對之提起行政訴訟及國家賠償。凡行政機關

起訴至法院由法院采取強制措施的，應由法院負責，對法院作出的執

行裁定或追究刑事責任的判決可以上訴，對法院采取的司法強制措施

可以申請異議。對法院違法采取強制措施或執行措施造成損害的，受

害人有權依法請求國家賠償。

①應松年，《論行政強制執行》，載于《中國法學》1998年第3

期。

②關于行政強制執行的定義，具有代表性的理論觀點有：“行政

強制執行是指個人、組織不履行法律規定的義務，行政機關依法強制

其履行義務的行政行為。”（羅豪才主編：《行政法學》，中國政法

大學出版社1996年10月，第198頁）：“行政強制執行是指國家機關

為了保障行政權的合法、有效行使和行政管理活動的正常進行，對不

履行行政機關所課義務的管理相對人，依法采取強制性措施，迫使其

履行義務或達到與履行義務相同狀態的一種法律制度。”（李江等著，

《行政強制執行概論》，人民出版社1990年版，第2頁）“行政強制

執行指行政機關或行政機關申請人民法院強制拒不履行行政法義務的

人民、法人或其他組織履行其義務的行為。”（羅豪才主編：《中國

行政法講義》，人民法院出版社1991年出版，第139頁。）“行政強

制執行，可簡稱行政執行或行政強制，是指相對人負有法定義務，拒

不履行，由行政機關依法采取強制措施，迫使其履行義務或者由他人

代為履行以達到同樣目的的具體行政行為。”（王連昌主編：《行政

法學》，中國政法大學出版社1994年版，第225頁。）

③德國行政法學者Otto Mayer認為行政權依發動之命令，原則上

即應包括強制執行力轉引自應松年：《論行政強制執行》，載《中國

法學》1998年3期。從日本傳統的行政國家思想分析，行政上的義務

強制一貫是應該由行政權自身實施的，而為實現行政的目的，行政權

借助于司法權的幫助，被認為是根本有悖于情理的。引自楊建順：

《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第488頁。

④李江等人：《行政強制執行概論》，人民出版社1990年版，第

17頁。

⑤王名揚：《法國行政法》1998年版，第174頁。

⑥吳庚：《行政法之理論與實用》，1998年增訂四版，第442頁。

⑦《行政審判疑難問題新論》，人民法院出版社1996年版，第446

頁。

⑧羅豪才前引書，第206頁。

⑨參見吳庚關前引書，第447頁。

⑩參見《德國行政執行法》第5條，第40條規定。

⑾王名揚前引書，第173頁。

⑿參見羅豪才前引書，第200-201頁。

⒀參見應松年前引文。

⒁羅豪才前引書，第203-205頁。

⒂現行法律、法規授予公安、稅務、海關、審計、外匯管理、工

商管理等少數行政機關享有財產權方面的直接行政強制執行權。參見

李江等人著《行政強制執行概論》，第20頁。

⒃參見應松年：《論行政強制執行》。載于《中國法學》1998年

第3期。

⒄參見張淑芳：《行政強制與行政處罰關于若干問題探討》，載

于《中國法學》1999年第3期。

⒅李智華：《嚴禁法院越權行為使政府職能》，載于《人民法院

報》，1998年3月19日。

權的大趨勢，在目前我國行政機關林立，自行執行力量極不均衡

篇(3)

「關鍵詞平衡論；行政指導；行政合同；行政救濟制度

行政法是維護行政權行使的法，還是控制行政權的法，或者是兼有二者的功能？不同時期的不同國家有著不同的側重點和表現。拋開行政法制度的細枝末節方面的差異，究其大端，不同的行政法制度之根本差異在于對權利或義務的價值取向的側重不同。回顧歷史，不僅把公民作為行政權力的客體和承擔行政義務的主體的“管理法”不適合時代的要求，僅僅關注對行政權的制約而忽視促進行政法職權積極功能發揮的“控權法”也是違背歷史發展趨勢的。而“平衡論”就適時而出。平衡論的“平衡”是指行政法在調整社會關系的過程中，應追求行政權與相對人權利、公共利益與個人利益、行政效率與社會公正、行政權的監督控制與法律保障等關系之間的協調與兼顧。簡要地說，就是指行政權與公民權應當是平衡的，行政機關的權利義務和行政管理相對人的權利義務應當是平衡的。這種平衡，不是指權利義務的絕對相等或對等，也不是指在每一個行政法律規范中都要體現出這種平衡，而是指作為行政管理雙方的權利義務的總體上的相對的平衡。這種平衡是一種動態的平衡，是目的，更是過程和手段。

英國著名行政法學家韋德教授精辟地指出：“行政法對于決定國家權力與公民權利的平衡作出很多貢獻。”透過現代行政法制的背后，若隱若現地存在著平衡論的印記，而在以下幾個方面表現得尤為明顯。

一、行政立法日益注重行政機關與相對一方的權利義務的平衡

立法是現代法制的起點。沒有立法上的平衡，就談不上執法和司法的平衡。因此，平衡過程一般從立法環節就開始。如今，許多國家的立法機關在總結古代和近代立法成敗得失的基礎上，開始注重在法律中平衡分配行政機關與相對人一方的權利義務。一方面，法律授予行政機關的權力逐步增大，公民的義務逐步增多；另一方面，法律為行政機關設定的義務也相應增加，且更為細密，公民的權利則進一步擴大，且有嚴格的保障措施。這種立法內容的變化在很多法律法規中都有體現，比如《中華人民共和國治安管理處罰條例》、《中華人民共和國行政訴訟法》等。

