序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律秩序的概念范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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【關鍵詞】公共秩序保留；對外貿易；限制

【正文】

   

一、前言

 

我國自二十世紀七十年代末實行改革開放政策以來， 經濟 得到飛速的發展，人民生活水平得到了極大的提高。其中，對外貿易扮演了一個十分重要的角色。據《南方周末》2007年12月13日報道：“12月10日，最新數據統計公布，11月的出口總計1176．2億美元，同比增加22．8﹪，貿易順差達到262．8億美元……”[②]國際私法在解決涉外民商事 法律 關系，發展對外貿易起到非常重要的作用。當今社會是一個經濟全球化的時代，1997年東南亞的“ 金融 危機”引發了全球的金融風暴，大有牽一發而動全局之勢。因此，發展對外貿易必然要研究國際私法，這是一個不容爭辯的事實。為了公平、公正地處理涉外貿易，就有必要探析國際私法中公共秩序保留的概念和內涵，從而進行限制使用。

 

二、公共秩序的傳統概念和特征

 

在國際私法發展史上，公共秩序的概念發端于13、14世紀意大利的“法則區別說”。首先以法律形式將公共秩序固定下來的法律是1804年《法國民法典》，該法典第六條規定：“個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律。”[③]國際私法中公共秩序的概念在英美法系稱為公共政策（public  policy），在法國法中稱為公共秩序（ordre  public）。它是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的時候，我們可以看出，公共秩序不但體現了各國的 政治 、經濟和法律制度的基本原則，而且還體現了各國的對外基本政策與社會秩序。在此種意義上看，它不僅是一個法律概念，而且是一個政治概念，這個概念的內涵具有較大的包容性和復雜性。[⑤]我國國際私法學者把公共秩序稱為“公共秩序”或者“公共秩序保留”；我國 臺灣 學者則為“公序良俗”。在我國的立法中對公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我國《民法通則》第150條規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”[⑥]在1993年的《中華人民共和國海商法》和1996年的《中華人民共和國民用航空器法》也作了與民法通則一樣的規定。在2002年的《民法（草案）》第11條也規定“依照本法規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”但是，在我國法律中還沒有關于“公共秩序、公共利益”的具體概念，沒有具體概念就意味無法對公共利益進行規范、定義，就是可以任意解釋。無論什么行為均可以拉上公共利益的大旗，規避外國法律的適用。就像法國學者安德里·魏斯所說：“要賦予公共秩序以一定的范圍，會遇到難以克服的困難。在什么限度內適用公共秩序，法官具有廣泛的裁量權。”[⑦]公共秩序是一種富于彈性的制度。[⑧]在英國著名法官伯勒（burrough）在著名的“立查森訴梅里斯案”（richardon v． mellish）中所描述的一樣，公共政策是“一匹桀驁不馴的野馬”，“一旦你騎上它便無法預知它將你載向何方。”[⑨]公共秩序的概念具有一定的主觀性，不同的國家、不同的地域、不同的民族，甚至每個人、具有不同的經歷就會對公共秩序有不同的看法和見解。這樣一來，它的外延和內涵有無限大，有很大的不確定性。以我國為例，在我國文化中，認為龍是中華民族的圖騰，是吉祥如意的象征。而在西方人的觀念里，他們認為龍（dragon）是邪惡的象征，以至于前幾天有些人在網上提出，為了便于和國際接軌、更好地與西方國家進行交流，要把龍（dragon） 英文 拼寫改為龍（loong）。再如，在我們儒家文化里面，謙虛是一種美德，崇信以和為貴。在西方人的眼里，謙虛、求和是懦弱的表現，人要追求張揚的個性，凡事要弄個是非曲直。在民商法領域內公共秩序、公共利益也同樣具有不同的內涵。例如，在我國提倡一夫一妻制，而伊斯蘭國家規定一個丈夫可以娶四個妻子。政府的政策也影響公共秩序的內容。一個國家政策的變化往往影響本國公共秩序的范圍。例如，在美國南北戰爭時期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部實行奴隸制的各洲的法律的適用[⑩]。在六、七十年代，我國把做生意、辦 企業 看作是“資本主義尾巴”，是公共秩序排除的范圍。到了八、九十年代，又把這種行為看作是改革開放的典范，是我們公共秩序所倡導的內容。

 

公共秩序具有這樣的多變性，他的內容和范圍受地域、民族、道德和政府的政策的影響，與法律的特征要具有穩定性特征格格不入，也與經濟全球化的趨勢背道而馳，不利于對外貿易的發展。經濟全球化帶來兩個顯著的效果：技術市場的地理范圍及市場的統一化的資源化程度大大擴展；二是為了適應市場的統一化和市場規則統一化的客觀需要，國際經濟法不僅必將且正在發生新的變化，國家的法律體系面臨著如何處理全球化帶來的復雜情況的新挑戰。[11]自2001年，我國加入wto后，正式融入了國際大市場，也是有大量的國際貿易規則需要適用、處理的開端。這些因素都決定著我國必須重新定義公共秩序的內容和適用范圍，需要對其傳統的定義和內涵進行重構。

 

三、國際條約在國際私法的地位

 

國際條約是國際私法的主要淵源。即在國際民事交往中，主權國家之間根據國際法的基本原則，在平等、互利的基礎上，就國際私法的規范所達成的協議。[12]我國恪守“條約必須遵守”的原則，在我國《民法通則》第142條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”如《1980年聯合國貨物買賣公約》。對于國際條約爭議不大，其地位優于國內法，不能用公共秩序保留規則加以排除，在此不再贅述。

 

四、國際慣例在國際私法中的地位

 

國際慣例也是國際私法的淵源的一種，但他卻沒有國際條約那樣的地位。國際慣例是指在國際交往中，經過長期的反復的實踐、逐步形成、具有確定內容、為世人共知的行為規則。[13]國際慣例包括兩個構成因素：一是客觀因素或物質因素，即各國共同實踐，反復類似行為，形成“通例”；另一是主觀因素或心理因素，即被接受為法律，或者說被公認具有法律約束力。國際慣例的地位不同于國際條約，它的適用必須得到國家的承認和允許，經過當事人選用。我國《民法通則》第142條第3款規定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的的，可以適用國際慣例。”

五、公共秩序保留在國際私法中的作用

 

公共秩序保留的實質就是國家在通過沖突規范調整國際民商事 法律 關系的過程中用以維護本國的根本和重大利益。公共秩序保留有兩個方面的作用：一是消極的否定作用，即當本國法院依沖突規范指定應適用外國法，如果其適用結果與本國的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用。二是積極的肯定作用，即內國法的某些規定，由于涉及國家或社會的重大利益，道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就是根本不考慮有關的沖突規范如何規定，從而排除了外國法的適用。

 

美國法學家庫恩認為公共秩序發生在以下四種場合：（1）外國法的適用違背文明國家的道德；（2）外國法的適用違反法院地的禁止性規定；（3）外國法的適用違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規定未獲得法院地國家的確認。[15]于是，公共秩序的法律制度就成為捍衛國家主權的工具，但破壞了它在國際私法中原有的價值。

 

相反，公共秩序保留過多、過濫的使用，會產生一些負面作用，不利于本國 經濟 和貿易的 發展 。在對外貿易中，貿易國雙方追求的是公平和正義，一國以保護本國貿易中的地位優勢為目的，過濫地運用公共秩序保留，一味地排除外國法的適用，久而久之就會遭到其他國家的反報復，導致本國的貿易量減少，貿易額下降，經濟萎縮，人民生活水平降低，綜合國力減弱。

 

為了發展本國的經濟貿易，避免法律的不確定性，就有必要規范公共秩序的范圍，給這匹狂奔的野馬套上韁繩。

 

六、公共秩序保留的限制

 

由于公共秩序本身就是一個彈性條款，所以人們對公共秩序在理論認識上存在分歧，在實踐做法上存在差異是不可避免的。要給公共秩序下一個明確的定義是不可能的。[16]但經濟、貿易的需要必然要求給公共秩序下一個明確的范圍或者原則。

 

