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相關法律尚不健全

近年來,我國加強了對于工程建設行業的法律約束,并且基本構建了較為完善的法律體系,但是由于相關法律條款的不健全,尤其是部分規定難以滿足實際應用的需求,從而導致國內工程索賠管理中經常出現有法不依或無法可依的現象。另外,國內在合同法的編制過程中,對于工程建設合同的具體要求不是十分清晰,特別是在涉及到工藝、技術、質量等專業管理項目時,未能給出相應的索賠標準和依據,所以在工程建設合同簽訂中,各方僅是從自身利益角度出發,提出相應的合同條款,并未考慮到法律的具體規定,這對于構建良好的合同法律環境也是極其不利的。

國內建筑業的“買方市場”對于承包商不利

在我國社會經濟高速發展的背景下,國內的工程建設市場呈現出了良好的發展趨勢,但是行業內部的競爭也日趨白熱化,特別是在“買方市場”的大環境下,承包商為了獲取工程項目的建設權,而不得不被迫接受業主方提出一些苛刻要求,雖然明知部分合同條款不符合相關法律要求,但是受到各種社會環境的影響只能被動接納。

施工管理中工程索賠的具體操作步驟

在工程項目的施工管理工作中,運用工程索賠的前提是承包商索賠工作人員必須了解其具體的操作步驟,以及各環節的具體注意事項,進而才能在履行合同規規定的前提下,進一步保障自身的合法權益。

(1)當工程索賠事件出現后,承包商應及時向監理工程師提交規范的索賠意向書,而且要將索賠意向書抄送相關單位或部門。

(2)在規定時間內提交工程索賠意向書后,索賠工作人員應認真記錄工程索賠時間的起止日期,在每日的工作記錄中都要明確標準索賠事件的處理進展,并且請監理工程師前者確認。當工程索賠事件造成施工現場的損失時,應及時進行現場照相,最好將現場環境形成完整的理想資料,并且請施工監理單位出具現場事故說明書,以便的索賠事件處理中可以提供有效的證據。在工程索賠事件的處理過程中,承包方要明確記錄這一期間造成的設備閑置、工期延誤、人員誤工等清單,并且對于施工作業的損害程度進行合理的預估。

(3)在工程索賠事件的處理過程中,承包商應定期向監理工程師提交事件處理的階段性報告,詳細說明因工程索賠事件造成的損失款額,以及相關費用的具體索賠依據。當工程索賠事件的后續影響全部消除后,承包商也要按照合同規定的時間向監理工程師提交工程索賠事件的最終報告,并且根據實際情況提出增加施工費用或延長總體工期的要求,同時將報告抄送相關單位和部門。

在施工管理中如何有效進行工程索賠

在工程項目的施工管理工作中,工程索賠管理并沒有統一的預定標準,承包商只有在不斷總結經驗和教訓的基礎上,加強對于相關法律條款、規定的深入了解,才能依法保護自身的權益。為了在施工管理中有效進行工程索賠,承包商應注意以下兩方面的問題。

1認真分析合同中的相關約定

在施工管理中,承包商只有對于合同中的相關約定進行認真的分析,才能為工程索賠機會的識別提供有利的條件。在業主方與承包商之間簽訂的相關合同中,不但規定了雙方的責任與權利,以及各類風險的分配原則,而且是承包商開展工程索賠管理的主要依據。因此,在合同簽訂前,雙方必須進行反復的協商與探討,以避免合同中出現漏項、條款前后矛盾、專業術語定義不清晰等問題。

2加強工程索賠管理的意識

承包商在進行施工管理的過程中,必須加強項目管理部門,尤其是索賠工作人員的索賠管理意識,并提高他們對于工程索賠管理的重視程度。在施工管理工作中,工程索賠是業主方與承包商之間發生的一種管理業務,并須建立在雙方合作互利的基礎上,而并不是某一方凌駕于另一方之上的關系。承包商項目管理人員一定要認清進行工程索賠管理的意義和作用,并且根據相關法律條款的具體規定,充分利用合同中的經濟型補償條款,正當、合法的維護自身利益。

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關鍵詞：民法基本原則構建；公平原則；作用

前言

在我國的民法規定中，民法公平性是首先要遵循的原則，我國《民法通則》第四條曾明確的規定公民在進行社會活動的過程中，要遵守公平、自愿和誠實守信等原則。后來在頒布《合同法》等法律條款時，對這條規定也作出了相應的解釋，很多的法律法規中也運用了公平原則。本文主要是分析了公平作用在民法基本原則構建中的作用和所具有的意義，分析了民法基本原則中公平原則的體現。

一、民法基本原則構建中公平作用的本質

1、公平運作本質

在民事活動中，公平是最為主要的運作模式，公平運作模式在民法基本原則中的應用是慣性的，它是指在特定民事利益關系上具有合理性，是民事主體和司法主體所做出的自我判斷和評價。他的特征主要體現在：（1）公平作用是民事和司法主體進行自我評判利益關系的合理性的程序，它一方面需要滿足公平理念，另一方面又要根據民事主體的具體情況而確定其公平理念。（2）在民事基本原則構建中，公平運作針對的主要是民事利益關系，這個利益關系原本指的是抽象關系。在我們的現實生活中，要通過民事的事實來將這種抽象的關系轉化為具體的法律關系，并將其具體化為利益形態。（3）公平運作，主要是以公平理念作為指導而形成的，在司法和民事主體進行各自行為的過程中，要保證自己的行為做法等符合公平理念，使公平運作的模式受到法律的保護。

