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篇(1)

關鍵詞：法律論證；司法裁判困境；裁判正當性追求

中圖分類號：DF716

文獻標識碼：A

“法律借助于法官而降臨人世”［1］，因此，人們常說，法官決定法律的命運。而法的價值在于實現正義，“正義如果有聲音的話，裁判才是正義的聲音”。然而，孜孜以求正義的公民不愿服從裁判的現實使得對司法裁判正當性來源的追問成為必然。在轉型期的中國，司法裁判的社會認同問題尤顯突出而嚴峻。全方位改革中以裁判文書理由陳述作為標志的法律論證迅速成為司法改革的一個組成部分。其直接目的就在于，通過充分的法律論證，增強社會公眾和當事人對司法裁判的認同感，促進對司法的信任，體現司法的公正和權威。美好的初衷和愿望所面對的現實似乎并非盡如人意，司法實踐中法律論證過程遭遇詰問的尷尬，域外引入的法律論證理論的“水土不服”引來的批判，不得不讓我們再次面臨思考和抉擇。本文試圖從對法律論證理論的梳理和司法過程中的司法裁判的現實考察中，對司法裁判的正當性作進一步的反思和追問。

一、司法裁判正當性追求的理論探索：法律論證理論溯源及其困惑

（一）移植的法律論證理論

法律論證理論源遠流長，可追溯到古典時期的亞里士多德關于法學思考是一種對話式討論的觀點，近代則以維科的唯心主義哲學為先聲。第二次世界大戰以后主要有德國的菲韋格與比利時的佩雷爾曼為其作理論鋪路。自1970年代以來，原來主要在法律理論和法哲學語境下討論的法律論證理論，在法律理論、法理學、法哲學和一般論證理論的共同關注下，展現出多種多樣的論題、方法、觀念和原則。法律論證理論在西方取得主導地位。荷蘭法學家菲特麗絲對1970年代以來的法律論證理論進行了概覽式介紹，她認為“法律裁決之證立的合理性問題，始終是法律論證理論展開的核心主題之一。”［2］就方法論角度，西方法學界關于法律論證的研究主要是從邏輯學、修辭學、對話三個相關而又有差別的進路上進行的。國內學界關于法律論證理論的研究雖然起步較晚，但其研究主要受交互對話理論影響的進路和方法比較明顯［3］。對話進路是從商談程序的視角來考慮法律論證的。在這種被稱作對話的方法中，法律論述被看成是一切關于某種法律觀點可接受性對話的組成部分。論述的合理性取決于商談程序是否符合可接受性的某些形式標準和實質標準。對話交流理論是哈貝馬斯面臨正義標準的確定性基礎被瓦解的危險，基于“交流可以消除分歧”的假設而提出的適合于道德領域的理性辯論理論，并設計了相應的交流（辯論）規則。他相信，只要人們按照理性的程序性規則在“理想的辯論情境”之中參與對話和辯論，由此達成的共識就可以被視為符合正義標準的結果。他的正義標準是程序性的，他認為規范性命題的正當性取決于辯論程序能否滿足“理想的辯論情境”的要求。早期的哈貝馬斯將法律實踐排除在理流行動的范圍之外，但當阿列克西將其理性辯論理論擴展到法律實踐領域之后，哈貝馬斯改變了他原來的觀點，開始把法律實踐看作是交流行動的一部分［4］。阿列克西是許多規范性法律論證理論的倡導者中最具代表性的。他認為，法律辯論是道德辯論（普遍實踐辯論）的一種特殊情形。法律辯論主要涉及法律決策的證成。這一任務可以分為兩個層面：即“內部證成”和“外部證成”。前者的目的是保證從大小前提到判決結果的推理過程合乎邏輯，后者作為法律論證的主題的目的是給前提本身提供正當性依據。因而，當法律辯論從“內部證成”延伸到“外部證成”時，就必然突破實在法的約束范圍而進入道德辯論領域，正是在此意義上，他把道德辯論視為法律辯論的基礎。其創造性工作就主要體現在通過設計理性辯論規則來調節司法程序并為法律決策提供正當性依據這一方面。與哈貝馬斯一樣，阿列克西注重程序的正當性，并以此取代傳統的正義標準［4］101。就法律論證理論的意義而言，考夫曼認為法律論證理論是超越自然法學和法律實證主義的努力方向。無論是具有“不可把握性”的“超實證的法的本質”或“道德律法”的自然法學或者是強調法律的形式理性的法律實證主義法學，在法律判斷過程中，都存在無法克服或無法解決的關于前提的可質疑性對結論的確定性的影響的問題。而在“自然法與法實證主義之間尋求‘第三條道路’或者超越二者”，也是法律詮釋學、法律論證理論的主要使命［3］338。正是由于法律論證的本質在于交互的“對話”或“商談”，并“通過提出一定的根據和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述、法律學說和法律決定的正確性和正當性”［5］，以及“法律論證方法的運用可以限制法官的任意裁判，增大判決的說理成分，從而使人覺得司法權不是一種權力的行使，而更像是一種說理過程”［6］，法律論證理論作為排斥非法和任意的有效工具，與司法改革實現“公正與效率”主題意旨相契合，而引入司法過程也就順理成章，不足為奇了。

（二）理想的法律論證規則

法律論證理論因其研究取向的多樣性和內容的豐富性，尚難以形成統一，但大致可歸屬于法律認識論和方法論范疇。作為一種認識論加以研究自有其學術興趣所在和意義，但作為一種方法論，需要為法律決策者提供的是一種關于法律決策的理論，否則，理論與實踐脫節而成為“兩張皮”；因法律論證作為法治社會對法律行為的合法性、合理性追問的產物，具有為某種法律觀點提供理由或根據的理性思維活動的特性，國內學者多是將其作為法律方法論的內容之一加以研究，試圖為中國實證法學開辟新的道路。目前，國內對法律論證方法的基本認識是：法律論證具有目的性、交涉性、合理性、實踐性、拘束性等特征。它貫穿于所有的法律活動之中，確保一切法律活動均符合正當性和合理性的要求，是法律適用者通過法律適用實現法律目的的最佳途徑。對于司法裁判的合理性證立，充分地論證判決因此成為法院的義務［3］346-353。但事實上，法律論證理論的移植存在先天不足。就具有代表性的阿列克西法律論證理論而言，就遭到嚴厲的批評。批評者認為，阿列克西將理流理論延伸到法律實踐領域缺乏經驗基礎，他設計的理性辯論規則完全不適合于司法程序。他設計的理性辯論規則完全是一種空想［4］102。我們并不完全否認對話與交流在一定程度上可以消除分歧甚至是偏見，但基于“交流可以消除分歧”的假設來設計交流規則，不可避免地存在一些無法克服的障礙或缺陷，必然受制于諸多主觀和客觀條件，特別是在轉型中國這個特定語境下展開這樣的討論更是如此。有國內學者提出：在一個不能分享尤其是關于通過論辯來解決糾紛等基本價值的社會中，論證是不必要的。其最終結論是：司法判決書是一個公共產品，其基本功能是要為糾紛提供一個合理化的證明以及在可能的情況下為后來類似案件處理提供一種引導，對于判決書而言，最重要的是判斷，而不是論證［7］。在司法裁判中，無論是運用對話的論證方式，還是修辭或邏輯的論證方式，其目的在于說服力，但因涉及價值判斷和利益衡量，極易引起分歧，而如何消除這種分歧，法律論證理論并不能給出令人信服的答案。而從中國的司法實踐來看，利益博弈和價值分歧尤為突出，司法裁判的正當性追求在很大程度上取決于審判者與訴訟人之間，與社會民眾之間在規則、知識和預期上的長期磨合，而在一個有限的司法程序中各方達成共識是極其困難的。為此，有必要進一步考察中國法官的司法過程，分析他們是如何追求司法裁判的正當性的。

二、司法裁判正當性追求的實踐探索：法律論證及裁判策略

（一） 司法裁判的理由表達及現實困惑

針對我國司法裁判文書長期存在“不說理”或“說理不透徹”的現象，法律論證因其“不是要簡單地宣布什么樣的法律結果，而是要說出判決的理由和根據，它使得法律不僅呈現出強制力，而且還顯示出法律中的道德和理性的感召力”［6］224的實用性，而要求司法判決“說理”或者公開“判決理由”的呼吁就成為當代以公正與效率為主題的司法改革的一項重要內容。然而，對于在裁判文書中如何說理以及說理的對象和范圍從一開始就存在不同的認識，例如對于說理的充分性問題就存在較大的分歧，而且缺乏明確的標準，具有較大的不確定性。司法實踐中各地法院也有各自不同的要求和做法，有的不論案件的簡單復雜，一律作全面的論證，即使案情清楚，法律適用明確，當事人爭議不大的，判決理由也洋洋灑灑幾千言；有的為增強說服力，還大膽改革，在判決書后留有附語；有的在裁判文書中公開不同的觀點和意見；有的引入了判后答疑制度。這一切都是為了盡量說服當事人或社會觀眾，增強司法裁判的公信力。良好的愿望似乎并未盡如人意地實現，反而引發更多的爭論和無盡的困惑。

近年來圍繞法院裁判的一系列引起社會廣泛關注和極大爭議的案件，諸如早期的“將遺產遺贈給情人案”、“劉涌案”、“莫兆軍案”、“王斌案”，乃至近期的“彭宇案”、“許霆案”等，盡管具有典型性，個別案件還有一定的特殊性，但所折射出的社會背景及其意識形態觀念仍然具有普遍的意義，如果我們僅僅局限于用“法律論證充分與否”、“判決理由充足與否”來考察所出現的爭議現象，恐怕很難作出有說服力的解釋。因為程序正當并非當然而有效地可以消除分歧并達成共識，其論證是否遵循論證規則以及是否充分似乎也難以解決司法裁判的正當性和公信力問題。那種試圖通過論證達到說服的目的或結果，只有在特定的場景或話語中才能產生效果，而不具有普遍的意義。尤其是在對案件事實的認證或論證中，這種沖突更為明顯。就“莫兆軍案”而言，莫兆軍判案思維完全符合法官思維的基本原則，也符合司法程序公正的理念要求；但無論其論證怎么充分，其判決不僅未得到公眾認同，而且也未得到作為國家法律監督的檢察機關的認同［8］。而在“彭宇案”中，該案法官為了論證其認定事實和裁判的恰當性，利用其經驗對事實認定的過程進行了所謂“詳細而周密”的論證，然其裁判結果并不能令人信服，此案最終以在二審中調解而告終。而“遺贈案”、“許霆案”則是因對裁判大前提的質疑引發對裁判結果的合理性的懷疑。司法裁判的實踐在一定程度上似乎也印證了前述學者的論述，對于判決而言，重要的是判斷而不是論證。判斷正確的判決，即使沒有必要的論證，也會贏得當事人與社會公眾的認可與接受。因此，上述有關裁判文書的改革并未取得實質性的成功，司法的策略最終轉向糾紛的解決與規則之治的衡平，而不在于如何去論證裁判的正當性，從關注程序正義又逐步回到強調結果公正即裁判的實質正當性。

（二） 司法裁判的現實策略

當下中國司法活動的基本目標是“案結事了，勝敗皆明，定紛止爭”，而轉型司法里的中國法官所采用的司法策略以及司法制度的具體運作模式，并非我們想象中的西方的所謂“法治型”的糾紛處理模式。對此，有學者經過考察分析中國司法過程后指出：“為了避免利益的畸形博弈，為了理順關系，公道辦事，那么在處理糾紛時，法官往往就不得不在直面現實的前提下不斷往返于各項路線、黨政方針、政法政策、法律規范和外部事實――比如糾紛發生時該地區的社會文化情景、社區的民意與公共輿論，還比如當事人的情況以及他們之間的相互關系，又比如整個案件發生的前因后果等――之間，進而預先形成自己對案件的判斷；之后，在尋求支持案件預判意見的各種事實的過程中，法官又會綜合考慮各種可能影響最終判決形成的因素的作用力，考慮到糾紛所在的社會文化情景系統，同時還會考慮到判決的社會效果以及將來的可能影響，進而協調好龐雜的利益關系，平衡好瑣碎而復雜的利益結構，評估得失，權衡利弊，從而不斷修正自己已有的判斷，最終使得結案判決基于當下的社會文化情景以及同時還基于對未來可能走向的合情合理的預測之上，并體現出合法性與正當性的統一。”［9］在此我們不想論證其對中國司法的概括描述是否具有普遍意義的問題，但在那些相對偏僻、經濟落后的地區，在一些基層法院，尤其是在民商審判領域，這樣的司法現狀是客觀存在的。一些專家組成的課題組在對人民法庭法官的司法過程與司法技術的調查后也得出了類似的結論：“人民法庭法官的司法過程是一個復雜的過程，表現為在基本掌握事實的基礎上，以社會效果為核心的基于法律的預裁判――社會效果預測――調解/說服（利用法律、政策、情理等各種方式）――達成調解協議/裁判――社會效果實現的混合的糾紛解決過程。”［10］而從對優秀法官無論是金桂蘭還是黃學軍的事跡和經驗的宣傳和報導情況來看，也無疑印證了這樣的一個司法過程：以各自特有的循循善誘的說服方式（使用語言的簡單、樸實等），采取各種有效的手段（私下接觸背靠背的說服）促進當事人達成調解，即使調解不成，經過這樣細致入微的工作，裁判結果往往也是令人服氣的。司法論證與說服似乎在此層面實踐著其價值和意義，但無論如何它已不是移植的法律論證理論的本來意義。也許更接近國內某些學者提出的所謂“鄉村司法理論”［11］。由此看來，在這樣的司法過程中為追求裁判的正當性，遵循什么樣的法律論證規則也許并不是最重要的，重要的是法官采取何種司法策略，平衡各種利益，以獲得當事人的認同。實際上，在司法過程中，法官作出的裁判就象是各種成分釀造成的“化合物”，有時難以表述清楚“化合”的過程。在某種意義上，司法裁判的法律論證不過營造了一種假象，法官用以確定某種判決方案的功利性權衡被裝扮成探尋法律真實含義的智識性追求。

有學者在對司法個案的研究中還發現了“幽暗的事實和尷尬的法官”的現象：案件證據認定中的生活理性問題，現代法官不可能把它順利地吸納為法律要求的推理中，這種生活理性或許會為法官的自由心證提供支持，但是如果判決書對證據的認定要求說明詳細理由的話，法官的生活理性也許就不能擺上臺面了，盡管法官賴以自由心證的基礎可能是生活理性，但是它們也會在判決書的修辭中不露痕跡。但是在調解不成功，只能以判決解決爭端時，當事人之間的這種對話實際上是不太可能達到這種“理想情景”的。即事實的幽暗決定了當事人之間的陳述的不可通約和不可交流，這進一步影響了當事人陳述的正當性和真誠性，在這里，交流發生了巨大的障礙，無論是在當事人之間，還是在當事人與法官之間。也許司法最高的理想是實現一種對話和交流，在這一過程中，通過當事人和法官之間的溝通理性（communicative ration），使訴訟以合意而不是暴力解決，但迄今為止，這一理想對于司法而言仍然是遙不可及的。一個主要原因是，現代司法追求的超越性使它與日常理性保持著深遠的距離，甚至堵塞了健全的日常理性進入司法的有效途徑［12］。由此可見，法律論證理論的對話說服的核心價值理念，在實踐中必然遭致尷尬。即使是倍受廣泛贊揚的宋魚水法官的“審案方法的核心”和“妙判”即“辨法析理，勝敗皆服”，也只是在某些個案中得到敗訴方的贊譽，在宋本人看來：有的情況下很難做到“辨法析理，勝敗皆服”，“只能作為最高的職業境界而不是能夠完全實現的目標”［13］。因為法律規則與價值理念、法律與公共習俗、邏輯與司法經驗，與社會大眾感性生活之間等存在一定的裂痕或鴻溝，有時很難縫合彌補或跨越，司法裁判中的論證說服就顯得非常困難，甚至障礙重重。當然，注重商談程序和論證規則的法律論證理論中也存在一定合理而有益的成分，比如在一定程度上可以消解裁判結果不利于一方當事人的對立或對抗心理或情緒，但這一切依賴于特定的社會場域包括當事人本身的具體情況。

三、司法裁判的正當性基礎：回應立法目的與社會利益

如果說法律論證及其理論在司法裁判通向形式理性和實質理性的路途上敞開了一扇門，但因其自身無法克服的局限及其遭遇的地域場景和時空的客觀限制，至少在當下中國司法過程中，還不能沉溺于法律論證規則及其理論建立的自洽性和完美性之中；因此，關鍵在于超越論證規則及其理論本身，司法裁判應積極回應立法目的與社會利益，尋求中國司法解決糾紛之道。這不僅要從法官的角度要求其能動地司法，達到規則之治與糾紛解決的衡平，而且更要從社會和訴訟人的角度出發，讓他們真正參與到司法中來，了解司法，形成司法的一種良性的互動，營造一種和諧司法的環境，讓體現社會普遍價值觀的社情民意與法律實現真正意義上的融合，從而走出司法裁判正當性追求的困境。

（一） 司法裁判中的法律論證困境及反思

反思之一：法律論證的核心問題是關于法律決策問題，反映到司法領域就是法官的決策或裁決問題，其決策需要證成，即司法論證。法律論證理論解決上述問題的基本方法是通過提出一系列論證規則的方式，試圖建立一個民主的開放的商討性的論證程序。這就是法律論證理論的主要價值所在，即將對法律實質正義的追求轉化為一個程序問題，建立在程序正義的基礎上。依據這種理論，一個正當的，也是正確的法律決定必須通過民主的理性的協商、交流與對話制度才能形成，把法律意義上的真理與通過溝通理性形成的共識聯系起來［14］。然而,無論法律論證規則是多么的完美與精致――何況很難設想建立這樣一個完美的規則，也無法保證推導出結論或結果的正確性；加之，法律論證主要是一種合法性證明，而不是一種“真”或“假”的判斷，與中國社會注重實質正義的觀念會產生激烈的沖撞。說服式或理性對話式的法律論證理論其有效性只能體現在一個理性的時代或社會。而現代化所標榜的理性化實際上遠遠沒有完成，尤其是中國正處于現代性追求過程中，轉型期社會利益交織對立、價值訴求多元，現代法治的追求與傳統法制與法律文化的沖突，不斷擠壓理性對話的空間；而“司法裁決要成為理性的，不僅必須依據法律應當是什么樣的觀念，而且還必須訴諸法律的目標、社會政策和法律的目的，它們本身就應該視作法律的一部分。”［15］這無疑對法官的價值判斷能力和司法水準是一大拷問。