公共秩序在我國是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括兩個方面的內容：一是公序，公共秩序，它主要包括社會公共秩序和生活秩序。對公共秩序的維護，在法律上大都有明確的規定，危害社會公共秩序的行為通常也就是違反強行法規定的行為。[17]作者在此引用了公共秩序的狹義概念，著眼于國內法，僅指違反國家強行性法律規定的行為，沒有包括國際私法中公共政策和善良風俗的內容。

 

當今國際社會規范公共秩序應當首先統一國家條約和國家慣例，來壓縮世界各國公共秩序的范圍。由國內公共秩序向國家公共秩序轉變，由國內本位主義向國際本位主義轉變。我們現在所說的國際公共秩序是指有關整個國際社會或人類生存、和平與發展的共同利益或根本利益之所在。[18]通過國際法學界努力創造統一國家條約和國家慣例，保護國際公共秩序。一方面把世界各國民商法統一起來，提取過共同核心條款。在司法實踐中直接使用涉外條款，不通過沖突規范進行指引，避免了法律的不確定性，也避免了各國利用公共秩序保留進行排除適用。其次，世界各國應當明確本國公共秩序的范圍和內容，在確立公共秩序的范圍和內容上應當參照國際慣例和其他國家的立法實踐。這樣做就能保證世界各國有關公共秩序的內容有很多統一性，從而限制了世界各國有關公共秩序的范圍，避免過分地進行自我保護，促進世界貿易的發展。第三，應當建立公共秩序審核委員會。成立一個有各國組成的國際私法公共秩序審核委員會，專門負責審核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委員會與會的專家表決，半數票以上才能認為是公共秩序，并且，法院地國的委員應當回避，沒有表決權。最后，為了避免內國濫用公共秩序保留，在國際條約中應當明確約定，經內國公共秩序保留排除適用外國法后，一般不得適用本國法。在外國法經內國公共秩序保留排除以后，往往使用內國法，這也是法官啟動公共秩序保留的主要目的。如果允許直接適用內國法，就會導致法官濫用公共秩序保留條款，使當事國的合法權益不能得到保護。經過公共秩序保留排除外國法適用的案件，應當適用最密切聯系原則適用指向國的法律。

 

結束

 

國際私法中公共秩序沒有確切、具體的含義，各國法律將它作為一項彈性制度，賦予法官自由裁量的權力。由于沒有統一的判斷標準，其結果是在司法實踐中，各國法官可能會出于保護本國當事人利益的需要，將這一制度變成任意排除外國法適用的工具。[19]孟德斯鳩認為，絕對的權力將會導致絕對的腐敗。我們為了避免這種情況的濫用，就必然利用統一國際條約和國際慣例排除公共秩序保留制度的濫用；世界各國應當統一民商事法律的內容，壓縮公共秩序的范圍。促進世界貿易的發展，順應經濟全球化的大潮。

【注釋】

[①] 盧偉豪，男，漢族，研究生學歷，法學碩士，現為河南經東律師事務所執業律師。

[②] 記者余力、舒眉，《2008年貨幣從緊：國家動真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[n]第13版。

[③] 黃進主編，《國際私法》（第二版）[m]2005年2月法律出版社第2版第211頁。

[④] 同上

[⑤] 孫建著，《國際關系視角下的國際私法問題》[m]第204頁，人民出版社2007年8月第一版。

[⑥] 《中華人民共和國民法通則》。

[⑦] 楊賢坤編著《國際私法教程》[m]，中山大學出版社，1990年版第99頁。

[⑧] 董建國、蔡紅《我國公共秩序保留制度》，《科技與社會》[j]2007年2期第40頁。

[⑨] 張瀟劍，《國際私法上的公共政策機制之剖析》，載于《法學評論》[j]2005年第4期。

篇(2)

從上述概念看來，公共秩序僅僅起著防衛的作用，即防備本應適用的外國法對法院地國的根本利益造成損害，學理上稱之為消極功能。但事實上，法院不顧沖突規范，對某些關乎國家重大利益、基本政策的法律直接適用，此亦為公共秩序的功能之一，即積極功能。公共秩序的消極、積極功能反映在公共秩序保留的立法方式上，通說認為包括三種形式: 直接限制之立法方式、間接限制之立法方式、合并限制之立法方式。

二、間接限制的立法方式與直接適用的法之關系

就二者之間的關系，認為不能混淆的有之，認為系屬同一問題的有之，至今尚無定論。筆者認為，二者無法劃清界限，實為不同歷史時期認知不同的一個概念。

二者具有同一性，有如下原因可以佐證: ( 1) 從概念上來看，直接適用的法，即規定內國某些涉及本國的社會利益、公共政策等法律規定具有強制效力，撇開沖突規范援引，必須直接適用于涉外民商事關系。比對間接限制的立法方式，二者的主體、客體、法律用語出于一轍，實質是相同含義，僅僅采取了不同的表述; ( 2) 從性質上來看，二者均為強行性規范，通過法律之規定被賦予絕對效力，法院必須遵循此條款從事審判活動; ( 3) 從目的上來看，二者都是出于對國家根本利益之考量，維護社會公共利益以及本國國民的合法權益，并無二致; ( 4) 從內涵上來看，二者屬于內國法規范，均為國家意志的體現。法院地國出于對本國根本利益的考慮而為之的一種做法絕對適用強制性法律，禁止當事人規避法律，排除外國法在域內的實施; ( 5) 從步驟上來看，二者均為在案件審理中，不允許當事人通過約定選擇法律適用，也省略援引本國沖突規范的步驟，由法院根據法律規定直接適用的法; ( 6) 從適用范圍上看，二者均涵蓋了公私法領域。一方面，直接適用的法是20 世紀50 年代國家權力頻繁干預私法關系所衍生出的一種新理論，最早見于經濟法領域。隨著經濟全球化規模的擴張，其范圍已經從經濟等公法領域擴展至私法領域。另一方面，各國普遍堅持外國刑法等公法于內國法院不可被適用。不僅如此，在民法領域類似自然人民事行為能力等規定也必須適用公共秩序保留。可見，二者的實施范疇亦具有一致性;( 7) 二者的運用都蘊含著一國的公共政策及法律的基本原則，適用于司法實踐中往往密不可分。亦即，如果適用外國法違反了法院地國有關直接適用的法的規定，法院也往往通過公共秩序保留的方式排除該外國法的適用。可見，直接適用的法與間接限制的立法方式無法劃清界限。

三、我國公共秩序保留的立法方式評述

篇(3)

一般而言，國際經濟法的價值指國際經濟法(價值客體)對于人(價值主體)的意義，包括“國際經濟法對人的需要的滿足”以及“人關于國際經濟法的絕對超越指向”兩個方面。就第一個方面而言，由于價值立足于主體的需要，沒有主體的需要就無所謂價值，因而滿足人的需要是國際經濟法最基本的使命，是國際經濟法對于人的首要意義。在現實中，這一“滿足人的需要”的過程分為兩步:首先是人將自己的特定需要如秩序、正義等法律化，使其為法律所保護;其次是將已被法律化的需要現實化。前者依靠立法來完成，后者依靠執法、守法以及法律監督來實現。就國際經濟法價值含義的第二個方面而言，由于人的需要是永無止境的，因而法的價值必然具有對現實的超越性，成為人們對自己理想與信仰的一種表達方式。據此，法的價值總是高于法和法的價值的實現狀況，法和法的價值的實現狀況只能無限地接近于理想狀況，一旦二者完全同一，法本身就失去了存在的意義，可以說法的價值的超越性為國際經濟法價值的崇高和神圣奠定了基礎。總結這兩個方面可以看出，國際經濟法的價值這一概念突顯出了人的主體地位，融入了人們對國際經濟法的期望。它關注的焦點不再是國際經濟法在現實中的存在形式、運作規律等具體法律現象，而是國際經濟法的理想狀態以及以此為參照對現實中國際經濟法的反思、評價與指引。換言之，國際經濟法的價值概念關注的是“應然”而非“實然”的國際經濟法。

二、國際經濟法的基本價值

經濟法的價值作為法的價值的一種，其價值范疇也不外乎是秩序．、正義、公平、效率、安全、自由等。立足于社會本位以及社會整體利益實現條件下各種利益的平衡這一基礎，對經濟秩序與經濟效率的追求構成了經濟法的兩個基本價值。

