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篇(1)

【關(guān)鍵詞】實(shí)體說；訴訟法說；新實(shí)體說

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）01-040-01

一、案例之提出

甲將名畫一幅借給乙觀賞，豈料乙以市價(jià)二百萬元將之轉(zhuǎn)賣于丙并即交付之，丙善意因而得該名畫之所有權(quán)，甲無奈只得向乙請求侵權(quán)之損害賠償和不當(dāng)?shù)美４藭r(shí)甲得同時(shí)主張兩個(gè)獨(dú)立請求權(quán)抑或基于兩個(gè)請求權(quán)基礎(chǔ)而主張一個(gè)請求權(quán)？

二、訴訟標(biāo)的理論之發(fā)展簡史

訴訟標(biāo)的概念最早源自民法上之請求權(quán)，民法上之請求權(quán)即為訴訟標(biāo)的。1856年德國法學(xué)家Windscheid第一次將請求權(quán)作為實(shí)體法概念適用。1887年德國民訴法系以實(shí)體法上的請求權(quán)概念為出發(fā)點(diǎn)，德國民訴法并未使用訴訟標(biāo)的這個(gè)概念，而是使用“訴訟請求”。直至Hellwig時(shí)，民訴訴訟標(biāo)的概念正式確立，其認(rèn)為訴訟標(biāo)的為原告表明之具體權(quán)利主張。從訴訟標(biāo)的理論發(fā)展沿革史觀之，訴訟標(biāo)的理論可分為三個(gè)階段：

（一）實(shí)體法說或舊訴訟標(biāo)的理論

按照Hellwig的觀點(diǎn)，一個(gè)法律構(gòu)成要件產(chǎn)生一個(gè)（實(shí)體）請求權(quán)，而有多少個(gè)（實(shí)體）請求權(quán)就有多少個(gè)訴訟標(biāo)的。舊訴訟標(biāo)的理論雖然在概念方面已經(jīng)認(rèn)清應(yīng)與實(shí)體法上權(quán)利有所區(qū)別，但在識別訴訟標(biāo)的的方法上仍然以實(shí)體法的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。但卻有如下缺陷：

1.舊訴訟標(biāo)的理論因無法合理解釋和處理請求權(quán)競合問題而受到批評。即將一次紛爭分割為數(shù)個(gè)訴訟標(biāo)的，使原告得提起數(shù)次訴訟，紛爭解決一次性要求不能滿足。于前例案例中，甲對乙僅能請求二百萬之一次給付，亦即其經(jīng)濟(jì)上之目的僅有一個(gè)，然其在實(shí)體法上之請求權(quán)有侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)及不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)二者相競合，此時(shí)得構(gòu)成二訴訟標(biāo)的，甲得根據(jù)任何一個(gè)請求權(quán)，亦得以訴之客觀合并之方法主張二請求權(quán)。

2.無法解決之后發(fā)展出來的確認(rèn)無效之訴，形成之訴無實(shí)體法上請求權(quán)之問題。消極確認(rèn)之訴，并未主張任何民法上的請求權(quán)；在形成之訴中，主張的僅是形成權(quán)而非請求權(quán)。

（二）訴訟法說

訴訟法說不以實(shí)體法上的請求權(quán)來建構(gòu)訴訟標(biāo)的，而是完全從訴訟法立法去建構(gòu)訴訟標(biāo)的理論，即利用原告在訴狀中提出的訴之聲明和事實(shí)理由來闡述訴訟標(biāo)的。該說又可區(qū)別為：一分支說和二分支說。

一分支說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的僅指訴訟聲明。但是此說不能合理識別種類之債，因?yàn)橥划?dāng)事人為多次種類物之給付，若不結(jié)合事實(shí)理由，無法識別具體的訴訟標(biāo)的。主張?jiān)撜f如Schwab，其認(rèn)為訴訟標(biāo)的之重要在于訴之聲明以及原告所追求之目的。

二分支說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的由訴之聲明和訴之理由構(gòu)成。識別訴訟標(biāo)的之標(biāo)準(zhǔn)須綜合兩者，兩訴的訴訟標(biāo)的是否相同，應(yīng)視兩訴的訴之聲明和訴之理由是否全部同一。主張此說者如羅森貝爾提出不以實(shí)體請求權(quán)作為識別訴訟標(biāo)的的根據(jù)，而以訴的聲明和案件事實(shí)作為根據(jù)。按照羅森貝爾提供識別方法和標(biāo)準(zhǔn)，在實(shí)體請求權(quán)發(fā)生競合時(shí)，如果訴的事實(shí)理由和訴的聲明只要一個(gè)，則不管在實(shí)體上存在多少個(gè)請求權(quán)，其訴訟標(biāo)的只有一個(gè)。

（三）新實(shí)體法說

Niksch認(rèn)為一個(gè)具體生活事實(shí)符合債務(wù)不履行及侵權(quán)行為二個(gè)要件，并非產(chǎn)生兩個(gè)獨(dú)立之請求權(quán)，實(shí)僅產(chǎn)生一個(gè)請求權(quán)，但有個(gè)法律法律基礎(chǔ)，一為契約關(guān)系，一為侵權(quán)關(guān)系，即請求權(quán)基礎(chǔ)競合或請求權(quán)規(guī)范競合。就前例案例中，實(shí)體法上只有一個(gè)請求權(quán)，只不過該請求在實(shí)體法上受到多個(gè)規(guī)范支持，即存在兩個(gè)請求權(quán)基礎(chǔ)。甲所請求給付者既是二百萬之一次給付，故訴訟標(biāo)的只有一個(gè)。

三、我國法上的訴訟標(biāo)的理論

從立法觀之，我國的民事訴訟法（民事訴訟法第53、55、56、243條等）以及最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》中出現(xiàn)訴訟標(biāo)的的地方有十余處，但體現(xiàn)的含義并不完全一致：其一，訴訟標(biāo)的是指爭議的民事法律關(guān)系。其二，訴訟標(biāo)的就是指訴訟請求。但對訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)、具體應(yīng)用時(shí)的條件等問題卻沒有解釋和規(guī)定。在我國學(xué)術(shù)界，對訴訟標(biāo)的的解釋因受訴訟標(biāo)的理論學(xué)術(shù)流派的影響而各有不同，但學(xué)說和實(shí)務(wù)中主流觀點(diǎn)借鑒了臺灣舊實(shí)體法學(xué)者的觀點(diǎn)，認(rèn)為訴訟標(biāo)的就是“當(dāng)事人之間爭議的，并要求人民法院裁判的民事法律關(guān)系。”

