時間:2023-07-19 16:56:37
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【關鍵詞】國際私法;和諧觀;和諧世界;法律價值
一、從“和諧”觀到“和諧世界”
(一)和諧:中國傳統法的價值精髓
現代漢語上,“和”字有不下20種含義,但主要的意思仍然是:和諧、協調;結束戰爭或爭執。而“諧”的主要意思則是:調和;合。可見,當“和”與“諧”二字合在一起時,都表示一種協調的狀態,并通過同義的反復又強化了這一狀態。和諧,是人類共同的原始思維。古希臘的畢達哥拉斯是西方和諧思想的最早提出者,然而,西方正視沖突、強調權利的文化特點并沒有使和諧成為西方文明中的主流話語。相反,作為東方文明的代表,中國傳統文化很早就孕育了比較成熟的和諧理念,并逐漸發展為中國傳統法的主流話語,成為一種最高的理想價值。“和諧”在中國傳統法中的核心涵義有三個,即“天人合一”、“和而不同”和“貴和持中”。《易經》中就已經出現了和諧的思維,《尚書》、《周禮》中也有許多關于“執中”的觀念。從儒家德治觀的“天人合一”、“敬天保民”、“貴和持中”等和諧思想到“親親”、“尊尊”禮法融合的和諧精神;從“慎刑”的和諧制度設計到“無訟”的和諧程序保障,中國傳統法中無不體現著"和諧"的價值觀念,并將其貫穿至社會生活的方方面面。中國傳統法律文化的精神,所追求的乃是實現人與人、人與社會、人與自然之間的和諧,向往無爭無訟的“大同社會”。中國傳統法的傳承,均以和諧作為價值追求的首要目標。由此可見,中國傳統法文化中的“和諧”價值是普適的,其內涵之豐富已經遠遠超過了人與人之間的范疇,其設計的人與自然的協調觀,是中國傳統法文化中的閃光點。
(二)“和諧世界”理念與“和諧”價值觀
“和諧世界”,是純“中國式”產物,是對傳統“和諧”觀的繼承和發揚。在聯合國成立60周年首腦會議上,總書記提出了“和諧世界”的理念,這是以中國傳統的“和諧”價值觀為基礎,并結合新的國際形勢做出的外交宣言。“和諧世界”,應該是一個多元的世界,有序的世界,和平的世界,合作的世界,互利的世界,共贏的世界,發展的世界。在新的形勢下,"和諧世界"理念為國際社會在追求正義的同時兼顧和平與友善提供了理論依據,也為國際社會在尋求發展的同時尊重自然、順應自然提供了規則保障。“和諧世界”與“和諧”有聯系也有區別。“和諧世界”是“和諧”價值的一個發展形態,或者是一個未來的存在狀態,其核心也是“和諧”,但卻擴大了其內涵和外延。“和諧世界”是對一個理想、一個美好愿景的勾畫,這幅圖景是源自對“和諧”價值的不斷追求,是在將傳統和諧觀繼承和發揚基礎上最終達到的目標。“和諧世界”本身并不構成一種價值,而“和諧”卻可成為法的價值追求,指導法的制定和運作。從這個意義上看,和諧世界已經與傳統法文化價值上的主張“天人合一”、“和而不同”的和諧觀有所差別。因此,這里探討的是“和諧”,而不是“和諧世界”如何作為國際私法的價值而存在。國際私法中如若包含了“和諧”這一基本價值,那么離所追求的“和諧世界”也就不遠了,“世界和諧”的法治圖景就更可以期待了。
二、國際私法理論中“和諧”價值的缺失
(一)從國際私法理論沿革中找尋“和諧”
國際私法理論沿革,自然始于學說。從巴托魯斯的“法則區別說”到胡伯的“國際禮讓說”,從薩維尼“法律關系本座說”到里斯的“最密切聯系說”,這一國際私法的學說發展史遵循的共同理念是:“兼顧各方,解決沖突”,即以解決矛盾沖突為其根本價值追求。法則區別說中的“平等”和國際禮讓說中的“禮讓”,都是從國際政治的角度出發,是以國家為本位進行思考的,其核心都是“權力”,而不是“和諧”。本座說和最密切聯系說,都是從經濟利益的角度出發,以利益權衡、利益協調為本的,其核心是“協調”,也不是“和諧”,不曾體現與中國傳統法上“和諧”價值一樣的理念追求。
從國際私法淵源史來看,似乎也難覓“和諧”價值的蹤跡。在近代和當代,國際私法的立法史總體上可以歸為兩類:一類是以歐洲大陸國際私法法典為代表的,體現建構理性和分析主義法哲學觀的諸多成文法,它們追求沖突規范的明確性和可預見性。在國際私法的萌芽期,以《羅馬法大全》為代表的“萬民法”,以為所有民族或全人類共享為特征,看似“和諧”,但實際上關于適用外國法的問題,幾乎只字未提。從這個意義上講,“和諧”的“萬民法”不能作為國際私法的開端,這個“和諧”價值也不應算在國際私法的頭上。而歐洲大陸國際私法法典充分保障了法的安全價值,即保證法律的確定性、可預見性和一致性,代表了反映在明確、平等、可預見的法律規則中的社會利益。因此,無論是《德國國際私法》還是《瑞士聯邦國際私法》,歐洲大陸國家的國際私法立法發展模式,更多的是體現“安全”,而非“和諧”。第二類是以美國《沖突法重述》為代表的,根植于普通法系的國際私法諸法典,它們是一種對演進理性和實用主義法哲學觀的反映,強調法律的不確定性以及法官在法律適用上的靈活性。這種特殊的法律適用形式,注重法律規范的表達方式、外在形式與內容組織的有機統一,在追求法律開放性和靈活性的同時,體現了法律的秩序價值,看來也與“和諧”無關。比如英國的國際習慣私法,則是輕視理想、注重實效,它的力量在于法律管轄和適用的有效性。因而,作為成文法制定基礎的價值因素,“和諧”價值是不可能出現在英國習慣法中的。
(二)從國際私法的基本制度中尋找"和諧"
國際私法的基本制度是國際私法中具有普遍適用意義的內容,其主要組成部分是沖突規范。當國際私法調整某一涉外民事法律關系時,就要涉及適用外國法,但適用外國法往往又會給內國帶來不利或不便,于是各國就從各方面限制沖突規范的效力,從而在國際私法中形成了一系列的制度,包括識別、反致、法律規避、外國法查明、公共秩序保留等。識別,是對事實的定性,歸類行為和程序。外國法查明是對外國法的存在和內容的確定,也是一種確認行為。這兩項制度的價值都在于保證法律適用的明確性和準確性。其中對無法查明外國法解決辦法的規定,也是對判決公平合理性的保障。反致制度的確立,其價值意義是能在涉外民商事法律關系中更好地維護內國的利益,不但有利于實現判決結果個案的確定性,體現形式公正價值;而且有利于實現個案的合理公正,體現實質正義價值。法律規避制度的宗旨也在于維護本國法律的權威和利益,保證判決結果的公正。公共秩序保留制度,實際是一種例外規定,是一項拒絕適用外國法律的法定理由。其價值意義當然在于維護本國利益。由此可見,國際私法各基本制度中先有傳統“和諧”價值的蹤跡,而是將穩定、安全、正義、公正、既得利益等作為國際私法的基本價值追求。這種現象,與西方特有的法律文化思想相連,也與整個國際法基本價值構建中的缺陷相關。
三、國際私法理論中“和諧”價值缺失的原因
(一)中西方法律文化的相異
說國際私法是“西方的”,某種程度上是對的。從國際私法的產生、發展及制度體系來看,基本上是西方法律文化思想的表征和貢獻。可以說,西方國際私法的發展史對于國際私法理論的影響是巨大的,以至于現在一提到國際私法,首先想到和接觸到的知識都是以此為藍本的。因而,在西方法律文化熏染下的國際私法,必定也深深烙下了西方特有的文化印記。中西方思維方式和法律文化傳統的不同,使他們走上了不同的法制道路。中華民族習慣于整體性思維,追求事物的系統性,強調對事物的整體感受而不愿做單一的深究。這種思維方式又與“天人合一”的價值觀相互依存,由此決定了中國人對自然態度是多情的、感性的、欣賞的,而不是無情的、分析的、征服的。而西方文化習慣于哲學分析的思維,在價值觀上強調“主體性”,使人擺脫自然的束縛,刺激自由精神的發展,法律被奉為至上權威。在西方人的頭腦中,可能從未出現過“和諧”這樣的字眼,他們更多的是強調“正義”、“平等”和“權利”。在分析性思維與"主體性"原則的共同觀照下,法律所體現的形式正義與情理所體現的實質正義,是分開來對待的。西方自始至終不存在這樣一種視“和諧”為最高價值的意識,反映在法制發展史上,就是法的基本價值的缺漏。由此,國際私法的理論發展必然也遵循這樣一種軌跡,它所秉持的價值是西方法律文化傳統中彰顯的“公平、正義和平等”理念;它所缺少的也正是作為中國傳統法律文化精髓的“和諧”價值。
(二)國際法基本價值體系的缺陷
在國際法基本價值體系的構建上,歷來有兩種相反的觀點:一種是,國際法價值構建只是建立在國際政治、國際經濟“工具”基礎上的,“法”本身已不是目的,只是手段,而反應政治價值和經濟價值的“權力”與“發展”才是最終所追求的。另一種是,倡導國際法是獨立的“法”,主張國際法的獨立價值的觀點,如康德將“和平”作為國際法的基本價值,菲德羅斯以和平、善意、善鄰、容恕、人類共同幸福為國際法的主要價值,亨金相信,國際法試圖促進以下價值:國家獨立、國家平等、國家自治、國家的不可干涉性、國家所認同的國家利益,博德曼看來,國際法的基本價值是與和平。目前,在國際法領域尚沒有構建起普遍、符合自然法的基本價值,這與國際社會缺乏權威,難以整合不同國家的主觀分歧是有關的。但一些普遍適用的基本價值原則,如正義、公平、平等、善意等還是存在的,也被國家和國際社會所共同承認。這些價值,確實反映了國際社會發展的客觀規律,是需要堅持的。然而,國際社會是出于不斷的演進和變化過程中的,受西方法律文化影響頗深的國際法價值在“和諧”觀念上存在疏漏,這種缺失在新形勢下特別突出、特別危險:一方面使得失去現實制約的超級大國,逐漸習慣于按照自己的利益解釋“正義”與“和平”,與之價值觀相同則拉攏袒護,與之價值觀不同則提防遏制,使得國際社會難以實現真正的正義。另一方面會使整個人類陷入巨大的全球環境危機之中。相比之下,源自中國傳統法文化的“和諧”價值具有善于包容的特點,其強調的人與人、人與環境的融合也正迎合了當今國際社會的大背景,同時也為國際法的價值構建提供了一個新的選擇。進而會影響到作為國際法分支的國際私法的價值體系的構建。
四、國際私法理論中“和諧”價值的融入
(一)國際私法應以“和諧”為應然價值追求
無論在國際舞臺上還是在各國的內部事務中,法律的目的都是要起到一種制度性手段的作用,來促進內國和世界的“和諧”。眾所周知,國際私法又稱“沖突法”,字面意思就是“解決沖突的法律”,那么某種程度上說,國際私法的中心任務就是“解決沖突”。國際私法是調整國際民商事關系的基本法,而國際民商事關系是最基本的國際關系,國際民商事交往是國家間交往的主要內容,因此,國際私法力圖在跨國或全世界范圍內實現民商事交往的和諧,其通過規范和程序的建構而全力減少國際沖突,實質上是協調各國及其國民間的利益關系,出發點和目標都是謀求和實現“和諧”。因此,以解決法律沖突為基本功能的國際私法或沖突法,從一開始即包含著“和諧”的理念。國際私法的最終目標,是努力尋求判決的一致性,即無論訴訟在什么地方提起,判決總是一樣的,這實際上就蘊含著某種“和諧”。法律價值要求每個國家在制定規則時都要考慮到這些規則將會怎樣影響任何人與人之間的社會和經濟往來。國際私法的立法者必須記住一個社會的利益,這個社會既不是本國也不是他國或民族的,而是全體人類的社會。國際私法本身并不是國際的,但毫無疑問,它不應脫離國際思想而擬定。這個國際思想之一就是“和諧”。因而,將源自中國傳統法的“和諧”價值與西方的正義、公平、平等、善意等價值相結合,來完善國際私法的價值體系,是對國際私法價值理念思考和認識的進步和升華。在承認傳統國際私法價值目標的基礎上,順應全球化、一體化等世界發展趨勢,融合中西方法律文化的精髓, 完善國際私法的價值體系構建,也是國際私法“現代性”的標志。“和諧世界”雖然只是一個遙不可及的目標,而且在獨立國家存在的時期以內可能永遠不能達到,但它卻可以指導國際私法的發展方向。在和平與發展的主題下,在當今全球化進程和相互依賴程度越來越深的大背景中,國際私法更應該以建設和諧世界為追求目標,通過立法、司法和法學理論研究等多方面的努力和探索,為締造世界和諧的美好愿景發揮應有的作用。
(二)“和諧”價值融入的界限
(1)中國傳統法中視“和諧”為絕對的價值,為了達到和諧不惜犧牲正義、平等與公平原則,是不正確的。這種和諧觀所導致的一味強調義務與服從,否認權利與自由;片面強調全局,否定個體利益的弊端,都是需要揚棄的。(2)傳統的“和諧”觀對于穩定的過分強調,實際上是僵化了和諧的內涵,束縛了社會經濟和社會的發展,它忽視其他自然法基本原則的作用,使得國家在綜合國力的競爭中失敗。就現代社會來說,在巨大的發展生產力增強綜合國力的動力與壓力面前,不能只講和諧,還必須準確劃分權利義務、公平解決爭端、促進效率與優勝劣汰。因此,單純鼓勵“和而不同”絕不可能達到“無訟”的地步,在正義與公平受到極大威脅時,必須“爭訟”。這就意味著,要在維護正義和保障公平的前提下,盡量促進和諧。(3)國際私法的諸多價值構成不是一盤散沙、各自為政,也不是簡單重復、界限不清,他們之間的關系是相互關聯、相互制約,有著內在的邏輯聯系和層級、優先順序的,從而構成一個辯證統一的價值體系。“和諧”這一價值,可以說處在國際私法價值體系的末級,不是因為它的“出身”,也不是因為它加入的晚,而完全是由于價值本身的固有屬性,以及人們在實踐中所一直遵循的事物發展規律和道德約束標準使然。“和諧”需要符合正義、公平、平等、善意、安全等更為重要的價值精神。
參 考 文 獻
[1]孫光妍.《和諧:中國傳統法不變的價值追求》.中國法制出版社,2007(12)
[2]呂巖峰.《和諧世界視域中的國際私法關照――以現代國際私法體系的構建為焦點》.載《法學》.2007:(8)
關鍵詞:國際私法;教學方法;教學模式;司法考試
國際私法作為高等法學專業核心課程之一,同其他法學課程一樣,面臨著一個緊迫而現實的問題——在信息化及經濟全球化的新形勢下,如何改進及創新教學方法。基于學科特點,國際私法教學方法的完善更顯迫切,而且較其他課程難度更大,必須引起我們的關注和思考。
一、從學科特點看國際私法的教學難度
(一)國際私法是一門理論探討多于實踐操作的學科