1．國際經濟法對經濟秩序的追求。在經濟法的各部門法中，無論是作為素有“經濟法憲法”之謂的反壟斷法，還是維護市場正常運行的消費者權益保護、產品質量、價格等法律制度，都無不體現著經濟法對經濟秩序的追求。具體而言，在市場主體法領域，國家主動發揮其干預經濟職能，對經濟主體資格加以必要限制，明確各類經濟主體的最低成立條件。比如對公司法人的設立、變更、合并與分立，消費者、生產者等身份的認定都規定了嚴格的條件，并對各類主體的權利能力加以必要限制，明確其可以從事的活動范圍，使適合的主體在法制的軌道內開展公平競爭。在市場規制法領域，通過制定出符合市場經濟運行規律的法律，為各類主體參與市場“游戲”制定“游戲規則”，具體而言，通過依法打擊不正當競爭行為，維護正當競爭秩序:頒布強制性產品質量標準，規定嚴格的產品質量責任，維護正常的市場流通秩序;通過規定較多的消費者權利、強化生產者、經營者和銷售者的義務并規范其行為，保護消費的合法權益，維護正常的生產經營秩序和消費秩序。在社會保障法領域，通過立法規定最低工資標準、基本勞動條件，確立失業、養老及醫療等方面的會保險制度，保護勞動者的生存權，最終維護社會的整體和諧穩定。可見，經濟法所追求的是一種自由秩序、競爭秩序、民主秩序、公平序、公共秩序和調控秩序，是關于經濟領域和經濟生活的秩序，是重在維護社會經濟總體結構和運行的秩序。

2．國際經濟法對經濟效率的追求。效率這個概念，本來是物理學中的概念，指的是機械、電器等工作時，有用功在總功中所站的百分比。在經濟學上，效率指的是投入和產出的比例關系，效益指利益。效益、效率經常被互換使用。作為社會經濟生活的主要調節器，民法和經濟法都必然把促進效率作為重要的價值目標形式，但兩者體現的精神并不相同。傳統民商法在意思自治的基礎上，堅守“個人本位”理念，著眼于個體交易效率的提高強調保護交易主體對市場的充分利用，個人利益最大化是民法的基本追求，認為個體效益與整體效益是一致的。無數個體效益的最大實現就可促進社會效益的最大化，其價值目標是個體效益的實現，而對社會整體效益的維護則是間接的。經濟法所追求的經濟效率，是社會經濟總體效益。它不僅指經濟量的增長，也包括經濟質的提高;不僅包括眼前效率，而且更加注重長遠效率，重視社會經濟的秩序和效率之間也存在一定的對應關系。一方面，良好的秩序為產生更高的效率創造了必要的條件;另一方面，只有實現了更高的效率，具備了雄厚的物質基礎，在此基礎上才能維持更加和諧的秩序。

篇(4)

關鍵詞：沖突規范；域外效力；優位；法律規避

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2014）03-0-01

所謂公共秩序保留是指一國法院依據沖突規范，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除適用的一種保留制度。

國際私法旨在調整涉外的民商事法律關系，而其發揮作用的基礎是必須承認外國法的域外效力，根據沖突規范而適用外國法。而公共秩序的保留是為了維護本國的利益而在一定程度上限制外國法在本國的適用。這看上去有些矛盾，其實不然。事物往往是在矛盾中不斷的發展演變，所以在這個問題上留給我們的難題就是如何把握好外國法適用與保留的一個度。

首先對一個國際私法案件進行識別，當確定一個它的性質后，就會援引適合的沖突規范進行調整。如果適用本法院地國的法律當然不存在上述問題，但要適用外國法時問題就來了。根據斯托雷的理論，他認為公共秩序保留這一權利是從國家中派生出來的，所以根據的獨立性，者在任何時候都可以援用公共秩序排除外國法的適用而不受干涉。第一眼看到覺得挺有道理的，但仔細想想以為借口而不加節制地排除外國法的適用必然導致國際關系的混亂。這顯然與國際私法的主旨所不符。所以對排除適用外國法的情形應當明確的作出說明。以我國為例：（1）如果適用外國法違反我國憲法的基本精神和基本原則，有損于國家統一和民族團結，就應排除；（2）如果適用外國法有損于我國和安全，就應排除；（3）如果適用外國法違反有關部門法的基本原則，就應排除；（4）如果適用外國法違背我國締結或參加的國際條約所承擔的義務，或違反國際法上公認的公平正義原則，應當排除。公共秩序保留制度適用的情形可以通過立法加以明確，但其本身的彈性又會帶來一些新的問題。這一制度帶有極大的靈活性和伸縮性，給予了法官廣泛的自由裁量權，而這往往會導致權利的濫用。公共秩序保留制度的濫用將在很大程度上降低國際私法在解決法律沖突中的價值，如果嚴重濫用此制度，從某種程度上講，甚至會導致對國際私法的否定。所以國際社會對公共秩序保留的適用加以了限制：嚴格區分國內民法上的公共秩序和國際上的公共秩序；排除外國法后，不能一概適用法院地法；在國內立法及國際條約中嚴格措辭；區分“主觀說”和“客觀說”。主觀說強調法律內容本身是否相違背，而客觀說更注重結果是否與本國法所違背，所以客觀說又稱結果說。如今有兩者結合使用的趨勢，因為那樣更靈活有效。

篇(5)

純粹法學是現代西方法哲學中分析實證主義法學的一個主要流派,它以“科學”的方法對法學基本概念的界定和分析作為基本任務。在20世紀40年代中期以前的西方法學理論界影響極大,凱爾森是這一理論的首倡者,其代表人物還有奧地利法哲學家維德羅斯、德國法學家孔茲。純粹法學在方法論原則和研究目的等方面與奧斯丁的分析法學一致,但是比奧斯丁的著述更嚴格、更徹底地貫徹了分析法學的方法。同時純粹法學以新康德主義哲學為思想基礎,“把一切‘非法律因素’從法學理論中排除出去,建立一個純粹的法學理論。”[2]純粹法學嚴格區分實然與應然,純粹法學只涉及后者,但作為實證主義的理論,純粹法學僅能以法律規范的形式的(邏輯)結構為對象,而不是其內容。

其主要特征有:一是方法論是描述法(說明的)觀察方式,與規章的(規范的)觀察方法劃分開來。其絕對目的是認識和描述對象,試圖回答法是什么和怎么樣的,而不是回答法應當如何。二是法律規范的運用,即法學是關于法律規范的科學,以具有法律規范的特征,使某種行為合法或非法的規范為對象的科學。作為法律體系的基本結構單位的法律規范不再是個別的、孤立的,而是相互聯系。什么是法律規范?純粹法學認為,“法律規范就是意志的客觀意義。”[3]法學必須嚴格區別“應當”和“是”這兩個不同領域。

規范是“應當”這樣的行為,而意志行為是“是”這樣的行為,意志行為的意義總是意在針對一定的人類行為,可以是命令、授權或許可他人以一定方式行為,其意義才能成為具有客觀效力的法律規范。法律的這種“應當性”是法律的根本特征之一。這不僅使法律區別于自然界的定律和社會現實,而且使法學區別于具有自然科學性質的社會學。三是兩種不同類型的靜態秩序和動態秩序體系相結合。靜態的法律秩序就是指由基本規范組成的法律體系,動態的規范體系是由基本規范權威的委托授權而形成的規范體系。因此,所謂的法律秩序就是法律的等級體系。四是國家和法律一元論主張。“國家只是作為一個法律現象,作為一個法人即一個社團來加以考慮。”[4]國家并不是一種現實實體,而是法學上的輔助結構。國家是由國內的法律之創造的共同體。國家作為法人是這一共同體或構成這一共同體的國內的法律秩序的人格化。傳統法律理論在處理法律與國家關系上的基本錯誤在于堅持法律與國家的二元論,從而使法律理論變成一種意識形態。二元論理論的目的在于讓法律為國家辯護,使國家從一種純粹的權力事實變成一種受到法律統治的合法制度。二元論的目的不在于理解國家的本質,而在于強化國家的權威。純粹法學直接反對傳統國家理論把國家作為權力和義務的主體,并把它從屬于法律是為了防止國家權力的專斷導致對公民權利的侵害。其理論主張,所謂的國家的權力和義務只不過是某些特定的個人的權力和義務。國家的義務只有在對某種可歸于國家的作為或不作為規定了制裁的條件下才能存在。