反思之二：正如前面的分析已表明，當下中國法院審判策略仍然是以解決糾紛為中心，尤其是在基層法院，糾紛解決而非規則之治時常成為司法的主要著力點，因為“后果從來不是無關緊要的。如果后果相當嚴重，后果就會左右司法決定，而不論法律的論點是強是弱。”［16］雖然波斯納是針對所謂“最疑難案件”而言的，但在我國司法過程中對案件后果性因素如當事人的情緒、社會穩定、民眾反映等的考慮成為常態，糾紛解決所體現出來的結果主義的司法決策，按照有關學者的觀點，這種決策方式是以其可欲的結果作為正當性依據，而法條主義的進路，決策的妥當性只能根據是否忠實于可適用的標準來評估，可欲結果的獲得不能成為一個獨立的正當化理由［17］。因此，結果主義的司法決策有更高的內在要求，那就是要在最大程度上實現規則與價值的完美統一，這無論如何對法官也是一個極大的挑戰。

反思之三：法律論證的本身的局限和難題還體現在［18］：A：推理前提的論證，疑難案件的論證，疑難案件是特殊事實要求特殊處理的案件，不是事實的疑難而是規則的疑難。第一，大小前提中法律語言的模糊性，每個概念都有一個意義波段，需要進行解釋；第二，一個案件可以適用的淵源可能是多個，包括法律之內的淵源和法律之外的淵源（即正式淵源和非正式淵源），這就出現規范選擇的沖突，即德沃金所說的道德原則與原則，規則與原則，以及拉茲的規則與規則的沖突；第三，法律本身可能存在漏洞，需要用技術來彌補和論證；第四，判決有可能完全背離法條原來的意義。B：法律決策過程中總避免不了價值判斷問題。法律中如果沒有評價將寸步難行。規范性命題總有價值支持理由，容易轉化為價值性命題，那么如何使之符合正確性、一致性和安定性的要求？法官因此也不得不面臨在情與法的沖突、能動與被動司法的尷尬等各種困境中艱難抉擇。

（二） 直面司法裁判中的法律論證之難

1.司法裁判的規則之治――實現法律之內的正義

由于糾紛解決與規則之治衡平存在困難，在不同的司法組織、不同的司法情景、不同的個案糾紛中，糾紛解決與規則之治二者呈現著不同程度的實現狀態，然而，我們仍然要堅定不移地強調，規則之治依然是我們不斷追求的目標。這里所指的規則，即實體法上和程序法意義上的規則。在理性化的司法領域，實體正義是以實體法的規則、原則和理念為判定標準的正義，它與實體法意義上的合法性是一回事情，即按照法治原則，司法者不能用法外的尺度去判斷是非曲直，符合實體法要求的裁判結論就是法律意義上的實體正義的結論；程序正義則是以程序法的規則、原則和理念為判定標準的正義，即如果程序法已經是理性化了的、符合程序正義要求的法律，那么，程序合法性就是程序正義的同義語。因此，法律意義上的實體正義和程序正義都屬于法律之內的正義。他們分別是按照實體法或程序法的標準來判定是非曲直的正義。也許，事實上在一些情況下糾紛的解決并不意味著實現了規則之治，但這不應當然成為我們摧毀規則之辭。強調規則之治，強調法律之內的正義，也并不意味著對于糾紛的解決不予重視；同時，如果以徹底犧牲和破壞規則為代價，這樣的糾紛解決也并不意味著糾紛真正得以解決。在“魚與熊掌不可兼得”的前提下，我們堅持法律之內的正義，這是法治理性化的表現，如果，一味地以“并重論”或“統一論”來拒絕選擇，這只能說明缺乏一個共同交流、商討達成共識的語境基礎，一切只能是空談。只有確立了以法律之內的正義實現的前提，才能真正確保司法裁判正當性追求的基礎。

2.司法裁判的價值追求――形式與實質合理性的統一

所謂理性，意味著法律制度本身實現了高度的系統化，法律的具體內容均可從一個清晰的法律概念或法律原則中推導出來，法律條文間的邏輯關系清晰，也即法律實現了高度的確定性。所謂形式性，借用馬克斯•韋伯的理解，是指法律制度可以像技術性機器那樣運行。因而“能夠保證個人或團體在相對寬泛的自由制度里活動，并可以預料自己行為的法律后果。”“形式性”的法律保證了判決的作出“不是以具體的道德、政治考慮或社會正義的情感為基礎的，而使用內在于這種法律制度中的決策標準。”［18］形式合理性也就是規則合理性或制度合理性。實質合理性是一個與形式合理性相對應的概念。在韋伯的理論中，實質合理性是指由“倫理的、政治的、功利主義的、享樂主義的、等級的、平均的或者某些其他的要求”來衡量的合理性［19］。形式合理性強調普遍的正義，而實質合理性強調個案正義，這里似乎存在著一種內在的邏輯矛盾。在理性化的法律制度中，形式合理性是形式化了的實質合理，兩者在多數情況下是可以相容或可能相容的。在這個意義上，實現司法的形式合理化和實質合理化的統一也是可能的，即追求法律的形式合理性就等于實現了實質合理性。當然法律制度一旦制定，其必然追求法律的確定性與惟一性，但由于法律的確定性又具有相對性，如果片面強調和追求法律的確定性與惟一性，就有可能導致司法的僵化與封閉；因此，為追求司法裁判的正當性，就必須始終注重規則與價值相統一。也就是說，當法律規則體現的價值與現實一致時，實現形式合理性即實現實質合理性；當法律規則體現的價值并不完全，與社會現實的價值需求存在一定的距離甚至相悖，此時，法官應能動司法，彌補規則本身蘊涵的價值與社會需求的差距，但這種價值判斷應盡量以法律的名義作出，為司法裁判穿上法律規則的外衣，從而保有實質正義的內核。在這種特殊情況下，并不是為了實質合理性而放棄形式合理性，而是通過填補起到把實質合理性轉化為形式合理性的作用。而法律論證只有以此為目標指引，才可能實現其應有的價值意義。

3.司法裁判的效果追求――社會效果與法律效果的統一

在司法裁判的正當性追求過程中，法律論證作為一種技術方法，必然要遵循一定的論證規則，至于這種規則具體是怎么建立的？這不是本文討論的重點，但通過論證最后賴以形成的結論，必定產生相應的影響和后果，應體現為一種正效應，即追求社會效果與法律效果的統一。這就要求司法裁判者在與法律規范的交流中，需要促成法律和事實的結合，其尊崇的價值觀念與立法者的旨意引起相應共鳴和碰撞，尋求到現實和歷史的交匯，達到了現代與傳統的結合；而民眾的可接受性是建立在普通道德觀念的基礎上的，法官實質上的論證也帶有這方面的價值衡量，這是需要契合的，即將“情理法”有機融合，將法律與公共政策、道德習俗等相協調，使得司法裁判妥帖地符合當事人心中的正義觀與利益觀，促使其自覺地服從裁判。

結語――一個永遠無法終結的話題

對于法官，裁判的正當性是一個永遠追求的目標，但始終都只能是作為一個理想無窮接近而不能達到，這并不是悲觀主義者的論調。法官們應自覺關注社會的發展變化及影響，積極回應社會。基于現實環境因素制約以及司法裁判的法律論證困境，當形式正義與實質正義發生激烈沖突時，調解成了解決這類特殊糾紛的重要手段。正是在此意義上，調解等判決外的糾紛解決機制成為關注重點，司法裁判的中心意義在一定程度上將會弱化，但就長遠意義而言，司法裁判的正當性追求永遠不會結束，也許才剛剛開始，任重而道遠。

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In Pursuing Justice of Legal Argumentation and Juditial Decision：

Reflection on the Dilemma of the Juditial Decision in the Transformative Era

JIN Song

(Chongqing Municipal No. 2 Intermediate People’s Court, Chongqing 404020, China)Abstract:

篇(2)

政治至善主義與自治的價值

法理學中的“法律行為”

國際主義的功能性進路

法社會學的研究對象及基本問題

基本權利對德國私法的影響

論《大學》中的政治人格思想

論相互責任與法治的復合結構

權威與理由:排他性與第二人稱

現代性、法律與臺灣地區社會

行政法上的意思表示與法律行為

論權衡與涵攝——從結構進行比較

休謨的法學方法論轉換及其內在機制

自由主義法律哲學:一個研究和批評

從命令論到規則論:奧斯丁與哈特

法律理論為何以及如何關注權威問題

中國民法中法律行為概念的學說發展

規則的擴張:類比推理的結構與正當化

邁向一種對法律隱喻的詮釋學路徑

權衡與正當性:對法律原則權衡的反思

法理講義——關于法律的道理與學問

法律民族志與當代中國法律社會學的使命

中國法的思考方式——漸層的法律文化

肖像權的起源:法學建構與早期圖片科學法

論法律的概念分析——普遍法理學方法論研究

訴訟率變遷中的社會行動者——兼論訴訟費的下調

律師地區分布的非均衡性——一個描述和解釋

困境及其超越:當代中國法學研究中的法律人類學

法律的教義知識和跨學科研究:一個方法論的反思

法律方法論和科學哲學的契合:融合事實和法律

米歇爾·福柯的治理概念:對法律的最終否定

“我們(畏懼)人民”:德國立憲主義中的制憲權

個案所有情況之權衡——一個不為人知的現象

人類學決策十字陣視野中的尊嚴、權利與法哲學

以裁判后果論證裁判——讀《法律適用中的后果取向》

司法過程中的技術與立場——以彭宇案為分析對象

合理的法律決定何以可能——衡平論證理論的初步設想

亞里士多德論衡平和實踐智慧:沒有止境的正義使命

單位法及其特征——以B高校為個案的法社會學分析

為什么模糊的法律標準也許更適合資本主義和自由主義

法權本質之探源——三種法權“命令說”比較分析

客觀價值、自由與寬容:超越批判法學與自由主義之爭

在政治和法律中作為新行動者的虛擬行動者和動物

范例推理:語義學、語用學與類比法律推理的理性力

德意志聯邦共和國憲法秩序的歷史基礎以及當代挑戰

《法律論證理論》后記(1991):對若干批評者的回應

從“法概念”到“法理學”:德沃金《法律帝國》導讀

衡平法在土耳其法司法裁量中的角色及土耳其法官的衡平法觀念

篇(3)

關鍵詞：司法裁判；合法性；合理性；可接受性

中圖分類號：D90052 文獻標識碼：A

司法裁判總會遭遇再審判。法治論者要求其具有確定性和客觀性；法律職業群體追求合法性和程序性；而社會大眾往往重視最終結果的合理性和可接受性。總之，同一個司法裁判必然經由多重評價標準的檢視。這一點，從近年來中國司法實踐中各類爭議性案件的發展過程中，清晰可見。因而，不論從理論出發，還是實踐需要，都要求我們厘清各種評價標準之間連接的內在理路。

一、理想標準：確定性與唯一正解論

最理想的司法裁判當然是獲得唯一正解，或者說滿足確定性標準。建立在三權分立的分權原則、多數人至上的民主原則和法律至上原則基礎上的古典法治，曾經堅信持守法官“自動售貨機”的司法理念，通過三段論演繹推理，司法裁判的確定性是不成問題的。事實表明，古典政治哲學關于民主、法治的宏觀敘事，僅是一種啟蒙精神的呼喚，遠非真實司法圖景的呈現。在世俗的司法實踐中，人們漸漸意識到司法裁判多值結果的可能性，以及確定性與正確性之間潛在的張力。至此以后，只有少數法學家還力圖捍衛司法確定性或唯一正解論。

即便如此，司法裁判能夠獲得唯一正解的主張，對法律人仍然具有巨大的道德吸引力。德沃金關于“唯一正解論”的理論闡發，具有世界范圍的影響。德翁堅信法律內部的各類沖突都能夠在法律原則和價值的終極維度上予以化解。具體來說，具有神性的赫拉克勒斯法官，通過“建構性解釋”的解釋方法，追求法的整體性融貫，從而能夠對各種彼此沖突的法律原則做出權衡，在法律內部為疑難案件找到唯一正解。很多人誤解德沃金預設了法的整體性融貫為理論前提，并由此推導出最終結論。事實上，法的整體性融貫是法官運用具有道德哲學反思平衡意蘊的建構性解釋方法所欲達致的目標。正如臺灣學者林立所言：“Dworkin 之所以引人矚目，乃是因為他再一次嘗試建立一個自亙古以來，不分法系、無數法律人永不死滅 、也不愿放棄的美夢，就是讓法律成為一個‘封閉完美（無漏洞）的體系’……”[1]然而，法的整體性融貫的確是一個過強的目標。一方面，法的整體性融貫忽略了價值領域的“不可通約性”，“在終極價值無法調和的情況下，從原則上說，是不可能發現快捷的解決方法的”[2]。另一方面，面對美國歷史上充滿矛盾的司法實踐，德沃金也無力對“內在懷疑論”給出有力的回應。從這個意義上說，唯一正解只是具有理想色彩的應然標準。但不容否認的是，德沃金的理論主張仍然極具啟發性。在司法裁判的過程中，圍繞案件的周遭盡可能地考慮各種規范性因素，以融貫性的眼光看待法律體系，追求最優的裁判結果，正是法治對法官提出的要求。故而，即便確定性標準和唯一正解只是一種理想應然，對習慣游走于應然與實然、理想與現實之間的法律人來說，不但不會構成理解上的困難，而且還提供了一副充滿希望的美好圖景。

二、最低標準：合法性

（一）作為形式上的合法律性

司法裁判必須是合法的，這似乎是通識。但是，這個通識并不足夠清晰，甚至還存在爭議。波蘭法學家盧勃列夫斯基指出，法律適用的理念有三類：“嚴格裁判理念，自由裁判理念，合法和合理性的裁判理念”[3]270。其中，自由裁判理念下的司法裁判就并不以合法性為基礎標準，甚至某些激進版本還走得相當遠。例如美國的哈奇森法官認為，“法官作出判決所依據的是感覺而不是判斷力，是預感而不是推理”[4]。其實，自由裁判理念的各種司法方法構想，其要旨皆在于將司法裁判歸因于某種決定性因素，不論是經濟的，社會的，還是法官本身的。盡管，不能全盤否定它們的建設性意義，但作為司法裁判的基本方法，卻很難將其體系化和模式化。更重要的是，它們往往是外部視角的，從而忽略了司法裁判的規范性維度。誠如拉倫茨所言：“所謂的‘批判理論’，其認定現行法不過是片面‘支配關系’規定，也因此否定現行法的妥當性，它不必費神審究個別規定、決定的正義內涵，因為消極的結論已經擺在那兒。而這種工作卻正是法學所應致力的。它所關心的不僅是明確性及法的安定性，同時也致意于：在具體的細節上，以逐步進行的工作來實現‘更多的正義’。誰如果認為可以忽略這部分的工作，事實上他就不該與法學打交道。”[5]

必須承認，“合法性”是一個充滿歧義的概念，它經常與正當性、合理性相混淆。哈貝馬斯將合法性區分為“合法律性”和“（實質）合法性”，從而使得其具備了成為司法裁判基礎性標準的清晰性。盧勃列夫斯基也認為，“合法最終被以形式合法性來對待，亦即接受與法律規范具有一致性的裁判結果”[3]306。因此，它并不要求最終判準意義上的合法性。作為司法裁判的理念，也并不需要追尋法律（司法）合法性的終極評判標準，以及介入自然法與實證主義法學等諸多法學流派關于合法性的論爭。因此，從某種程度上說，司法合法性是中立的和形式上的。

（二）作為司法裁判的起點與終點

合法（律）性標準并不是要求恢復“法律決定論”的思維模式。恰恰相反，現代法律方法論的研究已經令人信服地指出，司法裁判過程中必然包含主體性因素。因而，佩岑尼克指出，“價值因素影響了‘法律判斷’的每一個方面。只有滿足了以下條件，法庭或者權威的一個裁判才是因‘法’之名的。1、這個裁判結果受到成文法或者其他法源的支持，譬如先例、立法史資料、習慣（法）、法律文獻等等。2、在疑難案件中，裁判結果受到道德價值的支持。3、裁判結果可以以正確的邏輯推理方式予以重建”[6]23。質言之，合法（律）性標準就是要求司法裁判通過法律追求個案正義，并且法律也是一種有別于道德、倫理和實用性陳述的特殊理由，哈特稱之為“獨立于內容的理由”，拉茲稱之為“排他性理由”。

從法律論證的角度來說，根據某條法律對裁判結果進行正確性證成，不僅是法律論證不可或缺的重要組成部分，同時也是簡單案件中的最常見形式。自盧勃列夫斯基《法律三段論與裁判的理性》一文，開始將裁判結果的證成區分為內部證成和外部證成，阿列克西、阿爾尼奧、麥考密克等學者都接受了這一區分。“內部證成處理的問題是：判斷是否從為了證立而引述的前提中邏輯地推導出來；外部證成的對象是這個前提的正確性問題”[7]。顯而易見，司法裁判的合法性要求內部證成不可缺少。并且，正如上文佩岑尼克指出的第三點，裁判結果需要以邏輯推理方式予以重構。“作為司法判決成功證立的最低要求，判決被要求這樣重構”[8]7，這樣，在判決書上以演繹推理的形式呈現出來，強化司法實踐以法律的真實名義發揮作用，因而也成為了司法裁判的終點。