對大多數人,即便是對于學習法律的人來說,國際私法至今仍被認為是“一座古老而神秘的象牙塔”。所謂“古老”,是因為自Bartlus創立法則區別說開始,國際私法已經經歷了近800年的悠悠歲月;說它“神秘”,是因為它主要是由抽象深奧的理論架構而成,從誕生那一刻起就一直充滿分歧和爭議,甚至有人將它比做泥濘的沼澤和泥潭;而說它是“象牙塔”,是因為國際私法是中世紀歐洲大學的產物,而此之后,也主要由大學里的教授精心培育,理論遠遠多于實際的操作。可見,國際私法本身就是晦澀難懂的以涉外民商事關系作為調整對象的部門法,而國際私法學自然也成為一門古老、難度較大的學科,更重要的是理論探討遠遠多于實踐操作,各國法官和律師基于種種原因,至今還在有意無意地回避具體案件中的國際私法問題。
(二)國際私法是一門內容豐富、體系完整的學科,要求學時上有保障
國際私法既不同于實體法,也不同于程序法,它是一門不同于一般國內法的專業性較強的部門法,既包括實體性規范,也包括程序性規范,還包括它所特有的沖突規范;從體系的角度講,它涉及內容龐大的基本理論部分,包括較為松散的法律適用部分和實用性較強的程序法部分。這決定了要深入透徹地學習這門課程,必須有足夠的課時做保證,而在有限的72課時(有的學校為51課時,甚至更少)里,教師很難系統完整地教授國際私法的所有問題;在較為深奧地講授理論問題的同時,很難面面俱到地展開有質量的案例教學、實踐教學環節,這也構成了國際私法教學實踐中有待解決的一個難題。
(三)國際私法專業性較強,并且具備自身的特點
國際私法一般是在本科階段針對高年級學生開設的,這是因為學習國際私法的前提是學生必須已經具備了扎實的法理學、民法學、訴訟法學和國際法學的知識,形成了較為系統的法學知識體系,具備了一定的理論探討能力。這是因為國際私法和其他部門法有一個很大的不同之處,它的很多問題都沒有形成定論,這也是國際私法的魅力所在。它能夠不斷地吸引柯里、戴賽、薩維尼、巴圖魯斯等人為其傾盡才華,所以老師在講授時,往往要介紹不同的流派和觀點,而這也很容易使學生感到困惑和乏味,只有具備了扎實的理論功底、積極思考的能力和深入探討的欲望,才能夠學好國際私法課程。因此,“國際私法的教學重點在于提供不同的角度、多維的思考方式,引導學生自己從看似紛呈的理論觀點中尋找其合理性和可行性,從而得出自己的結論,以培養學生分析思考問題的能力”。
另外國際私法本身的特點決定了在學習國際私法時,需要打破在學習國內部門法時已經確立下的思維模式,在教學過程中要引導學生樹立正確的研究視角,形成獨立的思維模式。教師在講解國際私法案例時,應當注重學生是否能夠熟練地運用國際私法知識,掌握通過沖突規范尋找準據法的過程,而不是判斷每個案件的最終判決結果是否正確。
二、國際私法教學模式和教學方法設計
首先,我們應該給國際私法的課堂定一個基調——“嚴肅活潑”,讓學生享受課堂,享受學習。這也就像“5H人才培養觀”所提到的一樣,除了讓學生學會如何為人,如何與他人相處之外,還要讓學生學會如何做事和如何學習,最終學會如何享受生活的樂趣。
(一)注重課前預習和課后練習的安排
由于國際私法課時有限,做好課前預習是保證上課質量的重要前提。教師在課堂上絕不是對教材內容的簡單重復,而是有側重點地引導學生理解、掌握學習內容,這就需要學生在課前有充分的預習和準備,了解課堂內容,找出自己不明白和有疑義的地方,從而跟上教師思路,主動積極地參與到課堂討論中來,變被動接受為主動探討,激活課堂學習。課后,教師要“乘熱打鐵”,根據學生的學習情況,有針對地布置思考題,列出所要閱讀的文獻資料,從而供有興趣的學生進一步開闊視野、拓展思路,了解學術前沿。
(二)生動化、豐富化的課堂教學
所謂課堂教學的“生動化”,指的是從教師到學生都要動起來,從眼睛到耳朵到腦子到心都要動起來,徹底改變課堂“填鴨試”的教學模式。教師除了豐富的知識儲備外,還要準備好寬容的胸懷和不滅的激情。表情豐富,語言生動遠比古板冷漠更有魅力,教師也要能夠兼容學生的不同觀點和不同意見,鼓勵學生勇于發言,敢于發言,對學生的創新給予鼓勵,正確引導,對學生的不成熟的觀點給予足夠尊重,提出意見。教師是教學生動化的決定性因素,互動性教學是保證教學質量的條件之一。
所謂課堂教學的“豐富化”,包括教學資料、教學手段、教學方法的多樣化、豐富化。筆者首先不提倡一些學校為學生統一訂閱教材,而主張由教師推薦,學生自主選擇,這樣能夠最大限度地考慮到學生的差異。另外,在方法和手段上要豐富多樣,比如開展案例教學、模擬法庭、診所式教學等等,另外要鼓勵學生多參加法律實習,并為此多創造機會和條件,適應法學專業培養實踐性人才的需要,彌補課堂教學的不足。
國際私法理論性很強,僅僅從字面上講解不便于學生理解和掌握,筆者認為有兩種手段可以解決這個問題:第一,圖表法,也就是用直觀簡單的圖示代替文字,方便學生理解,這一點對國際私法課程尤為重要,比如理解適用沖突規范指引準據法解決具體案件,用文字表述抽象冗長,而用圖示則簡單明了,方便學生記憶和理解;再比如用圖示標示適用外國法,能夠清晰地反映出一個動態的司法過程,而不僅僅是簡單的結果。第二,案例教學,即由老師介紹案例,學生進行思考分析,得出各自結論,互相進行辯論質問,再由老師進行評析,學生書面寫出心得總結,可以很好地實現“3D教學”。在選擇案例上,要注意國外古老案例和新近現實案例的搭配。選擇國外古老案例可以幫助學生了解某一理論的產生和確立,比如鮑富萊蒙王妃離婚案對法律規避這個理論問題具有絕對重要的意義;選擇新近現實案例,是要打消很多學生對古老案例興趣不高,誤認為國際私法離我們的現實生活遙不可及的錯誤想法,更是要學生了解現實的國際私法問題和解決途徑,培養學生人文情懷和博雅人格。
(三)合理的學習效果檢測手段
筆者認為對教學效果的檢測手段應該階段化、多樣化,不能僅僅依靠學期最后的一場考試給學生一個沒有說服力的成績。檢測階段化,指的是在學習完一部分內容后,通過測驗了解學生的學習進度和掌握情況,適時調整自己的教學進度和方式。多樣化指的是口試和筆試相結合,閉卷和開卷相結合,學生的學期成績應該結合平時發言、論文寫作得分、平時測驗得分和最后測驗得分做出評定,這樣可以避免學生平時不學,僅靠考前突擊記憶來得分,可以保持學生自始如一的學習積極性。另外,試題設計應該做到考點全面,重點突出,難易得當,既有基礎性記憶性試題,又有突出學生能力的分析性試題,這樣才能在檢測學生基礎知識掌握情況的同時,選拔出具備一定學術素養和研究能力的學生。
三、國際私法教學與司法考試
2009年司法考試報名工作已經結束,全國參加這次考試的達到了42萬人之多,創下歷史新高,這其中有很大一部分為在校法學專業學生。司法部在2008年宣布在校大三學生可以參加司法考試,越來越多的法學專業學生在一進校就把目標瞄準到司法考試,為了應付考試而舉辦的司法考試輔導學校和輔導班大量出現,無疑給高校的法學教育帶來了巨大的沖擊和壓力。
有相當一部分學生認為課堂學習遠沒有參加輔導班、輔導學校有效率,開始應付課堂教學,甚至認為課堂教學耽誤了司法考試的復習時間。國際私法是司法考試中必考的部分,試題出現在試卷一,考點比較集中,考點突出,試題重復率比較高,基本上可考的知識點往年都涉及到過,對于這種難學易考的課程,問題就更加突出,一些教師基于此也失去了教學熱情,教學態度出現了問題。
筆者認為,在法學教育和司法考試是否沖突,如何協調的大討論尚未得出結論的當下,教師要做到的就是充分了解本課程的命題特點,結合司法考試推進教學方法的改革,既不能把法學課堂變成司法考試培訓班,也不能讓法學課堂徹底地脫離司法考試。
針對國際私法本身和司法考試命題的特點,筆者認為,應該注意以下幾點:
第一,教師在備課時應該將國際私法每一章的主要知識點歸納出來,并清楚地表明哪些屬于司法考試的考點,做到心中有數,從而來安排自己教學的重點和難點;
第二,把司法考試試題研究透徹,收集整理與每一部分教學內容相關的司法考試試題和案例,將其融入課件的制作和課堂討論;
第三,在練習題和測試題中適當地選擇一些與司法考試試題難度相當、出題角度一致的題目,甚至是司法考試原題。
第四,要對司法考試國際私法部分的命題進行研究,不斷跟蹤和更新最新的司法考試試題案例,充實和完善自己的教學課件和教學內容。
筆者認為,是否接受過正規的法學教育在當下不能成為通過司法考試的一個籌碼,實在是對法學教育的諷刺和嘲笑,當然也不排除司法考試自身的問題。改變“雙學校”現象,推動國際私法教學改革,法學教師義不容辭。
參考文獻
一、國際私法是實用性極強的法學
全球化進程提高了國際私法在整個法律體系中的地位。國際交流的空前繁榮使國際私法的實用性得以彰顯。國際私法是國家之間民商事活動得以進行的法律依據,也是一個國家處理該國與他國之間民商事關系的法律規范的總稱。隨著國際交往的加深與擴大,國際民商事糾紛也隨之增多,適用外國法的案件數量也在不斷增加,這就提升了國際私法的地位,也使其實用性不再神秘而遙遠,而是與我們息息相關。上海自貿區的成立,是進一步探索改革開放的試驗田。自貿區一線放開,在與外國人進行貿易的過程中發生的糾紛的概率也會增加。
二、師范類高校國際私法被冷門的原因分析
(一)學校的培養方針沒有重視國際私法
自1998 年高考擴招以來,高校擴建的數量在不斷增加,以至于最近幾年導致生源緊張,學生就業壓力空前增大。這迫使高校修正培養方針。除全國排名前幾位的重點名牌大學就業問題不是讓領導特別頭疼,其他高校都把學生就業問題作為首要考慮的問題之一。據此,調整培養方針,削減對就業不能產生直接效應的課程成為常見之舉。國際私法就是在這樣的背景下,成了高等教育的犧牲品。據許多高校國際私法的任課老師反映,國際私法在教學過程中,課時在不斷減少。而國際私法的內容是豐富而龐大的,沒有足夠的課時,是難以讓學生掌握其內容的。
(二)師資力量的缺乏
法學在師范類高校中是最近幾年才慢慢獨立出來的一個學科,師資力量相對薄弱。國際私法本身的深奧使得師資力量不夠,師資水平不高,而能夠用中文將深奧的理論闡述清楚不是一件容易的事情,能用雙語教學的更是鳳毛麟角。
(三)學生學習的功利性與對國際私法的誤解
師范類的學生本科畢業,一般會應聘去小學或中學,而小學和中學是沒有法學課程的,所以導致法學院的學生為了將來的工作而對在大學四年期間的學習有明顯的功利性,實用的課程認真學,不實用的課程應付考試為最高要求。在學生眼里,實用的課程基本上不包括國際私法,認為國際私法是與外國人打交道,自己不會與外國人打交道,不需要學國際私法。其實,這是一種嚴重的誤解。國際私法與我們每個人息息相關。比如,在旅游時,不小心與外國人發生了糾紛,就需要國際私法來調解。所以,國際私法,是一門十分有用的學科,它時時刻刻存在于我們身邊,幫助我們解決糾紛。
三、師范類高校國際私法教學改革之我見
(一)利用好先入為主的思維模式,撥開學生的興趣之門
第一印象的重要性,不僅在日常生活中人盡皆知,在國際私法的教學中也同樣得以體現。尤其是在師范類高校,由于法學屬于冷門,第一天課如何抓住學生的興趣就顯得尤為重要。可以結合國際形勢分析國際私法對國際經濟發展的重要性,國際法律人才的缺乏和國際律師的缺乏在我國的嚴峻性。通過案例的列舉和韓德培教授生平事跡的播放或講述,讓學生感受國際私法的魅力。
(二)編寫一本貼近生活的教材
關于國際私法的教材,我國目前已經有一百多種,但是這些教材大同小異,普遍存在內容照搬西方國際私法教材,理論深奧難懂,翻譯晦澀,案例陳舊,沒有中國案例,與我們的生活太遠等等問題。所以,在目前的教學中,不主張固定推薦哪本教材給學生,而是讓學生自己去選一本適合自己的教材,然后以其為主線,參讀其他教材。筆者認為一本好的國際私法教材應考慮以下幾個方面:
1.實體法從簡,突出沖突法的內容。
由于國際私法的教學課時有限,而內容龐大。為了達到最好的教學效果,教材編寫應參考其他實體法,盡量從簡,但要交代清楚大的問題和體系。沖突法是其他實體法沒有的內容,也是國際私法的核心,要在教材中突出其重要性,詳細解釋每一個知識點。
2.增加中國的案例以及世界上最近幾十年發生的典型案例。
在現有的國際私法教材中,案例普遍非常陳舊,而且都是照抄西方歷史上的案例。這些案例翻譯過來以后,用詞非常蹩腳拗口,難以讓學生理解,極大地挫傷學生的學習熱情,給學生一種一看國際私法就感到頭痛的感覺,結果只好拿起又放下,望而卻步。中國改革開放以來,與世界融合,國際私法方面的案例舉不勝舉。我們可以將三十多年來發生在我國的典型的國際私法案例寫進教材,提高學生的學習興趣,增強他們對國際私法實用價值的感觸。
3.編寫教材的過程中,可以在每章后面附一個英文參考資料,比如英文案例,讓學生課后閱讀。這樣的安排,可以為不同水平的學生提供一些自由學習的機會。英語水平好的學生自然會對這樣的案例感興趣。
(三)教師要改進教學方法
現在的教學方法存在很多弊端。老師講學生聽,老師不停的講,學生不停的記筆記,機械地抄PPT 或機械地復制老師的講話,到考試前背一背筆記,記憶力強的就拿高分,獲得獎學金等利益。這樣的考試不問學生是否真正理解在課堂上學的知識,也不問學生是否感觸到了知識的價值。這樣培養出來的學生只是會背筆記,會做考試卷子,考完了,什么都不記得了。這種教學方式必須要被改變。
老師在教學的過程中要采取批判的態度,發現教材中的問題,完善教學內容和教學方法。要采取有效的方法調動學生的積極性,讓學生真正喜歡上國際私法這門課。筆者認為,可以考慮采取以下教學方法:首先,課前要布置問題。老師在即將結束一次課時,要為下節課將要講授的內容布置問題,供學生回去預習,思考。問題的設置要圍繞下節課的教學重點展開。學生回去以后要到圖書館去查閱資料,包括查閱不同的教材,甚至是數據庫。待下節課上課時,教師與學生就該問題進行討論。
其次,老師在授課過程中,要重視案例教學。這里的案例教學分為課堂上的講授案例、法庭中的案例模擬。另外,組織學生到司法實務部門進行實地鍛煉和學習也是案例教學的方式。比如,寒暑假分派學生到法院和律師事務所實習,接觸國際私法方面的案例,在法官或律師的指導下,分析案情,解決問題。
關鍵詞:人文;國際私法;弱者;實質公平
現代國際私法在弱者利益保護方面充分表現出人文關懷和實質公平價值取向。在本世紀30年美國國際私法學者凱弗斯(David F.Cavers)倡導“規則選擇”和“結果選擇”之后,人文關懷和實質公平的價值取向已經成為指導國際私法中法律選擇的一種重要原則,[1](P78)是立法者制訂國際私法規則和法官處理涉外民商事案件的重要考慮因素,這一點在弱者利益保護方面表現得最為突出。人文關懷與國際私法中弱者利益保護這一命題,既是對國際私法的審視,是對國際私法的本源思考,也是對國際私法的終極關懷。對國際私法的應然性考察,使我們更加關心國際私法的內在精神,能夠突破其作為具體部門法的局限,放眼更為廣闊的理性世界。近年來,我國國際私法取得了重大,“對國際私法的某些基本理論的研究取得了較大的突破”。[2]從人文關懷的視角對國際私法中的弱者利益保護進行研究,有利于推動我國國際私法理論學說的進一步發展。