二、純粹法學是行政法學發展的方法論淵源

關于法律的研究方法,有些許種,也有如法學史家的任務,是為了現存的情況而理解法律的意義。加達默爾提出歷史理解的真正對象不是事件,而是事件的意義。“誰想對某個法律作正確的意義調整,他就必須首先知道該法律的原本意義內容,所以他必須自身作法學歷史性的思考”[5]。即布羅代爾言“從事件到結構,再從結構和模式回到事件”。以下,我們具體從幾個方面考察純粹法學如何是行政法的方法論淵源。

(一)經驗的實質的方法

純粹法學用經驗的、實質的方法來研究法律,而行政法學亦采用此方法。一些研究不外乎如此,即“欲使理論認識結果具有‘合理討論之可能’及‘批判可能性’,須用以下二種方法,始能獲致。其一,邏輯的、形式的方法。其二,經驗的、實質的方法。”[6]故凱爾森的理論首先是一種實證主義的理論,因為他把其理論的研究對象嚴格地控制在實在法的領域,即所謂的“共同體的法”,比如美國法、法國法、墨西哥法。凱爾森把法學理論的主題限定在法律規范及其要素和相互關系,法律秩序及其結構,不同法律秩序的相互關系,法在法律秩序中的統一。體現其精髓的那句話是:“所提出的一般理論旨在從結構上去分析實在法,而不是從心理上或經濟上去解釋它的條件,或從道德上或政治上對它的目的進行評價。”[4]他把法理學的研究范圍限定在一個共同體的實在法,嚴格區分法律科學和政治學及法律社會學,進而明確區分經驗的法和先驗的正義,拒絕把純粹法的理論變成一種法的形而上學,從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋找法律的基礎,即它的效力的理由。

而行政法也是偏向于用經驗的、實質的方法去考察,并以此為框架構建行政法體系及現行的行政法律制度。行政法的定義規定,公共當局的權力是從屬于法律的,就像國王與大臣以及地方政府和其他公共團體一樣。所有這些下級權力都有兩個固有的特點:第一,它們都受到法律的限制,沒有絕對的和不受制約的行政權力;第二,也是必然的結果,任何權力都有可能被濫用。因此,行政法的首要目的就是要保證政府權力在法律范圍內行使,防止政府濫用權力。簡言之,行政法致力于行政法律規范及其各要素和相互關系,其目的是為了達到行政法在行政法律秩序中的統一。故“行政法學與行政學或政策學,究有分際,彼此不容侵襲;應屬行政學詳細討論之點,則著者不得不認為非法學的問題,而勉力避之矣”[1]。其含義也就是:其一,就學科間分野而言,旨在排除行政學或政策學對行政學的干擾,確定行政法學研究的適當對象;其二,側重于從純粹法學的立場分析和組建現行的法律制度,而不過多地以超驗的價值判斷來評論法律。

(二)準立法者

凱爾森的純粹法學承認“準立法者”所立之法,行政法學在其構建發展演變過程中也沿襲這一傳統。純粹法學承認“法官在法律漏洞或法文不明確的范圍內,可以自由地創造法律,無異承認法官在一定限度內,具有準立法者的作用,有權造法”[6]。

英美行政法的現實和趨勢也無法回避“準立法者”的行為。古德諾在《比較行政法》和《美國行政法的原則》這兩部美國行政法學的開山之作中,他試圖擺脫傳統“平衡憲法”的束縛。他不強調分權與制衡,尤其是不強調議會和法院對行政的控制,而是強調行政法既要注重保障個人自由權利,又要尊重行政自由裁量權和提高行政效率。于是尊重行政自由裁量權成了普適的準則。“美國人應當根據一種對公共官員的信任理論來重建政府”這種思潮在羅斯福執政時期達到高峰,凱恩斯主義也為政府干預提供了新的理論基礎。即使是上世紀30年代末,社會各界對行政專橫和法治的重新關注的壓力下成立了“美國檢察總長行政程序調查委員會”,重新肯定法律尊重政府官員為公共利益和行政效率而運用自由裁量權的必要性。即便到了全球化時代的行政法,盡管其發展方向是多元主義或市場導向型行政法模式,世界經濟一體化和國際市場的壓力要求政府更具效率、靈活性和回應性,國際統一貿易規則的推行最先廢止、取代和修正了國內管制性法律,后延及對行政程序和司法審查的改革。國際貿易與全球競爭、全球化環境與發展問題等均已超出一國行政法的調整范圍,隨著商貿、政治與文化等渠道的多邊接觸和互動影響,創造一個新的國際行政法體制成為可能。

在當代行政法的發展中也有這樣的走勢,即解釋立法。盡管行政法規大量增加,然而現在行政事務細密繁雜,非法律法規所能列舉,客觀形勢變化無常,亦非法律法規所能適應,而隨時發生的特殊具體事項,更非抽象的法律法規所能規范無遺,況且立法者在制定法律法規時,事實上也無法毫無遺漏地預測將來可能發生的一切事件,尚須采用解釋的方法予以解決。為此,立法、行政及司法機關對法規均有解釋權,其中行政機關因處于行政法的執行機關地位。故解釋法規、法令的機會最多,所作的釋例數量極為可觀,起到“補偏救弊”的作用。雖然行政法的內在架構對此發展趨勢進行限制,但是歷史傳統還是推動著行政法一如既往地前行。

(三)法位階說

純粹法學的法位階說成為了行政法學對法律規范的層次進行劃分的根據。凱爾森的法位階說,認為首先一個國家之法體系,猶若一個圓錐形,法院之判決以及行政機關之處分等,皆構成此圓錐之底層,此種底層之法規范,與實際的社會相接觸,而發生規范的作用。底層之上的法規范為法律,法律之上的法規范為憲法,憲法的規定具有高度的一般性或概括性,其用語較為抽象。法律的規定則較具體,其下層之法院判決或行政處分,則已與實際個案接觸,不再含有抽象的成分[6]。

其次,從法律的創造以及具體化的過程言,下位規范的內容當然應受上位規范內容所拘束,惟此之所謂拘束,并非意味著毫無裁量余地,僅在依據上位規范創造下位規范時,其創造的范圍,須由上位規范加以規律而已。換言之,上位規范猶若一種“框”,法律的解釋,即在認識這種“框”。在“框”內有許多造法的可能性,每一種造法可能性,只要符合上位規范的“框”,即屬合法。上位規范只能在指示此“框”內可“制定法律”、“作成判決”,并未具體的指示須制定何種法律或須作如何之判決。在“框”內造法,仍擁有甚多之自由[6]。

所以其“框”之理論,也可以這樣理解,法律規范之事項,茍在“框”之中心,最為明確,愈趨四周,則愈為模糊,其色彩由濃而薄,幾至分不出框內或框外,此等法律事實,是否為法律之規范所及,曖昧不明,自須由法官予以利益衡量,始克明朗。蓋立法者于制定法律時,殆就“框”中心之事例而為設想,此乃一般之原則也[6]。

最后,法位階說的突出體現還在于效力(實效)是法律規范的基本特征。凱爾森認為,效力(實效)是法律規范的基本特征。法律規范的效力從何而來?來自于另一個更高的規范。凱爾森把法律規范分為高級與低級規范,“決定另一個規范的創造的那個規范是高級規范,根據這種調整而被創造出來的規范是低級規范。”法律秩序“是一個不同級的諸規范的等級體系”。在這個體系中,“一個規范(較低的那個規范)的創造為另一個規范(較高的那個規范)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,而這一回歸以一個最高的規范即基礎規范為終點,這一規范,作為整個法律秩序的效力的最高理由,就構成了這一法律秩序的統一體。”[7]由基礎規范經憲法規范到一般規范再到個別規范,每上一級規范決定并授權下一級規范形成一個秩序井然的嚴密體系。如在這一體系中,一個行政命令如果取得一個法規的授權和認可,它就是有效的;法規如果符合憲法,該法規即有效;如果一部憲法的制定得到先前一部憲法的認可,則該憲法有效;第一部憲法的有效性則來自基礎規范,基礎規范來自于預先設定。這一預定的作用在于它賦權給人類第一部憲法的制定者,只有他們有權制定法律。即基礎規范的任務就在于創立法律規范。