（三）事關法治、法的安定性與可預測性

合法性標準之所以重要，歸根到底還是在于遵循法治已然成為世界范圍內的共識。誠如塔瑪納哈所言：“面對諸多新的不確定性，在一點且只在一點中出現了一種超越所有裂痕的普遍共識：‘法治’有益于所有人。”[9]雖然，人們還經常在形式法治與實質法治、規則的一階法治與權利的二階法治之間展開爭論，但是，必須看到形式法治、規則的一階法治是法治的基石，實質法治、權利的二階法治是以矯正前者弊端的角色出現的。因此，波斯納直言：“在法律職業中，可以穩妥地打賭，大多是形式主義者。”[10]

的確如此，司法裁判的合法性標準事關形式法治，而形式法治又保證了法的安定性和可預測性等重要價值。“法律確定性（legal certainty）、法的安定性、法律之治等術語常在形式意義上作為‘法律決定的可預測性’的同義詞使用。”[6]24阿爾尼奧則更具體地指出，“法律之治”代表了一種“法律確定性期待”，亦即“每個公民都有權力期待法律的保護”[11]，即便法律始終可能出現模糊、沖突和漏洞。誠然，現代法學理論承認法律規范不僅是法律規則，也包含法律原則，但從司法裁判合法性的角度說，應當謹記“法律被界定得越寬，法治就越不確定”[12]。

三、理性標準：合理性

毫不夸張地說，“合理性”問題是當今哲學的中心議題之一。在這一領域，充斥著各類科學合理性、價值評價合理性、交往合理性、實踐合理性等諸多理論主張。阿列克西解釋道：“合理性的概念既是一個理論問題――關于是什么，也是一個實踐問題――關于什么是應該的，什么是好的。法律合理性的問題主要是實踐合理性的問題。”[13]5如果說，合法性標準表達了對立法理性的充分尊重，那么合理性標準則更加關涉將訴諸法律系統以外評價的部分置于理性的考量之下。

（一）合理性與理性

司法裁判的合理性標準，首先關系到理性與合理性之間復雜的關聯。羅爾斯認為，理性與合理性之間的界分，可以追溯到康德關于絕對律令與假設律令的區分，而前者代表純粹實踐理性，后者代表經驗實踐理性。馮?賴特認為，“與合理性構成對照的理性，主要與推理的形式正確性，達到目標的手段的有效性，以及信念的證實和確證相關聯。這個概念是有目標―指向的……而關于合理性的判斷則是有價值―指向的”[14]。在法的合理性論題下，阿列克西指出，“合理性包含道德因素，而理性則不然”[13]6。意大利學者Giovanni Sartor對其進行了更詳細的論述，他認為：其一，合理性是充分理性與充分道德性之間的交疊部分；其二，最優合理性是合理性的核心部分，是最優理性與最優道德性之間重疊部分；其三，在實踐理性的概念中，除了理性與道德性之外，第三個重要方面是一致性――與主流的法律文化、法律實踐相一致。如此，合理性為充分理性、充分道德性與充分一致性三者之間的重疊部分①。因而，使得合理性成為了既具有一定普世意義的概念，同時也能在具體語境中討論，呈現法的（司法裁判）合理性的地方性維度。不難看出，司法裁判的合理性從根本上說，就是相信面對價值（道德）難題，法官仍然可以理性地予以判斷，并且提出“正確性宣稱”。

（二）合理性與可證立性

在現代法學理論中，法律命題的合理性取決于證立的質量。哈貝馬斯認為，“合理性是具有語言能力和行為能力的主體的一種素質，它表現在總是能夠得到充分證明的行為方式當中”[15]。阿列克西更是將法的合理性的方方面面，統統置于實踐理性商談的框架中予以說明。在《我的法哲學：理性的制度化》一文中，他指出法必然具有“正確性”維度（或者說“正確性”構成了法的理想性和商談性維度，是法的本質要素之一），而法的正確性宣言則包含了“可證立性的擔保”和“可接受性的期待”。因而，可以說，內在于好的理由的語用學潛力，最終成就了司法裁判的合理性。

雖然，說明了司法裁判的合理性意味著其可證立性，但僅停留于此，合理性標準則過于粗糙而缺乏實際的可操作性。在此，佩岑尼克的研究值得重視。他將合理性區分為三種：邏輯合理性、支持合理性和推論合理性。其中，邏輯合理性意味著結論從一組連貫且正確的前提中運邏輯地推到出來；支持合理性意指推導的前提是融貫的；推論合理性則指論證符合理性商談的要求。菲特麗絲適切地指出，“推論合理性需要以支持合理性為先決條件，而支持合理性又需要以邏輯合理性為先決條件”[16]。故而，邏輯合理性、支持合理性和推論合理性具有內在的遞進關系。邏輯合理性在上文合法性標準的部分作過交待，下面我集中論述另外兩者。

（三）支持合理性與融貫性

正如黑格爾的名言“真就是整體”。如果司法裁判的結果受到一組融貫的論述支持，那么它就是符合支持合理性的，或者說作為推導的前提越融貫，結論就越合理。這一結論，無疑增強了判斷司法裁判合理性的現實可操作性，因為融貫性的判斷還是具有一套可參檢驗的標準的。

另一方面，融貫性不僅是證立的評價標準，反過來說，通過論證也能促進法律的融貫。西班牙法學家Leonor Moral Soriano指出[17]，法律領域存在兩類融貫論，其一是法律體系的融貫，其二是法律推理的融貫。前者是法律體系的一種特征，后者則關注理由鏈（網絡）的建構和證據的收集及推論。法律推理的融貫對于法律命題（當然也間接地對法律體系）來說，形成了一種“積極關聯”，而促成這類“積極關聯”的關系正是“證立關系”。因而，阿列克西才說：“證立的概念與融貫性的概念之間存在著一種概念上的必然聯系。”[18]

（三）方法分析

最后，將主體分析和共識分析落到實處的是各種具體的說服性論辯技術――論式。“論式本身是關于論證的‘論題’，它們是將意見與憑借被公認和聽眾接受而獲得力量的斷言聯系起來的不同方式。正是該形式本身的可辨認性賦予論證說服力”[21]。因而，遵循司法裁判的可接受性也要求法官，不斷學習各種修辭技巧，并在司法實踐中運用和發展。正是如此，也可以說修辭方法更多的是一個經驗性的問題，而非理論問題；司法裁判的可接受性，也無法一勞永逸的以體系化的方式給定，它更多的是要求法官在各種可能的法律和道德判斷中顧及結果，在聽眾之間形成“妥協”。

五、結語：評價標準的體系化

某種程度上說，司法裁判的多重評價標準，理論淵源各異，關注的側重點也很不相同，甚至還有相互抵牾之處。這不僅使得多重評價標準的體系化建構變得困難，而且也間接的加劇了各類人群關于司法裁判的分歧。即便如此，面對當下日趨多元化和復雜化的轉型中國，還是應該要求它們形成一個大致的方向，從而凝聚社會共識，減輕司法背負的壓力。在我看來，首先，如果我們還以建設“法治國”為目標，那么合法性標準就應當是司法堅守的底線。其次，在社會轉型的特殊時期，重視個案效果與社會效果相統一的司法政策無疑是正確的，這要求我們同等程度地重視司法裁判的可接受性。面對個案可能涉及的不同人群進行針對性說服，盡量彌合兩造的糾紛和整個社會在某些節點上的分歧。再次，而從長遠來看，司法改革也好，法律職業群體的建設也好，都應比照合理性標準的要求進行。司法程序應按照法律論辯規則的要求設置，使得訴訟在法官和兩造之間展開商談，甚至進一步向更廣泛的社會大眾開放，實現司法上的平等和民主。總之，一個以合法性為基礎標準，以可接受性為折中標準，以合理性為長遠追求的多重評價，仍有必要在實用主義的意義上形成一個大致的體系。

注釋：

① Giovanni Sartor對該問題作了非常詳細的論述，并配有圖示予以說明，非常直觀。See Giovanni Sartor，A Sufficientist Approach to Reasonableness in Legal DecisionMaking and Judicial Review， in Giorgio Bongiovanni，Giovanni Startor，Chiara Valentini （ed.），Reasonableness and Law，Springer，2009：1720.

② 囿于篇幅所限，對于影響融貫性的各種因素不在此展開討論，相關論述可參見Aleksander Peczenik，On Law and Reason，Springer， 2008：133144.See Aleksander Peczenik，The Passion for Reason，in Luc Wintgens（ed.），The law in Philosophical Perspectives：My Philosophy of Law，Kluwer Academic Publishers，1999：196.

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篇(4)

關鍵詞 ：訴訟程序改革 “心證黑箱” 突襲性裁判 “心證白箱” 心證透明化

一、當事人的程序主體性

（一）訴訟程序改革

要問路在何方，先問去往何處。言及司法改革，無論什么樣的路徑選擇，總是根植于人們對法律價值的理解和追求而展開。〔1 〕具體到訴訟程序的改革，應該怎么改？往哪兒改？說來說去，總是圍繞著公正與效率的平衡，這幾乎關系到訴訟程序改革的所有目標——公正與效率的法律效果實現了，司法裁判的公信力自然就出來了；人們服判息訟了，司法活動的社會效果也就水到渠成了。司法現代化的重要指征，則在于主要依靠規范化的技術方式來實現前述目標，尤其是運用制度設計以在個案中實現公正的法理追求與效率的經濟追求之兼顧。換言之，在司法現代化、司法民主化和司法權威性的語境下，訴訟程序的改革主要是一個程序正義的衡平問題。

（二）程序正義

正義是關于正當性的話語，與關切于結果和內容之正當性的實質正義相對，程序正義所關切的是達致結果的程序和過程的正當性，它要求必須依據一種公正的程序來作出某個決定，并在此過程中對該決定所涉及的各方利害關系人之主張與訴求均予以公平的對待，以排除決定過程中的專斷和肆意。

在西方，程序正義源自英美法傳統中的“自然正義”，如“兼聽對方之詞”、“任何人均不得就自己的事案擔當法官”等，后來又進一步以“正當程序”等觀念為基礎而得到發展。時至現代，那種認為程序正義是實質正義的手段、而目的可以使得手段正當化的傳統觀念得以扭轉，轉而一般主張：程序正義具有其獨立的固有價值，不論某種決定的結果是否正當，在決定過程中，必須首先符合程序正義的要求，否則其結果（決定）必然就是不正義的。〔2 〕

基于羅爾斯在《正義論》中提出的程序正義三分法，Jerry Mashaw提出過一種程序正義的參與模式。參與模式的要點在于，是過程中的參與而不是結果界定了程序正義與否。參與模式的觀點以政治道德為背景權利，將程序的獨立價值與受到法律程序影響者之尊嚴聯系在一起，并以每個人都有資格參與自己的審判過程為其典型范例，以此作為程序的正當性標準。〔3 〕

不惟如此，哈貝馬斯的真理“共識論”也認為，真理是通過所有的人的共識來加以確定的，基于談話者各方最初既定的規范性確信、愿望、需求解釋以及經驗性信息構成了論辯的出發點。根據其商談理論，在價值趨于多元化、實體性的價值判斷難以獲得一致的現代社會，不同價值觀點之間的對話、討論或商談具有重要意義，而要保障討論的這種效果，則須保障討論程序的公正性。就此，他在其論辯理論中提出了一種基于“超驗語用學”的理想言談情境，認為理性的討論需要如下一些理想的條件，主要可概括為：（1）所有的人都有資格參與論辯，且均須誠實地表明自己認為正確的看法；（2）任何主張都可以被問題化并交付考量，且均須加以說明和正當化，或提出異議和進行反駁；（3）任何被主張之事都能夠加以評論，主張和反駁的機會均對等地得到保障，等等。

由上觀之，可以發現，程序正義并不同于純形式的形式正義，它明顯地包含著實質性的價值取向，即對人格和人權的關切與尊重。現代的程序正義觀念主要以如下三種程序性要求為核心：（1）程序的公正性：當事人的對等化與公正的機會保障；（2）程序的中立性：第三者的公平性和中立性；（3）程序的合理性：賦予討論與決定的理由。〔4 〕其基本要求是：處于平等地位的個人參加決定過程，發揮各自的角色作用，具有充分而對等的自由發言機會，從而使決定更加集思廣益、更容易獲得人們的共鳴和支持。〔5 〕

（三）當事人的程序主體性

從程序正義的角度出發，訴訟程序的構架和運作均應確立當事人的主體性地位。事實上，英美法系下的“當事人主義”也正是出于以當事人為中心的原則來進行訴訟程序的設計和構架的。畢竟，準確查清事實也好，正確適用法律也罷，其所指向的都是當事人，受其影響的也是當事人。確立當事人（受裁判者）的程序主體權，而不是將其當成程序的客體來予取予奪，給予其充分的尊重和參與權；凡是關涉當事人之權益的司法活動，當事人均應有權參與司法過程，有權要求實體利益和程序利益之充分保護，有權享有攻擊、防御、陳述、辯論之充分機會，且該等權利是法院作出裁判的前置性程序基礎，不得遭受任何形式之侵害，這既是對當事人的基本人權之保障，也是程序正義的必然要求。

因此，在承認法官對于審判程序之運作的主導權的同時，也應同時保障當事人充分參與法官認定事實和適用法律之心證過程的權利地位，使當事人通過陳述意見、提出資料等方式參與到具體正當之裁判的形成過程中，讓當事人協同法官尋求我們所應遵循的“法”之所在，而不致于淪為純粹受程序支配的客體。如此，不僅有益于防止恣意與專斷之發生，也有助于司法民主化，還有利于發揮民眾之于法治的主體性精神。所以，當事人的程序主體性乃系訴訟制度的基本要素和法治建設的基本原理，不僅應成為司法活動具體開展的指導原則，也應成為司法活動正當與否的評價規范。進一步而言，當事人的程序主體性也應當作為我們考察現今訴訟程序之不足和提出相應解決方案的基本理據。

二、法官心證的不可排除性和天然不足性

（一）法官心證的不可排除性

作為社會生活最明確強硬的規則，法律的客觀性、確定性和可預測性越強，其社會效果就越穩定。因此，無論是民眾的心理期待，還是學術的理論追求，都希望法官在案件的審理過程中，應該盡可能地摒除心證，完全依照原被告雙方在法庭上所展開的證據鏈條和法律解讀來認定事實和判定輸贏。問題是，這樣完全的客觀主義可能實現嗎？法官的心證可能摒除嗎？

無論是在法律運行的哪個環節，法律活動的核心都是一種判斷行為，司法權的本質則更加體現為一種判斷權。從認識論的角度來看，包括法律判斷在內，任何判斷均是認知行為的結果，任何認知行為的基礎都是理解——無論是對事實的理解還是對法律的理解，任何理解的開端通常都是一種意義期待，任何意義期待都是基于和憑借前見而獲得的，可以說，前見（又被稱為先見、前理解、先前理解）是法律判斷的前奏。

哲學詮釋學的一項基本原理是：任何解釋者均有價值立場，任何觀察者都不可能做到價值無涉的絕對客觀中立——這種價值立場根深蒂固地存在于前見之中，無法徹底排除；而“傳統方法論的解釋學的致命弱點是將一切先見、前理解看做是正確理解的障礙，要求判斷者心地無私，這既是誤解又是苛求” 〔6 〕。因此，前見是不可逾越的，而前見是心證的起點和背景。

在法律領域中，前見體現為一種直觀感知意義上的職業能力，這種可以稱之為“法感”的東西構成了法官心證的基礎，其法律判斷很大程度上便是在“法感”的驅使下作出的。歷史主義科學哲學“觀察負載理論”的基本原理告訴我們，法律判斷雖是從事實出發，但事實認定卻必須基于法感而方能展開，因為任何對事實的理解和評價都不可能從虛無中開始，而只能在法感的基礎上進行——從法感開始、并受法感引導。法感告訴判斷者，何種事實或者事實要件的特點可能是據以作出判斷的關鍵因素，從而為判斷者提供尋找問題答案的可能方向，指引其查找原因的努力方向。因此，法感是不可跨越的，而法感是心證的基礎和動因。

既然前見和法感是心證的關鍵要素，而前見和法感是不可排除的，那么，有可能通過引導和規范等方式對法官的心證進行最大程度的限定嗎？對此，不妨稍微考量一下自由裁量權存在的理由和法律解釋的不確定性：一方面，是法律語言的不足性、規范結構的未完成性；另一方面，是法律文本與生活事實的必然矛盾、與案件事實的必然脫節。由此可見，由于規范與事實的天然罅隙，加之認知活動本身的相對性和主觀性，決定了心證的消除是永遠不可能實現的。

尤其是在涉及很多無法定量的問題時，很難形成一致的“公共知識”。比如，就事實認定而言，《合同法》中經常規定“依據交易慣例”而為判斷，那么，應當如何認定何謂“交易慣例”？就法律理解而言，如果法律規定不允許帶動物進入公園，那么，這條規定是否能夠適用于一個帶著導盲犬的盲人？就法律推理而言，證據要強到多大的程度，對相應事實的認定才可以被支持，或者能夠被認定為“優勢證據”？這個時候，每個法官可能都會有不同的標準。換句話說，法官的自由裁量權與其自由心證的不可排除性其實是直接相關的一體兩面。因此，無論對法官的自由心證如何予以縮小和限制，它都會存在。

（二）法官心證的天然不足性

如前所述，法官心證是不可排除的，那么，法官的自由心證都包括哪些內容呢？概括地說，可以將心證大致切分為三部分：一部分是背景知識，一部分是價值立場，一部分是可能影響認知的其他因素。

就背景知識而言，主要在于其所學得的法學專業知識和所習得的法律專業技能，但是，人的理性終究是有限的，任何人都無法保證其知識、技能和經驗是正確無誤的。比如，調查取證的方法及其取舍就會因為法官個人的知識水平和經驗技能的差別而有所不同；就價值立場而言，主要在于其所秉持的法律理念和所信奉的認知原則。但是，理念也好，原則也罷，終究是主觀的論斷，不可避免地帶有一定的偏頗性；就可能影響認知的其他因素而言，更具有更多復雜而難以言述的非理性因素。