一、人文精神是國際私法的永恒主題
人文關懷是人文精神的集中體現,而現代人文精神的核心是人性的張揚,是人的尊嚴與尊重的捍衛,是人的自由與解放。[3](P7)人文精神是國際私法的永恒的主題。缺乏人文精神的國際私法,注定會因生長土壤的“貧瘠”而發育不良;相應忽視人文精神的國際私法,無論它的完善程度如何,卻注定要違背人類追求國際私法的初衷。“人文”是一個內涵極其豐富而又很難確切指陳的概念,“人文”與人的價值、人的尊嚴、人的獨立人格、人的個性、人的生存和生活及其意義、人的理想和人的命運等等密切相關。人文精神是人對自身命運的理解和把握,或者說是對人類存在的思考,是對人的價值、人的生存意義的關注,是對人類命運、人類痛苦與解脫的思考與探索。人文精神可以界定為主要指一種追求人生意義或價值的理性態度。人文精神重視終極追求,執著探求超越現實的理想世界和理想人格,高揚人的價值,追求人自身的完善和理想的實現,謀求個性解放,建立人際間的自由、平等關系,實現自身的價值。由此可見,就其真實的意義和實質而言,人文精神乃是人對自身作為個體存在的價值與尊嚴、人性與人格、生存與生活、現實與理想、命運與前途的認識與理解、思考與把握。[4]西方古典法學說以人文主義為基礎,強調人人具有生而不可剝奪的自然權利。這種“天賦人權”以不朽的宣言演繹出傳統私法的三大原則,即所有權絕對、契約自由和過錯責任。[5](P47)人文精神是以文藝復興運動時期的人文主義為主流,包括后來的人本主義和18世紀啟蒙運動的自由、平等、博愛和近世民主精神的體現。它為人的發現與一切為了人的現世精神,奠定了堅實的基礎。人文精神積極關注世俗生活中人的地位、尊嚴、權利,但作為精神追求,又超越于現實的立足點,為未來更能充分展示人的自由天性和潛能的理想提供豐富的精神資源。[6]
人文精神是國際私法的精神底蘊,是國際私法生成和推進的動力之源。人文精神孕育出了國際私法的觀念和思想,而國際私法的觀念和思想又鑄成國際私法制度。法的價值包含著人類關于法律問題的良好價值追求。它所追求的平等、正義等都是人類善良愿望和美好追求的集中反映。[7](P102)國際私法作為一種制度實體,它不是強加于社會的,而是社會內部的自然生長,但它的根須必須牢固扎在人文精神的土壤里。在人文精神滋養下生長出來的國際私法,注定要以關懷人類自己作為最終歸宿。國際私法追求的總體目標是人的自由和社會的全面發展,它客觀反映人類社會發展的總體走向-從人的丟失到人的發現,從束縛人到解放人,從對人的忽視到對人的關懷的基本路徑。法律是最低限度的倫理,即社會發展到特定階段必須絕對遵守的道德要求的總和。[8](P115)國際私法所體現的人文精神反映了社會發展和進步。
國際私法的價值就在它對人的意義。按照的法學觀,只有在張揚人類理性,表達人類理想,實現人類信仰的時候,法的統治才不致于成為奴役人的工具,而成為發揮人的聰明才智,實現美好愿望的階梯,才能最終把人的世界和人的關系還給自己。[9](P443)
國際私法的終極關懷是人的自由。許多社會學家認為,人類社會的發展進步最根本的動因是為了人的需要。社會發展依賴于人的需要,法就是人的需要的產物。[7](P108)可見,國際私法規范的制訂是為了人,無論是作為一種社會的規范設計,制度的安排與組織設置,還是一種社會的觀念、意識和精神狀態;無論是作為經驗的自發產物,還是作為現實需求的理性構建,國際私法應“以個體人的人性需求為標準和動力,以真正的具體的人的日常生活世界為誕生之地,并以現實的人的具體的生活場景為存在和發展的地域與時空緯度。所以人文關懷是國際私法的永恒的主題。
人文精神奠定了國際私法的理性基礎。理性主義對國際私法主義的最為深遠,不僅表現在理性是國際私法的固有內涵,而且還表現在理性追求是國際私法始終如一的關懷。然而,支持國際私法形成的理性精神卻不是偶然自生的,它是西方人文精神在長期積淀中派生的精神分支,是人文精神的核心之一。自由、平等是西方國際私法的基石。而以自由、平等為思想底蘊的國際私法又總是把人置于中心位置,以個人自由和社會的平等作為崇高的價值目標。國際私法的這一理想目標是與西方人文精神極力張揚的自由、平等和人權思想是完全一致的。如果仔細考察西方國際私法這一價值目標的確立過程和西方人文精神的形成過程,我們就會發現西方國際私法的基本價值取向-意思自治,與西方人文精神的基本內容-自由、平等和人權的契合不是偶然,而是必然。它表明了西方以自由、平等為基本價值的國際私法傳統的形成有賴于西方人文精神的支持。更確切地講,文藝復興時期以人文主義為主題和啟蒙運動時期以近代民主、自由為核心的人文精神,鑄成了西方國際私法的自由、平等價值。
國際私法的構建應貫穿人文精神。從國際私法與人文精神二者的關系看,一方面,人文精神是本源,國際私法是它的派生之物,國際私法生成依賴人文精神的支撐;另一方面,國際私法不僅對人文精神具有“反哺”的作用,催生人文精神的新生,而且國際私法最終必須蘊涵文人精神,體現出人文關懷。
二、保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現
保護弱者利益是國際私法人文關懷的體現。現代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區別保護為一般原則,弱者身份的提出,是這種一般原則的例外。這種例外的產生并在法律規范中得以體現,是人類文明高度發展的結果。保護弱者是人類高度文明在法律上的顯像,是法律規范人性化的反映。國際私法對弱者保護,是國際私法人文關懷的重要體現。國際私法層面上的“弱者”是指在涉外民商事關系中處于弱勢地位或者不利地位的當事人。[10](P85)這種弱勢地位或者不利地位可能表現在當事人的地位方面,也可能表現在當事人的知識、技能、技術和信息方面。無論在那一方面,處于弱勢或不利地位的當事人都可能被欺詐、脅迫,以致合法的民商事權利受到侵害。私法上的保護弱者,指法律不是借助抽象人格對全體社會成員實行一體保護,而是根據人所處的具體社會關系,界定其居于弱者地位,再由法律予以特殊或傾斜性的保護。
在經濟地位有明顯勢差的交易者之間,契約自由正在變成弱肉強食的工具,強者可以憑借契約自由之名接受其預先擬定的契約條款。“廠商們利用內容復雜的專業化契約使消費者難明其義而居于不利地位;主更是以浩浩蕩蕩的失業大軍而強使雇工接受低工資、少保障的條件等等。”[11]現代社會的“強者與弱者”身份典型表現為:生產經營者與消費者、企業主(雇主)與勞動者(雇員)、大企業與中小企業等。這種法律進化歸因于人們對人性認識的升華,即由古典的抽象人格到現代社會的具體人格。弱者保護是國家干預滲入私法領域,私法適應多樣化生活需要、追求實質公平的結果。
弱者身份具有以下法律特征:第一、身份的多重性。現代社會生活的復雜性使個人可同時擁有多重弱者身份,如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在;第二、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規定;第三、身份的可變性。弱者身份因法律規定要件的滿足而享有,因要件的缺失而喪失;第四、身份的獨立性。現代社會強調個人獨立,弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規定的特權維護自身權益;第五、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護,體現社會實質公平。以校正這種不公平現象為功能之一的國際私法法律適用規則的確立,可以有效防止社會財富的不公平分配甚至浪費,這是國際私法進步的必然趨勢。
三、現代國際私法人文關懷在弱者保護中的精髓是實質公平
公平是人文關懷的第一需要,是法律所追求的重要價值之一,是法治的基本精神宗旨和目的要素。[12](P494)以市民社會為基礎的私法領域,奉行人之生而平等的法律格言。英國法學家梅因通過對歷史的考察指出“進步社會的運動,迄今為止,是一個從身份到契約的運動”。[13](P97)考察晚近的私法發展,不難發現在強調抽象人格、主張法律面前人人平等的主流下,還涌動著一股要求突破人格局限,倡導弱者保護的潮流,并且這種趨勢日益增強,勢不可擋,現在已經迅速滲透到各國私法立法中,出現了“從契約到身份”的制度變遷與交融,[14]體現社會的實質正義和公平。根據羅爾斯在其《正義論》中所劃分的形式正義和實質正義標準,[15](P225)我們可以將公平區分為形式公平和實質公平。實質公平與形式公平不同,它是指社會范圍內實質性、社會性的公平或正義,是一種追求最大多數社會成員的福祉的公平觀,強調針對不同的情況和不同的人給予不同的法律調整。
國際私法與公平有著天然的聯系,公平是國際私法的邏輯前提,國際私法是公平的客觀要之中。國際私法的原則和制度基礎應該以人為本,體現人的本質,滿足人的需要,關懷人的未來,使國際私法充滿人情味,而不是僵硬的規范與說教。
如果說傳統的國際私法規范的明確、簡單易行等特點在規范法學和法學盛行的時代還受人賞識的話,那么隨著新自然法學派的興起,人們對法律的原則和制度又提出了正義、公平的要求,即法律的正義價值高于其他價值。國際私法的任務就是要通過公正解決每個案件來達到社會公正的實現。[27](P321)“法律條文應當服從法的原理與法的精神。”[28](P28)法的原理與精神富于倫理與技術雙重內核,它既反映社會制度的性質和,其確立本身就意味著某種價值觀念的選擇,即實行某種貫徹法的理念的原則足以給人類帶來一定程度的幸福和利益,同時反映了社會制度運行的技術過程,即按照怎樣的結構才能實現公平與正義。現代社會,法律不僅校正行為于已然之后,而且更主要的是要禁止行為于未然之前,指引行為于必為之中。應然的國際私法是那種產生于制度又超越制度的體現法的諸多價值和人類道德要求的法,只有他們才是我們文明社會、法治時代所追求和祈求。
國際私法的人文關懷是國際私法尊重人權和人性在現代各國國際私法制度中體現出來的新趨勢。國際私法對弱者保護的人文關懷,通過國際私法中的“有利原則”,公共秩序保留以及直接適用強制性規范等原則和制度得以落實。
(一)“有利原則”與國際私法對弱者保護的人文關懷
“有利原則”是指適用于有利弱者的法律,它是國際私法對弱者保護的人文關懷的重要體現。該原則已經越來越成為保護弱者利益的有力工具。“有利于消費者”、“有利于受害者”等立法規定已隨處可見。這種立法模式應該說受到了柯里的“政府利益分析說”和凱弗斯提出的“優先原則”的影響。因為“有利原則”就是一個扶弱抑強的利益平衡原則,實際上借用了柯里的利益分析方法。[29]另外,“有利原則”也切合凱弗斯在“優先原則”中提出的在所有案件中應該確認一個優先結果的主張,即弱者方利益為優先結果。
如果說,“有利原則”反映了國際私法從近代到現代的發展軌跡,它是一個從機械性到靈活性的漸進過程,[30](P291)那么,最密切聯系原則實質上是“有利原則”的細化,“有利原則”雖然在理論上說,其法律選擇的空間范圍比較寬廣,但是在實際操作中,仍然需要通過具體的連接因素,在“與案件有關”的諸多國家的法律中選擇一個有利于弱者的法律,而第二次《沖突法重述》中確定了7種認定最密切聯系的因素,[31](P35)就是“與案件有關”的因素。這7種因素中包括法院地的相關政策、正當期望的保護、特定領域法律的基本政策這三種因素,是與“有利原則”相銜接的,都可以在不同程度上接納特定案件中保護弱者的訴求。“有利原則”的倡導和在國際私法中的逐步推廣運用,為國際民商事案件中弱者保護自身權利提供了制度性保障和便利的途徑。法官在運用該原則時,不能不考慮弱者保護的時代潮流。對此,美國著名法官卡多佐認為,法律規則必須具有彈性,才能將不斷變化的事務攘括其中。[8](P115)按照卡多佐的看法,有利原理能更好地適應司法審判的需要,法官可以按人文關懷的價值取向對弱者保護作出更為靈活的解釋。
(二)直接適用強制性規范使弱者利益保護的人文關懷更加直接和有力
傳統的國際私法規范大多為任意性規范。但是近年來,卻有越來越多的國家以特別法、強行法、禁止性規范或其他方式規定涉外消費關系必須適用本國法的傾向,從而排斥外國法的適用。這是國家加強對社會經濟生活干預在國際私法法律適用領域中的一個突出表現,是“國家化”的傾向。由法國學者弗朗西斯卡基斯提出的以“直接適用的法”(loid‘applicationimm啨diate)為基礎的法律直接適用理論,[32](P11-16)為保護弱者提供國際私法上的理論空間。國際私法學界對于這類法律規范還沒有專門稱法。根據我國的法律體系和法律習慣用語,筆者在90年代初期提出將這類規范稱為“強制性規范”。[33](P175)以后我國的一些國際私法學者對法律直接適用理論又進行了進一步的探討和研究。[34](P121)[35]根據法律直接適用理論,一些國家法律規定,在當事人未做有效的法律選擇時,或盡管當事人已做出法律選擇,但只要滿足了一定條件,其內國法中的強制性規定就應予以直接適用。“直接適用的法”在英國又被稱為“強制性規則”,根據英國法律委員會的解釋,它指被視同重要的政策在任何訴訟中必須予以適用的內國法,即使依據沖突規則該案原則上受外國法支配。[36](P132)當立法者或司法者意欲保護消費者、勞動者(雇員)、中小企業、妻、子女、被扶養人、受害者等弱者利益時,便可以將其納入“強制性規則”中。英國不公平合同條款法第27條第2款2項規定,只要消費者在聯合王國慣常居住并且訂立合同的主要步驟是在聯合王國進行的,而不論是通過當事人本人還是他的人,一律適用該法的強制性規則。但這類規定對于當事人在由出賣人誘使下跨越國境訂立的消費合同無法適用,從而不能全面地保護消費者。荷蘭新私法典彌補了這一缺陷,該法第13條第4款規定,在荷蘭有慣常居所的消費者以該法規定的標準條款訂立的消費合同,都適用荷蘭私法典的有關規定。1980年《羅馬國際合同義務法律適用公約》第5條規定:由雙方當事人作出的法律選擇不具有剝奪消費者慣常居所國法律的強制性規定所給予他的保護。[37](P599)俄羅斯從2002年3月1日開始實施的新國際私法規定,使用、購得或者定購或者意欲使用、購得或者定購可移動物(或勞務、服務)應以個人、家屬、居家需要以及其他從事企業活動無關得需要的自然人為一方當事人的合同,其準據法的選擇,不得導致該自然人(消費者)喪失其住所地國強制性規范對其權利提供地保護。[38](P622)強制性規范,其產生和發展是國家對社會經濟生活干預在涉外法律領域中的集中體現。從國際私法的發展來說,打破沖突規范一統涉外民事關系領域的局面,是歷史發展的必然。[39]強制性規范是從積極的方面排除外國法的適用。強制性規范的產生和日益完善,對于強化弱者利益保護,尤其是消費者利益保護,具有重要的意義,它同時也豐富和發展了國際私法的內容和體系,對國際私法在新的歷史條件下的不斷自我完善起到了積極的作用。強制性規范與沖突規范的有機結合,為現代國際私法提供了多樣化的方法和調整手段,使國際私法在保護弱者利益方面具有更大的可選擇性。