行政立法是一項繁雜的工作，不可能事無巨細的對每一行政行為都作出具體詳盡的規定，但如果以平衡論為指導，自然有利于之后的行政執法。有這樣一則案例：1994年，甲廠打著乙廠的專有標志推銷某產品。當地技術監督局以自己有權直接處理產品質量案為由對甲廠資產進行了查封、扣押。甲廠遂以該技術監督局無權處理此案、主體不合法為由提起行政訴訟。此案案情并不復雜，但審理好卻并非易事。按照有關法律，技術監督局確實無權處理此案，應當撤銷其行政決定。但單純地撤銷會帶來惡劣的社會影響，假冒他人商品標志的不法侵害者甲廠不僅得不到及時制裁，而且還可能借此反咬一口，使公共利益及乙廠的權益得不到有效保護。該技術監督局處理此案雖主體不合法，但“打假”行為是應予肯定的。怎么辦？只能運用“平衡論”將乙廠追加為有獨立請求權的第三人，在撤銷行政決定的同時，判決甲廠賠償乙廠侵權損失。這樣一來，一可避免行政行為的無效反復，提高行政效率；二可兼顧公眾利益與個體利益；三可直接對違法者甲廠予以制裁，從而從根本上實現社會與法律之公正。

二、在行政執法過程中摻入民主和公正因素

行政執法是行政法制的中心環節。沒有有效的執行，再好的立法也會形同空文。同時，行政執法又最容易導致行政機關專橫武斷，侵犯相對人一方的合法權益。因此，為了平衡行政機關與相對人一方在執法階段的權利義務，各國普遍重視行政程序，規范行政行為，擴大參與機制，保護公民權益。

現代行政程序以民主和公正為宗旨，同時兼顧效率。行政程序的設立賦予了相對人一方了解權、要求回避權、辯論權、申請補救權等一系列重要的程序性權利。公民正是以這些程序上的權利，抗衡行政機關的執法權力，調和其與行政機關法律地位的不對等造成的巨大反差，參與行政權的行使過程，從而使行政執法盡可能地民主、公正。除此之外，行政程序的平衡作用又在一定程度上提高了行政執法效率。正是由于行政程序具有保障民主和提高效率的雙重功能，因此它的完備與否被認為是衡量現代行政法是否完善的一個標志。

三、權力手段的淡化行

政機關代表國家行使權力，因其特殊地位，行政執法很容易淪為“命令—服從”模式。但是，行政權的強制作用并非總是萬能的，它會由于行政相對人的某些抵制而降低功效。行政機關也并不總是運用強制手段來實現行政目的，它還可以運用其他一些行政手段來使相對人一方主動參與實現行政目的。行政合同和行政指導便是其中最重要的兩種手段。

行政合同的產生使行政機關與相對人一方的關系由不對等的地位變為近乎對等和相互合作的地位。行政機關通過行政合同來實現行政意志，實現公共目的；行政相對人一方則通過履行行政合同來獲取一定的利益，并在一定程度上實現自己的社會價值。行政機關可以根據需要單方面解除合同；相對人一方雖無此特權，也不能對之提出異議，卻可以要求行政機關對因解除合同造成的損失給予賠償或補償。有法學者認為：“在一些方面，行政合同中相對一方當事人的地位，要比司法合同中當事人的地位更為優越。”行政合同具有的平衡作用由此可見。

行政指導是國家行政機關在其所管轄事務的范圍內，對于特定的行政相對人運用非強制性手段，獲得相對人的同意或協助，指導相對人采取或不采取某種行為，以實現一定行政目的。一般來說，行政管理相對人對于行政指導，沒有必須服從的義務，這就體現了行政指導的非權力性。

在行政執法過程中，淡化權力意識，注重“人和”因素，往往可使行政執法收到更好的效果。如果調節好了行政機關與相對人一方的關系，平衡二者之間的權利義務，并盡可能將雙方置于對等的地位，有效使用行政合同、行政指導等行政手段，就能提高廣大公民參與實現行政目的或自覺服從行政意志的意識，調動他們遵守法律的積極性和主動性。

四、行政救濟制度的出現更有利于平衡雙方當事人關系

行政救濟是國家為排除不法行政行為對公民、法人和其他組織合法權益的侵害而采取的各種手段與措施。常見的行政救濟類型有行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償等。由于在行政關系中，雙方當事人一般居于不同的法律地位，行政相對人一方通常處于弱勢，而行政機關相對而言處于主動優越的管理者地位。行政救濟是一種排除不法行政行為侵害，恢復公民、法人和其他組織的合法權益，彌補因行政行為而受到的損害或損失的救濟手段。如果公民的權利受到行政機關的非法侵害而又沒有獲得補救的途徑，沒有要求獨立而公正的司法機關予以裁斷的權利，那么，“弱小”的公民權便無法與“強大”的行政權相提并論。由

此可見，權利的補救重于權利的宣告，權利的實現重于權利的設定。通過這些行政救濟措施，有助于實現行政機關與相對人一方的平衡關系，而且還有保障行政機關依法行使職權和防止相對人一方濫訴的功能。一旦進入行政訴訟階段，行政機關便不再是處于優越地位的執法機關，而是恒定的被告，并且對其行政行為負舉證責任。而原來處于弱勢的相對人則變為相對優越的一方，可以主動提訟申請糾正行政違法行為，并要求行政機關賠償損失。這就平衡了行政機關與行政相對人的關系。而另一方面，行政訴訟通過維護合法的行政行為和要求相對人一方執行合法的行政決定等措施來保障行政機關依法行使行政職權，通過嚴格規定相對人一方的條件和法院駁回等具體措施來防止相對人一方因濫訴而干擾行政機關。可見，行政訴訟法既有監督又有維護行政機關依法行使職權的雙重功能。近年來，我國行政法制和行政法學的迅速發展，特別是行政訴訟法、國家賠償法、行政處罰法等基本法律的頒布，充分證明“平衡論”的思想確實貫穿我國行政法制和行政法學的發展進程。