2、公平理念本質

公平理念是屬于民法理念，它在民法制定以及運作過程中運用較為廣泛。公平理念主要是體現民法基本原則的價值，并且會形成能夠準確評判民事利益關系的準則和方式。（1）公平理念會針對不同的民事沖突而呈現出不同的方式，它的內容主要包括人民的利益（指經濟利益），而民法的基本原則是為了公平的調節財產和人身關系。民法中的公平作用對物品權、親屬和繼承之間的利益關系具有有效的保障作用。（2）在社會各界的各個階層，每個人合理評判民事利益關系的準則和方式都將受到公平原則的維護，在法律基礎上，就逐漸形成一種公平理念。公平理念主要是根據社會生活的經驗而得來的，在長時間的融合以及提煉之中，被賦予了新的標準來判斷價值和分辨是非等。（3）當民法的價值得到體現時，公平理念自然會體現出來，它是實現公平理念的前提。而民法價值的實現主要是通過民事主體或民事利益的解決來完成的。

3、公平運作和公平理念的關系和作用

首先，公平原則的價值主要是對民事利益關系的合理判斷。其次，在法律條款中，公平原則的最基本層次是表彰和提倡立法者的公平觀念，民事主體在公平觀念的指導下，可以選擇出合理的公平運作模式來統一協調自己的利益關系。一般來說，公平原則的本質較為抽象，難以被民事主體所理解的，而法律的確切性又需要對公平原則的內涵進行具體的掌握，這就需要一種完善的解決途徑，即分解公平原則。在實踐過程中，公平運作能夠尋找出滿足公平觀念的運作模式；而公平觀念則能夠通過與立法相結合來尋找出公平原則的具體內容，從而為人們對公平原則的運用和理解提供了方便。公平觀念一般表現在立法方面，是立法者在不同的社會公平觀念中提煉得出的結果。

二、民法基本原則構建中公平作用的作用

1、能夠有效的維護公民的合法權益

公平原則在法律上的地位是很高的，是每個法律條款都應該遵守的原則，要在民法基本原則構建中對公平原則引起足夠的重視，才可能使公平原則貫徹到每一個環節之中，保證民法的公平性。在民法基本原則構建過程中，如果沒有對公平作用引起足夠的重視，民法的公平性就無法得到有效的保障，法律在執行時就可能會出現各種各樣的問題。民法如果失去公平性，那么就無法進行公平運作，公民的權益無法得到保證，各種法律問題也會增多。這些問題的累計，可能會嚴重的損壞到公民的利益，引起各種糾紛。

2、能夠有效提高立法工作的效率

在民法基本原則構建中，如果將公平原則貫穿始終，立法工作的效率將得到有效的提高，立法工作會更加有目的性，民法體系也顯得更加清晰明了，這就在一定程度上減少了立法工作量，提高了工作效率。在民法基本原則構建中，對公平作用引起高度的重視，還能有效避免其在民法構建中與其他的原則產生沖突，從而提高民法實用性。

3、能夠增加群眾對民法的認可

法律之所以一直能夠保持公信力，最重要的就在于它的公平性。如果法律失去了應有的公平性，無法使群眾信服，那么就不能得到民眾的有力支持。當法律失去了民眾的認可和支持，所謂的法律條文就形同虛設，相當于一紙空文，不能發揮任何作用。在民法的基本原則構建中遵守公平原則，能夠保證民法的公平性，還可以保證立法的公平性，這就使得人民的實際利益得到了有效的保障。在這樣的情況下，民法能夠得到民眾的有力支持和普遍認可，在事件發生的過程中其作用也能得到更大的發揮。

結束語

隨著社會的不斷進步與發展，人們的法律意識有所提高，法律的系統也應該不斷的進行完善，才能符合社會和人們的需求。民法是專門保障群眾合法權益的法律條款，對民眾合法權益的保障具有極其重要的作用。在民法基本原則構建過程中，要遵循公平原則，重視公平作用的作用，確保民法的公平性。只有使公平原則的作用得到有效發揮，才能更好的保障人民的合法權益，維護社會的安全和穩定。

參考文獻:

[1]賀頌青.公平原則在民法基本原則構建中的作用分析[J].法制博覽,2013,(10):80-81.

[2]尚昆.論公平原則在民法基本原則構建中的作用[J].現代經濟信息,2015,(13):273-273.

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關鍵詞:合同管理;企業施工;項目成本

1重要性的研究

由于公路施工建設涉及到的單位比較多，在合同中，對相關工程質量、公路建設工期、以及施工人員的權利和責任作出了非常明確、詳細的規定，在整個工程項目旨在，發揮著制衡的作用。合同作為成本管理工作中的有效參考依據，相關工作人員在開展成本管理控制工作的時候，可以結合實際情況和需求，適當在合同里增加條款，降低施工建設過程中存在的風險因素，確保成本控制工作實現預期目標。施工企業在公路建設過程中，合同管理直接影響著工程的建設目標和工程造價。在工程項目管理工作中，無論是業主、承包商、還是監理工作人員，都必須結合工程的合格量和完成量開展計價、支付工程款工作，并統計工程總支付款、對比臺賬和合同記錄、總結工程完成量，實現成本控制管理工作。在合同中，清晰體現工程建設的計劃、步驟、以及目標，確保工程建設順利完成，實現預期的建設目標。