(三)公共秩序保留是國際私法在保護弱者方面的保護閘
作為國際私法上之安全閥的公共秩序保留在保護弱者方面亦有用武之地。公共秩序保留是國際私法中排除外國法適用的一種制度,其實質是保護內國的國家及當事人的利益,包括弱者利益。公共秩序保留是從消極的方面排除外國法的適用。[40]當適用外國法危及國際民商事案件中弱方當事人的利益時,司法者可以公共秩序保留為由排除外國法的適用。有學者認為,從公共秩序保留的角度,法律可以從兩個方面體現對弱者保護的人文關懷。在立法上,可以將某些特殊類型的民事法律關系當事人作為弱者,明確規定不利于保護弱者的外國法的適用,因違反內國公共秩序而可以排除適用;在司法上,法院可以利用自由裁量權,根據不同的國家政策、不同時期和不同的國內外形勢,以及具體所涉及的涉外民商事法律關系作出判斷,在認為必要時采取公共秩序保留制度,以維護特定民商事法律關系中弱者正當權益。[10](P89)也就是說,國家可以把特定情況下的民商事關系中的弱者的利益,作為該國公共秩序的一部分,從而利用公共秩序保留制度保護弱者利益,維護社會公正,體現國際私法的人文關懷。
我們認為,通過公共秩序機制保護弱者利益,可以體現國際私法的人文關懷。但是,公共秩序是一種非常特殊的制度,通常來說,其象征性意義大于現實意義,各國在國際私法的實踐中,很少動用國際私法中的公共秩序機制。由于公共秩序只能以例外的方式加以運用,而且公共秩序的適用標準也是非常模糊的。因此,通過公共秩序保留保護弱者雖然是一種很好的理想,但是在實際運用中尚不具有普遍適用性。
五、國際私法沖突規范層面對弱者利益的人文關懷
在涉外民事關系中,雙方當事人由于所處的地位不同,往往出現權利義務不對等的情況,使弱者的合法權益受到損害。現代國際私法將保護弱者作為重要的價值取向和基本原則,[41](P145)保護弱者利益作為國際私法所追求的價值,蘊含著許許多多的具體內容,將這許許多多的內容體現于國際私法規范之中,成為國際私法法律適用規范的一種內容,這個過程即保護弱者利益的“法律化”過程。
(一)國際私法規范對消費者權益保護是保護弱者的重要體現
保護弱者,涉及到國際私法的許多領域,而對消費者的保護是其中的一項重要內容。作為一名普通的消費者,無論從哪一方面都無法與資金雄厚、技術專業、人才眾多的生產經營者相提并。將二者假定為平等的主體,并實行一體保護,這種法律上之貌似平等,實際上就是保護了生產經營者的優勢地位。所以必須對消費者進行特殊保護,以法律上的“不平等”促使二者走向事實上的平等。通過對一些國家和國際公約的比較,我們可以看出,各國立法存在著一定的分歧,其中包括對消費合同界定方面的沖突和對消費合同當事人主體資格規定方面的差異。
1 消費者居所地法的適用與限制
(1)適用消費者居所地法。就保護以消費者為典型代表的弱者而言,國際私法是以一種特殊的標準來衡量當事人的地位及利益的。這些特殊的標準源于“弱者”身份的認定,是以特殊身份來決定利益的保護,使這種保護有利于“弱勢身份”的一方當事人。國際私法保護弱者利益原則是以消費關系當事人之間的不平等性為基礎的一種制度設計,其目的在于對消費者的弱勢地位予以補救,從而達成新的平衡關系,維護消費者的正當權益。就制度設計而言,在當事人未做法律選擇時,消費合同的準據法應當如何確定,對此,有些國家規定應適用消費者慣常居所地法,如加拿大魁北克國際私法的規定。[36](P528)關于消費合同的法律適用,各國在立法時通常將其與一般合同作以區分,為其制定特殊規則。當事人意思自治可作為一般原則,然后將消費者慣常居所地法作為一種限制補充。德國國際私法第29條第2款規定:“沒有選擇準據法的,在第1款規定情形下成立的消費契約,不適用本法第11條第1款至第3款的規定,其契約形式適用消費者慣常居所地法。”海牙公約草案第7條規定:“如果當事人未選擇準據法,則適用消費者慣常居所地法。”以社會本位為視角,消費關系具有財產性的特征,顯然沒有必要將其置于國家的掌握之中。但是消費關系中又存在著當事人之間地位的不平等性,國家和社會組織應當發揮積極的作用。法律的作用在于形成制衡關系,從而為當事人之間實現實質上的平等創造條件。
(2)對適用消費者居所地法的限制。
在消費關系中,消費者往往處于弱勢地位,難以主張其利益。而處于強制地位的主體則會充分利用其有利的法律地位,維護自身的個體利益。“利益就其本性來說是盲目的、無止境的、片面的,一句話,它具有不法的本能。”[9](P179)消費關系中處于強制地位的主體個人利益的過分張揚,往往會造成社會的不穩定,乃至整個社會秩序的破壞。而通過傾斜的方式,給予處于弱勢地位的消費者以特殊的保護,可以起到平衡各方利益的作用,維護社會的穩定。為此,瑞士聯邦國際私法第120條的規定,在限制當事人意思自治的同時,也對消費者慣常居所地法的適用規定了一些限制性條件。由于消費者可能散居各處,若毫無限制地在任何情況下都適用消費者慣常居所地法,就容易破壞消費者的正當合理期待,對其反而不公平,因而有必要附加一定限制,只有在符合這些條件的情況下,才能適用消費慣常居所地法。此外,一些立法中還對法律選擇的方式予以限制。海牙公約草案第6條第2款規定,選擇應是明示的,排除了默示選擇。因為默示選擇的方式被認為不符合消費者保護的目標。
2 限制或者排除當事人選擇法律
有些國家認為給予保護消費者以國際保護,不應該完全排除當事人法律選擇的自由。既然實體法中并未完全排除契約自由原則,所以在沖突規范中也不應該完全排除當事人的法律選擇自由。[42](P131)契約自由是一種法的,該理論認為,人的意志可以依其自身的法則去創設自己的權利義務,當事人的意志不僅僅是權利義務的淵源,而且也是其發生依據。契約自由與個人本位主義思想是一致的。20世紀以后,隨著國家對社會經濟干預的加強,民事權利的社會化迫使立法者進一步限制和削弱契約自由原則。[43](P251)對此,有學者通過法理,提出了“當事人意思自治”作為一項原則應當包括兩個方面:當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制。(主張“當事人意思自治”作為一項原則應當包括當事人選擇法律的自由和對這種自由的適當限制兩個方面,其主旨是把“對自由的適當限制”作為當事人意思自治“原則”中的一個,而不是原則之外的東西。這樣來理解和運用當事人意思自治原則,將有助于兼顧各方的正當權益,有助于建立正常的經濟秩序,有助于維護社會穩定,促進社會。參見呂巖峰:《當事人意思自治原則內涵探析》,《吉林大學社會學報》1998年第1期。)按照這種理解,在國際私法弱者保護領域,可以認為當事人所選擇的法律不得排除在未選擇準據法時應適用的法律對于消費者的保護。契約自由從興盛走向限制,實際上是國際私法中的個人本位與社會本位法律觀念的沖突過程。雖然私法自治隱含這樣的邏輯前提:私法中的人或者市民社會中的市民,作為法律上的主體是平等的、自由的和理智的。因此契約自由成為最重要的原則。但是,在消費關系中,由于經濟力量不對稱、信息的不對稱等原因,導致消費關系當事人之間的地位在實質上是不平等的。一方相對于另一方,處于強勢地位。國際私法如果讓消費關系當事人完全自主地確定他們之間的權利義務,可以由當事人隨意選擇準據法,就會出現不公平地結果。因此,國家作為第三方,通過立法對當事人意思自治作出適當的限制,是為了維護社會經濟秩序。從世界各國國際私法的立法規定來看,普遍的趨勢是在國際消費合同中,對當事人法律選擇的自由加以必要的限制,甚至排除。各國基于消費者保護的需要,大都對消費合同規定了有別于一般合同的特別的準據法選擇規則,如德國1986年國際私法立法第29條規定:“當事人選擇法律,不得剝奪消費者依其慣常居所地國的強行規定應有的保護:第一,訂約前在該國明示要約或廣告,而消費者在該國已為訂約而作出必要法律行為的;第二,消費合同對方當事人或其人在該國接受消費者訂單的。”其他類似的還有瑞士聯邦國際私法法規、奧地利國際私法等等。所有這些法律規定的目的都在于限制當事人的法律選擇自由。其理由在于,允許當事人自由選擇準據法,雖然可能使得當事人選擇與他們雙方之間的法律關系有最密切聯系法律,但僅僅是一種可能性。實踐中,合同中的強方當事人往往會利用自己的優勢地位,而這種法律通常很難保護后者的合法權益。
然而,接著又出現了一個,即當事人的這種自由應在何種程度上加以限制。有的國家主張應排除當事人意思自治原則的適用,瑞士聯邦國際私法第120條第2款規定:“法律的選擇被排除在外。”這就意味著,國際消費合同等同于國內消費合同,對于消費者一方來說,他締結國際消費合同和國內消費合同并無兩樣。由此可見,這是一種較為極端的做法。但這種現象揭示了在國際私法中長期具有至高無上的支配地位的意思自治原則逐步喪失其統治地位,深刻地反映了國際私法從近代社會走向社會的步伐。
(二)保護弱者原則在國際私法其他領域中的體現
1、 保護勞動者(雇員)的立法傳統
法律規定抽象人格,對一切法律關系主體作抽象的對待,于是在主與勞動者的法律關系中,造成了經濟地位上的強者對經濟上的弱者在實質上的支配。[44]勞動者(雇員)受聘往往通過勞動合同來實現,雇主往往會在格式化的勞動合同中約定,勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律,從而使得雇主的某些責任得到預先排除或者減輕。為了糾正這種不合理的現象,體現法律對弱者的人文關懷,有關保護勞動者(雇員)的立法,往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言,有關保護勞動者(雇員)的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位,這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。[45](P233)1986年德國國際私法第30條規定:“(1)在雇傭合同中,當事人選擇法律時不得取消雇傭合同所依據的法律中保護雇員的強制規定,當事人沒有作出選擇的,適用本條第2條的規定。(2)在無法律選擇情況下,雇傭合同適用下述國家的法律:1、 雇員在履行合同時依其慣常工作的這個國家的法律,即使他被臨時派到另一國家,或2、 雇傭雇員的機構的所在的國家的法律,即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯系時,可以適用該另一國家的法律。”另外,1996年列支敦士登國際私法第48條、1998年突尼斯國際私法法規第67條都是保護勞動者的規定。從各國法律的規定來看,首先,當事人選擇的法律,不允許剝奪勞動者(雇員)由法律所提供的強制性保護,其次,在無法律選擇情況下,一般適用雇員慣常工作地法,以有利于雇員。[46]
2、 保護婦女、子女和被扶養人的立法
婚姻家庭親屬關系是一種特殊的民事關系,與市民社會的價值或利益法則不同,它淵源于人倫秩序這一本質的、的社會共同體結構,其自身的存在和功能帶有鮮明的公法秩序和社會保障、福利屬性,各國法律均將婦女、兒童和老人做為弱者,予以特別保護。因為在家庭關系中,婦女相對丈夫在許多情況下在體能上、經濟上是弱者,子女相對于父母在體能上、經濟上、經驗上是弱者。而被扶養人更是在經濟上、生活上依賴于扶養人。他們之間發生跨國法律糾紛,迫切需要進行法律上的利益平衡。各國國際私法大都形成了比較完備的保護妻、子女、被扶養人的親屬法體系,[35](P855-857)體現了對弱者的人文關懷。如1986年德國國際私法第3節(第13-24條)、1987年瑞士聯邦國際私法第3-4編(第43-84條)、1995年意大利國際私法第4章(第26-37條)、1996年列支敦士登國際私法第3章(第17-28條)、1998年突尼斯國際私法法規第3章(第45-53條),1998年俄羅斯聯邦家庭法典第七編(國際私法)、1999年白俄羅斯共和國民法典第七編(國際私法)都是關于涉外婚姻關系、親子關系、扶養關系法律適用的規定。這些法律條文大多規定適用有利于婦女、子女、被扶養人的法律。
3 、保護受害人的立法
相對與加害人,跨國侵權中受害人是弱者,需要國際私法的給予人文關懷。受害人往往由于不熟悉侵權行為地法、加害人屬人法加之路途遙遠、取證困難、語言障礙等諸多因素,致使跨國侵權訴訟往往很難成功。這就為許多惡意侵權者逃避法律制裁大開了方便之門,使大量的無辜受害者投訴無門,盡管侵權法一直是理論研究的熱點,有關理論和學說層出不窮。[31]近年來頒布的一些國際私法立法,如1992年羅馬尼亞國際私法第112-118條、1995年意大利國際私法第62-63條、1998年突尼斯國際私法第71-74條都先后規定了保護受害者的條款。國際私法立法對跨國侵權中處理弱者地位的受害人所予以的呵護和人文關系,體現了現代國際私法對實質正義的價值取向。
結 語