篇(2)

民事訴訟請求對于民事訴訟法律關(guān)系的形成、變更具有不可忽視的影響，它不僅關(guān)系著訴訟當(dāng)事人對法院所作出的請求能否實(shí)現(xiàn)，也會對法院有著相關(guān)的制約。本文將從“訴訟請求”的概念、類型、訴訟請求的價(jià)值定位等問題進(jìn)行重點(diǎn)闡述。

關(guān)鍵詞:

訴訟請求;民事法律關(guān)系;價(jià)值定位

在民事訴訟中，“訴訟請求”這個(gè)概念是我們經(jīng)常能夠讀到的概念，但是很少有人對訴訟請求的相關(guān)情況進(jìn)行系統(tǒng)性研究，筆者在查閱了諸多資料后，對民事訴訟中的訴訟請求進(jìn)行了一些思考。

一、民事訴訟請求的概念

關(guān)于“民事訴訟中的訴訟請求”相關(guān)問題的討論，筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)明確“訴訟請求”的含義。筆者主要是引用了張晉紅教授對于“訴訟請求”含義的概括，即“訴訟請求是一方當(dāng)事人就其與對方當(dāng)事人之間的民事糾紛如何處理而提交法院作為審判客體的訴訟主張①”。

二、民事訴訟請求的類型

(一)民事訴訟確認(rèn)請求

“民事訴訟確認(rèn)請求”的概念主要指在民事訴訟中由原告提出的請求人民法院確認(rèn)民事法律關(guān)系是否存在權(quán)利主張。具體來說，主張民事法律關(guān)系存在的民事訴訟請求被稱為“積極的民事訴訟確認(rèn)請求”;主張民事法律關(guān)系不存在的民事訴訟請求被稱為“消極的民事訴訟確認(rèn)請求”。一般來說，如果民事訴訟當(dāng)事人不對既往的民事訴訟法律關(guān)系要求確認(rèn)，而期望對于現(xiàn)在的民事訴訟法律關(guān)系提出請求確認(rèn)民事法律關(guān)系存在的要求，必須要從既往的民事法律關(guān)系去推斷出當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系存在的情況。也就是說“由于單純的民事訴訟確認(rèn)請求不具有強(qiáng)制執(zhí)行性，如果當(dāng)事人可以直接提出給付請求或者不作為請求，通常就認(rèn)為不具有確認(rèn)利益，不得提出民事訴訟確認(rèn)請求。②

(二)民事訴訟給付請求

“民事訴訟給付請求”的概念主要是指在民事訴訟中由原告提出的請求被告履行相應(yīng)義務(wù)的要求。具體來說，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)對民事訴訟給付請求有不同的分類:第一，對于民事訴訟給付請求可以分為“現(xiàn)在民事訴訟給付請求”與“將來民事訴訟給付請求”。前者是指當(dāng)事人對于現(xiàn)在所存在的民事訴訟給付請求向法院提出的請求給付的要求;后者是指當(dāng)事人對于已經(jīng)發(fā)生的民事訴訟給付請求向法院提出的請求給付的權(quán)利主張。第二，依據(jù)當(dāng)事人請求法院確認(rèn)給付的內(nèi)容不相同，可以分為“民事訴訟請求實(shí)物給付”與“民事訴訟請求行為給付”，前者是指原告請求法院使本案被告按照約定履行交付物品的訴訟請求;后者是指原告請求法院要求被告履行為或者不為的相應(yīng)要求的請求。

(三)民事訴訟變更請求

民事訴訟變更請求，是指由原告請求法院在訴訟中確認(rèn)的因?yàn)樾纬蓹?quán)的行使而使其民事法律關(guān)系是否會有“發(fā)生、變更或消滅”的各種情況出現(xiàn)。變更請求的出現(xiàn)是“隨著德國民法關(guān)于私法上形成權(quán)理論之確立與國家司法權(quán)擴(kuò)大判決之法創(chuàng)定力的出現(xiàn)而出現(xiàn)的”③。

三、民事訴訟請求的功能定位

在文章前兩部分的分析中我們可以認(rèn)識到某種法律關(guān)系必須依托于民事訴訟請求才可能出現(xiàn)。正是如此，在原告、被告以及法院之間才能夠形成“三方關(guān)系”從而才能夠?qū)Π讣M(jìn)行判斷、處理。因此，民事訴訟請求對于整個(gè)訴訟程序的開始、進(jìn)行以及終結(jié)具有十分重要的影響:第一，民事訴訟請求是當(dāng)事人請求法院予以實(shí)現(xiàn)的訴訟目的載體。因?yàn)樵谠V訟中訴訟當(dāng)事人想要予以達(dá)到的訴訟，當(dāng)事人向法院請求對方當(dāng)事人給予自己一定的利益時(shí)，他必須得通過一定的方式來表達(dá)使得對方當(dāng)事人與法院明白自己的意思表示，而民事訴訟請求就正是承載這種意思表示的載體。第二，民事訴訟請求是民事案件爭議的焦點(diǎn)，進(jìn)而從根本上表達(dá)了當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的目的。因而在各國的民事訴訟法中都將“民事訴訟請求”作為訴狀的必要記載事項(xiàng)。④總之，本文主要是從三個(gè)方面對于民事訴訟中的訴訟請求進(jìn)行了重點(diǎn)論述:民事訴訟請求的概念、民事訴訟請求的分類以及民事訴訟請求的功能定位這三個(gè)方面來論述的。在民事訴訟中民事訴訟請求權(quán)是當(dāng)事人權(quán)利中不可缺少的一項(xiàng)重要權(quán)利，發(fā)揮著舉足輕重的作用。法官對于當(dāng)事人的訴訟請求的確認(rèn)從而能夠結(jié)束案件的審理工作，這標(biāo)志著不僅僅是對于當(dāng)事人請求的滿足，也能夠完成法院所負(fù)使命，再者說，不論是對于完善民事訴訟的程序過程還是對于有關(guān)司法實(shí)踐的理論指導(dǎo)，對于系統(tǒng)研究民事訴訟請求的構(gòu)建都具有重要意義。