綜上所述，現代行政法本質上是“平衡法”，“平衡”是現代行政法的精神，是實現行政法最優化狀態的一種方法，確立“平衡論”作為貫穿行政法制過程始終的理論基礎，具有重大意義。

第一，隨著平衡論的深入人心，公民在權益受到侵害時，能夠自覺地利用行政法所提供的各種機制來保護自己的合法權益。這種自覺性的提高，是法制社會趨向成熟的標志。

第二，平衡論對行政法實踐可產生積極的指導意義。立法時，立法者將更加有意識地在公民權和行政權之間進行平衡，在保證行政目的有效實現的前提下，為公民創設更多的實體權利，設置更多的程序機制，為事前的限制和事后的補救提供依據。行政機關行政時，行政機關及其工作人員將更加主動地考慮相對人的權益，增強行政的民主性，注意完善行政程序，加強自我監督，積極糾錯；并主動探索非權力性手段的運用，從而更好地培養為相對人服務的意識。這有利于改善與相對人的關系，在行政時取得相對人的配合、支持，更好地提高行政效率。在法院進行司法審查時，法院將能夠更好地理解法律規定，把握好公民權與行政權的平衡，更加靈活地運用合法性審查與合理性審查，適當運用自由裁量權。

第三，平衡論對司法審查具有重要意義。司法審查是現代民主國家普遍設立的一項重要法律制度，是國家通過司法機關對其他國家機關行使國家權力的活動予以糾正，并對由此給公民、法人權益造成損害給予相應補救的法律制度。在具體案件中，各種利益與矛盾往往相互交織、并存。如何兼顧這些沖突，協調好各方面的矛盾與利益是法官們的主要任務，也是把好案件質量關、提高案件處理效果的關鍵。在司法審查中，法官們若能以“平衡”行政機關與相對方權利義務、行政效率與社會公正的對立統一關系為基點，以對行政行為的合法性審查為準則，則可充分發揮行政法調整行政關系的各種功能。因此說，“平衡論”正好為法官的司法審查提供了理論武器。許多案件中都明顯或潛在地存在著不同利益的對峙甚至沖突，行政立法不可能對所有情況都一一以立法形式加以事先規定。要協調好各種不同利益的沖突，維護好社會秩序，必須以“平衡論”為指南。“平衡論”必將對我國的司法審查產生重大影響。

另外，我們還要對“平衡論”有全面、正確的認識。行政法產生和存在是基于調節公民和政府關系的需要。官民的關系古已有之。而行政法只有在民主政治的條件下才能產生和存在。政府由人民產生，人民賦予政府權力，政府管理人民的權力必須與人民賦予政府的權力保持“平衡”。對政府的行政權力必須加以控制，同時又必須加以保障，控制和保障的度就是平衡。同時，對有權力的人不加以控制，其必會濫用權力。為此，必須設立權力制約，行政權要受司法權制約，行政權內部也要相互制約。然而制約不是目的，是為了使權力更正確、更有效地行使。行政法在實現其授權、分權、控權功能的過程中，都必須保持和保障平衡，不能太“過”，又不能“不及”。當然，平衡是動態的、宏觀上的，不同時期、不同地方、不同條件下，自然應有重點、有傾斜。

總之，應以“平衡論”為指導，建立兼顧“權利”與“義務”的行政法體系。同時，應對“平衡論”有全面、正確的認識。只有這樣，中國行政法的發展才能適應現代化發展的潮流，在保障社會公平和效率兩個方面發揮應有的功能與作用。

參考文獻：

[1]張正釗，韓大元。比較行政法[M]。

[2]羅豪才。現代行政法的平衡理論[M]。

篇(4)

第一條為評估本省政府規章的實施效果，規范政府規章立法后評估工作，提高制度建設質量，根據有關法律、法規和國務院《全面推進依法行政實施綱要》，結合本省實際，制定本規定。

第二條本規定所稱政府規章立法后評估（以下簡稱立法后評估）是指政府規章實施后，根據其立法目的，結合經濟社會發展要求，按照一定的標準和程序，對政府規章的立法質量、實施績效、存在問題及其影響因素等進行跟蹤調查和分析評價，并提出評估意見的制度。

本規定所稱政府規章，包括省人民政府制定的規章以及廣州市、深圳市、珠海市、汕頭市（以下統稱較大市）人民政府制定的規章。

第三條政府規章的制定機關應當加強對立法后評估工作的領導和監督，并提供必要的人員、經費等保障。

第四條省人民政府法制機構、較大市人民政府法制機構和省人民政府行政主管部門、較大市人民政府行政主管部門是政府規章的評估機關。

省人民政府法制機構、較大市人民政府法制機構負責立法后評估的組織、指導和協調工作，并對重要的、直接涉及公民、法人或者其他組織切身利益的政府規章進行立法后評估。

省人民政府行政主管部門、較大市人民政府行政主管部門對其負責組織實施的政府規章進行立法后評估。

第五條其他行政機關和有關單位應當按照各自職責，配合做好立法后評估工作。

第六條評估機關可以根據需要，將立法后評估的部分事項或者全部事項委托高等院校、科研機構、社會團體（以下統稱受委托評估單位）進行。

第七條立法后評估應當遵循合法、公正、公開、公眾參與的原則，建立科學、規范的評估標準。

第二章工作與要求

第八條與政府規章實施有關的行政機關應當按照評估機關的要求，提供與政府規章實施情況有關的材料和數據，協助做好立法后評估工作。

第九條評估機關應當指導、監督受委托評估單位開展立法后評估工作。受委托評估單位在委托范圍內，以評估機關名義開展評估，不得將評估工作轉委托其他單位或者個人。

受委托單位應當具備下列條件：

（一）具有熟悉行政立法、行政事務和掌握評估方法技術的人員；

（二）相關人員參與評估的時間能夠得到保障；

（三）具備開展評估工作的必要設備、設施。

第十條開展立法后評估工作應當全面調查了解政府規章的實施情況，聽取公民、法人和其他組織的意見，運用科學的方法和技術手段收集、分析和評估相關資料，客觀全面地作出評估。