2實際作用研究

2．1制定合同和簽訂合同

(1)相關工作人員細心考察施工隊伍施工企業在正式制定工程合同簽，必須安排相關專業人員仔細考察施工隊伍，尋找一種真正符合工程要求的招標方法，相關工作人員在選擇施工隊伍的時候，必須對施工隊伍的誠信、施工技術、以及施工經驗進行深入、全面、仔細的考察和研究，在選擇過程中，堅持“公正”“公開”“公平”的工作原則，選擇具有良好業界口碑、專業技術過硬、綜合素質較高、實際工作經驗豐富的施工單位，嚴格審查施工單位設計的施工方案，確保公路施工建設質量符合相關標準規定，達到預期目標，避免公路施工完成后，出現質量問題，引發一系列損害實際利益的問題。(2)相關工作人員完善合同內容施工合同中涵蓋了內容非常多，主要包括:施工的實際地點和實際施工范圍、公路工程的全名稱、公路工程的工程款支付方法、公路項目施工工期、相關質保金和質保期、以及相關工程款的結算方法。相關工作人員在制定合同的時候，結合實際情況，根據招投標規定中的商務條款和相關技術要求，規范合同內容中的各項條款。為公路工程順利開工提供堅強保障，確保公路建設能夠在預期內完成，免去不必要的施工成本，實現成本控制管理目標。(3)相關工作人員明確合同內容中的法律條款施工企業簽訂公路工程合同，無論是設計文稿、施工計劃、還是其他施工要求都必須符合國家標準規定，確保公路工程的資源消耗、質量消耗有著法律基礎作為保障。因此，相關工作人員在制定施工成本控制管理合同的時候，必須明確法律條款，確保施工成本控制管理工作符合法律要求，絕不能出現躍出法律紅線的內容，為公路建設作業質量提供有效保障，并對成本控制管理工作起到促進作用。

2．2施工過程中合同管理的實際作用

(1)相關工作人員在開展施工合同管理工作的時候，必須對公路工程分包工作進行謹慎小心的處理，這一合同內容明確規定了公路建設承包公司和其他公司對施工成果、施工質量所承擔的義務和責任。對合同內涉及到的單位和人員起到了很好的制衡作用。因此，相關工作人員在開展工作的時候，必須謹慎地對待每一個問題，一旦沒有處理好各方間的關系，激化矛盾，對施工建設產生負面影響，導致成本控制工作無法按計劃實施下去。(2)相關工作人員在進行施工合同的管理工作時，如果工程施工內容發生需要改變的情況，相關工作人員就必須對相關條款進行調整，按照變更之后的合同進行公路建設作業，公路施工變更的內容，必須在合同規定范圍內進行書面變更確認，如果發生意外情況，必須在完成公路建設內容并簽發交工保證后，再進行變更處理。相關管理工作人員要做好對緊急事件的準備和處理工作，謹慎對待索賠問題，做好各方的協調工作，確保公路工程成本控制管理工作按照計劃順利開展。(3)相關工作人員在進行工程項目延期、以及工程項目索賠的管理工作時，要做好整理、收集材料的工作，確保工程延期書寫格式符合表祝賀您要求，根據合同條款中的內容，明確工程延期原因、延期時間、相關項目編號等，做好資料記錄工作。在公路費用的索賠工作中，相關工作人員在遞交索賠書之后，嚴格檢查施工現場，做好記錄工作和合同交底工作，通過交流溝通談判，明確合同涵蓋的各方所承擔的責任與權利，并采取有效方法，防范工程建設中可能出現的問題，為公路項目施工的順利進行提供有效保障，便于管理工作的開展。

3結束語

公路建設在滿足人們出行需要、推動地區經濟發展、提高我國整體交通事業建設水平方面發揮了重要作用，實現“經濟效益”和“社會效益”雙豐收。而工程建設的質量受到項目成本管理工作的直接影響。成本控制工作在為施工企業帶來巨大利益的同時，同樣帶來了很大的社會效益。相關工作人員加大項目成本管理的合同管理力度，確保公路建設質量符合規定標準，確保公路建設成本控制符合預期目標。希望相關工作人員繼續努力，勤于思考，在實踐中不斷豐富自身工作經驗，創新工作思維，為項目成本控制中的合同管理工作做出更大貢獻。

參考文獻:

［1］余文俊．公路工程合同管理在項目成本管理中的作用［J］．中小企業管理與科技(下旬刊)，2012，(9):50－51．

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一、審查原告提起的訴訟是否符合受理條件

原告的訴權包括程序意義上的訴權和實體意義上的訴權兩個方面。程序意義上的訴權與實體意義上的訴權相輔相成、相互依存。如果沒有程序意義上的訴權,原告就沒有提訟的資格,其實體意義上的訴權更無從談起。因此,在審理民商事案件時,首先應依照我國《民事訴訟法》第一百一十九條之規定,審查原告提起的訴訟是否符合受理條件。如果原告提起的訴訟符合受理條件,則應當依法受理;如果原告提起的訴訟不符合受理條件,則應當裁定不予受理。但是,如果原告提起的訴訟存在《民事訴訟法》第一百二十四條規定的現象,則應當分別情形,依法予以處理。原告提起的訴訟分為積極訴訟和消極訴訟兩種情況。積極訴訟是指被告對原告負有民事義務,原告在權利得不到實現的情況下主動提訟,要求被告向自己履行給付義務的訴訟;消極訴訟是指原告對被告負有民事義務,原告在被告催要債務而無法達成協議的情況下被動提訟,要求主動向被告履行給付義務的訴訟。不管是積極訴訟還是消極訴訟,只要原告提起的訴訟符合我國《民事訴訟法》第一百一十九條之規定,就應當依法受理。不能因為原告提起的訴訟是消極訴訟而剝奪其應有的訴權。有無提訟的權利,不僅要在立案時進行審查,而且在立案后也應當進行審查。如果立案后發現原告提起的訴訟不符合受理條件的,則應當裁定駁回。審查原告提起的訴訟是否符合受理條件,是審理民商事案件的前提。

二、準確確定案件的案由

民商事案件的案由,是民商事案件名稱的重要組成部分,是將訴訟爭議所包含的法律關系的概括和總結,是人民法院進行民商事案件管理的重要手段,它反映了案件所涉及的民商事法律關系的性質。民商事案件的案由,應當根據當事人爭議的法律關系性質來確定。首先應適用修改后的《民事案件案由規定》列出第四級案由;第四級案由沒有規定的,適用相應的第三級案由;第三級案由沒有規定的,適用相應的第二級案由;第二級案由沒有規定的,適用相應的第一級案由。同一訴訟中涉及兩個以上法律關系的,則應按照訴爭的兩個以上法律關系,確定并列的兩個以上案由;原告的法律關系與實際訴爭的法律關系不一致的,或者原告在訴訟中增加、變更訴訟請求導致當事人訴爭的法律關系發生變更的,應當根據法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系性質,相應地變更案件的案由。不得以當事人的訴訟請求在修改后的《民事案件案由規定》中沒有相應的案由可以適用為理由,裁定不予受理案件或者駁回原告的,從而影響當事人依法行使的訴權。案由確定錯誤或者不準確,不僅會影響案件的正確裁判,而且會損害當事人的合法權益。例如,將侵權糾紛的案由確定為合同糾紛的案由,會使原告喪失請求精神損害撫慰金的權利;將物權糾紛的案由確定為合同糾紛的案由,會使原告受到訴訟時效的制約。準確確定案件的案由,是審理民商事案件的基礎。

三、厘清當事人之間的民事法律關系

民事法律關系,是由民事法律規范調整的具有民事權利、義務內容的平等的社會關系。民事法律關系包括主體、內容、客體三個要素,缺一不可。民事法律關系是民事訴訟法律關系發生的前提和基礎,是民事法律規范的核心內容。沒有民事法律關系的發生,就不可能發生民事訴訟法律關系。因此,在審理民商事案件時,一定要厘清當事人之間的民事法律關系。在具體操作中,應當查明原、被告及第三人相互之間有無權利、義務關系,有著怎樣的權利、義務關系;原告應當享有哪些權利,被告應當履行哪些義務;原告已經享有了哪些權利,還有哪些權利沒有享有;被告已經履行了哪些義務,還有哪些義務沒有履行;第三人有無獨立請求權,有著怎樣的獨立請求權;如果第三人沒有獨立請求權,其與案件的處理結果有無法律上的利害關系,有著怎樣的法律上的利害關系。如果原告在案件中不享有權利,或者已經享有了全部權利,被告對原告不負有義務,或者已經履行了全部義務,則原告的訴訟請求不應得到支持;如果原告在案件中享有部分權利,被告對原告應當履行部分義務,則應當支持原告的部分訴訟請求;如果原告在案件中享有全部權利,被告應當對原告履行全部義務,則應當支持原告的全部訴訟請求。需要說明的是,如果被告對原告提出的訴訟請求進行訴訟時效抗辯,還應當查明原告的訴訟請求是否適用訴訟時效的規定,其提出的訴訟請求是否超出了訴訟時效。但是,法官不能主動援引訴訟時效裁判案件。厘清當事人之間的民事法律關系,是審理民商事案件的關鍵。

四、正確適用法律裁判案件

適用法律,是指適合、使用哪部、哪條、哪款、哪項法律裁判案件。我國民事法律規范的表現形式,分為制定法和非制定法兩個部分。其中,制定法包括憲法中的民事法律規范、民事法律、國務院制定的民事法規、國務院各部委制定的部門規章及地方性法規、自治法規、經濟特區法規中的民事規范和國際條約中的民法規范;非制定法包括國家政策、立法解釋、司法解釋、判例、習慣和法理。根據上位法優于下位法、特別法優于一般法、新法優于舊法、法律優于政策、習慣和法理的法律適用原則,在適用法律裁判案件時,應優先適用制定法中的民事法律及該法中的上位法、特別法和新法。在正確選定適用的法律后,首先應從法律的分則中選擇適合使用的條、款、項。如果分則中沒有適合使用的法律條款,則應從總則的特別規定中選擇;如果總則的特別規定中也沒有適合使用的法律條款,則應從總則的一般規定中選擇;如果總則的一般規定中還沒有適合使用的法律條款,則應從憲法的民事法律規范中選擇;如果憲法的民事法律規范中同樣沒有適合使用的法律條款,則應參照民事法規、地方性法規、部門規章、法理、習慣和判例等進行裁判。