在行政法中,法位階說也起著指導范式的作用。憲法在行政法的法規范體系上,立于最高的位階,優越于其他法規范。而行政法的一般法原則乃屬于整體或部分法律秩序的根本基礎。因此也屬于最高位階。而法律則優越于法規命令與地方自治法規,法規命令優越于職權命令與自治規章。一切中央法規范優越于地方法規范。如各級地方自治法規與中央公布之法律或法規命令相抵觸者,應認為無效。根據法位階理論,僅于相抵觸之規范本身有效為前提,因此如中央法律抵觸憲法地方自治權之規定而無效時,則該法律并未優越于現行地方自治規章。

倘若相同位階的規范競合時,則一般適用于下述法規解決:新法規定優越于舊法規定,特別法規定優越于普通法規定。倘若依據上述法則仍無法解決其矛盾時,則相互矛盾的規定彼此互相廢棄,均屬無效,因而產生需要填補的法律漏洞。又在法律的領域,一般抽象的法律,優越于執行該法律之法律規定。另上級機關所頒布之法規命令優越于下級機關之法規命令[8]。

(四)法化

實在而言,純粹法學將行政法學這門學科進行了“法化”[9]。相對于傳統學術理論而言,具體的行政法規定在法律之中,并且通過行政命令得到進一步執行。行政法卻通過行政處分進一步將之具體化,通過適用法律以及遵守法律的行為轉換為社會的文化。換言之,行政法必須由國家機關加以適用,并由人民加以遵守。在從憲法到最后因遵守或強制而實現,有關行政法生成形成的階層結構中,對于法律經驗的傳統行政法學而言,這是相當容易理解的。因此傳統行政法學的概念首先表現在從“歸納”到“獲得經驗”的行政法抽象概念上,其次表現在這個客體之上建構的一般法學上秩序化與體系化概念。故在對行政法總論的研究方法就表現在企圖建構出非常概括的制度來涵蓋生活中各領域的行政法建制,特征是體系性和客觀性。

如果說傳統行政法是通過經驗來掌握的實證法形式展現行政法。那么,純粹法學的思考路徑則迥然相異。它將經驗可掌握的對象、行政法的對象、學術上的對象融合為一體。行政法并不意味著實證法本身。純粹法學舍棄具體實證法律上的經驗回顧,建構行政法的學術上基礎概念,當作其方法論上遵從應然一元理論的法律思想客體。于是,認識的客體與經驗的客體的結合成概念上的同一性。故行政法理論是一般法理論中無法區分出來的一部分。在此,我們可以說純粹法理論所針對強調的只在于“方法”,更甚至于,對于一個著眼于形式邏輯的規范思想而言,純粹法理論強調的是一個應然性建構的概念結構,即方法決定、創造了對象。

純粹法學的對象是對象的思維而非對象本身。它雖然提及到傳統學術是從實在法秩序的行政法中建構出來的基本概念,但是它視這些均只是概念上掌握的意識形態而已。對它而言,行政法僅止于一個應然一元法學理論思考上而非獨立的“規范集合”。純粹法學藉由法規范思考模式之助,將這些概念“去意識形態化”,并在形式邏輯上進行拆解,終于在規范應然層面上使之統一化。或具體而言,如“法人”(國家)僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個整體法秩序也只是全球國際法秩序中的部分秩序。如“機關”也僅僅可能是法規范的集合,它只是整體法秩序的部分秩序,而這個法規范的集合也只是整體法秩序的部分秩序。還有如“權限”,它也只是法規范的集合,也僅是廣泛部分法秩序中的其中一部分,而這個廣泛部分法秩序也只是整體法秩序的部分秩序。

相較于其他法律學科來說,行政法學是一個極為年輕的學科,基于這一角度出發,行政法學總想避免與民法的立法、法制史或自然法方法混用,力求擁有一個盡可能異于民法學的獨立方法。于是行政法中假設有一個行為“人”,代表他的利益,遵守特別重要的目的(這個人在民法領域中頂多扮演被動或者想像的角色)。這個“人”就是“國家”。這個“人”一方面在法律上被視之為如自然人,但是另一方面因為他的重要性、價值與強度卻又遠遠異于屈服在他之下的個體——公民,所以法秩序下的法律關系主體,可能是國家也可能是公民。這一論說略顯牽強,原因是如行政處分中并未蘊含與民法可相比擬的(行政——個人間)法律關系。它除了作為一個源于高位權力的單方產物外,沒有其他可能。純粹法學一方面反對基于對規范考察中納入無關的要素或概念,例如權力或高位權力,一方面也消彌了至少在本質無異的區別。這動搖了行政法作為公法,而與私法相區別的傳統公私二元理論。對于行政法這門學科作出貢獻的純粹法學,并非強調行政法異于民法而作為公法之獨特體系,而是將行政法此學科進行“法化”。

(五)法律關系

在行政法學中“法律關系”理論的發展,深受凱爾森純粹法學的影響[10]。在其純粹法理論中,法律關系占據極重要的地位。前期其理論中的法律關系指的是主體們與法或法秩序的關系(權利與法規)的關系、義務與法規的關系以及主體關系本身與法規的關系。他特別反對所謂的上下隸屬秩序的關系,將國家與其他法律主體等同視之,并與其他法律主體一同面對秩序。后期其理論將國家與法等同視之,通過這一架構,國家就是一個法秩序,法秩序整體就是作為法律主體來掌握,而國家也可當作一個法律主體。凱爾森在后期的《純粹法學》一書中一再聲稱,他視法律關系為兩個主體間的關系。其中不僅包括有義務為特定行為之一方以及作為義務相對人的他方間的關系,同時還包括被授權適用規范者與被授權制訂規范者之間的關系,還甚至包括被授權制訂規范或適用規范者以及因為這個規范而被授予權利或承擔義務者之間的關系。法律關系由此是指由法規范所形成的兩個或多個主體之間的關系。純粹法學這一理論的鋪墊,為現代法律關系理論的拓展奠定了堅實的基礎。根據這種對法律關系的理解,個人之間的社會關系由法規范加以形成,社會領域就包含了法的領域,各種法的關系也同時反映了社會的關系。這樣也不用對規范制訂主體與規范適用主體之間的法律關系進行概念界定,原因是它屬于法律關系中的一個下位概念,這種關系可以用內部職務的內部機關關系稱之。只是這種內部職務或功能上的賦予義務,是基于人的行為形式而從法規范上加以規定的,也是由法加以決定的。如此以來法律關系就成為了以“法”作為手段所作用的社會關系。

因此,整體的法秩序便解釋成一個法律關系秩序。“一個法律秩序的類似的等級結構。”[11]法律關系可能僅取決于法規范條文規定,同時且還可能取決于事物的特性,如社會、政治等其他因素。即大部分法律關系除了法規范決定外,還受到事物特性的影響。也即行政法學的概念和體系建構應從個別法律關系中尋找基礎。

純粹法學對行政法學的方法論的形成,其著眼點遠遠不止以上幾個方面,還有其他諸多方面,如“展開了實證行政法學與規范行政法學的研究,前者是關于事實判斷的,而后者是關于價值判斷的。”[12]如對傳統國家三要素的否定,建立國家四要素,再如強調法律規范效力的實在性和普遍性等等。