［參考文獻(xiàn)］

［1］張晉紅．民事之訴研究［M］．北京:法律出版社，1995:113．

［2］江偉．民事訴訟法學(xué)原理［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，1999．62．

［3］陳計(jì)男．民事訴訟法論上［M］．臺灣:三民書局，2002:201．

篇(3)

    所謂行政不作為的訴權(quán)范疇是指原告在行政訴訟中能夠?qū)π姓黧w的不作為提起的訴訟主張以及是否能夠接受這個(gè)主張并納入司法審查的訴訟請求事項(xiàng)。一則,行政不作為的訴權(quán)范疇不能等同于行政不作為的受案范圍。行政不作為的受案范圍是針對于人民法院的司法審查行為而言的,它對人民法院及其行政審判工作具有實(shí)質(zhì)意義,其立足點(diǎn)在司法系統(tǒng)而不在訴訟中的雙方當(dāng)事人。與行政不作為受案范圍不同,行政不作為訴權(quán)范疇是針對行政訴訟當(dāng)事人的,尤其針對行政訴訟中的原告,它甚至決定了某一行政法關(guān)系中的行政相對人在行政訴訟中是否能夠成為原告,這是我們理解和分析行政不作為訴權(quán)必須領(lǐng)會的第一個(gè)問題。二則,行政不作為的訴權(quán)范疇不等同于行政相對人在行政法關(guān)系中向行政主體主張的權(quán)利的范疇。在行政法關(guān)系中行政相對人可以向行政主體主張諸多權(quán)利,當(dāng)行政相對人向行政主體主張某一權(quán)利時(shí),行政主體就成為這一權(quán)利的義務(wù)主體。而在行政不作為的訴權(quán)范疇的概念中,行政主體不是該權(quán)利的義務(wù)主體。其原因在于行政不作為訴權(quán)發(fā)生在行政訴訟法律關(guān)系中,而行政相對人在行政上的主張則發(fā)生在行政法關(guān)系中,兩種不同的法律關(guān)系便決定了行政不作為訴權(quán)的義務(wù)主體不是行政主體,這是我們理解和分析行政不作為訴訟應(yīng)當(dāng)領(lǐng)會的第二個(gè)問題。

    一、行政不作為訴權(quán)范疇理論滯后的分析

    我國行政訴訟制度的建立是在我國行政訴訟萌芽階段進(jìn)行的。在開始時(shí)期,我國的行政法只能稱之為行政法制而不能稱之為行政法治。行政法治的概念在《行政訴訟法》制定之時(shí)還只是一個(gè)帶有萌芽色彩的概念,之所以這樣說是因?yàn)樽鳛樾姓ㄖ魏诵母拍畹摹耙婪ㄐ姓钡谝淮卧谖覈霈F(xiàn)是上世紀(jì)80年代中期的事情,而作為行政法治的相關(guān)概念,如自然公正、正當(dāng)程序、行政行為的司法審查、公務(wù)員法治等等在當(dāng)時(shí)我國的政府文件中還不曾出現(xiàn)。此點(diǎn)表明,我國行政訴訟制度在建立時(shí)就面臨著理論準(zhǔn)備上的不足,這在后來《行政訴訟法》實(shí)施中表現(xiàn)得尤為突出,如行政訴訟中不審查抽象行政行為的制度、行政訴訟不調(diào)解的原則、行政訴訟僅審查合法性的原則、行政訴訟不停止具體行政行為執(zhí)行的制度等等就沒有一個(gè)充分的理論支撐。在所有不能支撐行政訴訟制度的理論中,有關(guān)行政訴訟受案范圍的理論顯得更為突出。換句話說,學(xué)者們尋找不到一個(gè)非常恰當(dāng)?shù)睦碚搶ξ覈壳啊缎姓V訟法》確定的受案范圍作出合理解釋,一些學(xué)者在無法解釋的情況下只能說法律就是這樣規(guī)定的。與行政訴訟受案范圍的理論相比,我國行政訴訟理論中有關(guān)原告訴權(quán)的理論更加滯后,更加不成熟。甚至在進(jìn)入21世紀(jì)后,學(xué)者們在大膽探討《行政訴訟法》修改的若干走向時(shí),也沒有人從訴權(quán)的角度研究行政訴訟受案范圍問題和行政訴訟的其它相關(guān)問題。行政不作為訴權(quán)范疇的理論同樣非常滯后,這個(gè)滯后對于行政法中的行政不作為理論,對于《行政訴訟法》中不作為訴訟司法審查的理論和制度都造成了巨大影響,正因?yàn)槿绱?筆者認(rèn)為在我們分析行政不作為訴權(quán)范疇時(shí)應(yīng)當(dāng)分析此方面理論滯后的具體表現(xiàn)。筆者試從下列方面予以分析。