德沃金說：“好的法官往往把類推、技巧、政治智慧和自己的職責感融合在一起，作出直覺判斷；他‘領會’法律，更甚于他能解釋法律；所以，無論怎樣仔細思索推敲，也總是不能將自己領會到的東西充分地形諸文字。” 〔7 〕基于這種“直覺”和“領會”，“在審判的過程中，法官的確是進行了價值判斷的，而且這種作為審判依據的價值判斷往往與審判的邏輯說明同時或先于邏輯說明進行，兩者在現實中相互交錯，相互影響” 〔8 〕。

而且，在司法實踐中，“法官必須經常地對相互沖突的利益加以權衡，并在兩個或兩個以上可供選擇的、在邏輯上可以接受的判決中作出抉擇。在作這種抉擇時，法官必然會受到其固有的本能、傳統的信仰、后天的信念和社會需要觀念的影響” 〔9 〕。所以，“如今，人們普遍承認，法官的人格和信仰對于法律的實現有重大的影響。它們不僅影響法官對法律規則進行解釋，而且影響對當事人所提出的證據如何進行認定” 〔10 〕。

同時，由于人的社會性，因此法官的自由心證不但是個人的，還是團體的和階層的、民族的和時代的；由于人認知能力的有限性和相對性，因此法官的心證極大地受限于認識手段的時空限制和歷史局限；由于心證的形成并不是天然的而是被塑造的，因此心證是開放的、可培育的、可修正的；由于心證中難以避免地存在著許多不科學甚至非理性的因素，因此心證是必須經過檢驗的、不斷加以修正的。

歸納而言，法官的心證不是確定不移的，而是和其他人一樣，總是不可避免地在樣態上具有參差不齊性，在過程上具有非單調性，在結論上具有可廢止性。所謂參差不齊性，意指由于人理性的有限性和前見的多樣性，作為個體的法官之間的心證常常是各不相同而難以統一的；所謂非單調性，意指如果法官的心證和推理被增加了新的前提，則其原有結論有可能被推翻；所謂可廢止性，即指可辯駁性、可證偽性和可改寫性，即使是某一推論或概念的適用存在必要且充分的條件，也可因某個變量的出現或某個要素的增減而變得無效，從而使其結論發生變化。法官的自由心證本身就是難以固化的，其運用所依賴的事實條件和規范要素又是流轉變動的，再加上推論過程中往往受到太多非邏輯因素（如個人的知識結構、價值傾向、認知能力、經驗程度、外力干預甚至情緒狀態等）的影響，其有效性往往不甚可靠。

說到底，法官是人，不是神，有認識能力上的局限，有人性上的弱點。法官心證的形成是否存在謬誤及其程度，法官在程序要求下能夠利用的事實材料的質與量，法官所能憑借的認定事實的認識手段的充分和有效程度，法官勤勉盡責程度和推理論證能力，諸如此類的因素都會影響到法律判斷而導向完全不同的結論。

因此，應隨時審視該等局限和弱點在司法審判中究竟會產生什么樣的影響，并在正視心證的不可排除和天然不足的基礎上，提出能夠滿足時代之進步與需求的應對方案。

三、“心證黑箱”下的突襲性裁判

（一）司法神秘化與心證黑箱

如前所述，既然在司法實踐中，法官心證的固有存在是無法避免的，法官心證的天然不足是無法回避的，那么，我們就必須認真考量這一問題對司法審判所帶來的影響。

首當其沖的，當然是法官心證的統一性和正確性問題。概而言之：如果法官的心證是不統一的，就很可能導致類案不同判甚至同案不同判；如果法官的心證是不正確的，就很容易產生誤斷和錯判。無論是類案不同判還是誤斷錯判，對于包括明確性、一致性、穩定性等原則在內的法律的內在道德 〔11 〕都是一種根本性的傷害。

問題是，如欲改善這一先天的不足性，無論是對心證統一性進行歸并，還是對心證正確性予以校驗，都有一個共同的邏輯前提，即法官心證的公開，不公開則難以歸并，不公開則無從校驗。與心證公開相反，如若法官的心證深藏于訴訟活動的重重帷幕之后秘而不宣，則仍很難擺脫“天威不可測”的司法神秘化特性。

在控制論中，通常把所不知的區域或系統稱為“黑箱”，而把全知的系統和區域稱為“白箱”，介于“黑箱”和“白箱”之間或部分可察黑箱稱為“灰箱”。換言之，所謂“黑箱”，就是指那些既不能打開、又不能從外部直接觀察其內部狀態，從而使得認知主體對其內部情況全然不知的對象，比如人們的大腦，我們只能確定其信息的輸入和輸出，但現在還無法探知其運行的具體參數。借用“黑箱”這一概念，筆者用“心證黑箱”來指稱這種由于法官的心證過程不公開而使當事人及外界所產生的對司法裁判的具體準據無從觀察和知曉的認識狀態。

雖然無論是成文法還是判例法都是向社會公開和有據可查的，但是如前所述，除了專業壁壘所造成的天然鴻溝之外，司法裁判畢竟不是“自動售貨機”，許多關鍵而微妙的問題只能依賴于法官的自由心證。比如，關于類似于權利濫用、公序良俗這樣的不確定概念之認定，由于通常無法在法條中以量化的方式明確此等概念的具體內容或要件事實，而只能在個案中依據其特定的事實關系來具體問題具體分析，這便涉及到作出判斷之法官的判準和價值傾向問題；又如，對許多新型案件，由于尚無具體的實施細則出臺，這便在事實上擴大了法官的自由裁量權；再如，對哪些主張會有更高的證據要求和論證要求，間接事實之復合應至何種程度方能推認要件事實或者因果關系之存在，等等。在前述情形下，因為法官心證的秘而不宣，便對當事人形成了事實上的黑箱狀態。

在司法審判中，當事人為了使法官相信和支持自己的主張，必須通過舉證和發表意見來說服法官，證據的證明力大小則只能由法官依據其自由心證予以評斷，而法官的心證之形成是具有高度的內在性的。在“心證黑箱”之下，由于法官為了盡量避免被當事人得知或推知其形成判斷的心證過程，常常在判決之前刻意地隱藏其心證，導致當事人無從知曉法官包括判準在內的心證過程，對司法活動的走向和預期失去了可預測性，往往只能摸著石頭過河，憑借摸索和試探來進行主張和舉證活動，從而使得當事人對司法審判的參與常常脫離依賴于論證的解題活動，而成為一種依賴于運氣的猜謎活動，很有可能僅僅由于如對“公共知識”的理解偏差或者對法官心證的估計錯誤之類的法外因素而致其落敗，或者出現雙方當事人的庭辯焦點與法官的裁判要點之間缺少關聯性從而使得言詞辯論淪為各說各話的擺設之怪現狀，這就很容易在實質上形成突襲性裁判的結果。

例如，在筆者曾經辦理過的一起案件中，涉及對“惡意串通”的認定，因為原告雖有此主張，但未有相關舉證，故筆者在被告時并未就此進行專門闡述。在庭后簽署庭審筆錄的過程中與法官閑聊時，筆者不經意中得知，承辦法官的心證認為，被告與第三人之間上下級的身份關系就足以推定其間必然存在惡意串通，于是，筆者立刻就此展開辯論并在第二次開庭時進行了專門的論述，終于說服法官同意：客觀上的身份關系并不能必然推出其主觀上的意圖狀況，如無針對主觀意圖的相應證據，則不能認定惡意串通的存在。可見，在本案中，筆者認為理所當然而無需專門論證的問題，反而剛好落在法官的心證盲區中，如若不是筆者無意中及時獲知法官在該問題上的心證，并通過有針對性的充分論證對其及時予以修正，一起誤判就很有可能發生。

在法治意識還很落后且很不平衡的我國，很多當事人并未受過基本的法律思維范式的熏陶，而僅憑借其對證據效力和論證強度想當然的樸素理解參與訴訟活動，這種突襲性裁判的效應可能更加明顯，而訴訟參與人對出乎意料的裁判結果的不服，既會引起上訴率的提高和司法資源的浪費，也會削弱司法裁判的既判力和權威性，從而造成對訴訟制度和法治建設的根本傷害。

（二）突襲性裁判的主要形態

如前所述，在“心證黑箱”之下，極易在實質上形成突襲性裁判的結果。臺灣大學的邱聯恭教授認為，突襲性判決的產生主要是由于當事人未被賦予及時提出較充分之攻擊防御機會而造成的。具體而言，即“隱存于形成心證過程及判決的一定謬誤及不完全，原可經由當事人及時提出較充分的攻擊防御方法，或陳述必要的意見（包括證據分析），而適時予以治愈或補全，籍以避免經濟上浪費或錯誤、不完全的發生時，則因未適時賦予當事人或律師提出攻擊防御方法或陳述意見，以促使治愈或補全該謬誤或不完全的機會，將終致該謬誤或不完全仍然殘存。在此情形，當事人為謀補該殘存謬誤或不完全之裁判，乃不得不更付出原可節省之勞力時間費用。此種隱含謬誤或不完全之裁判，是在未賦予當事人上述機會下做成，屬所謂突襲性裁判。” 〔12 〕

根據邱聯恭教授的研究，突襲性裁判的主要形態主要可以分為以下兩類 〔13 〕：

1.發現真實的突襲

發現真實的突襲是指因“未使當事人在言詞辯論終結以前，充分認識、預測法院有關發現真實之心證形成活動，致當事人就發現真實（確定某事實之存否），未盡充分攻擊防御或陳述意見之能事”而造成的突襲性裁判。此種突襲性裁判還可以細分為下列兩種：

第一，認定事實的突襲。即因“未使當事人在言詞辯論終結以前，充分認識、預測法院所要認定之事實或該事實之具體內容，致當事人在未能就不利己之事實為充分攻擊防御之情況下，受法院之裁判”而造成的突襲性裁判。換言之，是否為認定事實的突襲，主要是看法官據以裁判的基礎事實是否超出當事人的一般預期，如果法官以其認定的不為當事人所預料和提出的事實為依據進行裁判，則使當事人失去了就此進行攻防的機會。對于司法審判而言，認定事實的突襲，其實就是認定證據的突襲，也就是當事人由于未能預測法官所要認定的證據或證據內容而未能就不利于己方之證據進行充分之攻防而導致的突襲。

需要特別指出的是，此處雖名為“認定事實的突襲”，但并非僅指與法官之法律見解無涉的案件基本事實，也包括相關的法律問題——事實問題與法律問題往往不可分割地糾纏在一起。法律判斷是一個目光在事實和法律間流轉往復的過程，法官對事實要素和規范要素的理解并不是兩分的，而是被關聯起來理解的，法官如何對事實和規范作關聯性之理解，往往決定了法律事實和證明事實是否出現以及如何出現。尤其是，當法官沒有賦予當事人關于法律解釋和法律適用的攻防機會時，更可能造成對當事人的突襲。

第二，推理過程的突襲。即因“未在言詞辯論終結以前，使當事人充分預測法院就某事實存否之判斷過程（對于有關某事實存否或真偽不明之心證形成資料，法院所得之理解、判斷），致當事人在未能適時提出充分之資料或陳述必要之意見（含證據分析）等情況下，受法院之裁判”而造成的突襲性裁判。這種突襲性裁判通常發生在法官的三種判斷過程之中，即就某事實存在與否而言，法官（1）“關于心證度之判斷或其過程”，即一定事實被認為實際上已經達到何種程度之真實；（2）“證明度之判斷或其過程”，即某一事實存在與否的心證應該達到何種程度；（3）“心證度已否達到證明度之判斷或其過程”，即某一事實存在與否的實然的心證度是否已達到應然的證明度的要求。

2.促進訴訟的突襲

促進訴訟的突襲是指因“未適時使當事人預測法院之裁判內容或判斷過程，致當事人在不及提出有利資料或意見，以避免程序上造成勞力、時間、費用之不必要的支出或不該有之節省等情況下，受法院之裁判”而造成的突襲性裁判。換言之，“因未使當事人適時預測法院之裁判內容或判斷過程之結果，致當事人因未能及時促使法院節省不必要之支出或使其為必要之支出，而遭受程序上不利益或實體上不利益（即由于未為程序上之支出致未能實現之實體利益）”。

如果當事人有機會預測法官的心證判斷，就有可能及早達成和解或調解，或者及時提出相關的材料或陳述，從而避免程序上和人財物力上的無謂浪費。法諺有云：遲來的正義為非正義。如果因為沒有這樣的機會而導致當事人在前述方面的不必要之浪費，則不僅會造成當事人程序上的不利益，還會影響裁判本身的正當性，進而削弱民眾對訴訟制度的信任和依賴程度。

四、走向“心證白箱”，防止裁判突襲

（一）防止突襲性裁判的意義

就保障司法活動的正當性而言，與來自于對方當事人的訴訟突襲不同，來自法院的裁判突襲不被視為訴訟欺詐的手段之一，而由于其本身就決定了最后的實質性結果，無論是對個案還是對法治，無論是對當事人的基本權利還是對程序本身的正當性，負面影響都更加嚴重。可以說，突襲性裁判其實就是基于司法神秘化的理念，由于法院的自由裁量權之膨脹而形成的司法專斷，與司法現代化、司法民主化、司法權威性的發展方向背道而馳，斯圖加特模式之父Rolf Bender甚至稱其為“司法之癌癥損害”。因此，在德、日、法等國學界及審判實務上，防止突襲性裁判，都是訴訟法上最基本的要求，并得到了普遍的認同和奉行。

就維護當事人的合法權益而言，與突襲性裁判的主要類型相對應，防止突襲性裁判的意義可以集中地體現在實體利益和程序利益兩個方面：

第一，若能對當事人提供較為嚴密的程序，賦予其接受較為慎重之審理的充分機會，使其得以提出有利于達成慎重而正確之裁判的攻防方法和意見陳述，有助于發現真實，作出更加公正和正確的裁判，從而保障當事人因實現實體權利而可獲得之利益。

第二，若能對當事人提供可以節省人財物力之機會或程序，賦予其獲得迅速、便捷而有效率之審理過程的充分機會，使其得以提出有利于節省訴訟成本或者避免付出不必要或不經濟之代價的攻防方法和意見陳述，有助于促進訴訟程序，達成更加迅速和經濟的裁判，從而保障當事人獲得相應的程序上利益或者避免相應的程序上不利益。

歸納而言，突襲性裁判之防止可以保證程序的正當性和可接受性，從而樹立司法的權威性；可以維護當事人的程序主體性，從而確保公民的基本權利和人性尊嚴；可以衡平訴訟的公正價值和效益價值，從而促進司法的現代化和民主化。

（二）“心證白箱”的功能

文至此處，可以確認：若可經由法官以外的人，尤其是訴訟參與人，在司法審判的過程中得以知曉法官心證，并通過及時提出充分資料和陳述有效意見的方式，以適當方法介入法官的心證過程，則可在一定程度上改善法官心證中可能存在之不足和防止突襲性裁判之產生。如欲達致這一點，法官心證的披露是其邏輯前提。換言之，必須讓法官的心證狀態從“黑箱”走向“白箱”。

從司法價值上看，法官向訴訟參與人披露自己的心證，盡可能地實現“心證白箱”，不僅必要，而且重要：

其一，有助于擴大司法公開。司法公開的本質，是司法活動的去神秘化，其題中應有之義，不僅應該包括向社會公眾公開庭審過程等形式過程上的公開，也應該包括向原被告雙方公開法官的心證過程和內心判準等實質內容上的公開。同時，法官的“心證白箱”還可以提高訴訟活動的可預測性，從而提高司法的指引性。

其二，有助于促進司法公正。一方面，法官的心證白箱可以將法官的心證置于可客觀檢視和充分驗證之地，使之保持一個開放的樣態，給訴訟當事人提供針對法官心證進行充分之攻防和有針對性之辯論的機會，從而通過訴訟參與人的介入，及時補正或完善其中潛存的謬誤或不足，隨時修正和提高法官判準的確信度，健全法官自由心證的運用，同時緩解當事人的舉證及主張主觀化的現象，更好地保障當事人的訴訟權利和實體權益，實現當事人的程序主體性地位；另一方面，法官在當事人因為理解偏差或法外因素而發生舉證不足或者重點偏移，以致不能滿足法定的確實充分之要求時，及時公開對某一問題的判準，啟發、提醒當事人及時補充或修正，可以消除辯論主義的僵化現象，幫助法官發現真實——符合證據規則、經驗法則和邏輯規律的法律真實，作出正確裁判。

其三，有助于提升司法公信。司法活動的價值實現，不僅依賴于其合法性，還依賴于其可信賴性。故此，司法裁判不僅需要滿足法律判斷的正當性，還需要達成法律判斷的可接受性，而法官心證的白箱化，則可以消除人們對一些不合理的審判過程所普遍容易產生的“非正義感”。正如羅卡斯所指出的那樣：“正義不僅要得到實現，而且要以人們能看得見的方式得到實現，只要遵守了自然正義原則，人們作出決定的程序過程就能達到最低的公正性：使那些受決定直接影響的人親自參與決定的產生過程，向他證明決定的的根據和理由，從而使他成為一種理性的主體。經過這種正當的程序過程，人們所作出的決定就具有了正當性和合理性。” 〔14 〕就此，“心證白箱”可以滿足程序正義的要求，在程序上使得處于兩可地帶的問題得到控辯審三方充分的注意和討論，避免訴訟參與人在法官作出裁判之后才知曉裁判理由而導致未能在審判程序過程中就及時采取措施，隨時檢視審理程序和心證過程中是否存在謬誤或不足，加強裁判的中立性，避免突襲性裁判的產生，從而提高司法活動的可接受性，有效引導訴訟參與人服判息訟。