國際私法的根本任務是力求達成國際民商事糾紛的較為公正的結果。保護弱者方當事人的正當權益是其人文關懷的體現。國際私法的重構必須貫徹人文精神,我們應充分認識到人文精神是國際私法所追求的基本目標。法學的使命,既在于探討法律現象本身的特征,也在于揭示法律現象背后的促使法律產生、運行、變化和發展的。法學不能遠離現代社會結構及其邏輯起點-人的研究。[47](P75)有學者認為,法學的一個重大悲哀就在于忽略了人在法中的地位,人文觀念和科學觀念的缺失是法學界的重大失誤,法、法治或法學都在極大程度上忽視了人。[48](P1,P11)在國際私法的理論中,我們應更加突出強調人的主導地位。從法律發展的進程可以看出,保護弱者是私法適應現實生活需要而出現的制度安排。隨著社會生活的深化,必然在現實中涌現出各種各樣的需要法律予以保護的具有某種特定身份的弱者。如果說21世紀是人類更為進步的,那么這其中必然包括著基于社會實質公平和正義對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑,而且意味通過法律救濟途徑,弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。
國際私法的根本任務就是通過法律適用來避免和消除民商事法律沖突,取得較為公正的結果。由于國際民商事關系中存在著強者和弱者之分,因此國際私法必須體現對弱者的人文關懷,建立起保護弱者的原則和規章制度,否則不利于國際民商事關系的順利發展,最終損害當事人雙方的利益,乃至相關國家的利益。現代國際私法規范充分體現對弱者權利的尊重,反映了現代國際私法立法蘊涵的人文關懷,展示了國際私法價值取向的高度文明性。
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[關鍵詞]國際私法 弱者 保護
[中圖分類號]D997[文獻標識碼]A[文章編號]1009-5349(2011)09-0021-02
一、國際私法對弱者利益保護的法理基礎
正義,是現代大多數法學家所公認的法律所追求的核心價值,是法治的基本精神宗旨和目的要素。根據羅爾斯在《正義論》當中的觀點,正義有實質正義和形式正義之分,前者是關于通過制定什么樣的規則來實現社會資源的公正分配的問題,是法律創制的正義;后者則是關于怎樣去實施這些規則,以及當這些規則被違反時,應當怎樣處置的問題,是法律執行和適用的正義。
傳統的國際私法關注的是形式正義的實現,即沖突法正義,要求相同的案件要得到平等的對待,強調的是一種外在法則的普遍適用。然而,這種正義是以抽象的平等人格假設為前提的,正如博登海默所認識到的:法律正義就是凡為法律視為相同的人,都應當以法律所確定的方式去對待,由于忽略了現實社會中主體經濟地位和各種力量的差異,沖突法正義難以實現個案的公正。20世紀所展開的沖突法革命使人們逐漸認識到機械地法律適用,是不符合法律的基本精神追求的,現代國際私法認為不僅僅應當滿足形式上的公平正義,適用“最適當國家”的法,而且應當保證所適用的“最適當國家”的法同時也是“最適當的法”。現實社會的主體往往由于權力配置、組織關系以及所處地區等方面的原因有所差異。在國際私法中,由于權力配置、組織關系以及其他力量的不同產生了強者和弱者,弱者產生的方式具體包括:1.單純由于生理、家庭背景或其他個人因素而導致處于不利狀態,比如婚姻家庭領域中的婦女、兒童、未成年人、被撫養人、被監護人等;2.因為當事人的市場力量不平衡而導致經濟地位處于不利狀態,比如雇傭關系中的雇員;3.因為在知識、技術和信息等方面的不對等而處于弱勢一方,消費合同領域當中的消費者、保險合同當中的投保人以及侵權關系當中的受害者。[1]國際私法要求適宜于這些現實,加強對經濟秩序的維護和對弱者利益的保護,最大程度地實現個案公正,超越較低層次的形式公平,實現實質的公平和正義。實現個案公正,是包括國際私法在內的所有的法律所追求的目標,在國際私法中強調對弱者利益的保護正是符合了實質正義的要求,而且,基于“人性的某些要求和能力的考慮”,同情弱者也是人類的天性之一。
二、我國國際私法保護弱者利益的立法現狀
(一)保護弱者利益在實體法中的體現
我國的國際私法研究起步較晚,但是,在立法上非常注重對弱者利益的維護。首先,我國憲法的一些基本原則規范體現了對弱者利益的保護,比如《中華人民共和國憲法》的第48條和第49條明確規定了對婚姻家庭關系中婦女、兒童利益的保護。其次,我國還有一些以保護特定主體利益為標題的法律,比如《婦女權益保護法》《未成年人保護法》《殘疾人權益保障法》《歸僑僑眷保護法》《消費者權益保護法》等,其中《消費者權益保護法》的第1條就明確指出了本法的立法宗旨在于保護消費者的合法權益,維護社會經濟秩序,促進社會主義市場經濟健康發展。我國《婚姻法》還著重對非婚生子女的利益進行了保護,這類主體不僅在婚姻家庭關系中作為子女處于弱勢一方,而且比婚生子女地位更低,可謂弱者中的弱者,而該法的第25條對其作了很好的保護:“非婚生子女享有與婚生子女同等的權利,任何人不得加以危害和歧視,不直接撫養非婚生子女的生父或生母,應當負擔子女的生活費和教育費,直至子女獨立生活為止。”另外,我國的其他的法律規范中還散見有體現對弱者利益直接或間接保護的條款,比如《中華人民共和國教育法》第36條規定:“受教育者在入學、升學、就業等方面依法享有平等權利。學校和有關行政部門應當按照國家有關規定,保障女子在入學、升學、就業、授予學位、派出留學等方面享有同男子平等的權利”。第37條規定:“國家、社會對符合入學條件、家庭經濟困難的兒童、少年、青年,提供各種形式的資助。”第38條規定:“國家、社會、學校及其他教育機構應當根據殘疾人身心特性和需要實施教育,并為其提供幫助和便利。”第39條規定:“國家、社會、家庭、學校及其他教育機構應當為有違法犯罪行為的未成年人接受教育創造條件。”可見,我國實體法在弱者利益保護發面已經取得了比較大的進步。
(二)保護弱者利益在沖突法中的體現
目前,我國的國際私法立法主要采用的是分散的立法方式,沖突規范分別散見于《民法通則》《海商法》《票據法》《繼承法》等法律法規中。與弱者利益保護有關的法律及司法解釋主要有:《民法通則》第148條規定:“扶養適用與被扶養人有密切聯系的國家的法律。”《最高人民法院1988年關于貫徹執行若干問題的意見》第190條規定:“監護的設立、變更和終止,適用被監護人的本國法律。但是被監護人在我國境內有住所的,適用我國的法律。”第126條第1款規定:“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯系的國家的法律。”另外,《收養法》第21條和《外國人在華收養登記辦法》第3條可以推出:外國人在華收養子女應重疊適用中國法和其所在國的法律。這些分散的規定對于弱者利益的維護是比較單薄和蒼白的。
但是,2011年4月1日起實施的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》改變了我國國際私法對弱者保護的粗陋。
在該法的總則中規定了最密切聯系原則(第2條)和直接適用的法(第4條),最密切聯系原則和直接適用的法的規定都是對弱者利益進行保護的重要方式。
在該法的第三章婚姻家庭中,加入了許多“有利于”條款,更好地體現了對涉外婚姻家庭關系領域中弱者權益的維護,比如第25條規定:“父母子女人身、財產關系,適用共同經常居所地法律;沒有共同經常居所地的,適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護弱者權益的法律。”第29條規定:“扶養,適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律。”第30條規定:“監護,適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律中有利于保護被監護人權益的法律。”
在該法的第六章債權中,在涉外合同領域和涉外侵權領域等比較好地體現了對弱者利益的保護。比如第41條規定:“當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的,適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。”第45條:“產品責任,適用被侵權人經常居所地法律;被侵權人選擇適用侵權人主營業地法律、損害發生地法律的,或者侵權人在被侵權人經常居所地沒有從事相關經營活動的,適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。”
三、完善我國國際私法對弱者利益保護的建議
雖然《法律適用法》的頒布加強了國際私法對弱者利益的保護,使得實體法和沖突法在對弱者利益保護方面的力度趨于平衡,但是,我國國際私法對弱者利益的保護方面還是存有很多的不足,還需要進一步的完善。
(一)確立弱者保護原則
“法律原則是法律規則的規則,是法律規則的基礎和本源,它具有覆蓋面廣,穩定性強和具有宏觀的指導性的特點。”[2]在立法上,《法律適用法》并沒有在總則中把對弱者的保護作為原則確立下來,而是在涉外婚姻家庭、涉外合同和涉外侵權等領域分散地進行規定;在理論上,有些學者提出了保護弱者利益原則應當成為國際私法基本原則的理論,并為很多的學者所支持,比如,“李雙元教授就認為將保護弱者利益上升到國際私法基本原則的地位,有利于從整體上指導國際私法各個領域的立法,有利于彌補保護弱者立法的不足,有利于司法人員在應用沖突規范時進行靈活執法,有利于以違反基本原則為由,排除沖突規范指定的但不利于保護弱者的法律適用。”[3]隨著國際民商事交往的不斷深入和擴大,弱者權益的保護已經成為國際私法立法所追求的一個非常重要的理念,因此,需要從源頭上將保護弱者利益原則確立為國際私法的基本原則,并在此基礎上,擴大弱者的保護范圍。
(二)將有利于弱者的法確定為系屬公式
在國際私法中,固定化、公式化的系屬,稱為系屬公式,主要的系屬公式有屬人法公式、行為地法公式、物之所在地法公式等等。應當充分發揮國際私法的特有的間接調整方法的作用,從沖突規范本身入手,改變傳統的管轄權選擇為結果選擇,將有利于弱者利益的法確定為系屬公式。適用有利于弱者的法,即有利原則的提出,是國際私法對弱者保護的人文關懷的重要體現,成為了保護弱者利益的重要的有效的工具,同時它也反映出國際私法從近代到現代的司法軌跡。
(三)在國際私法的具體制度中應當貫徹弱者利益保護原則
識別、反致、法律規避、公共秩序保留、外國法的查明等都是國際私法中的具體制度,這些制度的設計對國際私法的發展起著非常重要的影響,因此,在我國未來的國際私法立法中也應當充分注意在這些制度的具體設計中貫徹弱者利益保護原則。以公共秩序保留制度為例,法院在適用公共秩序保留制度時,主要是基于兩點考慮:一是本國法律規范的強制性;二是外國法律規則的有害性,并沒有同保護弱者利益聯系起來,但是如果在制度設計上,把在特定情況下國際民商事關系中弱者一方的利益作為本國公共秩序的一部分確定下來,就可以在具體的司法實踐當中,以公共秩序保留為由,排除適用外國法,轉而適用本國有利于弱者利益保護的實體法,從而維護社會公正。
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一、關于國際私法的調整對象問題
對于國際私法的調整對象問題,在我國國際私法學界,雖然一直沒有一個統一的認識,但大都把它概括為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”。②雖然由劉振江、張仲伯、袁成第主編,蘭州大學出版社1988年8月出版的《國際私法教程》認為:“國際私法的調整對象是國際民事關系”;由張仲伯、趙相林主編,中國政法大學出版社1995年3 月出版的《國際私法》也主張:“國際私法的調整對象可以說是國際民事關系,從一個國家的角度來說,就是涉外民事關系”;但他們又都同時特別強調,這種“國際民事關系”或“涉外民事關系”就是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”。③ 在余先予主編, 中央廣播電視大學出版社1986年3月出版的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成第主編的《國際私法教程》中,還專門就“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”的關系問題作了論證。兩本著作都主張這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區別,而且都以日本學者江川英文的觀點作為論據,最后或者是認為“涉外民事法律關系與涉外民事關系在國際私法中是同義語,約定俗成,沒有必要用這一個來排斥那一個”;或者是認為“國際民事關系和國際民事法律關系在國際私法中是同義語,爭論是沒有現實意義的”。④
筆者認為,把國際私法的調整對象界定為“國際民事法律關系”或者“涉外民事法律關系”的觀點是錯誤的,應該把國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”。⑤ 即在此特別強調:作為國際私法調整對象的應該是“國際關系”,而不是“涉外關系”;是“民事關系”,⑥ 而不是“民事法律關系”。
強調國際私法的調整對象應該是“國際”民事關系,而不是“涉外”民事關系。主要是考慮到隨著我國改革開放政策的進一步深入實施,隨著我國社會、政治、經濟、文化等各個方面與國際社會的進一步融合,我們有必要站在整個國際社會的角度,而不僅僅是我們一個國家的角度,即應該從更加全面和長遠的角度,來考慮我國及其國民在國際民商事交往中的整體利益和長遠利益。而且,筆者認為,這不僅僅是一個詞語的改變,而是已經加入世界貿易組織、已經隨整個國際社會一起步入21世紀的中國所絕對需要的一個非常重要的觀念的更新。
強調國際私法的調整對象是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”,是因為筆者認為,這既是一種法理上的邏輯要求,也是國際私法實踐的必然結果。