    (一)不作為訴訟與作為訴訟關(guān)系的理論滯后

    我國學(xué)界關(guān)于作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的研究都以《行政訴訟法》第11條的規(guī)定為基礎(chǔ),[1]即以該條列舉的行政訴訟受案范圍的8種情形確定作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟的內(nèi)容及其界限。依該條文的內(nèi)容,學(xué)者們一般將不作為的行政訴訟歸納為三個(gè)方面:一是在行政許可中行政主體對行政相對人的請求不予答復(fù)或者拒絕頒發(fā)許可證的行政不作為訴訟;二是認(rèn)為行政主體沒有依法向行政相對人發(fā)放撫恤金的行政不作為訴訟;三是申請行政主體履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé),行政主體拒絕履行或者不予答復(fù)的。上列三種不作為訴訟的狀態(tài)與《行政訴訟法》列舉的諸如行政強(qiáng)制、行政處罰以及其它侵權(quán)的作為訴訟是有一定區(qū)別的,但它們之間的區(qū)別究竟在哪里,即行政不作為訴訟與行政作為訴訟質(zhì)的區(qū)別究竟在哪里,我們并沒有一個(gè)理論上的闡釋,或者說沒有一個(gè)令人信服的理論將二者的基本狀態(tài)區(qū)別開來。事實(shí)上,《行政訴訟法》列舉的行政主體在行政許可中的拒絕頒發(fā)許可證和不予答復(fù)、在行政救助中的拒絕發(fā)放撫恤金、在權(quán)益保護(hù)中的拒絕履行和不予答復(fù)都不具有典型的不作為性,即其與作為的訴訟并沒有質(zhì)的區(qū)別。因?yàn)槎叨急仨氁孕姓鄬θ说奶囟ㄐ耘c行政主體的特定性為前提條件,而這兩個(gè)特定性在作為行政訴訟中亦是必備條件。因而在筆者看來,不作為訴訟的最大特點(diǎn)是行政相對人與行政主體在訴訟過程中關(guān)系啟動的不特定性,即行政相對人之所以有不作為的訴權(quán)其原因在于其對行政主體有著主觀上的正當(dāng)預(yù)期,當(dāng)這種正當(dāng)預(yù)期讓他失望時(shí)他就產(chǎn)生了訴權(quán)。如果不是這樣,作為的行政訴訟與不作為的行政訴訟就沒有質(zhì)的區(qū)別。至少可以說,我國學(xué)界關(guān)于不作為的行政訴訟與作為的行政訴訟的關(guān)系并沒有完全理順,這是不作為的訴權(quán)范疇的第一個(gè)理論滯后。

    (二)不作為訴權(quán)性制質(zhì)的理論滯后

    行政訴訟中的訴權(quán)在西方一些行政訴訟制度比較發(fā)達(dá)的國家是一個(gè)十分關(guān)鍵的制度問題和理論問題。 [2]諸多國家的行政訴訟制度并不在法律條文中列舉行政訴訟的受案范圍,而是通過確定當(dāng)事人在行政訴訟中享有訴權(quán)范疇的方式確定受案范圍。這些國家之所以采用這樣的處理方式是由其在公權(quán)與私權(quán)傳統(tǒng)理論的支配下而為之的。即是說,在一些法治發(fā)達(dá)國家,其行政訴訟制度的價(jià)值定位在于對私權(quán)的救濟(jì),而不是對公權(quán)行使的維護(hù)。既然行政訴訟制度的目的在于救濟(jì)私權(quán),那么,訴訟的受案范圍就決定于私權(quán)的狀況而不決定于公權(quán)的狀況。訴訟作為行政相對人享有的個(gè)體權(quán)利是私權(quán)的基本內(nèi)容,因此,通過確定訴權(quán)而解決行政訴訟受案范圍就成了這些國家行政訴訟的一個(gè)基本邏輯。這個(gè)邏輯的最終結(jié)果有利于司法審查機(jī)關(guān)在行政訴訟過程中合理處理與原告的關(guān)系。由于我國行政訴訟的價(jià)值是雙向的,即既救濟(jì)行政相對人的權(quán)利又維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。因此,我國《行政訴訟法》和行政訴訟理論沒有從訴權(quán)的角度解決受案范圍問題,這便使我國行政訴訟訴權(quán)的一系列理論都相對滯后,尤其行政不作為訴權(quán)的性質(zhì)基本上無人揭示。在行政作為的訴訟中,行政相對人的訴權(quán)是以行政主體的處罰權(quán)、強(qiáng)制權(quán)以及其它處置權(quán)為前提的,正是行政主體的這些處置權(quán)導(dǎo)致了行政相對人訴權(quán)的產(chǎn)生,在這種情況下,行政相對人訴權(quán)就具有平衡和抗拒行政處置權(quán)的屬性。那么,不作為訴權(quán)的性質(zhì)究竟是什么,到目前為止還是一個(gè)巨大的理論空白。行政作為訴權(quán)性質(zhì)即便已經(jīng)解決,其也不足以解決不作為訴訟的訴權(quán)性質(zhì)問題,因?yàn)椴蛔鳛樾姓V訟中當(dāng)事人起動訴訟程序并不象作為訴訟中那樣主動,并不象作為訴訟中起動過程那樣具有針對性和具體性。

    (三)行政不作為理論與行政訴權(quán)理論脫節(jié)的理論滯后

    行政不作為理論在行政法學(xué)理論中處于何種地位,學(xué)界同樣沒有一個(gè)明確的論點(diǎn)。但從我國關(guān)于行政不作為研究的狀況看,學(xué)者們基本上是在行政行為理論中研究行政不作為的問題,諸多學(xué)者將不作為視為行政行為的一種不當(dāng)形式。當(dāng)然,行政不作為理論應(yīng)當(dāng)成為行政法學(xué)中的一個(gè)獨(dú)立的理論,甚至可以獨(dú)立于行政訴訟。然而,行政不作為理論的相對獨(dú)立性并不是說這個(gè)理論與行政法中的其他理論關(guān)聯(lián)性不強(qiáng),恰恰相反,行政不作為理論與不當(dāng)行政行為校正的理論、與行政救濟(jì)制度的理論,尤其與行政訴訟制度的理論關(guān)系非常密切,以致于如果我們離開了這些理論去研究行政不作為理論就會失去研究的某種層面上的意義。我國學(xué)界對行政不作為理論與行政訴訟受案范圍理論的關(guān)系給予了一定的注意,行政不作為違法、行政不作為訴訟等問題有學(xué)者已經(jīng)作過專門研究。但是,有關(guān)行政不作為理論與行政訴權(quán)的關(guān)系卻沒有專門研究。這是我國行政不作為訴權(quán)理論滯后的又一表現(xiàn)。此一理論滯后使我們無法將不作為理論與行政訴權(quán)統(tǒng)一起來,無法澄清不作為訴權(quán)的邏輯前提,無法在行政不作為研究中得出后續(xù)的結(jié)論。行政不作為必然會影響行政相對人的權(quán)益,行政相對人在不作為的影響中究竟在多大程度上和在多大范圍內(nèi)產(chǎn)生訴權(quán),這些問題對于不作為訴訟乃至于不作為行政救濟(jì)都是至關(guān)重要的。