評估機關、受委托評估單位不得預設評估結論，不得按照評估機關和工作人員的偏好取舍信息資料。

第十一條立法后評估工作的方案、程序和報告，除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外，應當向社會公開。

評估機關應當在其門戶網站上設立政府規章立法后評估專欄，登載被評估規章全文和評估情況等信息，并開設公眾意見反饋專欄，方便公眾發表意見。

第十二條參加評估工作的單位及其工作人員，應當對評估工作中涉及的國家秘密、商業秘密和個人隱私予以保密。

第十三條開展立法后評估工作應當依法保障公民、法人和其他組織參與立法后評估的權利。

公民、法人和其他組織可以通過信函、電報、傳真和電子郵件、網上提意見等方式，向評估機關提出意見和建議。

第十四條有關行政機關應當通過各種途徑和方式收集有關政府立法和行政執法的信息資料，及時進行分類整理，逐步建立健全評估信息收集系統，為開展立法后評估工作積累資料。

第三章范圍與標準

第十五條政府規章立法后評估應當制定年度計劃。評估計劃由政府法制機構會同有關部門提出，報同級人民政府批準后實施。

第十六條立法后評估主要對直接關系人民群眾切身利益、對經濟社會發展有較大影響的政府規章進行評估。

政府規章實施滿3年，有下列情形之一的，應當進行立法后評估：

（一）擬上升為地方性法規的；

（二）公民、法人或者其他組織對政府規章提出較多意見的；

（三）同級政府法制機構認為有必要進行立法后評估的。

根據上位法需要進行修改或者有緊急情況需要進行修改的政府規章，可以不進行立法后評估。

第十七條立法后評估可以根據政府規章的具體情況，對其全部內容進行整體評估，或者對其主要內容進行部分評估。

評估機關應當重點對政府規章有關機構職責、行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政征用、行政救助、行政給付、行政裁決、行政賠償、行政補償等事項進行評估。

第十八條立法后評估主要依據以下標準進行：

（一）合法性標準，即各項規定是否與法律、法規以及國家有關政策的規定相一致。

（二）合理性標準，即公平、公正原則是否得到體現；各項管理措施是否必要、適當，是否采用對行政相對人權益損害最小的方式實現立法目的；法律責任是否與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。

（三）協調性標準，即政府規章與同位階的立法是否存在沖突，規定的制度是否互相銜接，要求建立的配套制度是否完備。

（四）可操作性標準，即規定的制度是否有針對性地解決行政管理中存在的問題；規定的措施是否高效、便民；規定的程序是否正當、簡便，易于操作。

（五）規范性標準，即立法技術是否規范，邏輯結構是否嚴密，表述是否準確，是否影響到政府規章的正確、有效實施。

（六）實效性標準，即政府規章是否得到普遍遵守和執行，是否實現預期的立法目的。

第十九條政府規章的實施績效評估主要包括以下內容：

（一）實施的基本情況；

（二）實施的社會效益或者經濟效益分析；

（三）規定的執法體制、機制適應經濟社會發展的情況。

第四章方法與程序

第二十條立法后評估可以采用文獻研究、抽樣調查、網絡調查、問卷調查、實地調研、召開座談會或者論證會、專家咨詢、案卷評查、相關立法比較分析等多種方法進行。

第二十一條立法后評估工作包括評估準備階段、評估實施階段和評估結論形成階段。

第二十二條立法后評估工作的準備階段主要開展以下工作：

（一）成立評估小組。評估小組由評估機關的相關人員組成，可以邀請人大代表、政協委員、有關法律專家、行業管理專家參加。

（二）制訂評估方案。評估方案主要包括評估目的、評估對象與內容、評估標準與方法、評估步驟與時間安排、經費預算、組織保障等。

（三）制訂調查提綱、設計調查問卷。

（四）其他評估準備工作。

受委托評估單位開展立法后評估工作，其成立的評估小組和制訂的評估方案應當經委托機關審核同意。

第二十三條立法后評估工作的實施階段主要開展以下工作：

（一）通過各種形式收集政府規章實施前后的信息，歸納基本情況；

（二）對收集的信息資料進行分析，并得出初步結論。

第二十四條立法后評估工作的結論形成階段主要開展以下工作：

（一）評估小組對初步結論進行研究論證；

（二）起草評估報告；

（三）組織有關專家對評估報告進行論證；

（四）正式形成評估報告。

第二十五條立法后評估報告應當包括以下內容：

（一）評估工作的基本情況；

（二）實施績效、制度設計等評估內容分析；

（三）評估結論及建議；

（四）其他需要說明的問題。

第二十六條評估機關根據立法后評估工作實際需要，可以采取簡易程序進行評估。

第二十七條采取簡易程序的，可以通過召開座談會、網上問卷調查或者征求意見、文獻檢索等方法收集、分析信息資料，組織專家分析數據或者召開論證會等方式進行評估，最終形成評估報告。

第二十八條省人民政府法制機構、較大市人民政府法制機構的立法后評估報告，應當報制定機關批準。

省人民政府行政主管部門、較大市人民政府行政主管部門及受委托評估單位所作的立法后評估報告經同級人民政府法制機構審查后，報制定機關批準。

制定機關應當以適當形式將評估報告向社會公開。

第二十九條立法后評估工作應當在6個月內完成，采取簡易程序的應當在3個月內完成。

第五章結果與應用

第三十條立法后評估報告應當作為修改或者廢止政府規章、完善配套制度和改進行政執法工作的重要依據。

第三十一條立法后評估報告建議政府規章進行修改的，有關行政機關應當按照立法程序組織對政府規章進行修改。

有關行政機關根據立法后評估報告修改政府規章，原則上應當采納評估報告提出的建議，未采納的應當在起草說明中說明理由。

第三十二條省人民政府法制機構、較大市人民政府法制機構的立法后評估報告建議廢止政府規章的，省人民政府法制機構、較大市人民政府法制機構應當按照法定程序提請制定機關廢止政府規章。