從法理邏輯上說,作為法律規范所調整的只能是一般的社會關系,而不應該是法律關系;一般的社會關系只有通過法律規范的調整以后才能成為法律關系。由余先予主編的《簡明國際私法學》和由劉振江、張仲伯、袁成等主編的《國際私法教程》在論證這一問題時,都是引用日本學者江川英文的主張,認為“在國際私法中,法律關系一詞一而再、再而三地被使用”,而且,“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思,使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。所以勉強來排斥這個詞,沒有考慮的必要。”⑦ 很顯然,這些學者們的論據,無非就是兩個,一個是“在國際私法中,法律關系一詞一而再、再而三地被使用”;另一個是“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義。而為了表達這個意思,使用法律關系一詞決沒有什么不適當之處。”筆者認為,這兩個論據都存在問題:首先,“在國際私法中一而再、再而三地被使用”決不能作為使用這個詞的依據,不科學、不準確的表述不可能因為使用多了就能夠變得科學和準確起來。其次,既然“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”,就應該直接使用“生活關系”或“社會關系”,實在是沒有必要為了“標新立異”而“獨樹一幟”;而且,這樣只能徒增不必要的法理邏輯上的紛亂。再次,任何部門的法學理論、法律實踐、乃至法律話語都有其內在聯系和內在統一性;作為整個法制體系的一個有機的組成部分,在一些基本的方面,其應該是完全一致的,如都把“法律關系”定義為:“經過法律規范調整以后所形成的一種特殊的社會關系”,而不是“一般的社會關系”。既然在國際私法中,“法律關系”與“社會關系”也同樣有不同,⑧ 既然國際私法中的“法律關系”和“社會關系”與其他部門法中的“法律關系”和“社會關系”在本質上并沒有什么差別,那么為了保持和維護有關法學理論、法律實踐、乃至法律話語的統一,就應該與其他部門法及部門法學中的表述保持一致。因此,為了使法學理論、法學教育、法律實踐、乃至法律話語在內的整個法制體系保持統一,這種“排斥”或“爭論”絕對具有極為現實的意義。
而從國際私法的實踐來看,筆者認為,國際私法所調整的當然是、也只能是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”。國際私法所涉及的是,兩個或兩個以上不同國家的當事人在進行民商事交往時,在各有關國家的法律對這一民商事關系作了各不相同的規定的情況下,到底應該適用哪一個國家的法律或哪一個有關的國際條約或國際慣例的問題;也就是需要確定應該由哪一個國家的法律或哪一個國際條約或國際慣例來調整這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系的問題。如果這一涉及兩個或兩個以上不同國家的民商事關系已經得到了法律的調整,已經成為了一種“法律關系”,那就不需要國際私法來調整了。
此外,在我們這樣一個法治理念還不夠完善、還沒有深入人心的國度里,強調國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”這一觀點尤其具有特別重要的意義。在我國,法理學的教材還是在強調“法律是統治階級意志的體現”,“法律是階級統治的工具”,“法律的基本屬性是階級性”。在法理學上,沒有明確法律的基本屬性應該是社會性、規范性和強制性,而不應該包括階級性;⑨ 在國際私法理論中,沒有明確國際私法的調整對象只能是國際“民事關系”,而不應該是國際“民事法律關系”;從而還有很大一部分國民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法學家,都還是認為,法律是法官的法律,只有發生了糾紛,打官司到了法院,才需要由法官來適用法律、裁判糾紛。這樣,在國際民事交往中所導致的必然結果就是,我們國家的當事人根本就沒有把國際私法作為他們進行國際民事活動、實施國際民事行為的行為準則。從而會經常發生一些不該發生的國際民事糾紛,遭受很多不該遭受的損失。因此,為了實踐的需要,我們更有必要特別強調:國際私法的調整對象是國際“民事關系”,而不是國際“民事法律關系”;我國的當事人在參與國際民事活動時,一定要明確其國際民事關系還需要有國際私法的調整,一定要以有關的國際私法規范作為其行為的準則。
二、關于國際私法的范圍問題
關于國際私法的范圍問題,在國內外國際私法學界一直存在著最為激烈的爭論,而且還由于牽涉到國際私法與國際經濟法的關系問題,從而使得這一爭論還遠遠超出了國際私法學界的范圍。綜觀國內外國際私法學界和國際經濟法學界對這一問題的探討,筆者認為,可以歸納出如下一些主要的觀點和主張:⑩
1.以德國和日本的一些學者為代表,認為國際私法的全部任務和主要目的在于解決國際民事關系中所發生的法律適用問題,國際私法僅包括沖突規范這一種規范。
2.以英美普通法系國家和中國的一些學者為代表,認為國際私法的任務在于解決對于國際民商事糾紛應由哪個國家法院來管轄、適用哪個國家的法律來處理,以及在什么樣的條件下承認和執行外國法院判決的問題,因此,國際私法應該包括國際民事訴訟管轄權規范、沖突規范、承認和執行外國法院判決規范等3種規范。
3.以法國學者為代表,特別強調國籍問題在國際私法領域的意義,認為國際私法的范圍包括國籍規范、外國人民事法律地位規范、沖突規范、國際民事訴訟管轄權規范等4種規范。
4.以我國和俄羅斯等東歐國家的一些學者為代表,特別強調統一實體規范這一能夠避免法律沖突產生的法律規范在國際私法中的意義,認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、統一實體規范、國際民事訴訟程序和仲裁程序規范等4種規范。
5.以我國、德國、捷克、斯洛伐克、保加利亞等國家的一些學者為代表,強調各個國家國內所制定的調整國際民事關系的實體法律規范也應該屬于國際私法的范圍,認為國際私法應該包括外國人民事法律地位規范、沖突規范、實體規范(包括統一實體規范和國內實體規范)、國際民事訴訟程序和仲裁程序規范等4種規范。
6.國際經濟法學界的學者則主要認為,有關調整國際民商事關系的直接規范或者說實體規范都應該屬于國際經濟法的范疇,國際私法不應該包括這些本應屬于國際經濟法范疇的法律規范。
筆者認為,對于國際私法的范圍,即國際私法應該包括哪些法律規范的問題,從不同的角度,應該有不同的分類。
1.從有關法律規范所規范的內容來劃分,可以分為:確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規范,和確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規范,如有關國際債權關系、國際物權關系、國際婚姻家庭關系、國際繼承關系、國際買賣關系、國際貨物運輸關系、國際貨物運輸保險關系、國際支付關系、國際產品責任關系、國際破產關系中當事人具體的實體權利義務內容的法律規范。(11)
2.從有關法律規范的形式來劃分,可以分為:直接規范(12) 和間接規范。(13) 其中的“直接規范”是指國際社會共同制定或者共同認可的有關國際條約和國際慣例中調整國際民商事關系的直接規范。上述所有的觀點和主張都存在不同程度的不科學、不準確和不合乎邏輯。
在筆者所主張的作為國際私法范圍的這些法律規范中,特別要強調的是“直接規范”,(14) 包括國際社會共同制定的調整國際民事關系的統一適用的直接規范,和世界各國單獨制定的調整國際民事關系的直接規范。
而就國際私法學界的學者所持的上述觀點和主張而言,其不科學、不準確和不合乎邏輯的主要表現是:(1)既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”,(15) 其當然的邏輯結果,就應該是將所有調整這些“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”的法律規范都納入國際私法的范疇。(2 )既然所有研究國際私法的學者都認為國際私法的調整對象是“國際民事法律關系”或“涉外民事法律關系”,而不是“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”,那在國際私法的范圍內,就不應該包含有調整“國際民事訴訟關系”或“涉外民事訴訟關系”的程序法律規范。這些程序法律規范應該屬于國際民事訴訟法所涉及的范疇。(16)
就國際經濟法學界的學者所持的上述觀點和主張來看,其不科學、不準確和不合乎邏輯,主要是由于對國際私法與國際經濟法的關系問題沒有理順。在這一問題上,筆者認為:(17)
第一,國際私法與國際經濟法有著非常密切的聯系:
1.國際私法與國際經濟法的調整對象都含有國際因素。國際私法與國際經濟法都產生并存在于國際社會,其調整對象都涉及兩個或者兩個以上的國家,涉及兩個或者兩個以上國家的社會、政治、經濟利益。任何國家在與其他國家共同制定或單獨制定有關國際私法規范和國際經濟法規范、在參與國際民商事關系和國際經濟關系時,都需要考慮其國際利益,都需要嚴格遵循國家主權原則、平等互利原則等國際法的基本原則,都需要遵循有關的國際慣例。
2.國際私法與國際經濟法具有相同的法律淵源。國際私法與國際經濟法的淵源都包括國際法淵源和國內法淵源兩大部分;在國際法淵源中又都可以區分為國際條約和國際慣例兩個方面;在國內法淵源中也可以區分為國內立法和國內判例兩個方面。(18) 在國際私法和國際經濟法領域,都存在一系列通過國際社會的共同努力而確定的調整國際民商事關系和國際經濟關系的國際條約和國際慣例;都存在國際社會各個國家和地區為調整其政府及其國民所參與的國際民商事關系和國際經濟關系而單獨制定或確定的法律規范。
3.國際私法與國際經濟法同屬于一個法律體系。國際私法與國際經濟法同屬于國際法體系,是國際法體系中兩個非常重要的法律部門。(19)
第二,國際私法與國際經濟法又有著本質的區別:
1.國際私法與國際經濟法的調整對象不同。關于國際私法與國際經濟法的調整對象問題的分歧,在我國國際法學研究領域,主要集中在對國際經濟法的調整對象的認識問題上。國際公法學界的學者主張國際經濟法所調整的是“國際法主體之間的經濟關系”;而國際經濟法學界的學者主張國際經濟法的調整對象包括國際經濟管理關系和國際商品流轉關系兩個方面;而國際私法學界的學者則認為國際經濟法的調整對象不應該包括國際商品流轉關系這一方面的內容。
筆者認為,國際經濟法應該具有既不同于國際公法,也不同于國際私法的自身獨立的調整對象。國際公法的調整對象主要是各平等的國際公法主體之間在國際社會、政治、軍事、外交等交往中所形成的各種橫向的平等關系。國際經濟法的調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的管理關系。國際私法的調整對象主要是國際民商事交往中各個平等的國際私法主體之間所產生的一種橫向的民商事關系。與我國目前國際公法學界的學者所持的觀點不同,筆者認為,國際經濟法的調整對象應該包括國際社會各個國家或國際組織在單獨或集體干預、控制和管理國際經濟生活時所形成縱向的國際經濟管理關系;與國際經濟法學界的學者所持的觀點相左,筆者認為,國際經濟法的調整對象不應該包括國際間的商品流轉關系。
而且,筆者認為,應該特別強調的是:國際經濟法所調整的橫向關系與國際私法所調整的橫向關系有著本質上的不同。國際經濟法所調整的橫向關系主要是不同國家政府與政府之間以平等互利原則為基礎的經濟關系;而國際私法所調整的橫向關系主要是不同國家的自然人和法人之間以等價有償原則為基礎的商品流轉關系。不同國家的自然人和法人之間這種以等價有償原則為基礎的國際商品流轉關系,屬于一種典型的國際民商事關系,只能是國際私法的調整對象。
2.國際私法與國際經濟法的規范性質不同。從法律規范的公、私法性質來看,筆者認為,國際私法作為調整國際民商事關系的法律規范,屬于典型的私法規范;而國際經濟法作為調整不同國家政府與政府之間的國際經濟關系和各個國家干預、管理、控制國際經濟活動而形成的國際經濟管理關系的法律規范,則屬于公法的范疇。
3.國際私法與國際經濟法屬于兩個不同的法律部門。關于國際私法與國際經濟法的概念、性質和范圍問題,在我國國際法學界,特別是在從事各部門法學研究的各個學者們之間,一直存在著嚴重的分歧。(20) 筆者認為:國際公法是主要調整國家之間的社會、政治、軍事、外交等方面關系的各種法律規范的總和,具有典型的公法性質,屬于實體法的范疇;其主體主要是國家,類似國家的政治實體和政府間的國際組織在一定的條件下可以成為國際公法的主體;其淵源包括國際條約和國際習慣;其范圍主要涉及國際海洋法、國際空間法、國際環境法、國際條約法、國際組織法、外交法、戰爭法等方面。
國際經濟法是主要調整國家之間的經濟關系的各種法律規范的總和。它同國際公法一樣都具有公法的性質,而且都屬于實體法的范疇,但它又不同于國際公法:其調整對象主要是各個國家政府與政府之間在國際經濟交往中所形成的橫向的平等經濟關系和各個國家及整個國際社會在國際經濟交往中為干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的經濟管理關系;其主體除了國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織以外,個人(包括自然人和法人)在一定條件下也可以成為國際經濟法的主體,即在國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系中,個人可以成為國際經濟法的主體;其淵源包括國際條約和國際慣例,以及各個國家的有關國內立法和國內判例;其范圍主要涉及國際投資法、國際金融貨幣法、國際稅法、反托拉斯法和反傾銷法等方面。國際經濟法應該是國際法體系中完全區別于國際公法的一個獨立的法律部門。