    二、行政不作為訴權(quán)范疇的法律設(shè)定

    行政訴權(quán)是行政訴訟制度的一個(gè)基本概念,《行政訴訟法》在確定“受案范圍”時(shí)沒有使用訴權(quán)的概念。但是,該法在總則部分實(shí)質(zhì)上認(rèn)可了行政訴權(quán)的概念,第2條規(guī)定:“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟。”此條從比較廣泛和概括的意義上確定了行政訴權(quán)的概念。而在后面的條文中再沒有使用這一概念。那么,《行政訴訟法》在有關(guān)操作條款回避訴權(quán)的處置方式究竟對我們框定行政訴權(quán)有怎樣的影響,筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從兩方面看:一方面,《行政訴訟法》沒有以法律條文的形式列舉訴權(quán)肯定不利于學(xué)者們展開對訴權(quán)的研究,也不利于行政相對人在行政法治實(shí)踐中對訴權(quán)的有效行使;另一方面,《行政訴訟法》在總則部分對訴權(quán)一個(gè)概括的框定為我們研究行政不作為訴權(quán)乃至于整個(gè)訴權(quán)理論提供了法理基礎(chǔ)。我們可以依這個(gè)法理基礎(chǔ)對我國行政訴權(quán)的具體化進(jìn)行推演。法治發(fā)達(dá)國家訴權(quán)的處理有兩種模式:一是普通法系國家以判例的形式確定訴權(quán)范圍,即在一個(gè)行政訴訟案件中當(dāng)事人是否享有訴權(quán)要根據(jù)司法機(jī)關(guān)以前的相關(guān)判例而定,或者說主要依先前的判例而定。例如在1954年美國的一個(gè)行政訴訟案件中,司法機(jī)關(guān)就根據(jù)先前一個(gè)案例確定的“原則”確認(rèn)了當(dāng)事人的訴權(quán), [3]應(yīng)當(dāng)說明的是整個(gè)案件的受理與否都是以訴權(quán)為核心展開的;二是大陸法系國家在行政訴訟法律典則中對訴權(quán)作出規(guī)定。而在大陸法系的模式中又有諸多種不同的處理方式,有些國家采取概括規(guī)定訴權(quán)的方式,有些國家則采取列舉規(guī)定訴權(quán)的方式,還有一些國家則采取將列舉規(guī)定與概括規(guī)定結(jié)合起來的方式。由于我國是成文法國家,因此,大陸法系國家行政訴訟制度中關(guān)于訴權(quán)的規(guī)定方式可以借鑒,即我國在《行政訴訟法》中列舉規(guī)定訴權(quán),使訴權(quán)成為行政訴訟中原告的法定權(quán)利。筆者試對我國行政訴權(quán)的法律設(shè)定作出下列設(shè)想。

篇(4)

學(xué)者們公認(rèn)：現(xiàn)行刑法第十三條是關(guān)于犯罪概念的規(guī)定，而我國的犯罪概念在立法上既定性又定量（這顯然不同于西方國家普遍存在的立法定性司法定量的模式）。這在理論上被認(rèn)為體現(xiàn)了我國法不責(zé)眾的傳統(tǒng)治國理念，是中國特色和立法優(yōu)點(diǎn)之所在。筆者完全同意這些看法。大家知道，在我國現(xiàn)行刑法典中，存在大量的像非法搜查罪、非法侵入住宅罪、信用證詐騙罪之類的罪名，其罪狀中并沒有“情節(jié)嚴(yán)重”、“數(shù)額較大”、“后果嚴(yán)重”等之類的通常被認(rèn)為能體現(xiàn)定量因素的表述，但無論學(xué)界還是司法解釋均認(rèn)為，即使實(shí)施了上述行為，如果未達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，也不會認(rèn)為該行為符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成。換言之，我國犯罪構(gòu)成要件中的客觀行為，僅指達(dá)到了應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會危害性的行為。因此，所謂“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，并不是我們黨和國家對行為人寬大為懷的體現(xiàn)，而是這種行為根本就不符合犯罪構(gòu)成，不構(gòu)成犯罪。

我們注意到：1979年刑法第十條和現(xiàn)行刑法第十三條的所謂“但書”的表述完全一樣，即“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，同樣， 1979年刑事訴訟法第十一條第（一）項(xiàng)和現(xiàn)行刑事訴訟法第十五條第（一）項(xiàng)的表述亦完全一樣，即“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”。刑法和刑事訴訟法的表述僅在于有無“、”號及“的”的位置的區(qū)別，那么兩者的含義到底是不是一致呢？或者說，刑事訴訟法所表述的“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”行為，到底是不是犯罪行為呢？有官方意見認(rèn)為，“國家賠償法第十七條第（三）項(xiàng)規(guī)定（國家賠償法第十七條規(guī)定，‘屬于下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任：……（三）依照刑事訴訟法第十一條規(guī)定不追究刑事責(zé)任被羈押的；……。’這里指1979年刑事訴訟法第十一條，即現(xiàn)行刑事訴訟法的第十五條 ——引者注），‘情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪’的行為，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。法律此項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)作如下認(rèn)識，即這種行為本身業(yè)已觸犯刑法，具備犯罪構(gòu)成要件，但因其‘情節(jié)顯著輕微，危害不大’，而‘不認(rèn)為是犯罪’。這種行為與‘不構(gòu)成犯罪’行為的主要區(qū)別在于前者屬刑法調(diào)整范圍，而后者則不具備犯罪構(gòu)成要件，屬一般違法行為，由行政法規(guī)來加以調(diào)整。因此，‘情節(jié)顯著輕微，危害不大’與‘不構(gòu)成犯罪’是兩個(gè)不同的概念，不能混為一談。” 但權(quán)威刑事訴訟法學(xué)者卻認(rèn)為，“根據(jù)刑法的規(guī)定，任何行為只有具有社會危害性，而且危害性須達(dá)到一定的嚴(yán)重程度才構(gòu)成犯罪。對于情節(jié)顯著輕微、危害不大的，刑法則不規(guī)定為犯罪，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。”