省人民政府行政主管部門、較大市人民政府行政主管部門的立法后評估報告建議廢止政府規章的，省人民政府行政主管部門、較大市人民政府行政主管部門應當按照法定程序提請制定機關廢止政府規章。

第三十三條立法后評估報告建議完善有關配套制度的，有關行政機關應當在法定權限內及時辦理。

第三十四條立法后評估報告提出改進行政執法建議的，有關行政機關應當及時采取措施予以落實。

第六章法律責任

第三十五條違反本規定第八條規定，與政府規章實施有關的行政機關不按照要求提供與政府規章實施情況有關的材料和數據的，由政府規章的制定機關責令改正；情節嚴重的，依照《行政機關公務員處分條例》及其他相關法律、法規給予處分。

第三十六條違反本規定第十二條規定，參加評估工作的單位及其工作人員，泄漏國家秘密、商業秘密或者個人隱私的，依照有關保密法律、法規給予處分或者處罰；造成損失的，應當依法賠償損失。

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關鍵字：行政法學；控權論；權力限制

一．關于控權論

（一）控權論的歷史起源

控權論的基本觀點認為行政法的基本內容是控制和限制政府權力，司法審查是重要的手段，同時重視行政程序。其主張行政法的基本目的在于保障私人的權利和自由，要嚴格限制行政機關的自由裁量權，行政機關沒有自由斟酌，自由選擇的余地，只能在法律規定的范圍內進行

控權論起源于英美等國，它的產生與資本主義國家行政權的迅速擴張相關。行政權力的擴張有可能給社會帶來福音，增強了對社會秩序的維護，但是另一方面也可能造成對社會和公眾的危害。在為了限制政府權力夸張，胡作非為的背景下，不少學者提出了通過行政法來加強對行政權的控制的主張。英國著名行政法學家H．韋德是傳統的控權論主要代表人之一，他對于傳統控權論的分析清晰且深刻，指出了控權論產生發展的歷程。[1]“因此，行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使，防止政府胡作非為，以保護公民。”[2]

（二）管理論及平衡論的介紹及弊端分析

1．管理論

管理論是從前蘇聯、東歐各國及我國早期的一些行政法學者提出的關于“行政法就是國家管理法”的定義和相關的理論體系中進行抽象、概括而命名的。比較有代表性的前蘇聯學者馬諾辛等在其所著的《蘇維埃行政法》一書中認為：“行政法作為一個概念范疇就是管理法，更確切的說就是國家管理法”。并進一步認為，行政法的調整對象是國家管理關系。[3]

這一理論存在著明顯的缺陷，現已逐漸退出了主流理論的行列。首先，管理論對于行政法價值的判斷有失偏頗，強調行政主體的權威，忽視行政相對人的利益，打破了權力的制衡機制，與現代法治發展背道而馳；再次，管理論容易導致權力濫用，其以管理為本位，把法律視為管理公民的工具，過分強調行政特權，缺乏嚴格的行政監控手段，必會放任行政權的肆意妄為；最后，管理論有悖正義，“正義否認為一些人分享更大的利益而剝奪另一些人的自由是正當的，不承認許多人享有的較大利益能綽綽有余地補償強加于少數人的犧牲”。[4]

2．平衡論

平衡論是羅豪才教授等在論文《現代行政法的理論基礎——論行政機關與相對一方權利義務平衡》中首次提出的。基本內容是在行政機關與相對一方權力和義務的關系中權利義務在總體上是平衡的，它既表現為行政機關與相對一方的平衡，也表現為表現為行政機關與相對一方義務的平衡；既表現為行政機關自身權利義務的平衡，也表現為相對一方自身權利義務的平衡。

平衡論也存在一定的不合理之處。第一，平衡論沒有揭示出行政法功能的本質特點，其平衡是對于利益關系的平衡，這是其他法或者宗教、道德也可以具備的功能，沒有說明行政法的個性化的平衡功能所在；第二，平衡論缺乏行政法賴以存在的客觀基礎，在行政領域內，公共利益和個人利益因各自擴張而出現矛盾，外化為行政權和相對一方權利之間的沖突，平衡在現實中往往是難以達到的。

二．控權論的現實價值

（一）控權論在行政立法上的運用

行政立法是指國家行政機關根據法定權限和法定程序制定和行政法規和行政規章的活動。行政立法要遵循以下幾個基本原則[5]：

1．依法立法原則

2．民主立法原則

3．法制統一原則

（二）控權論在行政司法上的運用

行政司法在行政司法是指行政機關根據法律賦予的司法職能，依法居中對行政爭議和與行政管理相關的民事糾紛進行公平、公正裁斷的準司法行為的總稱，包括行政復議、行政裁決、行政仲裁旺行政調解等。

（三）控權論運用上的現實性難題

行政權在實際運作過程中也常常會受到各種干擾、阻力甚至損害，而有些干擾和阻力是行政權難以依靠自己的力量排除和克服的，比如，“以黨代政”的干預、其他國家機關的干預等等。有些組織和公民當中，有一些是握有相當大的權力的人，盡管在行政相對人的地位上他們手中的權力是不具有法律效力的，但是事實上他們卻可以倚仗權力來對抗權利，使行政權的運行受阻。這些干預和阻力使行政權不能有效的行使，行政職能無法實現，因此在控權的同時，仍應思考對于行政權的另一方面保障。