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【關鍵詞】意思自治 法律選擇條款 實質性聯系 保護弱者利益原則 法律條款的范圍

【中圖分類號】DF03 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/ki.rmltxsqy.2016.24.006

我國立法對法律選擇條款的限制性規則的規定

目前，我國立法對法律選擇條款的限制性規則的規定，主要包括以下幾方面：

在選擇方式上的限制。《法律適用法》第3條規定了當事人只能以明示方式加以選擇。所謂明示方式，指的是當事人通過書面的或者口頭的方式，做出含有明確選擇其民事關系所適用的法律的意思。在實踐中，往往有些當事人并未共同簽署含有明確的法律選擇條款的書面文件。此外，實踐中還有這樣一種情形，即當事人自訂立合同到訴訟開始這段時間里并沒有以明確的方式做出選擇，但在后來進行的訴訟中，卻都援引了同一個國家的法律作為自己認定的合同準據法，并且各方均未提出法律適用方面的異議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下稱“解釋（一）”）規定，在這種情形下法院可以認定為合同的當事人已經做出了適用法律的選擇，即雙方共同援引的國家的法律。但是學者們對于該款規定的是明示法律選擇方式還是默示法律選擇方式持不同的觀點。

在選擇時間上的限制。我國《法律適用法》規定了在侵權行為發生后或在知識產權侵權行為發生之后，當事人可以協議選擇適用法院地法律，但對可以選擇法律的最晚時間并未明確。后在“解釋（一）”中把當事人協議選擇或者變更選擇適用的法律的最遲時間確定在一審法庭辯論終結前。

在選擇法律范圍上的限制。首先，實體法和沖突法的限制。《法律適用法》中明確規定了這種準據法僅僅包括該國的實體法，而不包括該國的法律沖突法。其次，選擇法律的空間范圍的限制?！斗蛇m用法》僅僅就消費者合同、夫妻財產關系、協議離婚等領域選擇法律的范圍進行了列舉，規定當事人只能選擇和該法律關系有客觀聯系的法律。而在其他領域，我國法律并未作出對選擇法律空間范圍的限制性規定。

馬薩諸塞州對法律選擇條款的限制性規則

在Steranko v. Inforex，Inc.案和Hodas v. Morin案①后，美國馬薩諸塞州基本上確立了接受當事人意思自治原則的態度，但在承認的同時，也有著一些對法律選擇條款的限制性規則。主要體現在以下幾方面：

法律選擇條款是否適用交易所引起的所有請求。在R.R. v. M.H.案②中，合同中規定“羅德島的法律支配該協議的解釋”。馬薩諸塞州最高法院認為此規定并非強制要求適用羅德島的法律來決定該協議是否可以執行。③而該法院認為，在Hodas案中，合同中“當事人進一步同意該協議可被馬薩諸塞州的法律所支配”④的規定，則表達了當事人認為馬薩諸塞州法律應當支配合同有效性和合同條款解釋的愿望。⑤

法律選擇條款是否適用有關的非合同爭議。合同法律選擇中一個經常涉及的問題是，當事人是否有意使有關非合同爭議受其選擇的法律所管轄。在Stagecoach Transportation， Inc. v. Shuttle， Inc.案⑥中，原告依照普通法對不公平和欺詐貿易實踐的規定而要求雙倍賠償。該合同規定“該協議由紐約州法律管轄和解釋”，法院認為紐約州法律不能適用普通法，因為該訴訟請求“不是由合同引發的爭議，而更像一個欺詐性的侵權訴訟”。⑦

當事人選擇法院條款的性質問題。在合同中，法院選擇條款包含授予被選擇的州的法院專屬管轄權的內容非常重要。2012年的Boland v. George S. May Intern. Co.案⑧是其中的代表性案例，該案中的法院選擇條款規定為：“管轄權被授予伊利諾斯州?！钡R薩諸塞州法院認為，這個條款僅僅是“允許，而非必須在伊利諾伊州”。⑨在這類案件中，法院選擇條款是允許性的還是專屬性的，必須由法院進行解釋。

當事人可以選擇的實體法的范圍。2013年Taylor v. E. Connection Operating， Inc.案⑩中合同起草人是一個馬薩諸塞州的公司，雇傭了紐約州的居民擔任公司在紐約的信息員。雇傭合同包括了馬薩諸塞州的法院選擇條款和法律選擇條款。信息員在馬薩諸塞州該公司，聲稱公司錯誤地把他們歸類為獨立承包商而不是雇員，并因此否定了信息員的某些工資和加班費，這違反了馬薩諸塞州的工資法規。最初，下級法院駁回了，認為這個法規不適用在馬薩諸塞州以外工作的非馬薩諸塞州居民。而馬薩諸塞州最高法院進行了改判。?