根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為，盡管刑事訴訟法和刑法的表述略有不同，但實(shí)質(zhì)上都是無罪的結(jié)論，或者說均指情節(jié)顯著輕微危害不大的行為，不構(gòu)成犯罪。既然不構(gòu)成犯罪，就至少有以下兩個(gè)問題值得我們思考：一是，現(xiàn)行刑事訴訟法第一百四十六條僅規(guī)定被不起訴人對人民檢察院依據(jù)刑事訴訟法第一百四十二條第二款規(guī)定（即“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑罰規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”）作出的酌定不起訴決定不服的，被不起訴人享有申訴權(quán)，卻沒有規(guī)定人民檢察院依據(jù)刑事訴訟法第一百四十二條第一款及第十五條第（一）項(xiàng)的規(guī)定作出的法定不起訴決定，被不起訴人有申訴權(quán)。其實(shí)，被不起訴人完全可能認(rèn)為自己根本就沒有實(shí)施任何違法行為，而不是所謂“情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”的情形。因此，從完善立法考慮，應(yīng)當(dāng)賦予上述情形下的被不起訴人的申訴權(quán)。

篇(5)

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所涉不動產(chǎn)糾紛統(tǒng)歸不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。其理由是：我國民事訴訟法規(guī)定，便于法院進(jìn)行調(diào)查、勘驗(yàn)，及時(shí)查明案件，也為了便于案件得以順利執(zhí)行，同時(shí)借鑒國際立法慣例，我國民事訴訟法規(guī)定，故不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟均由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，并非所有不動產(chǎn)糾紛均為專屬管轄，僅就不動產(chǎn)物權(quán)之訴訟專屬于不動產(chǎn)所在地人民法院管轄。其理由為因不動產(chǎn)而引發(fā)的債權(quán)訴訟并不直接以不動產(chǎn)上的物權(quán)為訴訟標(biāo)的，糾紛的結(jié)果并不侵犯國家領(lǐng)土權(quán)、民。很多時(shí)候不動產(chǎn)債權(quán)糾紛的不動產(chǎn)所在地與原、被告之住所地均不一致。為便于當(dāng)事人在發(fā)生糾紛后能夠就近、就地、及時(shí)向人民法院以求得法律上的保護(hù)，和便于人民法院行使審判權(quán)，故不動產(chǎn)債權(quán)糾紛應(yīng)遵循“兩便原則”，采取任意管轄主義，適用一般地域管轄。

對于不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄，國外和我國臺灣的一些作法很值得我們借鑒。《法國新民事訴訟法典》第44條規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)訴訟案件，不動產(chǎn)所在地的法院唯一有管轄權(quán)。”法國訴訟法的訴權(quán)理論將訴權(quán)分為物權(quán)訴權(quán)、債權(quán)訴權(quán)與混合訴權(quán)，僅就其中的不動產(chǎn)物權(quán)訴訟的案件專屬管轄。

德國民事訴訟法將不動產(chǎn)糾紛的專屬管轄規(guī)定的更為詳盡，《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》第24條[不動產(chǎn)的專屬審判籍]規(guī)定：“（1）主張所有權(quán)或主張物權(quán)的負(fù)擔(dān)或主張物權(quán)之解除訴訟、經(jīng)界訴訟、分割的訴訟；以及占有之訴，以關(guān)于不動產(chǎn)的為限，專屬于不動產(chǎn)所在地的法院管轄。（2）關(guān)于地役權(quán)，物上負(fù)擔(dān)或先買權(quán)的訴訟，依供役地或承受負(fù)擔(dān)的土地的所在地定其管轄。”對于不動產(chǎn)上牽連事件的訴訟，該法第25條規(guī)定“在關(guān)于抵押權(quán)、土地債務(wù)或定期土地債務(wù)的訴訟中，附帶提起債務(wù)訴訟時(shí)，在關(guān)于抵押權(quán)、土地債務(wù)或定期土地債務(wù)的注銷登記或權(quán)利消滅訴訟中附帶提起對人義務(wù)免除的訴訟時(shí)，在關(guān)于確認(rèn)物上負(fù)擔(dān)的訴訟中，附帶提起請求遲延給付的訴訟時(shí)，都可以向不動產(chǎn)的審判籍的法院提起，但以附帶的訴訟是對同一被告提起為限。”而其中因不動產(chǎn)上對人的訴訟該法第26條規(guī)定：“對于不動產(chǎn)的所有者或占有者，本于其所有的或占有者的資格，而提起對人的訴訟時(shí)，因侵害土地而提訟時(shí)，以及因征收土地而提起損害賠償之訴時(shí)，都可以向不動產(chǎn)的審判籍的法院提起。”在這里我們需要著重說明的是，對德國民事訴訟法第25、26條中不動產(chǎn)上的牽連事件的訴訟及對人訴訟上，條款中用的是“可以”，即德國民事訴訟法將不動產(chǎn)物權(quán)之訴規(guī)定為專屬管轄，而對其余牽連訴訟事件中的訴訟，賦予當(dāng)事人之選擇的權(quán)利，即當(dāng)事人可以選擇被告住所地法院管轄或不動產(chǎn)所在地法院管轄。

篇(6)

第一,從法律條文的表述來看,在民事訴訟中,訴訟時(shí)效是一個(gè)明確的法律制度,《民法通則》中第七章標(biāo)題就是訴訟時(shí)效,在其他相關(guān)法律條文中也不鮮見“訴訟時(shí)效”這一法律概念,民事審判的裁判文書中可以直接適用這一法律制度。而翻開《行政訴訟法》及其司法解釋,在任何一條法律條文中都沒有引入“訴訟時(shí)效”這一詞,只有“法定期限”(《行政訴訟法》第40條、司法解釋44條)、“期限”(行政訴訟法司法解釋第41條、42條、43條)。由此可見,至少在行政訴訟立法方面暫未引入訴訟時(shí)效這一概念,部分律師甚至行政審判法官在法律文書中直接援引這一概念,實(shí)在有失考量。