國際私法是調整國際民商事關系的法律規范的總和,具有典型的私法性質,屬于實體法的范疇;其主體主要是個人(包括自然人和法人),國家、類似國家的政治實體和政府間的國際組織在以民商事關系主體的身份從事國際民商事活動時也可以成為國際私法的主體;其淵源主要是各個國家的有關國內立法和國內判例以及國際社會有關的國際條約和國際慣例;其范圍包括調整國際民商事關系的各種法律規范;其規范的內容包括確定國際民事關系當事人民事法律地位的規范、確定國際民事關系當事人具體的實體權利義務的規范;其規范的形式包括間接規范和直接規范。而且,考慮到目前我國正逐步實行市場經濟體制,強調國內市場與國際市場的接軌,強調國內有關法律制度與國際慣例接軌,以后會逐漸消除以往明確劃分國內市場和國際市場的那種界限,與此相適應,作為調整國際民商事關系的其他有關國內實體法規范,即在計劃經濟體制和國內市場與國際市場嚴格分離的情況下所存在的“涉外經濟立法”和“涉外民事立法”中調整平等主體之間的“涉外民商事關系”的有關實體法規范,也應納入國際私法的范圍。(21)
需要特別強調的是,筆者也不贊成國際私法學界和國際經濟法學界的大多數學者所主張的“國際私法的調整對象與國際經濟法的調整對象有部分交叉”這種觀點;認為國際私法的調整對象和國際經濟法的調整對象不存在交叉,完全可以按照上述標準區分清楚;而且,既然其調整對象不存在交叉的問題,其范圍也同樣能夠按上述標準區分清楚。
三、關于國際私法的性質問題
關于國際私法的性質問題,主要涉及國際私法是國際法還是國內法,是實體法還是程序法,是公法還是私法這三個方面。
(一)國際私法是國際法
在國際私法是國際法還是國內法這一問題上,主要存在5種不同的觀點:(1)國際私法是國際法(即國際公法);(2)國際私法是國內法;(3)國際私法同時包含有國際法(即國際公法)和國內法雙重性質;(4)國際私法是介于國際公法和國內民法之間的一個獨立的法律部門;(5 )國際私法是國際法體系中一個獨立的法律部門。(22) 如前所述,筆者極力推崇第5種觀點,認為國際私法屬于廣義的國際法,(23) 是與國內法相對應的、廣義的國際法體系中,與國際公法、國際經濟法、國際民事訴訟法、國際商事仲裁法等部門法并列的,一個獨立的法律部門。
(二)國際私法是實體法
在國際私法是實體法還是程序法這一問題上,也主要存在5種不同的觀點,即(1)國際私法是實體法;(2)國際私法是程序法;(3)國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質;(4)國際私法既不是實體法,也不是程序法,而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律;(5)國際私法是實體法還是程序法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(24) 筆者認為, 國際私法是實體法還是程序法的問題,決不是一個可有可無的問題,也決不是一個沒有討論價值的問題;(25) 而且,從國際私法的規范體系和調整對象來看,國際私法應該是實體法。
對這一問題的討論之所以必要,最為重要的理由就是:在世界各國的國際私法理論和實踐中都特別強調:在調整國際民事關系時,原則上都只承認外國實體法的域外效力,而只是在例外的情況下才會承認和適用外國的程序法。特別是世界各國的法院在處理國際民事糾紛時,一般都強調原則上只適用自己國家的程序法。(26) 如果把國際私法識別為程序法,就沒辦法理解和解釋承認外國法的域外效力這一國際私法存在的前提,和適用外國法(包括外國的間接規范和直接規范)來調整國際民事關系這一國際私法本身最基本的內容。如果世界各國都將外國調整國際民事關系的國際私法識別為程序法,都不承認外國國際私法的域外效力,都不適用外國的國際私法,國際私法也就沒有了存在的可能。即使在那些把國際私法的范圍只局限在間接規范一種規范的理論中,也沒辦法理解和解釋在反致、轉致和間接反致制度中對外國間接規范的適用。國際私法理論上的混亂肯定會帶來國際私法立法和司法實踐上的混亂或無所適從,所以說,對這一問題的理論探討絕對具有非常重要的理論意義和實際意義。
至于國際私法到底是實體法還是程序法的問題,筆者認為,主張國際私法是程序法或主張國際私法同時具有實體法和程序法雙重性質的學者,主要是基于兩個方面的原因:一個是都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范;另一個是認為沖突規范只是解決一個法律的適用問題,并不能直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系,從而具有程序法的性質。而主張國際私法既不是實體法,也不是程序法,而是一種與實體法和程序法并列的自成體系的法律的學者,所強調的是:沖突規范這種間接規范既不調整有關當事人之間的訴訟權利義務關系,又不直接確定當事人之間具體的實體權利義務關系這一特點。
筆者主張國際私法是實體法,主要是基于以下認識:
首先,國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范在內。
其次,國際私法范圍內的間接規范所調整的是國際民事關系而不是國際民事訴訟關系,所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務內容,而不是訴訟權利義務內容。
此外,國際私法中的間接規范和法律規范體系中的“準用性規范”是相類似的。(27) 而要確定某一類法律規范到底是實體法規范還是程序法規范,最為關鍵的是應該看它們所調整的社會關系是實體關系還是程序關系,看它們所要確定的是有關當事人之間的實體權利義務關系還是程序上的權利義務關系;間接規范這種通過間接的方式來確定當事人之間具體的實體權利義務內容的特點并不能否定其實體法的性質;就像某一實體法部門中所包含的“準用性規范”也并沒有因為它沒有直接確定當事人之間具體的實體權利義務內容而被界定為程序法規范一樣。
筆者認為,法律規范體系中的“準用性規范”的性質應該是依它所在的法律環境來確定:如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的實體法,那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有實體法的性質;如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的程序法,那這種法律環境下的“準用性規范”就應該具有程序法的性質。
而間接規范也有國際私法中的間接規范和國際民事訴訟法中的間接規范之分,(28) 其性質也應該是依它所在的法律環境來確定:如果它所在法律環境是調整國際民事關系、確定有關當事人之間實體權利義務內容的國際私法,那這種法律環境下的間接規范就應該具有實體法的性質;如果它所在的法律環境是調整國際民事訴訟關系、確定有關當事人之間訴訟權利義務內容的國際民事訴訟法,那這種法律環境下的間接規范就應該具有程序法的性質。
最后,筆者想強調的是,既然能夠明確地界定國際私法的實體法性質,當然也就沒有必要為了確定國際私法的實體法或程序法的性質,而在已經有了實體法和程序法的明確劃分以后,專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
(三)國際私法是私法
對于國際私法是公法還是私法的問題,目前國際私法理論界所持的觀點主要也可以概括為如下5種:(1)國際私法是公法;(2)國際私法是私法;(3)國際私法同時具有公法和私法雙重性質;(4)國際私法既不是公法,也不是私法,而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律;(5)國際私法是公法還是私法的問題在國際私法理論上已不具有重要性。(29)
與國際私法是實體法還是程序法的問題一樣,筆者認為,國際私法是公法還是私法的問題,決不是一個可有可無的問題,也決不是一個沒有討論價值的問題;(30) 而且,從國際私法的規范體系和調整對象來看,國際私法應該是私法。
對這一問題的討論之所以必要,筆者認為,最為重要的理由是:公、私法的劃分直接影響到有關法律部門的立法原則和司法原則的確定。公法領域強調的是對社會公共利益的特別保護、個人利益對社會公共利益的服從和在公法領域有關當事人之間某種程度的不完全平等。而私法領域則強調有關當事人之間法律地位的完全平等、對相關當事人利益的同等保護。因此,把國際私法界定為公法還是私法,會直接影響到應該在什么樣的原則下來制定國際私法的有關法律制度和應該在什么樣的原則之下來實施有關的國際私法制度這一極為現實的問題。
至于國際私法到底是公法還是私法的問題,筆者認為,主張國際私法是公法,或者主張國際私法同時具有公法和私法雙重性質的學者,主要是基于以下原因:(1)都主張國際私法的范圍里包括有國際民事訴訟管轄權規范、 外國法院判決的承認與執行規范等程序法規范,而這些程序法規范屬于公法的范疇;(2 )認為國際私法中的間接規范所要解決的是一個法律的適用問題,或者說是一個法律的適用范圍或管轄范圍問題,從而具有公法的性質;(3)認為間接規范具有程序法的性質,從而屬于公法的范疇;(4)基于法學對資本主義法學中“公、 私”法劃分的認識,主張社會主義法制體系中的國際私法只能是公法。(31) 而主張國際私法既不是公法,也不是私法,而是一種與公法和私法并列的自成體系的法律的學者,所強調的是:國際私法既不是實體法,又不是程序法,而是“自成體系”的法律適用法這一性質。(32)
筆者主張國際私法是私法,是因為:首先,國際私法的范圍不包括國際民事訴訟管轄權規范、外國法院判決的承認與執行規范等屬于公法范疇的程序法規范在內。其次,國際私法中的間接規范是實體法,從而不存在因為把國際私法規范界定為程序法而認定其具有公法性質的情況。最后,國際私法范圍內包括間接規范在內的所有法律規范所調整的是國際民事關系這樣一種典型的屬于“私法”調整的社會關系。至于法學理論對“公、私”法劃分理論的排斥和否定,在當今社會,顯然已經沒有了現實基礎,無須贅述。
筆者最后想強調的是,既然能夠明確地界定國際私法的私法性質,也就沒有必要為了確定國際私法的公法或私法的性質,而在已經有了公法和私法的明確劃分以后,專門杜撰出一個“自成體系”的法律概念。
注釋:
① 筆者于1981年進入武漢大學法律學系國際法專業學習,1985—1991年進而師承于韓德培先生,專門致力于國際私法的學習和研究,受益良多。特別是韓先生那種開放、自由、民主的學術態度以及在這些方面的教誨更是讓筆者受益終身。1991年博士畢業來到中山大學法學院以后,也一直主要從事國際私法的教學、研究與實務工作。
② 如由姚壯、任繼圣合著,中國社會科學出版社1981年8月出版的《國際私法基礎》認為:“國際私法所調整的是具有涉外因素的民事法律關系,簡稱涉外民法關系”;由韓德培主編,武漢大學出版社1983年9 月出版的第一本全國性的國際私法統編教材《國際私法》認為:“國際私法所調整的對象”是“國際民事法律關系,從一個國家的角度來說,可以稱之為涉外民事法律關系”;由李雙元主編,北京大學出版社1991年9月出版的《國際私法》認為:國際私法“是以含有外國因素的民事關系作為調整對象的一個獨立的法律部門”,“在國際私法上所稱的民事法律關系是從廣義上來講的”;由韓德培主編,武漢大學出版社1997年9月出版的《國際私法新論》認為:“國際私法的調整對象就是含有涉外因素的民商事法律關系,或稱涉外民商事法律關系,或稱國際民商事法律關系,或稱跨國民商事法律關系,或稱國際私法關系”,由劉仁山主編,中國法制出版社1999年5 月出版的《國際私法》認為:“國際私法的對象就是涉外民事法律關系”;由黃進主編,法律出版社1999年9 月出版的《國際私法》認為:“國際民商事法律關系是國際私法的調整對象”。
③ 由張仲伯、趙相林主編,中國政法大學出版社1995年3月出版的《國際私法》同時認為:“涉外民事關系亦稱涉外民商事法律關系,是指在主體、客體和內容方面含有一個或一個以上的涉外因素的民事法律關系”;由劉振江、張仲伯、袁成第主編,蘭州大學出版社1988年8 月出版的《國際私法教程》也認為:“涉外民事關系”和“涉外民事法律關系”“這兩個概念在內涵和外延上沒有任何區別”。
④ 參見余先予主編:《簡明國際私法學》,中央廣播電視大學出版社1986年版,第2頁;劉振江、張仲伯、袁成等主編:《國際私法教程》, 蘭州大學出版社1988年版,第60頁。
⑤ 筆者在從事《國際私法學》這一課程的教學過程中,經常會遇到學生對這一問題的疑惑。1998年3月在武漢大學參加由教育部組織、 韓德培先生主持的全國高等學校法學專業核心課程《國際私法教學基本要求》的審定會時,筆者曾特別提到這一問題,并得到了當時與會各位代表的一致認同,但非常遺憾的是,當筆者拿到教育部正式印發的《國際私法教學基本要求》時,還是原來的表述,即還是主張“國際私法的調整對象是國際民商事法律關系”。1998年4月, 筆者有幸在上海主持了由教育部組織的全國成人高校主要課程《國際私法教學基本綱要》的審定工作,與到會的各位代表一致將國際私法的調整對象定義為“國際民事關系”,但同樣非常遺憾的是,根據這一《基本綱要》所主編的《國際私法》一書也還是在明確了國際私法的調整對象是國際民事關系以后,主張“從一個國家的角度來說,就是涉外民事關系”,“涉外民事關系亦稱涉外民事法律關系”,參見趙相林主編:《國際私法》,法律出版社1999年6月版,第2頁。
⑥ 筆者在本文中所表述的“民事關系”實際上就是“民商事關系”;而“國際民事關系”實際上也就是“國際民商事關系”。之所以在很多地方沒有直接使用“民商事關系”或“國際民商事關系”這兩個概念,主要是考慮到了本文所反思的概念是“民事法律關系”。
⑦ 參見前注④,余先予書,第2頁;劉振江等書,第60頁。
⑧ 因此,才有“在國際私法上一般地講法律關系,所說的就是作為法的調整對象的生活關系這樣的意義”這樣的認識和主張。
⑨ 參見謝石松:《再論關于法的起源觀》,載《法學評論》1998年第6期。