其四，有助于提高司法效率。法官心證的“白箱化”，可以讓訴訟參與人了解該法官在該案某具體問題下的判準，使當事人準確地預測案件的審理走向和裁判結果，可以推動當事人提出有助于迅速達成裁判的資料和意見，并可糾正和消解當事人錯誤和不適當的心理預期，從而促成當事人徑行達成調解、和解或撤訴。

其五，有助于帶動普法教育。通過法官的“心證白箱”，可以向訴訟參與人充分地解惑答疑，加強法律的教育功能，并通過個案的擴散效應，帶動整個社會的普法工作和法治教育。

其六，有助于推進法學進步。法官心證的白箱化，其積極效應不僅有益于個案的公正和效率，還有助于法律共同體對特定法律問題的交流研討，從而在商談正義的意義上不斷實現共識性真理的擴大和法學學科的進步。

（三）一個典范：斯圖加特模式 〔15 〕

在德國的審判方式改革中，德國斯圖加特Stuttgart地方法院審判長Bender于1967年創制了一種著名的審理方式，被稱之為“斯圖加特模式”（Stuttgarter Model）。該模式針對重復開庭、訴訟遲延等問題，以集中審理為原則和特點，將訴訟程序分為準備程序和主辯論程序兩個階段，經過前期的充分溝通和書面準備之后，使裁判盡可能地經一次言詞辯論后作出。

在這一模式之下，在判決之前會公開合議庭的心證并聽取當事人的意見成為必要的程序內容，具體操作方式為：在經以要件事實為中心的法庭審理之后，在律師及當事人在場的情況下，合議庭暫先退庭評議，在形成心證后即刻出來當庭公開其法律見解，作為法庭上的討論對象，以防止發生突襲性裁判。

這一模式在司法實踐中一個非常顯著的成效，便是在此審理方式之下，和解率非常之高。數據顯示，在該模式的運用過程中，和解結案的比例高達70%至90%不等；同時，也幾乎沒有發生過因為心證公開而導致發生當事人申請法官回避的情況。不得不說，這是個非常了不起的成就。

究其原因，蓋因心證的公開，不僅使得訴訟參與人可以就此進行盡情的辯論，同時也使得訴訟參與人對于司法審判的過程和結果更加信服和信賴。在這種信任之下，極大地減少了無謂的紛爭，于是和解率大幅上升，而上訴率大幅降低，最終極大地減輕了法院的負荷，提高了司法的權威性。

也正因為如此，斯圖加特模式不僅得到了法律實務界和學術界的普遍贊成——有文章稱德國有80%的律師贊成此種審理方式，也影響了很多法院，并最終得到了立法的認可。1976年12月，德國通過了《簡易司法程序法》，對其民事訴訟制度進行了全面深入的修改，該法典除對部分細節略有改動外，基本整體采用了斯圖加特模式。

五、心證透明化的制度設計

如前所述，法官的心證黑箱是對法治價值的根本傷害，通過規范化的程序手段和技術方式來推動法官的心證狀態從“黑箱”走向“白箱”，是實現司法的權威性、現代化和民主化的必要保障。因此，如何行之有效地在審判程序中引入心證透明化的制度設計，就成為了訴訟程序改革必須予以考量的重要議題。

為“使當事人在言辭辯論終結前，充分認識、預測法院有關發現真實之心證形成活動，盡充分攻擊防御或陳述必要意見之能事” 〔16 〕，法官應在必要的庭審階段適時將應當和能夠公開的心證因素及其在現階段已達到的心證程度予以公布，并且判準的公開須同時向原被告雙方及其他訴訟參與人進行。

依據審判程序的階段劃分和權責設置，參考歐美的法庭辯論和競賽辯論經驗，筆者認為，法官將心證過程透明化的主要渠道及要點至少應包括以下幾個方面：

第一，庭前準備和爭點整理的充分利用。

在庭前證據交換階段，法官就應當召集當事人進行庭前聽證，與當事人共同整理出有異議和無異議的證據，篩選出理解一致和不一致的材料，過濾掉無關聯的事實與爭議，明確雙方當事人各自的主張和理由，歸納爭議焦點，集中庭審重心，將法律上、事實上和證據上的爭點告知當事人，使當事人能夠圍繞著爭點進行有針對性的陳述、舉證和辯論，對己方的舉證情況有一定的認識，使當事人知曉是否需要補充陳述相關的事實和應當提出哪些相應的證據。

這一工作不僅是在指導舉證和預熱庭審，也使得當事人對之后的庭審走向能有一定程度的預見和心理準備。在此階段，法官的心證會得到初步的展露，若當事人認為其心證存在不當之處，即有機會就此提出充分的抗辯、舉證和說服；若無不當之處，則可提高后續訴訟進程的正確度與經濟性。故，此為法官心證透明化的必要環節。

第二，法官釋明權的恰當行使。

制度意義上的釋明權（源于德語“Aufklarung”）源于1877年的德國民事訴訟法，是以當事人主義為前提、同時又帶有一定職權主義色彩的法院訴訟指揮之權能，具體是指法官在訴訟進程中，若發現當事人的主張或陳述的意思不明確、不充分或有不當的訴訟主張和陳述，或其所舉的證據材料不夠而誤認為已足夠，在這些情形下，法官從事實和法律的角度對當事人進行發問或指示其不完全、不明確、不充足的地方，提醒、啟發當事人把不明確的予以澄清，把不充足的予以補充，把不當的予以排除、修正。

雖然我國現行的法律規范中并未對法官在訴訟中如何行使釋明權作出明確和統一的規定，但在最高人民法院的若干司法解釋和部分省市的高院指導意見中已經對此有所涉及和體現，如《最高人民法院關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》中采用的“導引”制度，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第3條第1款、第8條、第33條第1款、第35條、第79條第1款，《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第20條，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第5條第2款，等等。

法官行使釋明權的過程，不僅是對涉訟法律關系進行必要的解釋說明以促使當事人正確理解法律規定從而避免因專業壁壘和認識誤區而產生的不必要的矛盾和浪費的過程，也是法官在案件中的經驗、邏輯、價值和判斷得以展現的過程。在法官主動釋明的過程中，法官的看法得以發表，當事人得以進一步明確自己的主張和舉證是否會被法官充分認同和接受及其相應的理由，從而有機會采取有針對性的行動和處分。

為使法官客觀、公正、公平、中立地行使釋明權，應考慮在立法層面上建立合理的釋明權制度，對必須行使釋明權的情形和限制行使釋明權的范圍，法官釋明的原則、時間、場合、條件、方式、范圍、類型、程度、約束等作出明確的規定。就此，不僅學術界進行了諸多頗有裨益的理論探討，實務界也對此進行了不少卓有成效的積極探索。例如，《上海市高級人民法院民事訴訟釋明指南》（2006年5月31日通過）便對法官行使釋明的原則、范圍、限制、方式及時間進行了初步的規范。對此，我們應繼續深入研究、完善制度，并最終實現立法意義上的釋明權制度之構建。

同時，還應注重庭審詢問功能的強化，使之與法官釋明權之行使兩相結合，形成相輔相成的良性循環。具體而言，法官應注意提高詢問技巧，建立詢問規則，保持不偏不倚之態度，本著不遺漏的方針，對于原被告雙方均未注意和充分展開但確有必要予以厘清的問題，均主動予以提示、糾問和釋明，要求雙方當事人就此進行舉證、意見陳述和辯論。

第三，法官的告知義務與當事人的問詢辯論權的確立。

一方面，在言詞辯論終結之前，法官應在法庭上就影響訴訟勝敗之事實認定與法律見解，及時向雙方當事人公開其心證的過程、理由和結果，以便當事人有針對性地調整訴訟方案，自行決定是否需要補充舉證和質證、加強辯論和陳述，充分保障其辯論權。同時，既然法官的心證是開放的、可修正的，那么其初步的心證自然有可能隨著當事人不斷地補充舉證和加強意見陳述而出現相應的變化和調整。因此，法官的心證公開不能是一次性的，而是應該覆蓋司法審判活動的全過程的，當其心證出現修正時，即應當主動向當事人說明原因并予以改變。

另一方面，作為法官公開心證的直接相對方和利害關系人，應在法律上明確地確立當事人對法官心證的問詢權與辯論權，即對于處于兩可地帶的特定爭議點，應允許原被告雙方就此征詢法官的心證，且可要求法官當場作出個別性的認定并闡明理由，同時允許原被告雙方就該個別性的認定展開互相辯論或者與法官進行討論。這樣，既是法官主動公開心證之補強，也可以與法官的主動公開心證形成有效互動和良性循環。

第四，裁判文書說理內容的加強。

審判過程的公開和裁判文書的公開是司法公開的主要方式，裁判文書不僅是對于整個審判過程的書面總結和整體體現，也是法官心證過程的濃縮提煉和集中展露，還承擔著向社會宣示法治的使命。其中，裁判文書的說理部分因為涉及對原被告主要爭議點的評議，是全面反映法官確立內心確信之過程及其專業活動之創造性的核心內容，是法官的職業成果中最主要和最重要的部分。因此，加強裁判文書的說理性，也是法官心證透明化的重要組成部分。

具體而言，裁判文書的說理部分應當重點加強以下幾個方面的工作：（1）盡量準確地歸納雙方當事人的訴辯主張和爭議焦點，對雙方的各個觀點是否采納、各個主張是否支持，一一作出詳盡說明；（2）盡量完整地反映雙方當事人各自舉證、互相質證、法官認定的過程，對法官采信相關證據的推理論證過程進行詳盡說明，對法官采納相關觀點的理由進行嚴格分析；（3）不僅要正確適用法律，更要作好具體法條的法律解釋和適用理由的法律論證工作；（4）如需運用經驗法則進行事實認定，則必須更加充分注意推論的嚴謹性和合理性；（5）在修辭上需注意裁判文書的可接受性，可適當引入道德溝通部分。

第五，監督保障機制的建立。

篇(5)

【關鍵詞】司法；實質法律推理；法治；公正

形式法治是我們的長遠努力目標，對法官來說，堅持形式法治絕不等同于拒絕實質的司法推理。準確理解和運用實質法律推理方式，可以實現司法實質正義和形式正義的最佳結合。

一、實質法律推理注重司法裁量結果的實質正義

法律推理是法律適用中最常用的方法，作為一項獨特的法律技巧，法律推理有著悠久的歷史，人們發現關于法律推理的應用甚至可以上溯至古埃及和美索不達米亞的殘存司法判決中。 依據推理是否符合推理的形式邏輯性，人們通常將法律推理分為形式法律推理與實質法律推理。當然，不同學者對這兩類推理的名稱使用及其具體內容的理解略有差異。如博登海默將法律推理分為分析推理和辯證推理，分析推理（analytical reasoning）指的是解決法律問題時所運用的演繹方法（有時對某個模棱兩可的術語所做的解釋來補充）、歸納方法和類推方法；辯證推理（dialectical reasoning）則是要尋求一種答案，以對在兩種相互矛盾的陳述中應當接受何者的問題做出了回答。……通過提出有道理的、有說服力的和合理的論辯去探索真理。 昂格爾將法律推理劃分為“形式主義法律推理”和“目的性或政策向導的法律推理”，在昂格爾看來，當僅僅借助于法律規則來推導判決結論時，就是形式主義法律推理，相反，如果不是機械地運用法律規則而是追求法律規則背后所隱含的立法目的，此時的法律推理就是目的性或政策向導的法律推理， 即實質法律推理。麥考密克則將法律推理區分為演繹推理和后果主義推理，在他看來演繹推理具有模糊性和概括性的特點，因為并不是所有的規則都是用確定的語言表述的，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。而一旦演繹推理的兩個局限顯現出來，需要對被選的裁判規則進行權衡時，后果主義論辯就會成為法律論證的一個關鍵因素，后果主義論辯則是指可供選擇的裁判規則所可能造成的后果予以審慎考量，以權衡利弊。 而波斯納關于形式法律推理和實質法律推理的界定是最為清晰的，他認為 “形式指的是法律內在的東西，實質指的是法律外部的世界。” 其所謂“法律內部的東西”就是指法律規范本身相對于某一具體案件而言，其含義清晰明確，案件事實無可爭辯地為規范中的法律概念所涵攝，而所謂“法律外部的世界”就是不屬于法律規范本身而需要訴諸于倫理、道德、政策、宗教、公眾意見等等進行論證和決斷的內容。上述學者關于法律推理的劃分雖然在分類的名稱上有所不同，但實質上，則都是將法律推理分為了形式法律推理與實質法律推理兩種。

在法學史上，以普赫塔等為代表的概念法學派，以麥考密克、伯頓為代表的制度法學派以及哈特為代表的新分析法學派等主張，法律推理就是普通的邏輯三段論在法律適用中的機械運用，堅持“法律的邏輯自主性”，鼓吹“法典萬能主義”。但是，司法實踐很快就證明法典萬能論和司法的邏輯自主性不過是一種司法幻想，學者們也很快看到了單純的形式法律推理的不足，由此也產生了為實質法律推理提供理論支撐的目的法學、利益法學派、自由法學等價值法學觀點。如赫克就指出，“法官活動的論理，不屬于認識思維的論理，而屬于‘情動思維的論理’。其理想，不在于各種思維結果的真實性，而在于思維結果的生活價值或利益價值”。 佩雷爾曼則提出“有法司法”和“無法司法”相互平衡的問題，認為法官不是計算機，所以必須進行判斷，而且判斷就必須實現社會價值和公共秩序的等多種因素的平衡和綜合， 等等。

比較可以看出，形式法律推理注重根據一般性的法律規范推導出判決結論，它注重嚴格按照確定的形式邏輯，通過演繹、歸納和類比等結構形式進行推理，它追求的是結論的確定性，注重推理的形式結構，而與內容關系不大，無涉價值判斷。而實質法律推理，則注重根據法律或案件事實的實質內容依據一定的價值理由進行分析、評價，并最終得出案件結論，此種推理追求的是案件的實質公平，對推理過程中的形式結構的要求并不高。形式法律推理的基本特點在于它具有結論的確定性，在運用形式法律推理的過程中，不摻雜或介入其他的非法律因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。形式法律推理結論的確定性主要與推理的形式結構有關，而與內容關系不大。而實質法律推理不以或不僅僅以某一確定的法律條款作為推導依據，還必須以一定的價值理由作為隱含的或者顯現的附加依據進行推理。因此，實質法律推理是一種涉及實質內容和一定價值理由的非形式的推理，法律推理的形式在實質法律推理中并不是一種重要的因素。

當然，形式法律推理和實質法律推理之間既有聯系，又有區別。聯系主要表現為，如都是為法律適用服務的，最終目的都是解決爭議或糾紛；二者的適用步驟大致相同。都要經過確認案件事實、尋找并確定可以適用于該案的法律規、推導出判決結論三個環節。區別主要在于：（1）價值觀念不同。形式法律推理主要指形式邏輯推理，在大陸法系國家主要變現為演繹推理。由于演繹推理是一種必然性推理，因此它能為推理的結論提供可靠性的依據，按照演繹推理進行法律推理，就可以做到完全遵照法律的規定執行，基本保持法律的“原汁原味”，從而實現法的確定性、穩定性。實質法律推理的形式多種多樣，其追求的主要是“合理性”價值。也就是說，合乎人們的基本價值觀念即可，它并不要求“絕對正確”。因為實質法律推理是以一定的價值取向為依據而進行的推理，往往是在沒有明確的法律規定或法律規定明顯不能適用的情況下進行的，大多適用于疑難案件的處理，因此，推理的結論只能達到合理性的程度，而達不到必然性的程度。（2）適用范圍不同。在適用形式法律推理的場合，要求法律規則必須具備明確性、一致性、完備性等特點，而實質法律推理主要適用于疑難案件的處理。博登海默在談及運用實質法律推理的必然性時，列舉了三種情況：法律沒有提供解決問題的基本原則；法律規范本身相互抵觸或矛盾；某一法律規范用于一個具體案件明顯有失公正。” 亦即在邏輯不能充分發揮作用的地方，實質法律推理都起作用。（3）具體推理形式不同。形式法律推理主要采用形式邏輯的推理方式，而實質法律推理采用的是辨證推理的方式。辯證推理的具體方法包括：“對話、辯論、批判性探究以及維護一種觀點而反對另一種觀點的方法來發現最佳的解決方案。” 當然，實際上，實質法律推理的形式包括但不限于此，它的適用形式是多種多樣且靈活多變的。（4）價值判斷在兩種推理中所起的作用不同。價值判斷在形式法律推理中的作用極為有限，但卻是實質法律推理的靈魂。實質法律推理不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借某種邏輯推理模式就可以推導出案件結論。實質法律推理是根據一系列“法律內”或“法律外”的因素綜合案件事實進行實質內容上的價值判斷，也就是說，實質法律推理主要涉及對法律規定和案件事實本身實質內容的評價和價值判斷，因而實質法律推理主要依據就是價值判斷。實際上，兩種推理經常是交叉使用、相互滲透、相互補充、密不可分的，只是在不同的國家和地區對這兩種推理形式互有側重。一般來說，在以成文法為主要法律淵源的大陸法系國家，是以形式法律推理為主的，在以判例法為主要淵源的普通法系國家國家，實質法律推理的適用范圍就非常廣泛。

從實質法律推理與形式法律推理的比較中我們大致可以概括出實質法律推理的特征：其一，實質法律推理是實質意義上的法律推理形式。實質法律推理不僅僅是依據法律條文的明確規定，而是從法律條文之外的更深層，更實質的方面，即立法目的，立法價值判斷，社會利益衡量、社會效果等等方面，追求法律的合理適用。其二，實質法律推理更側重推理過程中的價值判斷與利益衡量。實質法律不涉及或很少涉及法律條文的判斷結構形式，不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性，因而，價值判斷是區分形式法律推理與實質法律推理的核心標準。 其三，實質法律推理的結論具有可爭辯性。由于實質法律推理不具有形式邏輯方面的必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。實質法律推理追求的是結果的妥當性、合理性、可接受性。而由于其不具有形式法律推理結論所具有的必然性，不可爭辯性，因此，實質法律推理的結論必然具有結論上的可爭辯性。實質法律推理的適用者在適用的過程中會發揮其主觀能動性，并依據 “一定的價值理由”對法律規定或案件事實進行分析、評價、選擇，最終得出對案件的處理結論，而這一結論并非是唯一確定的，無可辯駁的，但是，推理者卻要盡可能地實現推理結論的妥當、合理，為絕大多數適用者可接受。