第二,從制度設(shè)定的法理依據(jù)來看。民事訴訟時(shí)效體現(xiàn)了“法律不保護(hù)躺在權(quán)利上睡覺的人”這一原則,其直接體現(xiàn)是“保護(hù)被告免受有很久以前的事件引起的陳年舊賬般的權(quán)利主張的困擾。”而行政訴訟期限的規(guī)定更多的是把目光集中在行政行為的確定力之上,其重要目的是提高行政機(jī)關(guān)執(zhí)法效率,維護(hù)行政管理秩序的穩(wěn)定。立法者設(shè)定期限,兼顧了具體行政行為的公定力和對公民權(quán)利的保護(hù),劃出一個(gè)確定的期間,讓當(dāng)事人啟動改變或者撤銷具體行政行為的程序,如果沒有把握住這次機(jī)會,只有行政機(jī)關(guān)重新作出一個(gè)新的具體行政行為將它才能更改。

第三,從制度產(chǎn)生的法律效果來看。訴訟時(shí)效的適用針對的是依附于實(shí)體權(quán)利(通常為債權(quán))上的請求權(quán),如果對方不提出訴訟時(shí)效抗辯則毫無效力。它實(shí)際上指權(quán)利人于一定期限內(nèi)不行使請求權(quán)即喪失請求法院保護(hù)其權(quán)利的權(quán)利(在學(xué)理上通常稱之為“勝訴權(quán)”)。而期限從根本上來說,可以歸類到是行政訴訟原告所必備的條件之中,超過期限的,法院不會受理,其權(quán)利基礎(chǔ)是訴權(quán)。至于之后人希望救濟(jì)的權(quán)利是否能夠得到保護(hù),還有待于人民法院進(jìn)一步的審理。

第四,從人民法院的審查來看。對于訴訟時(shí)效,人民法院并不主動審查。即使立案時(shí)發(fā)現(xiàn)訴訟時(shí)效屆滿也一樣受理,甚至有些時(shí)候直到結(jié)案了也沒人提出訴訟時(shí)效抗辯的,那么法院就一直不審查。然而,在行政訴訟中,人民法院在立案審查的時(shí)候就要對當(dāng)事人提起行政訴訟的時(shí)間進(jìn)行審查,無正當(dāng)理由超過期限的,不予受理。對已經(jīng)立案的行政案件期限的審查更是行政審判開庭審理的首要任務(wù),無論被告或第三人答辯與否,一經(jīng)發(fā)現(xiàn)超過法定期限的,無論一審還是二審都應(yīng)當(dāng)裁定駁回。

篇(7)

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B文章編號：1008-925X(2012)07-0021-02

作者簡介：李佳鴻，女，江蘇無錫人，1988?10月生，南京大學(xué) 法學(xué)院 訴訟法學(xué)專業(yè) 2011級碩士研究生，民事訴訟研究方向。

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摘要:

訴訟標(biāo)的對于一事不再理原則的適用、既判力客觀范圍的厘定等問題有著重要的意義。舊實(shí)體法說、訴訟法說、新實(shí)體法說以及訴訟標(biāo)的相對說都對訴訟標(biāo)的的識別問題提出了自己的主張，但都非無懈可擊。筆者認(rèn)為，解決訴訟標(biāo)的識別問題的正確方法，應(yīng)是根據(jù)不同訴訟類型的紛爭解決機(jī)能，就給付之訴、確認(rèn)之訴、形成之訴分別分析其訴訟標(biāo)的。

關(guān)鍵詞:訴訟標(biāo)的; 請求權(quán); 訴訟請求

1.訴訟標(biāo)的概述

我國關(guān)于訴訟標(biāo)的概念，是從日本的“訴訟物”翻譯而來。我國《民事訴訟法》在一些條文中直接使用了“訴訟標(biāo)的”這一概念，包括第53條（共同訴訟）、第55條（人數(shù)不確定的代表人訴訟）、第56條（訴訟第三人）。民事訴訟標(biāo)的，指的就是民事訴訟基本構(gòu)成要素中的客觀要素。訴訟標(biāo)的是當(dāng)事人爭執(zhí)的基本內(nèi)容，也是當(dāng)事人請求法院審理裁判的對象。

2.訴訟標(biāo)的學(xué)說

2.1舊實(shí)體法說。

舊實(shí)體法說又稱舊訴訟標(biāo)的理論，該說主張?jiān)V訟標(biāo)的是原告在訴訟中提出的具體的實(shí)體法上的權(quán)利主張，即將實(shí)體法上的請求權(quán)解釋為訴訟標(biāo)的。該說的缺陷在于無法解決請求權(quán)競合問題。以《合同法》第122條為例，受損害方享有兩項(xiàng)請求權(quán)：因?qū)Ψ竭`約而享有的損害賠償請求權(quán)和因侵權(quán)而享有的損害賠償請求權(quán)。兩個(gè)實(shí)體法上的請求權(quán)帶來了兩個(gè)訴訟標(biāo)的，原告可以提起兩次訴訟而不受一事不再理原則的限制。顯然，這樣無疑增加了當(dāng)事人的訴累和法院的負(fù)擔(dān)，對提高訴訟效率和實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)是有弊的。

2.2訴訟法說。

訴訟法說又稱新訴訟標(biāo)的理論，是為了克服舊說的弊端而產(chǎn)生的，強(qiáng)調(diào)同一糾紛一次解決和公平保護(hù)當(dāng)事人。

2.2.1二分肢說。 二分肢說是指以當(dāng)事人提出的訴的聲明和為支持這一聲明所陳述的事實(shí)理由構(gòu)筑訴訟標(biāo)的，即訴的聲明與事實(shí)理由是訴訟標(biāo)的的兩個(gè)分肢。前后兩個(gè)訴的訴訟標(biāo)的是否相同，應(yīng)視前后兩訴的訴的聲明和事實(shí)理由是否全部一致而定。訴的聲明和事實(shí)理由中任何一個(gè)是多數(shù)，訴訟標(biāo)的即為多數(shù)而發(fā)生訴的合并；訴訟聲明和事實(shí)理由中任何一個(gè)發(fā)生變更或者均發(fā)生變更時(shí)，即發(fā)生訴的變更。該說的問題在于：當(dāng)訴的聲明相同，而事實(shí)理由有多個(gè)時(shí)，會形成多個(gè)訴訟標(biāo)的，法院也相應(yīng)的應(yīng)該做出多個(gè)判決。