三、研究純粹法學在方法論上對未來行政法學發展的借鑒意義

上世紀,以法律社會化的背景,引發了自由法學和社會法學的勃興,修正了法律理論的學術價值和作用。繼之,純粹法學、批判法學、現象法學、價值論法學等問世,它們交匯為一種價值開放的重要法學方法論,行政法學自此走出誤區而形成結構嚴謹、體系完備、理論成熟、具有相當規模的體系。近20年來,西方國家進行了一場以公共選擇理論和管理主義為取向的改革,置換了行政官僚制的政治經濟學基礎,對行政法尤其是政府管制與行政規章進行了結構性的改造。筆者思索:對于新的理論出現,作為傳統的行政法的理論基礎之一的純粹法學能否為行政法的制度創新繼續提供規范性基礎和學術支持?面對21世紀經濟全球化以及各國經貿行政法律制度的趨同[13]。如何在新的背景下運用法學方法論?“一直存在爭議的是:法學方法是應當單獨應用,還是應當結合應用其他社會學科有關法律作用的認識成果?……我們認為,應當反對行政法學必須唯現實是從的做法,廣泛應用來源各不相同的方法研究行政法有助于問題的解決。”[14]從純粹法學對上世紀行政法學發展的影響,應該能得到某種啟示。綜之,一方面通過反思傳統法理論的學術根源和學術傳統,把握一種對行政法模式的技術性調整和改造。另一方面“通過新的模式如‘公共選擇理論’、‘利益代表理論’來超越傳統。”[14]這兩方面的結合應當為未來行政法的發展提供了某種合理性基礎。

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篇(6)

關鍵詞：傳統憲法概念反思超越

一、傳統憲法概念綜述

縱觀中國憲法學的研究，學者們對憲法概念的界定主要存在以下幾種情形：一是以憲法調整對象來定義憲法，這種界定方法主要突出憲法規定公民權利、國家權力以及二者的相互關系。如有學者認為：“憲法是調整公民權利和國家權力之間基本關系的部門法，是國家的根本大法。”二是以憲法的功能與作用為視角來定義憲法。這種方法主要突出憲法的兩重功能——授予權力、限制權力，它是自由主義思想的產物。l9世紀的自由主義者認為，美國憲法是保衛自由的重要手段，它既規范了中央政府各部門之間的權力平衡，也規范了中央政府和地方各級政府之間的權力平衡。它的目標是約束國家權力。三是以憲法的表現形式為視角定義憲法。這種定義突出了憲法的兩個主要要素：“具有成文法典形式，具有特定的修改程序。”它首先著重強調必須有貫以“憲法”的規范性文件，以與其他部門法相區別。其次是有嚴格的修改程序，以區別于其他法律的修改程度。從這兩個主要的形式要素來體現憲法的根本性，而不是從憲法的調整對象來體現其根本性。四是以憲法在整個家法律體系中的地位為視角定義憲法。這種界定直接突出憲法作為根本法的屬性。這種定義著重指出，憲法制定者將憲法確定為治理人類政治組織群體的一種根本大法。憲法文獻指出并闡明一國政體所賴以建市的原則。因此美國學者施華茲說：“憲法是包括治理國家的指導原則的國家根本法”。是以憲法的政治性、階級性為視角定義憲法，這種定義從法是階級社會的產物出發，認為憲法是統治階級意志的集中體現。它是統治階級的政治在法律上的最高反映。“因為國家是屬于統治階級的個人借以實現其共同利益的形式，因此可以得出一個結論：一切共同的規章都是以國家為中介的，都帶有政治形式。”“憲法是統治階級意志和利益的集中體現”，正是從這個意義上理解憲法的。

綜上所述，不同學者從不同角度對憲法的內涵有著不同的界定，它們都從不同的角度揭示了憲法的某一特性．對于我們認識與研究憲法具有積極的意義。然而，憲法的基本用語概念與歷史的發展同時發生變化，它與憲法原理的變化具有同步性。也就是說，憲法原理隨著歷史的發展發生變化，而基本用語的概念又隨著憲法原理的變化而變化，以適應憲法原理。就在這個過程中，實踐首先對憲法的概念提出了疑問，然后憲法學理論也開始對此予以探討，并涌現出大量與之相關的成果。

二、傳統憲法概念的局限性之反思

(一)歷史局限性之反思

從憲法學說史的角度看，憲法概念的爭議首先始于對國家與憲法關系的不同認識。傳統憲法慨念都有著相同的學說史背景：憲法是資產階級革命的產物·，奴隸制和封建制時期只是憲法史上的幼年時期。那時的憲法，在形式上不明確、不定型，在內容上不完備、不系統，甚至還沒有憲法的名稱，還沒有從一般法律中獨立出來。然而，這種粗鄙的憲法卻與近代資產階級憲法有著不可忽視的聯系。近代憲法不是憑空產生的，它不僅必須以資本主義經濟的發展為其前提，以資產階級為其助產婆，而且是對自古以來已有憲法成果的批判繼承，與古代憲法存在某種法的連續性。所以，傳統憲法概念是從近現代憲法史中提煉出來的。

哈耶克認為：“抽象性”是所有早在其表現為有意識的思想或為人們用語言加以表述之前就決定著人之行動的過程所具有的一種特性。當某種類型(atype)的情勢使一個人傾向于(disposition)做出某種特定模式(pattern)的回應的時候，那種稱之為抽象的關系就已然存在了。這就是進化論理性主義的基本觀點。反映在制度建設方面就是：我們只能使制度依附于社會從而使修改制度的需要易于覺察，使變化盡可能符合需要。要保證這種靈活性，就要使政治組織附著于社會的現實條件與需要，從而使政治組織不因其自我的價值或自我的力量而確立，而因其與社會之一致而確立。它們的存在不是因為它們是絕對正確的，而是因為它們實際上是與社會相適應的。這樣的一種制度觀念反映在憲法之中就是：決定人的“權利”的是一個國家的歷史，而不是那些神圣的理念和精美的宣言。沒有傳統的支持，一部成文憲法不過是一紙空文。因此，憲法傳統的存在才是憲法的基石。

綜上所述，割裂歷史的聯系，認為憲法是近代資產階級革命的產物，從而忽視了“法律就像語言一樣，既不是專斷的意志，也不是刻意設計的產物，而是緩慢、漸進、有機發展的結果”之論斷。而這一論斷的正當性又是建立在社會物質的連續性之上的。

(二)抽象對象的局限性之反思

這里所說的“抽象對象”是指概念所賴以存在的現象的總和。概念的任務就在于對所有抽象對象進行概括，而傳統憲法概念的局限性就在于它的抽象對象僅僅是成文憲法，從而忽視了現實憲法、觀念憲法的存在。

在哲學的發展史中，人們已經意識到了“常識的、科學的和哲學的三層次的概念框架，為人們提供了三種不同性質的世界圖景、思維方式和價值規范。正是在這三種不同性質的世界圖景、思維方式和價值規范中，世界得到了不同層次的描述和解釋”。“世界圖景是關于經驗世界的圖景，而不是幻想的或玄想的圖景。”這就說明了“世界圖景”的物質性，它不以人的主觀意志為轉移。“所謂‘思維方式’，通常是指人們用以把握、描述和解釋世界的概念框架的組合方式和運作方式。”它是人類在社會發展過程中形成的邏輯體系，具有工具論的意義，存在于人的主觀世界之中。“所謂‘價值規范’，就是對人們的價值取向、價值認同、價值選擇、價值評價和價值踐履等的規范。”這種規范可能是道德的，也可能是行為的。總之，它對人的心靈或行為具有規范性。“人們的世界圖景、思維方式和價值規范是相互制約和相互依存的”，具有不可割裂的聯系。

憲法學作為研究憲法現象及其規律的科學，也應該具有上述的哲學背景。那么，我們對憲法內涵的界定毫無疑問也應遵循上述的哲學規律，憲法首先是一種現象，它不以人的主觀意志為轉移，具有自身的客觀實在性。因此憲法現象構成了憲法學中的“世界圖景”。它是一種事實判斷，不具有任何主觀意志性，我們把這種世界圖景稱之為現實憲法，它存在于客觀世界之中。與之相對應，還存在主觀世界，從哲學上看，它就是一個“思維方式”的問題。由于“思維方式”的存在，我們才可以把握、描述、理解和解釋“世界圖景”，并在此基礎之上形成一種應然的概念。故人們對憲法現象的判斷就形成了一種應然的憲法，我們稱之為觀念憲法(模范憲法)，是指現實憲法的發展前景，代表了未來應該出現的憲法。人類在對社會現象進行思考的過程之中，形成了自己的主觀世界，但人天生有一種改造世界的能動性，總要把主觀世界進行外化。在這個過程中就會形成一個“價值規范”。就憲法這個學科而言，這種外化的結果便是成文憲法的出現，它是觀念憲法對現實憲法加工的結果，是客觀世界與主觀世界相互作用的產物，是一種價值規范。當人們把這種成文憲法予以實施之時，它必將對現實憲法產生沖擊。