三．控權論運用的完善建議

（一）英美法系的相關經驗

1．代議機關的審查和控制

在《美國行政法的重構》一文中，斯圖爾特教授對美國行政法“傳統模式”的基本要素進行了描述：第一，行政機關決定對私人予以制裁的行為，必須得到立法機關的授權，授權的方式是制定控制這些行政行為的規則。第二，行政程序設計的宗旨應當是促進行政機關中立、準確、合理地將立法機關的指令適用于特定情形。正因如此，有助于查清事實的聽證程序得到普遍重視，正式的案卷記錄得到強調。第三，行政機關作出決定的程序必須便于法院對行政行為進行司法審查，以便通過司法審查來檢驗和確保行政機關遵守立法機關的指令。[6]

2．激發公務員的能動性優點

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關鍵詞:行政自由裁量權;濫用;對策措施

一、行政自由裁量權的概念

按具體行政行為受法律拘束的程度,可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機關在自由裁量行為中有一種特殊的權利,謂之為自由裁量權。所以簡單地說,行政自由裁量權就是法律法規賦予行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則,根據具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權力,是行政機關常用的一種權力。它有如下二個特征:

1、行政自由裁量權相對于一般法定行政權來說,是一種“自由”的權力,靈活性大。行政機關享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為,在何時何地行為,怎樣行為的廣泛自由。

2、行政自由裁量權的自由不是絕對的。它具有行政權的國家意志性、法律性的一般特點,有其標準和目標,受合法性的限制。自由裁量是在法律法規規定的一定范圍內的自由裁量,而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量,與毫無準則限制完全不同。

行政自由裁量權是現代行政的必然要求。首先,行政自由裁量權的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復雜、發展變化的各種社會現象,為使行政機關能夠審時度勢,對各種特殊、具體的社會問題能夠靈活果斷地處理和解決,在適用的方式、方法等方面應有一定的自由選擇的余地。為此,我國的法律法規賦予行政機關在法定范圍內行使自由裁量權,以增強行政的能動性,提高行政效率。其次,行政自由裁量權的存在是法律調整各種社會關系之需要。面對復雜的社會關系,法律法規不能概括完美,作出非常細致的規定。因此,從立法技術上看,有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規定,作出可供選擇的措施和上下活動的幅度,促使行政機關靈活機動地因人因事作出有效的行政管理。 同時,行政自由裁量權也是一把雙刃劍,在缺乏程序約束及必要有效監督的情形下又極易被濫用,對行政相對人的合法權益造成侵害。

二、行政自由裁量權的濫用表現

1、裁量行為畸輕畸重

所謂畸輕畸重是指在法律規定的范圍和幅度內選擇明顯有失公正的措施。我國很多的法律法規中都授權行政機關在法定的范圍、幅度內有自由選擇的方式。行政機關的處罰措施應公平地施加于相對人,才能使自由裁量行為與相對人的具體情況形成一定的比例,做到標準基本統一、合理公正。否則,就會出現行政機關的具體措施與相對人的具體情況間的畸輕畸重,造成自由裁量權的濫用。

2、對法律法規作擴大或縮小的解釋

在有些法律法規中,立法彈性較大,意味著行政機關適用時有一定選擇和解釋的自由。行政機關在選擇和解釋這些彈性規定時,必須根據法律法規的立法精神和目的,遵循慣例和先例,使之成為有一定標準和原則的規則。只有這樣,社會才能穩定正常,行政相對人對行政機關活動的預測才會有一定的標準或參照系數。否則,就會形成行政機關對自由裁量權的濫用。

3、自由裁量行為前后不一致

行政機關及其工作人員基于法律的規定和立法目的的要求,為使社會生活形成一種比較穩定的秩序, 在具體行政行為中采取措施時, 同樣的措施應針對事實、情節、后果相類似的行為,使行政相對人能夠預測自己的行為結果。但由于一些行政機關及其工作人員在作出選擇和決定時從本單位、本地區的利益出發以及考慮到某個人的政治、經濟等社會背景,對同樣的事情或行為處理起來區別對待,前后不一致。

4、拒絕或者拖延履行職責

我國現行的法律法規中,對履行法定職責有時限要求的有兩類:一是行政許可行為:二是行政保護行為。對于這兩類行為中,法律法規的時限規定,有的明確,有的含糊,但無論哪種情況,行政主體于何時履行法定職責都有自由裁量的權利。根據行政管理的效率原則,行政主體應及時行使行政權,履行法定職責。但在實踐中,違反效率原則或者出于某種不廉潔動機,拖延履行法定職責的行為大有其在。這種行為也是對自由裁量權的濫用。

三、解決濫用行政自由裁量權的對策和措施

1、完善程序立法,建立公開、公平、統一的行政程序,促進行政行為程序化。

首先應確立程序的公開和公平原則,通過立法確定規范的程序,對行政機關行使自由裁量權的依據、資訊、條件、過程、決定意向、結果予以公開,對涉及相對人利益較大的及與公共利益關系密切的或過于集中的權力領域予以公開,使權力行使為公眾所矚目;賦予行政行為雙方相應公平的程序權利。要處理好法律條文的“彈性”和執法的“可操作性”的關系,盡量做到明確、具體,減少“彈性”,尤其是對涉及到公民合法權益的條款,更應如此。

2、建立完善行政監督機制。監督主體不僅有黨、國家機關(包括立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關),還有企業事業單位、社會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監督方式還應當根據形勢的需要,繼續補充、完善;對沒有法定監督方式的,要通過立法或制定規章,以保證卓有成效的監督。同時,要有對濫用職權的人采取嚴厲的懲罰措施,還要有對監督有功人員的獎勵和保護。“行政三分制”中的監督,也屬行政機關的內部監督,更多體現在事后的監督。在現行的行政監督體制中,行政監督權被虛化已十分明顯,如行政機關擅自設定行政程序、不作為等,相對人通過行政機關的監督部門申訴效果并不理想;再如每個行政機關都有錯案追究制,真正執行錯案追究的沒幾例。行政機關的自我監督,總有自己監督自己之嫌,在民眾中缺乏權威性。因此,增強行政監督的可操作性,實行嚴格的執行責任,樹立監督的權威性,對控制行政自由裁量權的泛濫,防止執行權的膨脹至關重要,可以說是改革成敗的關鍵所在。