法律選擇條款是否適用于沖突法。當事人確定一個特定州的法律將管轄他們的交易，這是指被選擇州的“本地法”，例如實體法，而不包括被選擇州的沖突法規則。?這種規定也被很多國家所接受。

馬薩諸塞州法律選擇條款的限制性規則對我國的啟示

當事人所選擇的準據法是否也應包括該國的強制性規范。當事人在選擇某一國家的法律作為其法律關系的準據法時，通常意味著當事人愿意將他們之間的關系都置于這個國家的法律管轄之下，因此當事人所選擇的法律，不僅應包括有關國家實體法中的任意性規范，也應該包括強制性規范。

當事人選擇解決合同爭議的法律是否同時適用于與合同有關的非合同爭議。與合同履行有關的非合同爭議，也是對合同的順利履行有直接影響的，如果依據法院地方或其他法律來解決，往往不利于當事人之間合同關系的順利履行。

當事人對合同的法律選擇是否適用于合同關系的各個方面。合同的有效性和解釋應依據當事人所選擇國家的法律進行處理，而對于合同的強制執行，如果當事人選擇的國家是被執行標的所在國，則應依據該國法律執行，如果該國不是被執行標的所在國，則應由執行標的所在國按照其有關承認和執行外國法院判決的規則處理。

當事人選擇法律是否必須與該法律關系有客觀的聯系。我國《法律適用法》僅僅就消費者合同、夫妻財產關系、協議離婚等領域選擇法律的范圍進行了列舉，既限制了當事人選擇的自由，又沒有特別體現出保護弱者利益這一原則，因此應取消具體范圍上的限制，尊重當事人的意志和適應現實的多樣性。

注釋

442 Mass.544（2004）.

426 Mass.501（1998）.

426 Mass.508（1998）.

Hodas，442 Mass.at.546-547.

Hodas，442 Mass.at.550.

50 Mass.App.Ct.812（2001）.

50 Mass.App.Ct.818（2001）.

969 N.E.2d 166 （Mass. App. Ct. 2012）.

969 N.E.2d 168 （Mass. App. Ct. 2012）.McDonald v. Amacore Group， Inc.， 2012 WL 2327727.

988 N.E.2d 408 （Mass. 2013）.

Taylor， 988 N.E.2d at 410.

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關鍵詞:基本原則構建;本質分析;公平作用

中圖分類號:D923．1 文獻標識碼:A 文章編號:2095－4379－(2016)16－0245－01

一、引言

我國民法規定中需要遵循的首要原則就是公平性，對此我國《民法通則》中有明確規定:第四條這樣表述，在進行社會活動中公民首先需要遵循公平、資源等原則。后來《合同法》等法規頒布后，也對此作出相應解釋，公平原則被運用在眾多法律法規中。本文中主要分析公平作用的本質以及在民法基本原則構建中的作用。

二、民法基本原則構建中公平理念分析

公平理念形成需要長時間的積累，并不是短時間內形成的，只有不斷總結與探索，在各種經驗教訓的基礎上才能形成一套符合實際情況的價值評判標準，這才能讓公平理念在人們生活中發揮應用的作用。公平理念本身也具有很多獨特的特點:首先評判各類民事利益關系是否合理的固有方法就是公平理念。在人們實際生活中，每個人都有一套評判民事利益關系是否合理的標準與方法，但并不是說每個人的評判標準都是正確的。公平理念有法律做依據，是人們使用較為廣泛的一種評價標準，基本上可以代表所有的評判標準;其次公平觀念主要存在與各類民事利益關系中。其中公民人身關系及財產關系是民法涉及的內容，這意味著其肯定會涉及到公民的利益糾葛中，民法基本原則中公平原則所關注的一個主要內容就是如何協調處理公民之間的各種利益沖突。

三、公平運作的相關概念及特點分析

公平理念更進一步就是公平運作，評價與判斷特定民事利益關系的合理性及司法民主與民事主體等。公平理念就是通過公平運作實現的，只有在法律實踐中堅持公平原則，才能確?，F有法律條文得到落實及實際中嚴格執行。公平運作雖只有簡單的四個字，看起來很容易，但在落實過程中卻受到各方面因素的影響，民法往往是協調涉及到公民經濟利益沖突的問題，很多人面對金錢誘惑都會出現動搖，嚴重的甚至會出現為一己私利違背公平運作要求的行為。公平運作與公平理念相似，也有著自身鮮明的特點:作為一種程序公平運作是評判各類利益關系是否合理的標準，所以在堅持公平理念的基礎上，公平運作過程中允許出現個異性差別的，這點與公平理念存在較大的區別;公平運作過程中實質是為了解決民事利益問題，通過這種運作可以將抽象的法律條文具體化，讓其變得簡單易懂;公平理念是公平運作的基礎與前提，只有存在公平理念，才能確保公平運作過程中具有實際意義。

四、分析公平作用在民法基本原則構建中的作用

公平作用在民法基本原則構建中發揮著極其重要的作用，大致體現在四個方面:

(一)維護公民的合法權益

在法律構建過程中公平原則有著極高的地位，也是每個法律條款制定中都要遵守的原則。因此民法基本原則構建中應該高度重視公平原則，只有法律每個環節都保持公平原則性，才能切實做到民法公平。反之如果民法基本原則構建過程中不重視公平作用，就無法保障民法的公平性，實際執行中就會出現繁多的實際問題;民法如果沒有公平性，那就談不上運作過程中的公平，無法保障公民的合法權益，進而造成法律問題增多。隨著問題的累計，會造成社會風氣的改變，進而影響到社會法制化的進程，最終造成社會動蕩，影響國家安全。

(二)立法工作效率的提高

如果將公平原則貫徹到民法基本原則構建過程中，可以有效提高民法立法工作的效率，這會讓立法工作的目的更加明確，民法體系也會更為清晰，最終實現減少立法工作量提高立法效率的目的。實際中構建民法基本原則時應該高度重視公平作用，這樣不但可以提高立法效率，還能有效避免基本原則之間的沖突，最終提高民法的實用性，促進社會法制化進程的加快。