2.2.2一分肢說。

一分肢說主張?jiān)V的聲明相同，事實(shí)理由多個(gè)時(shí)，仍為同一個(gè)訴訟標(biāo)的。但是一分肢說依舊有問題。例如：原告先后與被告存在兩個(gè)買賣合同，價(jià)金均為20萬。原告如果先以前一個(gè)20萬的合同提訟得到了判決，如果再以后一個(gè)20萬的合同，按照一分肢說的觀點(diǎn)，訴訟標(biāo)的相同（訴的聲明均為請求支付20萬價(jià)款），不應(yīng)受理。顯然，當(dāng)原告針對被告存在多個(gè)內(nèi)容和數(shù)額相同的債權(quán)時(shí)，僅靠訴的聲明來界定訴訟標(biāo)的是無法保障當(dāng)事人的合法利益的。

2.3新實(shí)體法說。

針對訴訟法說與實(shí)體法脫節(jié)的缺陷，德國學(xué)者再次將視角轉(zhuǎn)回實(shí)體法上的請求權(quán)，回歸到用實(shí)體法上的請求權(quán)來說明訴訟標(biāo)的。該說認(rèn)為當(dāng)基于同一生活事件有多個(gè)實(shí)體法規(guī)范賦予原告向被告主張請求權(quán)時(shí)，在實(shí)體法上并不是像舊實(shí)體法說認(rèn)為的那樣存在多個(gè)請求權(quán)的競合，實(shí)際上只存在一個(gè)請求權(quán)，因?yàn)楫a(chǎn)生請求權(quán)的事實(shí)關(guān)系是單一的，并非真正的競合，實(shí)乃請求權(quán)基礎(chǔ)的競合。這多個(gè)實(shí)體法規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利成為當(dāng)事人可以使用的不同的攻擊方法。

2.4訴訟標(biāo)的相對說。 針對上述學(xué)說均無法給出完滿的訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)，訴訟標(biāo)的相對說應(yīng)運(yùn)而生。訴訟標(biāo)的相對說主張根據(jù)訴訟目的、訴訟的具體情形來靈活地識別訴訟標(biāo)的。因而，訴訟標(biāo)的不是統(tǒng)一的，一成不變的，其內(nèi)容可以根據(jù)具體情況來構(gòu)建。在某一訴訟中，哪一種學(xué)說更為適合，就采用哪一學(xué)說的觀點(diǎn)。在防止重復(fù)問題上，運(yùn)用一分肢說來識別訴訟標(biāo)的；在既判力問題上，運(yùn)用二分肢說來識別訴訟標(biāo)的。

3.訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為解決訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)問題的正確方法，應(yīng)是根據(jù)不同訴訟類型的紛爭解決機(jī)能，就給付之訴、確認(rèn)之訴、形成之訴分別分析其訴訟標(biāo)的，而不能理想化的一概而論。

3.1給付之訴。

我國現(xiàn)行民事訴訟法采納的是舊實(shí)體法說，即給付之訴的訴訟標(biāo)的就是實(shí)體法上的請求權(quán)或者法律關(guān)系。筆者認(rèn)為，從保護(hù)原告的合法權(quán)益的角度出發(fā)仍然應(yīng)該采取舊實(shí)體學(xué)說，以實(shí)體法律關(guān)系或者實(shí)體權(quán)利的主張作為訴訟標(biāo)的；在請求權(quán)競合的場合，應(yīng)當(dāng)允許原告在法庭辯論終結(jié)前，隨時(shí)提出訴的變更或者追加，而無須征得被告的同意，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)賦予法官寬泛的釋明權(quán)，對于有競合請求權(quán)存在而原告又沒有合并主張的情況下，法官應(yīng)當(dāng)及時(shí)加以釋明提醒原告合理主張。這樣就既避開舊實(shí)體法說的短處，又達(dá)到了糾紛一次解決的民事訴訟理念。

3.2確認(rèn)之訴。

在確認(rèn)之訴中，當(dāng)事人爭執(zhí)的焦點(diǎn)和法院裁判的對象就是實(shí)體法律關(guān)系或者實(shí)體權(quán)利，不涉及給付的問題，也就不存在請求權(quán)競合的問題。在確認(rèn)之訴中，學(xué)者們通常都以訴的聲明作為識別訴訟標(biāo)的的基準(zhǔn)，至于構(gòu)成訴的聲明的實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系存否的原因事實(shí)，只是原告主張一定權(quán)利或法律關(guān)系存在或不存在的攻擊、防御方法而已。例如，原告請求法院判決確認(rèn)其對于某物有所有權(quán)時(shí)，并不因其陳述取得所有權(quán)的原因事實(shí)不同而使訴訟標(biāo)的發(fā)生變更，在法院支持原告的訴的聲明而作出原告勝訴判決時(shí)，也只需要說明：“確認(rèn)原告對某物有所有權(quán)”而已。

3.3形成之訴。

關(guān)于形成之訴的訴訟標(biāo)的，實(shí)體法說與訴訟法說的觀點(diǎn)是有明顯區(qū)別的：實(shí)體法說認(rèn)為形成之訴的訴訟標(biāo)的就是形成權(quán)，即權(quán)利人可以依一方當(dāng)事人的意思表示而形成法律關(guān)系的權(quán)利——形成權(quán)。這里的形成權(quán)與一般民法上的形成權(quán)不一樣。一般民法上的形成權(quán)，其權(quán)利的行使，通常只需以意思表示的方式向相對人作出即可；而作為形成之訴的訴訟標(biāo)的的形成權(quán)，當(dāng)事人必須提起形成之訴，并且經(jīng)過法院作出形成判決確認(rèn)其權(quán)利存在才會發(fā)生法律后果。訴訟法說認(rèn)為，形成之訴的訴訟標(biāo)的應(yīng)以訴的聲明為準(zhǔn)。這一理論，因忽視原因事實(shí)發(fā)生的時(shí)間關(guān)系，而在司法實(shí)踐中受到攻擊。

參考文獻(xiàn)

［1］江偉、段厚省：《請求權(quán)競合與訴訟標(biāo)的理論之關(guān)系重述》，載《法學(xué)家》2003年第4期。

［2］李龍：《民事訴訟標(biāo)的的基本概念與民事訴訟的基本理念》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第1期。