3、加強行政執法隊伍建設,提高執法水平。現在行政執法人員素質不高是個較普遍的問題,這與我國正在進行的現代化建設很不適應,有些行政執法人員有“占據一方,唯我獨尊”的思想。為此,一方面要加緊通過各種渠道培訓行政執法人員,另一方面對那些不再適宜從事行政執法活動的人堅決調出,使得行政執法隊伍廉正而富有效率。

4、全面納入司法審查。現行審判機關對行政行為的審查只限于行政行為的合法性,對行政自由裁量權的司法審查力度不夠。應把行政自由裁量權全面納入司法審查,一則可以增強司法監督的力度,二則避免自己監督自己之嫌。

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［關鍵詞］ 維持判決；駁回訴訟請求判決；立法背景

 Abstract: There are theoretical misunderstandings existed in judgment maintaining which is one of very important decisions in administrative proceedings and hard to operate in practice. In this situation， it is necessary to analyze the deficiency of the legislative background and the system of the time and replace judgment maintaining with rejected petition judgment .

 Key words:judgment maintaining; rejected petition judgment; legislative background

我國1989年制定的行政訴訟法，規定了維持判決、履行判決、撤銷判決、變更判決和重作判決五種行政判決；2000年公布施行的《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，補充規定了確認判決和駁回訴訟請求判決。這些判決形式，在行政審判中發揮了非常重要的作用。但是，這一理論，特別是維持判決理論中存在著一些認識上的盲點和誤區，在司法實踐中難以操作。本文將分析當時的立法背景和現行制度中的不足，并提出要以駁回訴訟請求判決來全面取代維持判決。

一、問題的提出

（一）為何僅在我國有維持判決制度

根據我國《行政訴訟法》第五十四條第一款的規定，人民法院審理一審行政案件，認為具體行政行為證據確鑿，適用法律、法規正確，符合法定程序的，應當作出維持判決。維持判決，一方面意味著法院對就具體行政行為合法性的肯定，另一個方面，也意味著駁回了原告對具體行政行為的訴訟請求。可以說，我國行政訴訟法規定的維持判決制度是行政訴訟中最具中國特色的，因為，不管是歐洲大陸法系國家還是在英美法系國家，都沒有行政維持判決制度［1］。對此，我們不禁產生第一個疑問，為什么國外不存在維持判決制度，而在我國卻有這一規定呢？是否當初立法時，我國存在著什么特殊的歷史背景？

（二）駁回訴訟請求判決與維持判決的具體關系如何

在最高人民法院的司法解釋頒布之前，維持判決在行政判決中占有非常重要的地位，其作為行政訴訟的特有制度，一直深入人心。但是，這個司法解釋卻新增了“駁回訴訟請求判決”，也就是第五十六條所規定的：“起訴被告不作為理由不成立的，人民法院應當判決駁回訴訟請求。”自從確立了駁回訴訟請求至今，兩者重復并行的現象便頻頻出現，同樣的內容，有的地方適用維持判決，而有的地方適用駁回訴訟請求判決，既然同樣是原告敗訴，為何會有兩種判決方式？由此，我們不禁又會產生第二個疑問：維持判決和駁回訴訟請求判決兩者是并列關系，抑或種屬關系？在現實制度下，有沒有必要保留維持判決？

針對上述兩個問題，本文將分別以兩部分來闡述。

二、維持判決確立的背景和現實狀況

從歷史演進的角度看，特定制度的演進、形成總是特定時期的產物，那么，在我國頒布《行政訴訟法》之時，是一種什么樣的思維背景促使了人們去選擇維持判決制度呢？雖然我們現在無法猜測當時參與立法者的真實想法，但是，這至少包括以下兩個方面的原因：

（一）理論研究水平有限

《行政訴訟法》制定頒布時，對行政訴訟的研究相當有限，沒有足夠的理論依據。當時，人們并沒有認識到駁回訴訟請求判決和維持判決的差異，在一定程度上，甚至把兩種判決方式等同起來［2］。然而，理論研究和司法實踐表明，維持判決的適用條件更嚴格、適用范圍更狹窄；而駁回訴訟請求判決，在理論上，凡原告訴請的理由不能成立的，都可以適用。兩者在適用條件和適用范圍等方面都存在差異。由于這個認識上的盲點，致使當時沒有足夠的理論依據來反駁維持判決。

（二）行政訴訟法的立法目的

《行政訴訟法》第一條中明確規定了行政訴訟法的立法目的：“維護和監督行政機關依法行使行政職權”。可以說，這一立法目的直接催生了維持判決制度；同時，維持判決制度又是這一立法目的最直接、最明顯的體現，兩者之間存在著難以割舍的關系。事實上，“維護行政機關依法行使行政職權”這一立法目的的價值取向就在于維護行政權的行使。在我國，司法權日趨邊緣化，相對于強大的行政權而言，司法權只是一個配角。在這種權力分配格局之下，司法很難獨立和中立。作為行政權配角的司法，在具體行政行為合法的情形下，法院理所當然應與行政機關保持一致，宣告維持行政職權的行使，也就變成了再自然不過的事，于是，行政維持判決制度就在這樣的獨特背景下確立起來了。