(三)提高民法社會認可度

法律的公平性是其保持公信力的根本所在，如果法律沒有了公平性，就會在民眾中喪失公信力，得不到民眾強有力的支持。而且當法律失去民眾支持及認可后，相關的法律條文就沒有任何實際意義，形同白紙，也不能在實際中發揮一點點作用。為了避免這種情況的出現，因此在構建民法基本原則的過程中必須遵守公平原則，確保民法的公平性，還能保證立法過程的公平性，最終實現有效保障人民利益的目的。這樣下來，民法會得到民眾的有力支持與認同，也可以在相關案件中發揮自身的重大作用，保持社會的穩定，給實現中華民族復興提供堅實的社會基礎。

五、結語

社會經濟的快速發展，不但促進人們生活水平的提高，同時提高人們的法律意識，因此只有不斷完善與發展法律系統條款，才能確保其滿足社會與人們的需求。作為專門保障群眾合法權益的一項法律條款，民法在保證民眾合法權益上發揮著重要作用。因此國家在構建民法基本原則過程中，要將公平原則作為基礎，重視公平作用發揮的作用，確保民法的基本公平屬性。實際中有效發揮民法公平原則的作用，才能對人們的合法權益進行維護保障。

［參考文獻］

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關鍵詞 婚姻法 房產 分割

作者簡介：王意瓊，金元證券股份有限公司，研究方向：民商法。

《婚姻法》是《最高人民法院關于適用》的簡稱。是由我國最高人民法院公布的一項有關我國婚姻問題的法律條款。其中《婚姻法解釋（三）》當中的若干問題受到社會各界的廣泛關注。而針對婚姻房產分割的有關規定又引起了社會的強烈反響。其中爭論十分激烈的問題主要是關于夫妻單方面個人財產的婚后收益認定問題以及分配問題。除此之外，還包括婚后父母為子女購置有不動產以及離婚中夫妻兩者所貸款不動產的問題。

一、關于《婚姻法解釋（三）》中涉及爭議房產的類型

（一）夫妻間贈與房屋

《婚姻法解釋（三）》中指出，雙方在正常的婚姻關系下，如果有以下情況：當事人將房產轉贈另一方，其需要在進行房產變更登記之前，將贈與撤銷，另一方要求繼續對約定進行履行的，法院可根據合法法中的相關條款（《合同法》第一百八十六條）進行解決。這項條款當中對贈與方撤銷權予以肯定，主要是對財產約定制相關內容的肯定，也即是財產所有人具備的自治意識給予尊重的體現。如果房屋未撤銷贈與，受贈方同樣享受到對房屋擁有的所有權。在離婚時，夫妻雙方對其所擁有的財產同樣具有分割的權利。

（二）夫妻一方父母房產購置

在男女雙方完成登記結婚之后，夫妻雙方當中的一方父母或者是雙方的父母如果以子女的名義認購不動產，通常情況下，在離婚案件的處理過程中就會出現有關房屋的爭奪。同時，當前社會當中的商品房價格相對較高，年輕人往往不具備對房產的購置能力。婚姻雙方家庭的父母為了使子女降低購買房產經紀壓力，許多家庭的房產往往由男女的父母出資購置。這在離婚案件的那個中就涉及到了夫妻雙方之外第三人問題。因此，有關父母雙方進行房產購置的所屬權問題也就成為了這類案件問題當中的一項十分重要的內容。

（三）婚前單方首付前提下夫妻雙方共同還貸

按揭還貸房屋也就是本文當中主要探討的關于《婚姻法解釋（三）》當中有關夫妻婚前單方首付前提下夫妻雙方共同還貸問題?！鞍唇摇币辉~最早產生于英美法系，主要是指對個人住房進行商業性貸款購房行為。即是通過合法的方式對土地所有權進行轉讓。按揭人需要以合同的形式確保償還。按揭人如約償還則能夠贖回土地，相反則賣斷與按揭權人。

（四）房改房

文章討論的是《婚姻法解釋（三）》中第十二條條涉及到的一類房屋，主要是指在婚姻關系存在時期，雙方用共同財產，以一方的父母名參與了房改的不動產。我國現有的法律對于離婚財產案中的其他房屋也進行了明確的規定。例如，之前已經施行的《婚姻法解釋（一力》中對于案件中爭議的房屋問題給出了具體的規定，這些對于司法實踐都有指導意義。其中《婚姻法解釋（二）》中的第十九條、第二十條、第二十一條和第二十二條對于以下幾種情況進行規定：婚姻之前所租用的，且婚后所用的共同財產購買的房屋，其房屋的權屬登記在一方名下的房屋權屬的認定；夫妻雙方對于共同所有的房屋的價值以及權屬無法達成協議時，法院的辦理方法；離婚時雙方尚未取得產權或者尚未完全取得房屋所有權的爭議；父母出資購房情形下房屋歸屬的定性問題。

二、完善《婚姻法解釋（三）》的措施

（一）在分割房產時遵循公平原則

法律最重要的就是公平。特別是關于夫妻雙方房產歸屬的認定上更需要體現公平。首先要以社會現實為基礎例如，在財產的賺取和積累方面，男人往往強于女人，而在對老人、小孩的照顧上女性則優于男性。因此處理房產問題時不可只是單純考慮哪方出資所購得房產則產權就歸誰所有。而是要以“維護家庭和諧”為主，考慮婚姻家庭特殊性，不動產市場價格的穩定性、首付比例、一起貸時長等因素。假如只是單方面進行還貸，則可能代表失去了本身的買房能力，同時還可能產生另一方的其他投資行為，產還會產生一系列的連鎖反應，例如對生活品質也有可能帶來影響。