⑩ 參見韓德培主編:《國際私法》,武漢大學出版社1989年修訂版,第6—8頁;前注④,余先子書,第11—13頁;前注④,劉振江等書,第6—9頁;李雙元、金彭年著:《中國國際私法》,海洋出版社1991年版,第20—22頁;浦偉良、郭延曦著:《國際私法新論》,立信會計出版社1995年版,第7—12頁; 韓德培主編:《國際私法新論》,武漢大學出版社1997年版,第6—12頁; 姚梅鎮主編:《國際經濟法概論》,武漢大學出版社1989年版,第1—18頁; 余勁松主編:《國際經濟法學》,高等教育出版社1994年版,第6—8頁;陳安主編:《國際經濟法學》,北京大學出版社1994年版,第45—49頁等。
(11) 不管是在確定國際民商事關系當事人民商事法律地位的法律規范中, 還是在確定國際民商事關系當事人具體的實體權利義務內容的法律規范中,都存在直接規范和間接規范。所以,將外國人民商事法律地位規范與直接規范和間接規范相提并論的傳統國際私法理論也是不合乎邏輯的。
(12) 即傳統國際私法理論所稱的實體規范或統一實體規范。
(13) 即傳統國際私法理論所稱的沖突規范。
(14) 筆者在這里有意避開“實體規范”這個詞的使用, 主要是因為筆者認為沖突規范也是實體規范,如果將實體規范與沖突規范相提并論,就會發生沖突規范不是實體規范這樣的邏輯結果。而事實上是,國際私法中包含有兩種調整國際民事關系當事人具體的實體權利義務關系的法律規范;一種是直接規范;另一種是間接規范,即沖突規范。
(15) 即筆者所主張的“國際民事關系”。
(16) 參見謝石松:《國際民事訴訟法學是一個獨立的法學部門》,載《法學評論》1996年第5期;謝石松:《中國國際法學科體系之我見》, 載《中國國際私法與比較法年刊》1998年。
(17) 參見謝石松:《論國際私法與國際經濟法的關系》,載《政法論壇》2001年第2期。
(18) 這里所涉及的只是有關法律規范的表現形式,或者說是有關法律規范的形成過程,而不是它們的性質,更不是它們的內容。筆者認為,從淵源上看,說國際私法和國際經濟法都具有國際法淵源,是指它們都具有通過國際立法程序或國際社會普遍認可的程序而確定的法律規范;而說國際私法和國際經濟法都具有國內法淵源,是指它們又都具有通過國內立法程序和國內司法程序所確定的法律規范。從法律性質來看,不管其表現形式如何,這些法律規范都具有國際法的性質。
(19) 不過,筆者在這里所指的“國際法”是一個區別于傳統國際法學理論中的“國際法”概念的、廣義的國際法概念。在傳統的國際法學理論中,一般將國際法等同于國際公法,如法學教材編輯部審訂、王鐵崖主編的全國法學統編教材《國際法》認為:“國際法也就是國際‘公’法”;端木正主編的全國高等教育自學考試教材《國際法》一書也是開宗明義地表明:“國際法,亦稱國際公法,主要是國家之間的法律”。但筆者認為,國際法和國際公法應該是兩個完全不同的概念。國際法是相對于國內法而言的一個法律體系的概念,而國際公法則是國際法體系中一個相對于國際私法、國際經濟法等的部門法的概念。國際法作為一個法律體系應該是調整含有國際因素的社會關系的各種法律規范的總和,其內容包括國際公法、國際經濟法、國際私法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法等法律部門;而國際法學則是指由法學理論中研究這些部門法而形成的各個相應的部門法學所構成的一個對應于國內法學的法學體系,其范圍自然應包括國際公法學、國際經濟法學、國際私法學、國際民事訴訟法學和國際商事仲裁法學等學科體系。參見前注(16),謝石松文。
(20) 在國際公法學界,以王鐵崖先生為代表的不少學者一直主張國際公法作為一個部門法是主要調整國家之間的關系的有約束力的原則、規則和規章、制度的總和,屬于公法性質,其中包括國際經濟法的內容;而作為一個法學部門,國際公法學則是指研究這些法律、法規和法律制度的學科體系,自然也包括國際經濟法學的內容。而在國際經濟法學界,以姚梅鎮先生為代表的絕大多數學者認為,“國際經濟法是調整國際間經濟交往和經濟關系的各種法律體制和法律規范”的總稱,是一個獨立的法律部門,在法律性質上,既有公法的性質,又有私法的性質,其內容主要包括“國際貿易法、國際貨幣金融法、國際稅法、國際經濟組織法等幾個重要部門”;而“國際經濟法學是法學中一門新興的分支學科,是以研究國際經濟關系中的法律問題及其發展規律為主要對象的一門獨立的法律學科”。在國際私法學界,以韓德培先生為代表的多數學者都主張,國際私法是調整涉外民事關系的法的部門,主要由沖突規范和一定范圍內的實體規范組成,就其法律性質而言,屬于一個既不同于國際公法,又不同于國內民法的獨立的法律部門;而國際私法學則是以國際私法為其研究對象的一個法學部門。參見王鐵崖主編:《國際法》,法律出版社1995年版,第486頁;前注⑩,姚梅鎮書,第1—30頁;前注⑩,韓德培書,第1—40頁。
(21) 筆者特別反對在中國已越來越廣泛地融入國際社會的今天,還使用“涉外”這個概念;極力主張在我國立法、司法以及有關法學研究中,都將“涉外”改成“國際”,就像將原來的“對外經濟貿易仲裁委員會”改為“中國國際經濟貿易仲裁委員會”一樣。同時,筆者認為,隨著國內市場經濟體制的建立,隨著國內市場與國際市場的接軌,隨著我國經濟與整個國際經濟的融合,應將以往的“涉外經濟法”中有關調整因國家干預、控制和管理國際經濟生活而形成的縱向的國際經濟管理關系的法律規范納入國際經濟法的范圍,而將其中有關調整平等主體之間的國際民商事關系的法律規范納入國際私法的范圍。讓“涉外經濟法”在我國法律制度中逐漸成為歷史。
(22) 參見前注⑩,韓德培書,第28—32頁;[日]北脅敏一著:《國際私法—國際關系法Ⅱ》,姚梅鎮譯,法律出版社1989年版,第6—7頁;梅仲協著:《國際私法新論》,臺灣三民書局1980年版,第8—11頁;前注④,余先予書,第13—15頁;前注⑩,李雙元等書,第35—43頁;張仲伯主編:《國際私法》,中國政法大學出版社1995年版,第25—28頁;前注⑩,浦偉良等書,第17—19頁;前注⑩,韓德培書,第12—16頁;黃進主編:《國際私法》,法律出版社1999年版,第33—39頁;謝石松著:《國際民商事糾紛的法律解決程序》,廣東人民出版社1996年版,第210頁;前注(16),謝石松文。
(23) 筆者不贊成在這里使用“宏觀國際法”這個概念,因為在這里, 是相對于國際公法所提出來的一個概念,所要表述的是區別于國際公法、調整含有國際因素的所有社會關系的法律規范的總和。如果一定要遵循慣例而用“國際法”這個概念來表述國際公法,筆者認為,最好是將“國際法”這個詞區分為廣義的“國際法”和狹義的“國際法”這兩個方面,即用狹義的“國際法”而不是“微觀國際法”來表述國際公法,用廣義的“國際法”而不是“宏觀國際法”來表述筆者在這里所理解的國際法概念。
(24) 前注(22),[日]北脅敏一書,第6頁;前注(22),梅仲協書,第8—11頁;前注④,余先予書,第15頁;前注⑩,李雙元等書,第41—42頁;前注(22),黃進書,第34頁。
(25) 李雙元教授和金彭年教授認為:“國際私法是程序法抑實體法的爭論, 并無多大實際意義”;黃進教授認為:國際私法是實體法還是程序法的問題,“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見李雙元、金彭年著:《中國國際私法》,海洋出版社1991年版,第42頁;黃進主編:《國際私法》,法律出版社1999年版,第34頁。
(26) 參見前注(22),謝石松書,第295—298頁。
(27) 如1996年1月1日開始實施的《中華人民共和國票據法》第81 條規定:“本票的背書、保證、付款行為和追索權的行使,除本章規定外,適用本法第二章有關匯票的規定。”這就是一條典型的準用性規范,它并沒有直接規定怎樣具體行使本票的背書、保證、付款行為和追索權,很顯然,這些行為的具體行使,還必須適用所指定的相關條款。
(28) 參見李雙元、謝石松著:《國際民事訴訟法概論》,武漢大學出版社1990年版,第73—82頁。
(29) 參見前注⑩,韓德培書,第38—39頁;前注(22),[日]北脅敏一書,第6頁;前注⑩,李雙元等書,第42—43頁;前注(22),黃進書,第34頁。
(30) 日本的北脅敏一認為:“所謂公法或私法的分類之爭”, “沒有什么實際意義”。黃進教授也認為:國際私法是公法還是私法的問題,“在國際私法理論上已不具有重要性”。參見前注(22),[日]北脅敏一書,第7頁;前注(22),黃進書,第34頁。
一、二十世紀人類國際私法理論之嬗變軌跡
(一)美國國際私法理論之演進:功能主義勃興之后的概念主義復蘇
無可否認,人類二十世紀的歷程是美國強盛的歷史見證。在二十世紀人類國際私法理論與實踐發展中,美國國際私法扮演著至關重要的角色,它與歐洲國家國際私法一起成為二十世紀人類國際私法發展的兩大中心。
1、 美國傳統國際私法的理論淵源
美國傳統國際私法的主要理論淵源來自于歐陸的“國際禮讓說”(十八世紀),與英國的“既得權理論”(十九世紀),「3在此基礎上形成了以斯托雷(Story)為代表(十九世紀)和比爾(Beale)為代表(二十世紀前葉)的美國國際私法理論流派。斯托雷認為,一個國家在其自己的領域內享有絕對的主權和管轄權,所以一國的法律只有在其該國的領域和管轄范圍內才有效力,只有在“國際禮讓”的情況下,才能讓外國法在內國領域發生效力。「4比爾的思想體現在以其為首編撰的1974年美國《第一次沖突法重述》(Restatement of United States, Conflict of Laws, First, 1934)中,其認為,跨國(州)民事糾紛實際上是當事人之間的權利之爭,內國并不承認外國的法律在內國的效力,內國僅承認根據禮讓可以獲得承認的外國的權利。「5
2、 傳統美國國際私法理論的特征:概念主義的國際私法觀
“美國沖突法是美國法中少有的具有大陸法系傳統的法律部門之一”,「6因此,傳統美國國際私法理論同大陸法系國際私法理論較為近似,都體現為概念主義的特點。所謂概念主義,以法國民法典的冠名者拿破侖的名言最有代表性:“將法律化為簡單的幾何公式是可能的,任何一個能認字并能將兩個思想聯系起來的人,就能做出法律上的裁決”。「7因而德國法學家耶林批判此種觀念所指導的法學理論為“概念主義法學”。這一特征集中體現在1934年美國《第一次沖突法重述》中,根據該示范法,為了使外國的權利根據禮讓可以在美國法院獲得承認,建立了一套概念主義國際私法觀的沖突法規則體系,其通過連結點這一抽象概念將某一權利固定在某一地域(該地域必定是該權利得以產生的地方),形成了一種概念化的系屬公式以及固定的沖突規則來解決適用何國法律的問題。“毫無疑問,概念主義占據了比爾在《第一次沖突法重述》中所采取的方法中的主體地位,這一制度是建立在具有形而上學意味的既得權理論基礎之上的……”「8美國法學家龐德曾經指出:“十九世紀的法學家曾試圖從司法中排除人的因素,他們努力排除法律適用所有的個體化因素。他們相信按嚴密邏輯機械地建立和實踐封閉的法律體系,在他們看來,在這一封閉的法規體系的起源和適用中承認人的創造性因素是極不恰當的。”「9盡管龐德的評論是針對十九世紀所有法律領域而言的,但我們仍可以將之視為對美國傳統國際私法理論的精辟論述。
3、美國“沖突法革命”-概念主義的衰微與功能主義的勃興
概念主義的國際私法觀指導下的傳統沖突規則具有明確性與穩定性的特點,但其最大的缺點“在于機械地抽象預設單一連結因素以供做選法之媒介,法院依此模式機械的操作,往往將導致不符合個案公正(individual justice)之判決結果。”「10傳統的沖突規則“過于僵硬和機械,使得法官必須運用一切可行的例外條款,如識別、公共秩序、程序問題與實質問題的劃分甚至反致制度來尋找公平的判決結果,《第一次沖突法重述》也因為這些例外條款而受到重視。由于頻繁而廣泛地適用例外條款,《第一次沖突法重述》漸漸地被認為不足以實現它的制定者所肯定的法律確定性及可預見性目標。反過來,這樣的結果進一步促進和刺激了20世紀60年代早期的沖突法革命……”「11
1933年,凱佛斯(Cavers)教授于《哈佛大學法學評論》發表了《法律選擇過程批判》(A Critique of the Choice-of-law Process)一文,「12拉開了沖突法革命的序幕。作為這一場大批判運動的第一人,凱佛斯以其冷靜的思維、敏銳的視角揭示了傳統規范的痼疾所在:傳統的沖突規范是一種管轄權選擇規范,并不是對實體法做出選擇,這種選擇方法根據一個機械的沖突規范,通過單一連接點的盲目指引,確定某一國法律具有管轄權,將其實體法用于審理案件的是非曲直。「13到了六十年代,美國國際私法革命浪潮風起云涌,更為激進的柯里(Currie)教授指責傳統國際私法理論是 “概念式的”、“毫無用處的”,“是一個詭辯的、神秘的和失敗的領域”,「14他極力鼓吹要徹底拋棄舊的沖突法,取而代之以政府利益分析方法,即“沖突法的核心問題或許可以說是……當兩個或兩個以上州的利益存在沖突時,確定恰當的實體法規范的問題,換言之,就是確定何州利益讓位的問題。”「15他的學說中新的視角、獨特的分析方法是國際私法學說史上的一大進步,因為他揭示出一切法律沖突背后所隱藏的實質,而在傳統的理論幾乎全“用一些被普遍適應的抽象的規范來掩蓋法院實際上最先考慮的問題”,即選擇什么法律才符合本國對內對外利益,其作用影響深遠。與之同時,還有艾侖茨維格(Enrenzweig)與利佛拉爾(Leflar)提出的“法院地法說”與“較好的法律規范”等大量學說先后涌現,「16目的都在解決傳統沖突規范只指引管轄權法律的弊病,試圖從實現實體正義的最大化出發來重構理論體系。
可以看出,美國沖突法革命的實質是功能主義國際私法觀對概念主義國際私法觀的革命,所謂國際私法的功能主義,是指“通過對案件中涉及的法律規范所體現的立法者的目的和政策的考察,更確切地說,就是考察立法者對于其法律在該案件情勢中適用的期望和意圖以及在其適用中的利益,確定是否適用該法律,以解決法律沖突問題……功能主義的基本特征就在于排除沖突規范的運用。”「17
4、“沖突規則的回歸”-概念主義的復蘇「18