但是，從行政訴訟制度的整個發展史來看，無論是法國行政法院的建立，還是英美國家司法審查范圍和德國行政訴訟種類的擴張，貫穿于其中的要義和宗旨都是控制政府權力，而不是維護政府職權的行使。事實上，行政訴訟之所以是行政訴訟的根本特征就在于控制行政權的目的和功能，行政訴訟承載著控制政府權力，保護個人權利的特定價值。現實生活中，行政權已足夠強大，普通的個人與組織絕沒有與國家行政機關相抗衡的力量，行政機關完全有能力行使行政職權。而行政訴訟本身，正是人們防止過于強大的行政權侵害公民權利的一種制度安排。維持與支持不是行政訴訟的目的，也不是行政訴訟的功能，因此，維持判決制度所體現的這個維護行政職權的功能，與行政訴訟制度本身的價值目標是相背離的［3］。可以說，維持判決制度的正當性是缺失的，制定維持判決制度當時的一些立法背景現在已經改變了。

轉貼于 三、維持判決存在的不合理性

（一）從訴訟法的一般原理來看，維持判決不針對當事人的訴訟請求作出，超出了司法權的范圍

司法權是一種中立性、被動性的權力，司法權的行使遵循不告不理原則。由司法權的性質所決定，判決要與原告的訴訟請求相銜接。從行政訴訟法的一般原理來看，判與訴是相對應的，判決是對訴訟請求的回應［4］。任何超出訴訟請求的問題，法院都不應主動去裁判，否則便超出了司法權的范圍。也就是說法院的判決，只應當是對當事人提出的訴訟請求的肯定或否定的回應。

而在行政訴訟中，維持判決主要針對的訴訟請求，是撤銷具體行政行為。相信不會有原告提出“維持具體行政行為”的訴訟請求，所以，維持判決必然是一種超出了原告訴訟請求的判決，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法獨立的司法理念不斷遭受沖擊，使人們強烈地感受到法院不顧當事人的訴請，“亂行”裁判，與行政機關“官官相護”，最終使人們放棄通過行政訴訟的途徑主張權利、解決糾紛的方式，虛置行政訴訟化解政府與當事人之間發生的糾紛、規范行政行為的訴訟功能。我國行政審判的現狀、困境與問題可能就是最好的反映。

（二）從行政行為公定力上看，人民法院作出維持判決沒有實際法律意義

根據行政法的一般原理，有效的具體行政行為一經作出，在被有權機關依照法定的程序予以撤銷或變更、確認違法、確認無效之前，應當一直視為是具有法律效力的行為，即具有確定力、拘束力和強制執行力。該行政行為的法律效力不因被提起行政訴訟而中止或者終止。此就是行政行為的公定力制度，對行政機關依法有效行使行政職權，發揮國家機關的職能作用都具有積極的意義，否則，行政管理相對人可以以行政行為違法為由，或者以其他借口，對抗或者拖延行政行為的履行。

從行政訴訟的角度考量，影響被訴行政行為法律效力的只能是人民法院作出的撤銷判決、變更判決、確認違法或無效判決。只要人民法院沒有作出上述判決，則被訴行政行為就依然發生著法律效力。正是從這個角度考察，維持判決對該被訴行政行為的法律效力沒有產生實質性的影響。可以說，如果被訴行政行為合法，人民法院作出維持被訴行政行為的判決，實屬沒有必要，不具備任何實際的法律意義。

（三）從審判的實際效果上看，維持判決限制了行政機關自由裁量權的行使，妨礙了對相對人的救濟，易使法院和行政機關陷于尷尬境地

由于人民法院作出的維持判決，不僅對原告有約束力，對被告行政機關也具有約束力。因此，當事人均應當自覺履行人民法院作出的生效的維持判決。但如果行政機關在維持判決生效后發現，因客觀原因，或實際情況發生了變化，需要對被訴行政行為作變更或撤銷時，又該怎么辦呢？事實上，法院的維持判決限制了行政機關依法行使行政職權，削弱了行政執法的有效性、合理性、靈活性。維持判決成為行政機關獨立行使行政職權、依職權對作出的行政行為進行自糾的障礙，妨礙了對相對人的救濟，損害了其他當事人的利益，致使行政機關作出的行政行為、法院作出的維持判決均不能取得應有的法律效果和社會效果［5］。

四、建議

（一）將行政訴訟“維護”行政權行使的價值觀轉化為行政訴訟“控制”行政權的價值觀

十多年的社會變革、十多年的司法實踐、十多年的理論研究成果已使行政訴訟“維護行政權行使”的價值傾向更多地向行政訴訟應“控制行政權行使”方向轉變。當然，這個價值觀的轉變，并不僅僅是刪除行政訴訟法第一條“維護”的立法目的就可以實現，更重要的是要在民眾中間培植行政訴訟法針對政府、控制政府權力的觀念。這種控權價值觀念的培植必須通過具體的微觀制度設置和具體的制度運作才能奏效，比如不應將法律簡單地宣布為統治階級的意志，革新“法律工具論”、“全能型衙門”的傳統觀念，強化法的權利保障功能，加強和提高行政審判的地位和作用。

（二）以駁回訴訟請求判決來代替維持判決

維持判決，主要是對行政機關作出的具體行政行為的合法性的判定，并沒有回應原告的訴訟請求，置原告的訴訟請求于不顧，直接對實體問題作出判決。一經生效，行政主體便不能輕易變更，限制了行政主體適應形勢變化進行行政管理的靈活性，堵住了行政機關糾正錯誤行為的途徑。

而駁回訴訟請求判決，則是把裁判的中心放在了原告的訴訟請求上，針對原告的訴訟請求而作出。駁回訴訟請求，只是意味著原告的主張不成立，而被告的行政行為可能是合法的，也可能是由于涉及合理性問題法院不便審查，還可能是因情勢變化，行政行為作出的法律依據已不合法，法院不便妄加評論等，可以涵蓋許多情況。而且，法院駁回原告訴訟請求，意味著行政行為仍然有效，維護了國家機關分權的憲法原則，賦予行政機關最大的自由裁量空間，有利于行政機關獨立依法行使行政職權。所以，從理論上看，駁回訴訟請求判決完全可以替代維持判決。

［參考文獻］

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