傳統的憲法概念只以成文憲法為抽象對象，而不顧現實憲法、觀念憲法的存在，更忽視了三者之間的互動關系，具有抽象對象的局限性。

(三)定位上的局限性之反思

傳統的憲法概念都是以法律體系為定義系統，這樣，憲法就逃不脫實在法的宿命，從而僅僅在實在法的視野下來界定憲法。正如上文所說，現實憲法是一種客觀存在的現象，現象不是實在法。觀念憲法是一種思維觀念，也不是實在法。如果站在實在法的角度來定義憲法，必將不能揭示其真實內涵。到目前為止，對于這一問題的追問已有所觸及，主要表現為以下幾個方面：第一，憲法是政治學的分支，還是法學的分支，抑或二者的交叉學科?第二，馬克思認為：“憲法——法律的準繩”。我們不妨一問：“法律的準繩”是法嗎?第三，由于現代憲法以限制國家權力、保障公民權利為基本任務，以反對“特權”為基本價值目標，它屬于根本法的性質，因此，不能簡單地劃歸為“公法”與“私法”的范圍。按照這一趨勢，憲法一公法說即將破產，擺在我們面前的課題就是憲法是傳統意義上的法嗎?這三個方面都是對“憲法是法”這一觀念的挑戰，也印證了傳統的憲法概念在其定位上的局限性。

三、超越傳統憲法概念

(一)方法論

通過對傳統憲法概念的局限性分析，對其補救的方法只能是對癥下藥。首先，要打破歷史的界限，從歷史的長河中來挖掘憲法的內涵。其次，從哲學的高度(世界圖景、思維方式、價值規范)來考察憲法概念的層次(現實憲法、觀念憲法、成文憲法)，并且要從歷史的角度來探討它們各自的產生。再次，要跳出傳統的思維模式，不要僅僅局限在“法”這個層次上來考察其內涵。最后，分析三個層次憲法的同一性，抽象出憲法的內涵。

(二)三個層次的憲法

現實憲法。亞里士多德在其《政治學》中使用“憲法”一詞，他說：“政體(憲法)為城邦一切組織的依據，其中尤其著重于政治所由以決定的‘最高治權’組織”。可見，他認為憲法就是關于城邦的組織，它僅僅是一種實然的秩序而已，是一種客觀存在的現象。他考察了158個古希臘城邦政體，認為不同的政體有不同的憲法。判斷一個政體或憲法的好壞，主要看其能否選擇有才能的人為公共利益進行治理。亞里士多德的憲法概念具有幾個特征：第一，它以政體為前提，可以看成。反之，不是任何組織都存在憲法。第二，它是一種基本組織秩序，具有客觀實在性。這兩個特性都符合現實憲法的內涵。故現實憲法就是范圍內的社會基本組織秩序。進而言之，現實憲法產生于國家出現之時。觀念憲法。人本能的具有“思維方式”，只是在不同的歷史階段其發達程度不同而已。這種“思維方式”最終還要形成某種價值傾向，只要有現象，人們就會思索。因此，觀念憲法與現實憲法是同時產生的。它在法律的發展史中，主要表現為自然法中的高級法觀念：“不同類型的人立法旨在貫徹更高一級的法，特別是通過具體限定所達致的自然法。”這種具有更高權威來源的正義觀超出了一切有關政治秩序的嚴格意義上的政治爭論。近代憲法價值的確立主要得益于自然法的高級法觀念，由此觀念憲法可以定義為人們對范圍內的基本秩序的要求。

成文憲法。英國的憲法是典型的不成文憲法，而近代憲法史上最早的成文憲法當推1776年美國的《獨立宣言》。因此我們可以認為成文憲法是從近代產生的，接下來我們面臨著兩個問題：第一，觀念憲法與成文憲法的關系。人民制定的憲法是理性和正義的集中體現，是自然法的體現，自然法是超驗正義的高級法，憲法是它的轉化形態，高級法向實在法的轉化賦予憲法以至上性第二，為什么在中世紀之前不存在成文憲法呢?一般認為，成文憲法的產生必須同時具備以下三個條件：建立在自然法基礎之上的高級法的觀念，多元社會結構的長期存在，基于多元社會結構基礎上的商品經濟能夠獨立存在并且不斷成長。首先，在中世紀以前，這三個條件不能同時具備。其次，當時的社會關系簡單，沒有必要對法律部門進行分門別類來形成一個法律系統，即使有關于社會基本構架的規定，也會分散在各種法律之中，因而不能形成系統的成文憲法。再次，人們法律技術的欠缺，也會影響成文憲法的出現。成文憲法可以定義為在具有的社會內以現實憲法為基礎，以觀念憲法為媒介，而制定出來的反映這一社會基本秩序的法律文件。

篇(7)

國際知識產權判決承認與執行制度的協調

為解決國際知識產權訴訟中外國判決的承認與執行制度的沖突，一些國家和地區通過立法或簽訂協議的途徑較好地解決了知識產權判決的相互承認與執行。

1、歐盟的有關立法與實踐

歐盟早在建立之初，就在《歐共體條約》的第220條中明確規定：成員國應在必要時相互進行談判，簡化彼此之間關于相互承認與執行法院判決或仲裁裁決的手續。這一規定成為“判決自由流動原則”最早的法律依據。隨著歐洲一體化步伐的加快，共同體的締結者們清醒地認識到，要使經濟共同體充分有效地發揮作用，必須設計并采用一種機制，保證在共同體內部，法律這種救濟手段不會由于國界的阻隔而停滯。這就使一國法院判決在歐共體其他成員國的承認與執行就顯得尤為重要。正是基于這種認識，歐盟1972年簽訂了《民商事管轄權和判決執行公約》（簡稱《布魯塞爾公約》）。該公約旨在取代歐共體內所有有效的關于判決承認與執行的雙邊公約，從而建立一套統一、高效的判決承認與執行制度。1988年又簽定了《洛加諾公約》。《布魯塞爾公約》和《洛加諾公約》規定了外國判決的自動承認與執行機制，其適用范圍為：

（1）所有成員國的法院或審判組織所作的有關民商事的判決，如命令、指令、決定。知識產權訴訟中常用的臨時禁令也包括在其中。

（2）不管是否是依據公約的管轄規則而行使的管轄權。即外國判決的承認與執行與該公約的管轄規則不相關，有關外國的判決可以基于各國的傳統管轄規則而審理作出，這不影響其在成員國間的承認與執行。

（3）該判決是有關民商事訴訟的。

（4）缺席判決被排除在外。從適用范圍看，這兩個公約都是有關一般民商事判決與承認的，并沒有如管轄問題那樣有著對知識產權的特別規定。

2、《海牙公約草案》及《知識產權公約草案》的有關規定

《海牙公約草案》作為協調歐盟與美國管轄與判決的承認及執行的最新公約草案，其目的在于建立起全球性機制，以合理分配國際管轄權及確保對外國判決的承認與執行。因此，在立法理念上，草案是犧牲一定程度的立法多元化，通過尊重統一、可預見性而使外國判決的承認與執行成為一種常規。如同《布魯塞爾公約》一樣，在有關判決的承認與執行方面，它也沒有針對知識產權的特別規定。而且，除了相似的例外情況（如公共秩序保留）外，兩者都規定了外國判決的自動承認與執行機制。但不同的是，《海牙公約草案》創制了另一類管轄基礎，即對于以這種管轄為基礎的外國判決，公約既不授予成員國依據第25條自動承認與執行的權利，又不像有關被禁止的管轄基礎那樣自動不予承認，而是允許執行法院自己決定是否執行這樣的外國判決。