二、實質法律推理的合理性

實質法律推理方法的運用具有較為悠久的歷史。早在公元前5世紀中葉，古希臘的“智者”們便開始將法律與正義結合起來進行論述。而亞里士多德則完成了辯證推理的理論化工作，他把推理區分為“證明的推理”和“辯證的推理”，他認為：“從普遍接受的意見出發進行的推理則是辯證的推理”， 認為執法者應對法律所沒有周詳的地方根據情況進行解釋，并按照公平原則做出判決。此后，古羅馬法學家建立的直接嚴格解釋、衡平原則適用、解決法律沖突的解釋三種解釋理論，以及中世紀奧古斯丁所倡導的神學價值判斷論，阿奎納將理性引進神學，用“自然法則”來論證“君權神圣”說，本質上都是自然法學和實質推理的理論主張。至19 世紀末，西方法學界則提出尊重法官的自由裁量權的觀點，以反對單純、機械的形式法律推理。如，“法律的自由探究運動”的代表人物美國大法官霍姆斯就認為，法官依據政策裁判案件，不進行規則的形式演繹，因為“一般命題不能裁決具體的案件”。 二戰后，當代西方法學家大多都不提倡完全的形式主義和現實主義的法律推理，而主張應接受法官在司法判決中進行必要的價值判斷和政策衡平，以獲得合理的判決結果。

在中國，早在古代的法律實踐中，情、理、法就作為法律的三種淵源而并存。盡管在立法方面可能確定了關于較明確的標準，但司法則可以擇“情”而定。在裁判案件時，強調情、法兩盡，以情、理、法相互結合為手段，務求達到法意與人情兩不相礙，人情與法意的協調。 如漢代司法中的“引經入典”、“春秋決獄”，成為當時裁判案件時的重要方法，從而將司法活動的各項原則納入儒家的法學世界觀之中，顯示出了強烈的價值取向，也經充分體現了實質法律推理傾向。依據該種司法原則，當案件適用的有關法律條文有損儒家大義時，司法官吏就以儒家經典所載的事例及其道德原則作為裁判案件的依據和量刑標準。至明清時期，官方更強調，若法律有明確規定時候，則法律與情理倫常互用，作為價值取向；若法律無明確規定或矛盾時以情理為根本價值取向，從而使法律與道德結合更加緊密。在司法過程中依據倫理、道德、習慣等進行實質法律推理，已成為明清時期審判案件的常用手段。 如，清律在做出“正當防衛”相關規定時，就明確錄入“卑幼對尊親屬不得適用正當防衛”這一條，其目的就是對當時禮教的妥協。總之，中國古代的司法，早已經呈現出“非形式化”和注重“實質性思維”等典型特征。 可以看出，無論中西，實質法律推理的歷史由來已久，隨著社會的發展、進步，在司法實踐中越來越注重案件的實質正義，而以價值判斷為核心的實質法律推理也越來越多地運用到具體案件裁判過程中。

實質法律推理之所以受到人們的重視，是因為形式法律推理存在著嚴重的缺陷。形式法律推理主張在推理過程中，法律適用者必須嚴格按照邏輯推理形式進行法律推理，而不得考慮如政治、經濟、倫理、價值觀念等法律之外的因素，不因人而異，不同的人面對同樣的案件事實，即便是不同的法官，也會選擇相同的法律規范，最終得出相同的結論。因而學者們將這種法律推理形式形象的比喻為司法的“自動售貨機”。形式法律推理的上述特點決定了，其只能適用于能夠與明確法律規范相符合的案件事實，但是，社會生活紛繁復雜且瞬息萬變，法律規范不能統攝所有的案件事實，“即使是那些‘用確定的語言表述’的規則，也不可能對每一個具體的問題都能給出精確的結論。” 而當出現“法律漏洞”或“法律空隙”，或者法律規范之間相互矛盾、相互抵觸，或者是出現“合法”與“合理”的沖突等等情形，形式法律推理的作用就會變得較為有限。

實質法律推理在司法中具有很強的實踐價值，如改變法律，解決爭端和社會問題；不當先例，通過對社會主流意見的適當背離、打破社會平衡，作出司法裁判，實現通過司法來矯正立法的目的；此外，還有助于維護憲法的核心價值等等。

其一，實質法律推理有助于填補法律漏洞。在司法活動中，當出現不同的價值取向時，就需要運用實質法律推理的價值分析，運用利益衡量等方法做出價值選擇，確定某一價值取向為立法的指導思想，并圍繞這一價值取向開展具體的司法活動。在個案的審判實踐中，判決過程絕不僅僅是法官將法律規范運用于事實的無涉價值的形式法律推理過程，因為法律推理要求法律必須能夠為司法裁判提供全部依據。因此，紛繁復雜的司法現實對法官的要求是，法官不僅僅是法律的適用者，還應當是法律目的闡釋者、法律漏洞的填補者、社會利益的維護者，甚至是社會價值的引領者。而由于司法價值目標的多元化，多元價值目標之間的沖突不可避免，法官就不得不對各價值目標進行考量、比較和權衡，力圖在相互沖突的價值目標之間實現平衡以迎合最大多數利益主體的需要，以提升司法結果在最大程度上的正當性和民眾的可接受性。當法律規范本身的意義模糊、出現“法律空隙”和“法律漏洞”等情形時，法官可依據公共道德、風俗習慣、正義觀念及黨的政策等，進行實質法律推理，以實現達到在法律范圍公平、正義地判決疑難案件；或者是，優先從社會整體利益、普遍道德準則出發，作出符合法律規定的精神實質或立法意圖的裁判結論，以化解法律漏洞空缺之不足，都是法官在司法實踐中彌補法律漏洞的具體方法。

其二，實質法律推理有助于校正形式法律推理之不足。形式法律推理主張司法就是對邏輯三段論的運用，認為法官只需機械地對立法者所制定的法規進行三段論操作即可。但到了19世紀末20世紀初，這種單純、機械、片面的觀點遭到諸多法學流派的批判。因為，若遇到法律規定含混不清、法律規定相互抵觸，或出現可供選擇的條文、裁判結果存在“合法”與“合理”的矛盾等情況下，當嚴格適用法律條文會導致不公正的困境時，簡單機械地運用形式法律推理，就可能導致司法的嚴重不公。而實質法律推理能夠很好的彌補形式法律推理的不足。實質法律推理注重通過利益衡量、價值判斷等方法得出案件的裁判結果，更注重立法目的的實現，因而可以矯正片面嚴格司法帶來的司法不公。

其三，實質法律推理有助于實現司法的實質正義，更好地化解社會轉型期的社會矛盾。任何法治的最終目標，都需要實現形式正義和實質正義的統一，達到既合法又合理的價值追求。這一目標決定了僅僅依靠形式法律推理是不夠的，形式法律推理雖然有利于實現形式正義，確保法治的統一性，但形式正義的實現并不是社會正義實現的唯一方式。實質法律推理方法的有效運用，可以為實現實質正義提供方法論的指導和技術的保障，保障司法裁斷既合法，又合理。實質法律推理的合理運用可以更好地使司法滿足社會對公正的司法需求。

三、實質法律推理的主要表現形態

實質法律推理的適用形式是多種多樣的，主要表現為：

其一，目的解釋。目的解釋是以法律規范的立法目的為依據，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋可以分為兩種：一是立法者在制定該法律規范時所要達到的目的；而是該法律規范在當前的社會條件下所要達到的目的。在立法實踐中，法律的目的通常是在特定的社會、政治、經濟、文化條件下，立法者制定法律時試圖達到的目標，以及立法所要體現的法律精神和指導思想。在司法實踐中，一般僅限于考慮制定法律時的最初目的。但當社會發生重大變革時，就需要確定原先的法律目的是否符合當前的需要，并作出符合社會現實的法律解釋，從而通過目的解釋這種實質法律推理的方式，使法律得到了適應社會發展，適應了社會追求平等和公正等需求。

其二，個案衡平。個案衡平是實質法律推理形式的重要方式，衡平可以彌補嚴格法律的不足，使法律的一般規則能夠更好地適用于特殊情況、彌補法律漏洞、糾正法律規則的嚴酷后果。 如，衡平法一開始是作為普通法的重要補充而存在的，是對普通法的修補、拾遺和改善。在大陸法系國家，雖無所謂的衡平法與普通法之分，但隨著兩大法系的交融、發展，大陸法也不斷借鑒判例法國家中的個別衡平的實質推理方法，用以彌補成文法的遺漏與不足。

其三，利益衡量。利益衡量，也稱法益衡量，是指在法律所確認的利益之間發生相互沖突時，由法官對沖突的利益確定其輕重而進行的權衡與取舍活動。 利益衡量是在兩種甚至多種相互沖突的利益中作出選擇、取舍，而非兩全其美、皆大歡喜的決定。在利益沖突發生時，司法者應當根據法律蘊含的權利配置原則或者正義、公平的理念或者公共政策慎重權衡各社會主體的利益，分出主次，分出哪種利益在此種情況下應予特別保護，哪種利益在此種情況下應置于次要地位，從而確定其中一種利益以相對重要的地位。司法者應當確定案件中的各種利益在法律價值體系中的位序，從而明確最應優先保護的利益。一般而言，國家利益重于社會利益，社會利益重于個人利益；人身利益重于財產利益，財產利益重于其他利益。權衡利益雖然主要是司法者個人主觀能動性的體現，但其也不是隨心所欲的，而必須受一些原則和規則的制約。一般而言，司法者應當根據法的目的、原則和精神、國家政策、社會習慣、公共道德等對各種利益進行權衡。特別是，不應僅僅考慮雙方當事人的利益，還應考慮因不同的利益取舍而作出的判決可能帶來的某種社會效果。如曾發生在四川瀘州張學英訴蔣倫芳案的判決，便是利益衡量的經典案例。在審判中，法院顯然考慮到不同的判決可能帶來的不同社會效果：如果支持原告張學英的主張，判決其勝訴，則以后可能會滋長了“第三者”、“包二奶”等不良社會風氣；如果判決原告張學英敗訴，雖損及了原告作為受遺贈人的個人財產利益，但維護了社會的良好風尚和道德秩序。最終，在原告受遺贈的權益與社會的公共利益與道德秩序之間，法院做出了自己的利益衡量，選擇了優先保護社會公共利益。

其四，運用公共政策。公共政策的制定主體主要是各級政府機關，而非議會等立法機關。公共政策作為一種重要的社會規范，理應具有約束、引導公眾行為的規范功能。如《民法通則》第六條就明確規定：民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策。當然，相比較法律而言，公共政策制定和修改較為容易，且具有較大的解釋空間，在法律規范本身存在漏洞、缺陷、沒有規定或規定不明時，公共政策對法律規范起著非常重要的補充、調節和導向作用。

此外，以過去判案的原則為根據和推理前提，對需判決的案件作出結論，或者引用既有的判例規則來增強當前案件判決的合法性和合理性，這也是實質法律推理的形式之一。

四、實質法律推理的運用范圍和限度

實質法律推理雖然可以起到克服法律僵化、矯正形式法律推理不足、適應變革的社會需求等作用，但是，實質法律推理若運用不當，則可能破壞法律的確定性，最終傷及法治。尤其是，重實體、輕程序這種中國人偏愛的法律思維方式，在很大程度上已然形成了形式法治實現的某種障礙，因此，我們需要明確實質法律推理的運用范圍，以防止實質法律推理的運用偏離法治的軌道。

通常，實質法律推理的運用應限于疑難案件中。這里的疑難案件，不是指案件事實難以查清的案件，而且特定的肌膚恩爭議，法律沒有做出沒有相應的規定；或者雖有規定，但多個法律規范之間存在矛盾沖突；又或者雖然有規定但出現了與情理嚴重不符的司法情形。這時法律適用者就需要另辟蹊徑，對案件結果進行正當性分析，通過價值判斷來實現司法的正當性。具體來講，實質法律推理主要適用于以下三種情形。 其一，法律未曾規定簡潔的判決原則的情形，即通常所說的“法律存在漏洞”的情況。在這種情形下，待處理的案件所涉及的現行法律缺乏必要的規定，沒有可以直接適用于本案的法律條款，已確認的案件事實無法通過司法歸類活動歸屬于任何一項現有的法律規定之中，出現無可供援用的法律規定作為法律推理的大前提，即出現法律推理的大前提空缺。但是，法官不能拒絕審判的職責，決定各法官需要對各種利益進行衡量，運用實質推理尋找妥當的司法大前提。其二，一個問題的解決可以適用兩個或兩個以上相互抵觸的前提但卻必須在它們之間做出真正選擇的情形，即通常所說的“規范沖突”的情形。此種情形下，當運用“法律競合“的處理原則依然無法解決法律的沖突問題時，就需要法官進行實質上的決斷。其三，司法中出現“合法不合理”的情形。一般認為，嚴格司法導致的一般性的司法不公或司法不合理，并不是法官拒絕適用法律的接口，因為司法的一項原則就是，“惡法亦法”，“法官不得拒絕適用法律”。僅僅當嚴格適用法律可能導致極大的社會不公時，才可以超越法律，訴諸于法官良心、正義，進行司法裁斷。因此，我們大致可以說：（1）法律規定清晰、案件事實清楚的案件，不適宜運用實質法律推理；（2）對于案件事實的認定，必須遵循證據規則，不能搞所謂的實質推理，即便是民事活動中的事實認定，也要遵循以證據為依據，遵循蓋然性的原則，而不能搞所謂的實質推理和判斷；（3）適用法律導致的輕微不公并不是實質推理的理由。（4）實質法律推理的運用，不僅要考量個案的公正，而且必須充分兼顧司法裁判的社會影響，如果個案裁斷可能引發嚴重的社會不公，運用實質法律推理方法的時候，就更應當審慎。

任何一種理論都有其區別于其他理論的優點，但也必然會有其不不足。實質法律推理并不像形式法律推理那樣是從確認的案件事實和明確而完備的法律規定出發，憑借演繹推理模式就可以邏輯的導出其裁判結論的，也就是說，它不具有形式邏輯推理的結論必然性，而只具有價值理由方面的妥當性和合理性。這就導致在司法實踐中，法官在進行實質法律推理時，可能缺乏有效的制約機制，容易只注重經驗、價值判斷和價值選擇而忽略法的形式穩定性，影響司法公正和判決的執行效果。這也容易導致法官的恣意妄為和任意判決，損害法律的穩定性和法制的統一。如人們所熟知的南京彭宇案，法官基于所謂的“常識”而認定彭宇撞到了他人的判決，本質上就是對實質法律推理的運用失去了限制，違反了實質法律推理的運用原則。

就實質法律推理適用的領域來看，實質法律推理主要運用于民商事司法領域。因為，民商事法律規范一般都會在總則部分規定其適用原則，如《民法通則》規定的“民事活動必須遵守法律，法律沒有規定的，應當遵守國家政策”；“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”，等等立法中對實質正義的考量，都為實質法律推理在民事司法中的運用奠定了基礎。而且，民商事活動的高度復雜性以及對民事活動對公平正義的渴求，決定了僅僅通過形式法律推理是無法完全解決形形的民商事案件的，因此法官在案件裁斷中運用實質推理方法就不可避免。在行政案件中，由于需要兼顧行政法的合法性、合理性和效率性等原則，決定了對行政行為的合理性判斷，必然會留給法官，故行政案件審判中實質推理也無法避免。但在刑事司法中，由于罪刑法定原則的確立，嚴格禁止類推適用和法外定罪，故而在定罪方面只能采用形式法律推理，絕對排除實質的法律推理。但是，在量刑方面，由于我國刑法對法定刑的刑種、量刑情節和量刑幅度上都有相當自由裁量空間，所以，法官在量刑中則不可避免地會運用實質法律推理方式，以實現其心中的司法公正。

篇(6)

刑法信條學（教義學）是研究刑法領域中各種法律規定和各種學術觀點的解釋、體系化和進一步發展的學科[1]，其以刑法規范為研究的邏輯起點，用刑法的概念演繹出一個完整的理論體系，以服務于刑法規范的正確適用與解讀。

概念有事實概念與規范概念之分，刑法學概念亦然。事實概念與客觀及描述相連，而規范概念連接著價值與判斷，但對于兩者的理解卻又依賴彼此之間的相互參照。犯罪構造理論由一系列刑法基本概念所構成，其作為刑法學理論的基礎與內核，是刑法學理論全景的縮略圖，是展現刑法學理論動向的重要窗口。在三階層犯罪構造理論中，犯罪是一種符合行為構成、違法且有罪責的行為[2]。因此，在這一刑法學理論體系下，“行為”、“行為構成”、“違法性”、“罪責”概念占據著刑法學基本概念的位置，而對這些概念的研究成為刑法學的重要任務。在我國，傳統的四要件犯罪構成理論雖然使用不同的概念對此進行描述我國刑法學界一般認為：犯罪構成是指我國刑法規定的某種行為構成犯罪多必須具備的主觀要件和客觀要件的總和。

，但對“行為”、“行為構成”、“違法性”、“罪責”等概念進行研究也絕非沒有意義，通過對這些概念的研究，了解其歷史及現狀，將有助于我國刑法學界探尋適于中國的犯罪構造理論體系的構建。

[hs（3][hth]一、行為概念理論

[htss][hs）]“無行為則無犯罪”是一條古老法諺，其彰顯了行為對于犯罪成立的決定性作用。作為現代刑法學基礎的行為概念，其在發展中被賦予了諸多功能，概括來說有為應受刑罰懲罰的舉止行為提供上位概念的基礎功能；作為溝通構成要件“脊椎”的連接功能以及將不能為刑法評價的事物加以排除的區別功能[3]。然而，如此重要的行為概念的界定，卻在刑法學界久經爭論，至今尚無定論。回顧行為概念的理論沿革，圍繞行為概念功能的發揮主要存在以下具有重大影響的行為理論：