由此可見，法律要把首付比例、婚齡等元素者綜合分析，保證夫妻雙方的公平性。

（二）對弱勢一方加強財產救助

《婚姻法》當中三十九條內容這樣規定，當夫妻雙方決定離婚時，夫妻所有的共同財產要以雙方的協議為基本，如果協議不能夠完成，則應當由人民法院給出具體判決，并結合照顧子女以及女方權益的原則判決。基于對上述中內容的分析，有些國家當中的法律條款在對夫妻雙方離婚規定時，對采用如何分割財產且能夠保護女性權益方面具有明顯的重要作用。相關法律條款應當注重對女性離婚之后生活情況的保護，這也是世界上許多國家婚姻法方面的主要方向。

德國的婚姻法當中的離婚訴訟內容包括以下內容：只有當女性方主動進行離婚申請，則不動產的房屋產權必須歸女方擁有。而動產則需要一分為二。美國的婚姻法當中明確規定，除了本法律規定內容之外，夫妻之間的財產應當推定為婚姻財產。

綜上，不同國家在解決房屋產權歸屬時，都是偏向保護女性一方的利益，且以法律來進行約束。在《婚姻法解釋（三）》中，則更多的是重視保護人個財產及個人利益，但對女性的利益未能得到重視。因此為了可以更好保護女性權益，筆者認為在分割房產時要考慮男性、女性的區別，夫妻為家庭的貢獻等等，而不可單純以出資來認定房屋產權歸屬問題。 （三）對婚姻法當中的過錯方加重處罰

世界各國的婚姻法當中都在加重對過錯方的處罰內容，對婚姻當中出現過錯的方面，法律則需要規定加重婚姻處罰的經濟代價。《法國民法典》當中266項條款的268條內容主要規定，當婚姻雙方中的一方由于過錯宣布離婚條件下，發生過錯的男女任意一方需要給予對方物質或者而是精神上的損失補償。這個過程中，婚姻一方需要從另一方面得到相關利益。

日本法院當中在對造成離婚過錯的主要方面，會允許其在民法典當中有關婚姻侵權方面的規定支付撫慰金。《婚姻法》當中46條主要規定了我國夫妻雙方在離婚的時候，未出現過錯的一方，有權力請求獲得損害的有關賠償。

但是，我們國家法院在針對離婚損害的賠償問題規定時，則主要是對給予補償、額數方面的規定相對較低，至多為幾萬元。而針對一些婚姻問題當中無關痛癢的問題，則起不到相對更加重要的作用。為此，我國在進行相關法律的規定過程中，需要對過錯一方進行更加重的財產處罰。當夫妻雙方離婚時，過錯方會賠付無過錯方一半以上財產。這樣可以很好的保護無過錯一方的權益。更能夠起到震懾作用，并對婚姻和諧起到重要作用。

三、《婚姻法解釋（三）》有關房產分割問題的重要意義

（一）加強夫妻婚前私有財產保護

《婚姻法解釋（三）》對房產分割問題的頒布實現了對夫妻婚前私有財產的保護，這是司法改革中的創新和突破。該婚姻解釋法能夠進一步深化和完善原有法律，為全國法院審理房產分割問題提供統一法律依據，能夠進一步促進法律公平的實現，促進司法公平。解釋法的頒布也在積極相應憲法中對個人財產安全保護。該法律的出臺對創新人們思想觀念有著重要影響，推進人們對婚姻房產分割全新認知。

（二）為司法裁奪提供明確法律依據

《婚姻法解釋（三）》中相關法律的制定是從我們國家的實際出發，以保護婚姻雙方的利益作為基礎，同時平衡好雙方父母利益，并指出房產贈與方和產權主體之間的聯系，從法律角度承認父母對子女贈與行為。同時，將父母出資為子女購房作為客觀依據，將婚姻雙方以及雙方父母的共同利益一起納入婚姻保護范圍，在司法上得到統一認可。另外，《婚姻法解釋（三）》的頒布為司法案件中涉及婚后夫妻雙方房產分割問題提供可靠依據，避免在不同地區的法院判決出現不一樣的法律判決。

（三）促進男女獨立意識培養

《婚姻法解釋（三）》中指出，婚姻一方為子女購置房產不歸屬另一方，若房產由男方父母購置，一旦出現離婚婚姻的另一方則沒有權利分割房產?！痘橐龇ń忉專ㄈ愤M一步解決了婚姻中女方想要依靠婚姻來進行財產獲取的現實問題。當前社會婚姻條件下，男女雙方往往需要考慮的是男方應當具備房子與車子等硬件設備。另外一些子女則希望能夠鉆婚姻法當中的漏洞，通過離婚的方式獲得巨額財產。新婚姻法當中對“傍大款”的行為進行了有效遏制，對于當前社會當中形成的一種“房子比男人牢靠”的錯誤觀念進行了有效打擊。相對更好的解決了婚姻當中女嫁男的為。本次《婚姻法解釋（三）》中的相關問題為協調男女平等，解放女性獨立精神提供了重要的基礎。