與《海牙公約草案》相比，《知識產權公約草案》因為主要針對知識產權，因此專門增加了一些特殊規定。如對非談判合同和基于法律適用的不執行。前者主要是指“點擊合同”、“拆開合同”等。后者是指，作出判決的法院所作的法律選擇是“武斷或不合理”的時，公約允許受申請執行法院不執行。當然，這種規定也受到一些批評，因為對另一個法院的法律適用進行評價是困難的。這種標準可能只是傳遞給法官一個信息，即深層次的分析是沒有必要的。另外，該公約還針對知識產權制止即時侵權的需要，而對跨邊界的訴前禁令也給予執行。除此，公約對判決的承認與執行也再沒有其他特別規定了。

建立兩岸知識產權判決相互認可與執行制度

根據各國間協調認可與執行民事判決制度沖突的經驗，解決矛盾與沖突的最有效辦法就是兩岸就包括知識產權在內的民事判決的相互認可與執行簽訂共同協議。協議中除了要堅持兩岸“司法”協助的一般原則外，還需著重確立兩項原則，一是要確立判決自由流動原則，二是要確立公共秩序保留合理適用原則。

1、確立判決自由流動原則

“判決自由流動原則”是歐盟民事訴訟法的總原則，重在強調判決在各成員之間的相互承認與執行。歐共體在其建立之初，目的是為了建立一個共同市場和一個貨幣聯盟，實施共同的商業政策，實現貨物、人員、服務、資本的自由流動，以便在整個共同體內促進經濟活動的和諧和均衡發展，而只有實現判決的自由流動，才能確保貨物、人員、服務、資本的自由流通，因而，在歐盟民事訴訟法領域，歐盟的基礎條約―《歐共體條約》為有關沖突的協調確定了一個總原則，即判決的自由流動原則。

2010年，兩岸簽訂了海峽兩岸經濟合作框架協議，協議實施后，兩岸全面開放經濟合作框架協議貨物貿易早期收獲清單以及服務貿易早期收獲清單，開始了經濟一體化的進程。與此同時，根據兩岸經濟合作框架協議的有關條款，加速推動兩岸經濟合作框架協議的后續協商，迄今為止，兩岸在后續協商方面已經取得了豐碩成果，雙方已簽署了《海峽兩岸知識產權保護與合作協議》、《海峽兩岸投資保護和促進協議》和《海峽兩岸服務貿易協議》等協議，加速了兩岸經濟融合和一體化的進程。而在知識經濟時代，區域經濟合作，無論是在生產領域或貿易領域，還是在貨物貿易或服務貿易，無一不是以知識產權為核心。法律是上層建筑，是為經濟基礎服務的，必須與經濟基礎相適應。隨著兩岸經濟一體化合作的日益深化，民商事糾紛必然大量增多，客觀上要求實現包括知識產權在內的兩岸民商事判決的自由流動。

2、確立公共秩序保留合理適用原則

公共秩序保留，是指一國法院依據沖突規范本應適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。公共秩序保留制度之所以得到世界各國的肯定，是因為它具有保護本國公共秩序不受侵犯的重要作用。

雖然在國際司法層面，各國都將公共秩序保留作為相互承認和執行領域中保護本國基本道德準則和政策的最后防線。但在多法域國家中解決區際承認與執行問題時是否適用，學者有不同主張，各國實踐也不盡相同。學者中主要有三種不同主張，即排除適用論、完全適用論、有限適用論。實踐中有一些國家拒絕在區際沖突法中采用公共秩序保留制度，如西班牙、英國；也有一些多法域國家在區際法律沖突中對公共秩序保留持嚴格限制適用的態度，如美國、澳大利亞。目前在多法域國家中解決區際法律沖突時，大多是采用有限制的公共秩序保留制度。

在海峽兩岸“司法”協助中是否適用公共秩序保留制度，理論界也曾有過不同主張，但在兩岸簽定的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》中兩岸雙方已經達成共識：雙方同意基于互惠原則，于不違反公共秩序或善良風俗之情況下，相互認可及執行民事確定裁判與仲裁裁決。可見公共秩序保留是兩岸經協商一致同意的兩岸相互認可與執行民商事裁判的最基本條件。然而，公共秩序保留具有模糊性、靈活性和可變性等特點，尤其是在兩岸尚未統一的特殊情況下，公共秩序保留制度在兩岸司法實踐中籠罩著一層濃濃的政治色彩，已經超出了它作為一個單純的法律制度本身所應有的內容。因此，在兩岸認可與執行協議中應對公共秩序的內涵及公共秩序保留的適用范圍、適用標準、適用程度進行必要的指導和限定，以保證在兩岸相互認可與執行對方法域的民商事判決中能夠合理地適用公共秩序保留制度。

對公共秩序及善良風俗的含義作出較明確的界定。“公共秩序”是一個含義廣泛的法律概念，它不僅包括國家、安全，而且包括社會公共利益乃至道德的基本觀念和法律的基本原則。海峽兩岸在各自的“立法”中都將違反本國（本地區）公共秩序作為拒絕承認和執行外國（外法域）法院判決的重要理由，將本國（本地區）公共秩序作為承認和執行對方判決的先決條件，但在立法名稱上不盡相同。雖然在《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》中統一采用了臺灣地區慣用的“公共秩序或善良風俗”的稱謂。然而公共秩序或善良風俗都是不確定的法律概念，并可能隨時代背景、環境及國情的變化而異其解釋，因此在兩岸認可與執行協議中應對公共秩序及善良風俗的含義作出較明確的界定。

（1）確定公共秩序保留的適用標準

對公共秩序保留的適用有兩種不同的標準：一是主觀說，即主張如果該外國法本身的內容與法院國的公共秩序相抵觸，即可排除該外國法的適用，而不問具體案件適用該外國法的裁判結果如何；二是結果說，即主張只看適用該外國法的結果是否與法院國的公共秩序相抵觸，而不以該外國法的內容是否違背公共秩序為標準。大陸采用的是主觀說的標準。臺灣地區采用的是結果說。在兩岸簽定的《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議》第15條規定：“因請求內容不符合己方規定或執行請求將損害己方公共秩序或善良風俗等情形，得不予協助。”可見，該協議采用的也是結果說。兩岸對公共秩序保留的判定標準不一致，必將導致民商事裁判在兩岸獲得認可與執行的適用標準不統一，造成法律沖突。因此，在未來兩岸的認可與執行協議中，除違反“一個中國”原則的民商事裁判外，應統一采用結果說。這不僅可以在一定程度上限制公共秩序保留原則的適用，而且也符合當今各國立法和司法實踐的主要趨勢。

（2）明確公共秩序保留的適用程度

由于“公共秩序”本身是一個極富彈性的概念，其范圍并無統一的標準，而要靠法官自由裁量。為防止法官濫用自由裁量權，《海牙公約草案》和《知識產權公約草案》中，都使用了一個有力的詞語“明顯地”和一個確定的概念“公共秩序”，使對外國判決的承認與執行成為常規，使不執行的情況成為少有的例外。在未來兩岸的認可與執行協議中，可以借鑒國際公約的規定，在措辭上突出結果的嚴重性，例如可以規定只有在“明顯地”或者“嚴重地”違背本法域的公共秩序時才可以援引公共秩序保留制度。而且，為了兼顧兩岸的不同利益，增加適用該制度的透明度，可以在未來兩岸的認可與執行協議中列舉出違反公共秩序的具體情形，僅在兩岸間適用，以增強法律適用的可預見性。

（3）確定公共秩序保留的適用范圍

公共秩序保留條款雖然可以起到調和不同法域法律沖突的作用，有利于拒絕認可與執行對己方不利的裁判，不僅可以兼顧各地不同的利益，也符合“一國兩制”的原則。但由于公共秩序的范圍難以確定，任何一方均可在任何情況下用其作為拒絕認可與執行的兜底原則。因此，在未來兩岸的認可與執行協議中應對公共秩序保留的范圍提供一個參考性標準，縮小公共秩序保留制度的適用范圍，以避免兩岸之間基于地方保護主義而濫用公共秩序保留原則，影響兩岸人民之間正常的民事交往。