（一）自然行為論

德國著名刑法學家李斯特、貝林首創自然行為論。受自然科學的重要影響，刑法學家試圖將人的行為理解為外在的自然過程。李斯特認為“行為是對外部世界的一種任意舉止行為” [1]149。其中，任意是指“導致肌肉緊張或放松的心理活動”[4]。自然的行為概念能夠很好地實現行為的區分功能，即將動物行為、單純的思想及條件反射行為等排除在刑法之外。但在基礎功能的發揮上卻遭致了批評，一方面它可能導致行為的范圍過于寬泛，使任意的與結果有關聯的舉止被包含入行為之中，另一方面它在解釋不作為特別是忘卻犯上遭遇了阻礙，因為在不作為中結果的出現并非行為人直接導致的，不存在“肌肉緊張”，而忘卻犯的行為人甚至缺乏思想意義上的意志，因此我們說自然行為論在基礎功能的實現上是存在問題的[1]150。

自然的行為概念，將客觀外部世界的“改變”作為行為的判斷標準，顯然屬于事實概念的范疇。在這里行為相對于行為構成是中性的，不包含任何價值評判性因素，但這種把行為的概念描述為神經或肌肉的緊張活動，不僅非常怪誕，也難以

具有說服力，難以撐持起整個刑法體系，難怪貝林說自然的行為概念是“無血的幽靈”。

（二）目的行為論

鑒于自然行為論視域下行為概念存在的功能性缺失問題，目的行為論者試圖通過對行為概念加以改造，并以此為基礎搭建目的主義的犯罪論體系，從而將行為概念重新歸置于刑法體系的中心位置。這一理念率先由德國著名刑法學家韋爾策爾所倡導。他認為，行為是在目的意志的控制下，為實現某一目標而有目的地受操縱的事件，即對目的動作的實現 [4]69。與自然行為論相比，目的行為論將對行為的考察從客觀外在的身體舉止轉移到了主觀內在的目的活動，放棄了將行為視作單純的身體舉止，選擇在目的性意義上對行為進程進行事實性描述[5]。而其共同之處則在于兩者均是從存在論的視角對行為進行界定，因此目的行為論中的行為依然屬于事實概念的范疇。

張小旭 ，于浩：刑法學中事實概念與規范概念之嬗變——基于刑法信條學上犯罪構造理論的考察

目的行為概念的提出撼動了整個刑法體系。自然行為論主導下原本屬于罪責類型的故意和過失，作為行為類型個別化的必備要素而被納入行為構成的組成部分，并導致了包括錯誤理論在內的諸多理論的變動，最終形成了新古典犯罪體系向目的主義犯罪論體系的演變。但同時有批評意見指出該行為概念不能將刑法上的行為類型完全涵蓋，至少在不作為上是缺乏解釋力的。由于不作為對于后果的產生并非原因，亦無引導原因過程，因此不可能是有目的地進行行為。在作為犯罪中，對于無意識的過失行為也存在解釋的困難。對此，韋爾策爾認為無意識的過失是自然人行為的“有待完善形式”，其構成行為通過盲目的因果關系實現。但是，無意識的過失在盲目的目的（潛在的目的性）促使下行為，和故意行為目的的現實性存在重大區別。因此韋爾策爾對將過失性行為納入目的行為論的所作出的努力，并未達致其所期待的效果 [1]152。

（三）社會行為論

無論是自然行為論還是目的行為論都存在解釋力不強的缺陷，它們均基于存在論的立場，從一種客觀的角度將行為看作一個自在的因果過程。后出現的社會行為論轉向價值論的立場，引入社會性要素，從規范的角度界定行為，即行為是由人的意志控制或者可以控制的具有社會重大意義的各種舉止 [2]79。因此，社會行為論注重對行為價值的判斷，行為的客觀載體非關鍵所在，價值上的“社會重要性”判斷更顯重要，行為概念至此發生從事實概念到規范概念的重要轉變。

規范的行為概念，解決了既有行為論存在的解釋力不強的缺陷，因為所有的犯罪性舉止行為都能很容易貼上社會現象的標簽，并且對行為的評價也是與社會性相聯系的，因此更有利于行為概念基礎功能和連接功能的實現。但規范行為論也存在其自身難題。首先，由于社會行為概念納入了價值評價的規范性要素，其以往作為行為的中立性立場發生偏移，法律評價和社會評價本質上的相互交織，彼此依賴，使得社會性評價似乎更應置于行為構成而非在其之前，因此行為概念與行為構成之間的界限便變得模糊不清。再者，有批評意見指出行為存在具有社會重要性和不具有社會重要性之分。因此，社會重要性作為行為的評判界分因素，缺少它不是不存在行為，而僅僅是沒有社會意義 [1]156。

（四）人格行為論

人格行為論為羅克辛等刑法學者所倡導，在此理論下，行為被界定為行為人人格的表現。羅氏認為“行為首先是能夠歸于作為心理和精神的動作中心的自然人的一切。但是，這一切不涉及僅僅從自然人的身體范圍，即‘物質的，有生氣的，動物性的存在領域’產生的，還不是處在‘我’這個自然人精神的和心理的控制下而產生的作用。另一方面，思想和意志沖動當然屬于人的精神和心理領域。但是只要它們停留在內心之中，并且不能與外部世界發生的時間發生關系，那么，它們就不是人格的表現，并且因此不是行為。”（參見：羅克辛.德國刑法學總論：第1卷[m].王世洲，譯.北京：法律出版社，2005：160.）

人格的行為概念強調表現為人格的載體，因此人格表現的標準不僅存在對“表現”的判斷，更有“人格”的評價，而對于后者，雖可借助于經驗性事實進行判斷，卻也難以

擺脫其規范性概念的本質。出于人格行為概念這一規范性性質，不可避免地在某些情況下失去了其作為位于構成要件之前的中立性，而發生了與行為構成的部分重疊。在評價不作為這種身體上的“無”時，則必須借助于行為構成的社會性評價，因此將行為與行為構成之間的關系拉得更為緊密。

行為概念的規范性因素進一步擴張的結果是否定的行為概念（也稱規范行為論）的產生。此說以抽象出一個當然包含作為和不作為的行為概念為旨歸，在這一行為概念下行為的事實性蕩然無存，使對行為的判斷完全依賴于價值的判斷，實質上意味著對行為概念的徹底放棄。雖有利于解釋刑法上的不作為，卻也走向了極端的規范性，使行為概念本應承載的功能受到了損害。

通過對行為概念理論源流的梳理可知，行為概念的演變過程亦是行為概念中事實因素和規范因素不斷調整的過程。然而，無論是作為純粹的事實概念的“行為”還是作為純粹的規范概念的“行為”都難以達到完滿實現其功能的目標。

二、行為構成概念理論

縱觀行為構成理論發展的歷史，是原本價值無涉的、客觀的描述性行為構成逐漸開始承載價值，吸納大量主觀的和規范性要素的歷史，是行為構成向違法性靠近的歷史[6]。

（一）記述性的行為構成

理論上，一個行為舉止，如果與法定構成要件中的在犯罪典型上的不法描述相一致，便構成一個行為構成符合性[7]，這種行為構成要件的提出需要追溯到貝林。1906年，貝林提出其獨特的犯罪構造理論，他將行為作為犯罪的上位概念，將行為構成符合性置于與違法性、責任并列的行為的特性 [6]29。指出構成要件（行為構成）是行為之外部特征的不含價值判斷的描述，其意味著一種犯罪類型的輪廓，即確定犯罪類型的各要素的綜合 [7]70。貝林意在通過將行為構成納入犯罪成立要件將法官牢牢地約束于制定法之上，為刑法規范中罪刑法定原則的貫徹和落實創建刑法理論的支持。因此，貝林創設的行為構成概念具有客觀性和無價值性特征。客觀性意味著行為構成僅僅包括刑法法規的客觀要素。因此，所有的主觀狀況包括故意、過失以及后來所說的主觀違法性要素均被排除在行為構成之外，而被置于罪責的框架之中。無價值性意味著貝林的行為構成是描述性的事實概念，因此即使確定行為符合行為構成，也并不能直接導出其具有違法性的結論。

但是，隨著

對主觀行為構成以及規范性行為構成特征研究的深入，貝氏的行為構成理論在上述兩個方面均受到動搖。前者體現在許多犯罪類型中，行為人的主觀因素對于犯罪類型的成立起決定作用，尤其是在目的犯罪之中，主觀目的存否往往直接決定不法的有無及類型。后者在于規范性行為構成特征的認識打破了行為構成無價值性的立場，人們發現完全排除規范性要素，作為純粹的事實性概念的行為構成，其實是不可能的。如我國《刑法》中的傳播物罪，在認定行為構成符合性時對“物品”的判斷，實質上包含了事先進行部分違法性的評價。甚至是那些看似純粹的事實性概念，也可能是帶有規范色彩的。如對于“自然人”這一事實概念，從哪個階段開始便屬于刑法意義上的自然人則需要法律的事先評判與確認。

（二）規范性的行為構成

規范性行為構成的倡導者是麥耶。他認為，在行為構成之中，不僅包括外部的客觀要素和內部的主觀要素，還存在具有決定價值之意義的規范性行為構成特征。根據麥耶的觀點，行為構成僅僅是認識的根據，一種對違法性的征表，而規范性行為構成特征則是確立違法性之情節，是真正的違法性要素，同時由于其又是故意的認識對象，所以規范性構成特征又屬于行為構成因素。這樣，規范性行為構成特征就具有雙重地位，跨越于行為構成與違法性之中，而行為構成的無價值性亦得以打破 [1]184。繼麥耶之后，格林胡特將規范性行為構成劃分為關涉刑法規范思想以及需借助一般生活經驗和原則進行評斷的兩種類型性概念，前者如財務的“他人性”，后者如物品的“性”。e·沃爾夫則認為，所有構成要件要素在概念上皆具規范性，但非皆具違法性評價之屬性 [6]39-40。因此，行為構成不再是單純的無價值描述，而是規范性和事實性因素纏繞的結果。對于構成要件符合性的確定往往會與違法性的判斷發生交錯。

規范性行為構成的發現不僅是對行為構成的進一步認識，也使得行為構成在犯罪構成理論體系中的價值與功能發生了變化。規范性行為構成特征的存在，使得行為構成符合性不再是單純的認識對象，而是違法性存在的根據，行為構成符合性與違法性之間的關系靠近了。自此，行為構成不僅具有故意的規制功能、犯罪類型的個別化功能，還具有了違法性的推定功能，即符合行為構成的行為，如果不存在正當化事由，即可肯定其違法性的存在。/

三、違法性概念理論

犯罪行為必須是實質上為法律所不允許的行為，即必須是違法的行為。但也確實存在那樣的情況，行為符合了某一犯罪的行為構成，卻在實質上為法律所允許而需排除其不法。由于刑法規范表述上的局限性，僅僅根據行為構成，尚不能武斷地肯定行為的違法性。因為“承認違法性是犯罪的概念特征這一命題，以及對那些取消行為的違法性特征的情況進行更加仔細的領會，是一個緩慢而遠沒有結束的刑法科學發展的結果”[8]。從而闡釋了在犯罪構造的違法性這一范疇內，主要是處理違法性阻卻問題。

（一）形式違法性

形式的違法性，意指行為違反規范，違反法的禁止或命令[9]。這里的法僅限于刑法規范的范疇。在三階層的犯罪論體系中，形式違法性是通過符合行為構成要件而自然獲得的，理論上只要舉止行為符合行為構成且不具有法定正當化時，即具有違法性。對于刑事違法性的判斷的根據是法規范。

（二）實質違法性

德國刑法學者李斯特提出了“實質違法性”的概念。他指出：“實質的違法是作為危害社會的（反社會或者對社會有害的）舉止的行為……違法性的行為是對受法律保護的個人或集體的重要利益的侵害，有時是一種對法益的破壞或者危害”[2]173 。據此，違法性概念主要指行為對法律所保護的利益，即法益的侵害。在這里作為違法性判斷標準的危害社會性概念無疑是規范性的，其需要借助于一般的生活經驗、世界觀的原則為基礎進行價值考慮。德國刑法語境下的違法性是對某一具體行為所做出的法律上之正確性或錯誤性評價[10]，在此作為實質違法性概念上的“法”具有不止于實定法的寬度，確切地說是一種法的秩序。基于這些特點，實質違法性概念在考察行為的違法程度，對構成要件的解釋與對構成要件符合性的判斷，以及合理確定正當化事由的根據與范圍這些方面更為有利 [9]110。

1規范違反說與法益侵害說

關于實質違法性的理解，主要存在規范違反說與法益侵害說的爭論。規范違反說以法規范違反之視角界定違法性的本質，為賓丁首倡，他將法規范與規范區別開來，前者指刑法分則條文，后者則是隱藏在刑法法規背后的社會倫理規則。據此，賓丁認為，犯罪違反的是先于刑法條款的規范而非以條文形式體現的刑法規范[11]。麥耶在此基礎上提提出的文化規范違反說，使規范的外延延展至包括農業、軍事、學術、文化規范等多種規范的綜合。威爾澤爾則走得更遠，其將違反規范定位為對觀念價值的違反，把違法的本質視為偏離社會生活秩序的無價值狀態[12]。與規范違反說相對立的是法益侵害說。貝卡利亞曾提出衡量犯罪的真正標尺是犯罪對社會的危害[13]。從社會效果上對犯罪的本質加以揭示，李斯特正式提出了法益侵害說。在法益侵害說理論下，違法性的實質是對法益的侵害與威脅，法益即是應當由刑法來保護的利益。

總之，不管是規范違反說還是法益侵害說，違法性的判斷依據都是一種隱藏在刑法背后的抽象利益與價值。對于實質違法性的判斷，主要是通過排除具有違法性阻卻事由而實現。排除違法性的根據是所謂的“社會正確性”原則，即社會在正確規范相互沖突的利益從而實現社會正義所遵循的原則 [2]172。但對于什么是社會正確性又會涉及到一個界定標準的問題，這個便是規范概念必然出現的主體性與不確定性的弊病。這樣不僅容易產生使用“一種法律之外的‘實質的’標準”來改造犯罪成立的條件，而且容易支持任意解釋和擴大解釋。隨著罪刑法定原則作為刑法基本原則的牢固確立，其限制與保障作用的發揮必然導致對刑法明確性的要求，作為排除違法性根據的正當化事由也應“有據可循”，以確保刑法的可預見性。堅持罪刑法定原則的現代刑法，普遍采用通過法律對正當化事由進行明文規定的形式作為排除違法性的根據。而關于正當化事由的范圍，則在不同國家的法律制度之下限制不一 [2]175。

對于形式違法性與實質違法性的關系，理論認為，一個刑法上有意義的行為可以因為符合行為構成而取得形式違法性，但卻不能因此肯定實質違法性；同樣地，在一個行為不符合行為構成的情況下，不能以實質違法性為由肯定形式違法性的存在，這亦是罪刑法定原則的必然要求。當然，違法性概念作為對行為進行的價值評價，不管是實質的還是形式的都是屬于一個規范的概念范疇。通過違法性這一階層的評價，那些符合刑法規定的行為即被確認為不正確的而宣示其為法律所不允許的，然后才能考慮在刑法上對行為的歸責問題。

四、罪責概念理論

在三階層的犯罪構成理論中，罪責是犯罪成立的一個要素、一個條件，且另一端連接著刑罰。根據三階層的犯罪構成理論，只有當行為人有罪責的時候，我們才能對他科處刑罰，罪責是動用刑罰的基礎和前提。然而，不是每一種社會狀態中都存在罪責原則，人類關于罪責的觀念，是隨著人類社會的發展而變化的。李斯特在《德國刑法教科書》中曾寫到：“罪責是犯罪的概念特征，無罪責即無刑罰，是一個很長的且目前仍然沒有結束的發展的結果。犯罪概念只是慢慢地吸收罪責特征于自身的；罪責學說的發展是衡量刑法進步的晴雨表”[8]265。回顧刑法學歷史上罪責理論的發展歷程，展現了從心理責任論到規范責任論及進一步規范化的理論演變，這種理論演變的持續性狀態至今尚未畫上一個句號。

（一）心理責任論本文由收集整理

19世紀，刑法信條學上的罪責概念才得以與違法性概念清楚地區別開來。在實證主義的影響下，刑法學者試圖將所有的法律概念都歸結為在自然科學上可以清楚地理解的經驗性事實，并因此發展出后來的“心理責任論”。此學說認為，在行為人的行為與危害結果之間存在客觀的因果關系時還不能夠追究行為人的刑事責任，只有在行為人與危害結果之間同時存在主觀的心理聯系時，才應追究行為人的刑事責任，這種行為人在主觀上與結果的關系就是罪責。心理責任論上的罪責概念與心理事實等同，故意與過失視為罪責的種類 [7]219。心理責任論認為故意和過失屬于主觀心理事實，是能夠查明的，從而把責任限定在主觀上可以被查明的對象上。

然而，心理責任論對罪責本質的理解不夠科學和細致。其將罪責立足于客觀存在的事實，而非對客觀事實的評價，也沒有確立起罪責的實質標準。因此，它不能說明為什么要從主觀內容中選擇出故意和過失作為責任要素，而事實上，罪責也不可以完全理解為就是主觀現象。首當其沖的便是沒有認識的過失， 在發生該種過失時， 犯罪嫌疑人的意識中根本就沒有那些最后充當罪責之基礎的情狀。而且， 像阻卻罪責的緊急避險、防衛過當以及歸屬上的無能力這類排除責任的事由， 影響的雖然是犯罪嫌疑人的精神狀態， 但卻是建立在客觀的事實情狀之上的[14]。

（二）規范責任論

20世紀初，心理責任論受到了動搖，原因是有觀點認為罪責并不是一種心理關系，而是對心理狀態的規范評價。受新康德主義的影響，弗蘭克從對人的主觀進行價值評價出發，提出了“規范責任論”。他在論文《論責任概念的構造》中指出：罪責是行為人在違反義務的意志形成上所存在的非難可能性。此外，弗蘭克在故意過失之外，將附隨情狀的通常性這一概念納入罪責的要素，認為即使是在有故意或過失的情況下，罪責亦非具有必然性，因為附隨情狀的通常性關系到罪責的有無及大小。顯然，這里的附隨情狀的通常性不是對主觀心理的描述，而是對客觀情況的規范判斷，從而打破了刑法學上“違法是客觀的、罪責是主觀的”這一既定觀念。同時，弗蘭克將責任能力吸納為罪責的要素，形成了全新的有責性階層：責任能力、罪責形式、附隨情狀的通常性。在此基礎上，弗蘭克進一步提出，罪責的本質不是行為人的心理事實，而是行為人的非難可能性[15]。

在規范性罪責概念的基礎上，目的性行為理論對其進行了修正：違法性認識從故意中分離出來，故意、過失從罪責中排除出去而進入到行為構成之中。威爾澤爾認為，故意作為純意志的實現，并不是罪責的要素，而是罪責評價的對象。而對于違法性意識的體系性地位，由于威爾澤爾將錯誤區分為構成要件的錯誤和禁止錯誤，并認為前者阻卻故意，后者在不可避免的情況下阻卻責任，因而將違法性認識可能性作為責任的構成要素。至于責任能力與期待可能性，依然是罪責的要素[16]。通過這種方式，罪責概念作為行為的可譴責性標準擔當起純粹的價值評價性功能在三階層的體系中得以確立。如前所述，在弗蘭克的規范責任論下，有責性階層同時包含了心理事實和對心理事實評價，是一種綜合性的、或者說是折中的構造；與之不同的是，目的主義體系下，有責性階層只剩下了對事實的規范評價。從此意義上說，它貫徹了“邏輯上連貫一致的純粹的規范責任學說”[1]561。

根據規范責任論，罪責的本質在于行為及行為意志的可譴責性，即從規范角度對心理事實的價值判斷。罪責的重要內容是，“不應當實施違法行為”的規范性評價 [9]224。與心理責任論相比，規范責任論在其基礎上，增加了違法性認識和期待可能性作為罪責的規范性要素。以規范的責任理論為基礎，刑法學者們繼續著對罪責概念的規范性探索，其中尤以羅克辛的實質性罪責概念和雅各布斯的功能責任論令人印象深刻。

（三）羅克辛的實質責任論

羅克辛認為規范的罪責概念下的罪責作為一種不涉及單純的心理上的案件事實，而是區別于違法性的對行為構成的評價。但這只是對一個層面作出判斷，即在刑法之下，行為人應當對自己的行為舉止負責，而這種可譴責性的前提即刑法譴責的必要性則不予提及。羅克辛認為，雖然通常情況下罪責與刑罰并存，但這并非在任何情況下均成立。為解決這一困境，羅克辛提出了預防必要性的概念，并將其引入罪責領域。強調行為同時具備罪責和預防必要性，才具有責任[1]557。據此，羅克辛將傳統的罪責理論擴張為責任理論，即責任階層同時包括罪責和預防必要性兩個要件，并使得責任的判斷遵循以下流程：首先，先判斷行為人是否具有罪責，如果沒有，直接排除答責性；如果有，則進入對預防必要性的判斷，如果沒有預防必要性則排除答責；如果同時具備罪責和預防必要性，則行為人便具有責任。

在罪責的實質內容上羅克辛主張將其理解為不顧規范可交談性的不法行為。具體而言，行為人具備罪責需要同時滿足兩個條件。第一，行為人在實施構成要件上的不法行為時，能夠正確理解規范的實際內容。第二，行為人具有一定的自我控制能力。在具體的案件中，只有確認了這兩個條件同時具備，才可將行為人作為“自由的人”來處理。根據羅克辛的觀點，罪責是兼具經驗和規范因素的概念。一方面，需要借助可感知的科學檢測方法，確定行為人的自我的控制能力，進而確定規范的可交談性的存在。但是另一方面，由于這種認定實質上并不取決于經驗性現實，因為行為人在事實上能否具有認知能力、控制能力是不確定的。 因此，規范的評價進入可交談性的邊緣范疇變得必要，其為可交談性的事實確立起固定的標準，行為人在被確認具有合法行為的可能性的同時確證其具有罪責 [1]570。

（四）雅各布斯的功能責任論

功能責任論的核心主張是，行為人是否具有責任，要根據行為人對法規范的忠誠和社會解決沖突的可能性來決定。在行為人忠誠于法律就能形成不實施違法行為的優勢動機，行為人卻實施違法行為的，行為人就對其實施的違法行為負有責任。“責任”是對行為人的違反法規范的意志形成所進行的譴責。而這種可譴責性的根據就在于：行為人通過其行為已經表明他缺乏對法規范的忠誠。刑罰的目的，就是確證法規范的有效性，即通過法規范的穩定來實現社會的穩定。當社會需要“責任”發揮功能時，就會讓行為人承擔“責任”，社會足夠穩定，無需“責任”發揮功能時，行為人就無“責任”。因此，“責任”不是自然生發的，而是符合目的地制造出來的，其依附于刑法的任務。

羅克辛答責性體系與雅各布斯的責任體系都是奠基于規范論的立場。但在這場對存在論責任體系進行改造的活動中，雅各布斯顯然走得更為遙遠。他將刑法的目標建立在純粹的規范秩序之上[17]，即強調對規范的絕對保護。由此，刑罰不是取決于從行為人的能力中導出的答責性，而是取決于社會的需要 [14]92。但是，這種純粹規范性的“對法律忠誠的訓練”屬于一種外延模糊的概念范疇，造成一種對刑法信條學的顛覆。其可能帶來如下幾個方面的后果：首先，按照一般預防的需要來確定罪責，因此只有在侵害規范而導致的沖突可以用刑罰之外的其他方式解決時，才承認罪責阻卻事由[1]567-568。其次，這種基于社會需要的刑罰立場將導致個人淪為穩定社會秩序的工具，而這是有違人類尊嚴的。再次，作為犯罪本質的規范侵犯并沒有經驗性地加以把握的內容，而僅是一種純粹的歸類，這樣犯罪的現實形象就被沖淡了，如此，刑法的社會治理任務就沒法實現[14]88。/

總之，人們

不可能純事實地回答“責任是什么”的問題。責任總是與人的主觀心理事實相聯系，但是，責任并非人的主觀心理存在本身，責任是對人的主觀心理的評價。因此，要從規范的角度，評價所存在的主觀心理是否應該，是否應對行為承擔罪責；同樣，人們也不可能純規范地回答“責任是什么”，因為責任的評價奠基于主觀心理事實的存在，它往往涉及對行為人具體責任能力與主觀心理的審查，然后做出責任的評判。因此，責任的概念從一種心理事實的概念走向一種對心理事實評價的發展概念，其對于事實和規范的相互關系問題，依然是我們需要全力研究的重點。

五、結語

從古典犯罪論體系到目的主義犯罪體系、目的理性的犯罪體系，刑法教義學經歷了從強調對行為的主客觀事實進行認識到對對象事實進行分析評價的轉變。而這種轉變脈絡恰好印證了法學研究中法教義學的發展軌跡。

在西方法學史上，法教義學在發展當中一開始是以羅馬法這種“神圣”法律文本為解釋對象，秉持著一種深信不疑的態度與方法來研究法律。因此，人們將法教義學理解為“價值中立”的解釋工具[18]。

篇(7)

關鍵詞：憲法學，研究方法，中國憲法問題，實踐

近期以來，關于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發展產生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學研究方法簡單回顧的基礎上，探討確立中國憲法學研究方法所要關注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學研究方法的回顧

（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質的憲法讀物相繼出現，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統分析方法；5、理論聯系實際方法。[vii]

從學者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學研究方法還沒有與法理學及一般部門法有根本區別；方法與教材內容聯系不大，相互脫節，方法與內容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學者開啟了憲法學研究方法的偉大航程，第二代憲法學人則開辟了不同的航線，其所倡導的研究方法開始呈現多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權分析方法重構憲法學體系。[x]2、經濟分析方法。包括的經濟分析和經濟憲法學。[xi]3、規范憲法學的方法。[xii]4、憲法哲學的方法。[xiii]5、憲法解釋學的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學方法。[xv]7、憲法學的實證研究方法。[xvi]8、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學科成熟的標志之一，也是憲法學研究開始進步的體現。憲法學研究與其他學科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學者在確立憲法學研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學研究方法？確立當代中國憲法學研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現象時所持的立場基礎和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務。學者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認為法學研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學基礎、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規范分析、階級（本質）分析、理論聯系實際、系統分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術、統計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法

憲法學是法學學科分支之一，憲法學研究方法要遵循法學研究方法的共性，上述法學研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學研究方法的分類。憲法學包括理論憲法學和實用憲法學，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學的方法論基礎與政治哲學、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統注釋憲法學方法不太注重憲法的政治哲學基礎，其實憲法學研究要建立在一定的政治哲學基礎上，即你的立場是什么？一定的政治哲學觀念、立場又指導對憲法本質、基本價值、范疇等的看法。因此，規范分析等具體方法離不開一定的方法論指導。另一方面，“社會科學”憲法學方法不太注重規范分析等普通方法的運用，而過多關注政治哲學的“立場”問題，而規范分析又是憲法學研究之特色的體現，這樣離開規范分析，只注重政治哲學基礎的研究方法就很容易流于意識形態的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學研究方法

憲法學研究方法是指對憲法現象進行研究的方式方法總和。憲法學研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學學科特性，其特性是由憲法現象不同于其他社會現象，憲法學所要面對的問題不同于其他學科所要面對的問題決定的，憲法學研究方法的特性主要體現在與其他學科研究方法的比較上，在比較中體現其方法特性。

（一）法學研究方法與憲法學研究方法

法學研究方法主要從法的一般規律出發來研究法這一社會現象，其研究對象主要是圍繞法的產生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學研究方法與一般法的研究方法有區別。因此，把法特別是法理學的研究方法移植到憲法學中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學研究方法的特性所在。

憲法學研究方法是以憲法現象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學者總結憲法現象主要有以下四大要素：1、憲法規范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關系。[xx]這種總結當然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學的研究對象，上述四大要素其本質是圍繞個人自由、社會權利和國家權力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規范、保障國家權力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學中才有意義，如果法理學的研究方法沒有用來研究憲法現象及其本質規律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學研究的意義就不大，而這個“轉化”要多年的功力，特別要在對憲法現象有深刻的認識基礎上才可能完成，否則一般的法理學研究方法對于解釋憲法現象是沒有說服力的。

（二）憲法學研究方法與政治學研究方法

政治學與憲法學是聯系最為密切的學科，中國傳統上，這兩個學科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學術界又出現一個新的趨向，有學者認為一個學科的成熟是它與相關學科越來越遠，因此，憲法學研究要遠離政治學。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學科成熟的標志是一個學科與相關學科既遠又近，說遠，是指一個學科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學科話語系統，說近，是指一個學科會吸收相關學科的營養，不斷完善自己，在交叉中獲得發展。憲法學與政治學等學科的關系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認為憲法學研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關鍵是憲法學者主動或者被動對待政治問題的態度，如果像“”時期中國情景那樣，學者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質。這種憲法學術完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學的部分學者又走向了另外一個極端，以為憲法學研究方法成熟的標志之一是憲法學研究與政治、政治學的分野，我們以為憲法學研究的主要對象是憲法政治現象，憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家，是對國家權力進行控制、規范、保障等的研究，憲法學的研究離不開政治和政治學，這是憲法的本質特點決定的，只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎有極大的一致性，因此，憲法學研究方法離不開政治學研究成果的支持。但是，憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學與政治學研究方法混同。

（三）憲法學研究方法與憲法解釋方法

一般學者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學研究方法有區別也有聯系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學研究的具體方法有區別也有聯系。憲法解釋方法限于對憲法及相關憲法性文本進行解釋，而憲法學具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現象。當然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學研究的大部分領域，因而部分學者把憲法解釋學方法等同于憲法學研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學者在談及方法時，其本質是民法解釋學，甚至民法解釋學就等同于法學方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學看作是憲法學研究方法的精粹，甚至等同于憲法學研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態的憲法只有經過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學研究方法，憲法學研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學研究方法

中國憲法學研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學研究方法當然要遵循法學及憲法學研究方法的一般規律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學研究方法要堅持一般憲法學研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當代中國憲法學研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當代中國憲法學研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學所面對的是中國問題。目前憲法學界研究方法與內容、問題脫節的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學術著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學學術流派和學術良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經濟學、政治學等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現今還遠遠沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現方法、運用方法。筆者甚至設想，什么時候不談方法了，在憲法學教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學性、合理性、正當性基礎，對憲法文本指責成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎，其研究方法主要是方法論意義上的，側重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學研究會中人數相對較少。另外一部分學者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎，認為建設主要是一個現行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現行憲法，就能夠逐步實現。

應該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學研究方法的確立既不能建立在對中國現行憲法“妖魔化”的基礎上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎上。既要看到中國憲法文本的優點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權在一定意義上是一個政治決斷的結果，研究者從自律的角度看，只能在現行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學者所要注意的面向。

當然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設的角度出發，也許是從合理性論證角度出發。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預設價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應持的態度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關系，即世情與國情的關系。糾纏在憲法學研究者心中的“結”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學者特別是美國部分學者主張民主、個人自由、在民、權力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區的不同歷史時期所實現的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學者更愿意看到憲法價值的地區特色，不同的國家和地區的憲法經驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調憲法的中國特色。

在中國憲法學研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態度的學者其研究的前提預設是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態度的學者可能更愿意看到中國憲法文本所體現的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質”憲法。這種學者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學者不承認憲法的“名義”與“實質”之分，認為中國現行憲法既是“名義”憲法，也是“實質”憲法，他們的研究中沒有區分的概念，認為也沒有區分的必要。在研究方法上，更加強調中國傳統的憲法學研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側重對現行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用，認為建設法治國家，只有在堅持現行憲法基礎上進行，任何偏離現行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關乎人的基本權利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式決定了人的基本權利和自由的實現與憲法保護方式的特殊性。過分強調憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權利和自由的憲法規制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現方式在不同的國家和地區的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現途徑的差異，在此基礎上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經濟、社會發展等諸方面與西方發達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應當研究的重點，即的社會基礎和條件是什么？如何達致等難題。當然中國部分學者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權力，確保個人自由，司法權的獨立性等問題。

當然也有少數學者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎理論和主義的背景，這是確立當代中國憲法研究方法的務實態度。

在確立中國憲法學研究方法時，對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發現當代中國憲法學所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經驗。當代中國憲法學研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數憲法“事例”。因此，學者研究的“題材”少，年輕學者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發現”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學研究是一門實踐性極強的學科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經據典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學研究經過多年的發展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發展有價值的原則和經驗。另一方面，學者在價值研究和規范研究的同時，應當用更多和更大的精力去關注中國的社會實踐問題，用憲法學原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發生的各種事件，以憲法理念為指導去關懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學會、中國人民大學與行政法治研究中心與浙江大學公法研究中心于杭州聯合舉辦了“憲法學基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學者主要有兩大類，一類為以憲法學研究會為標準，參加憲法學研究會的學者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學者也研究憲法及憲法現象，但是他們沒有參加憲法學研究會，這一部分學者主要以自由主義學說或者其他學說作為自己的政治哲學基礎，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然，對研究憲法的學者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學研究會中的憲法學者也有以自由主義政治哲學為理論基礎進行憲法學研究的，而憲法學會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學研究會的學者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學研究會干事會及其領導機構成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學人的著作主要是指第一代學者指導的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學、武漢大學、北京大學、中國社會科學院法學研究所等法學院憲法與行政法專業的當時在讀或者后來畢業的博士和碩士。當然在中國參加憲法學研究會并且對憲法進行系統的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學生，其他高校和科研機構以及國外留學回來的憲法學者也對憲法學研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當然，并不是所有的第二代學者所編的憲法教材都有關于憲法研究方法的介紹，也有少數沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學研究方法的改造》，載《法學》1994年第9期。童之偉：《用社會權利分析方法重構憲法學體系》，《法學研究》，1994年第5期。童之偉：《法權與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學：《的經濟分析》，珠海出版社1997年版。《經濟分析方法對研究的導入芻議》，《法制與社會發展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權利保障：公民權利的經濟學研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經濟憲法學基本問題》，《法學研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學的方法論基礎》，《法學評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學及其學科體系科學性的理論依據》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學有濃厚的興趣，其博士學位論文就與憲法哲學有關，參見江國華：《憲法哲學批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關論文，參見“中國網”所載韓教授及其與學生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學的基本框架與方法》，《浙江學刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學》，社會科學文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。也有學者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關涉到憲法的政治哲學或者其他理論基礎，他決定學者的“立場”。有關方法論的書籍主要是政治哲學或者法理學、法解釋學方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學是憲法學研究的方法論基礎，當今憲法學研究的方法論基礎主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學基礎，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權主義等也是政治哲學的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當代政治哲學》，劉莘譯，上海三聯書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學研究會和憲法學研究會沒有分開，憲法學研究從屬于政治學研究，第一界憲法學研究會成立后，憲法學研究與政治學研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。這兩本書都以“法學方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學的內容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本，憲法學研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學研究的邏輯起點，國家權力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規范、控制、保障國家權力，以達致尊重人的利益和人權保障的最終目的，憲法學研究的核心范疇是國家權力和個人自由，用憲法來規制國家權力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內容。

[xxvi]國外學者除日本外很少有專門探討憲法學研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學著作也很少有探討憲法學研究方法的。在憲法學研究比大陸發達的我國臺灣地區學者也很少在自己的著作中專門探討憲法學研究方法，參見臺灣學者的憲法學論著如陳慈陽著：《憲法學》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。