序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇法律概念的作用范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

 

一、法律價值的內涵

 

法的價值是以法與人的關系作為基礎的，法對于人所具有的意義，也是人關于法的絕對超越指向，同時，法律價值既是是人的需要的滿足，又是人的需要的法律化。法律價值不僅取決于它本身所具有的性能，更取決于人們對它的需要及需要的程度。法所追求的社會目標是多元的，因而法律價值也不是唯一的，法律價值的區分有多個維度，但是，從法的實體價值來看，一般可以把法的價值歸納為正義、秩序、自由、安全、平等、效率等。這些不同的價值在法的運行中各自發揮了獨特的、不可替代的作用。

 

二、法律概念的定義

 

(一)法律概念的定義

 

對于法律概念的定義，中外學者有不同的見解。美國法理學家霍爾爾德認為：“法律概念指的僅僅是法學領域中基本范疇?！庇▽W家哈特則是從“法律是什么”意義上使用“法律概念”的。我國有些學者認為“法律概念僅僅是指刑法規范中的罪名概念?！鄙鲜鲇^點的缺陷是比較明顯的。筆者認為，所謂法律概念，是指所有在法律規范中出現的、用以指稱那些應由法津規范調整的事件或行為的特有屬性的思維方式。

 

(二)法律概念的本質

 

對“法律概念”一詞的含義，不同的法學著述和法律邏輯學著述中有不同的見解和看法。有人認為，法律概念僅僅指法學理論中的基本范疇，如美國法理學家霍菲爾德就認為，法律概念指的就是“權利”、“義務”、“責任”、“權力”等。有人認為，“法律概念是法律思維的基本方式，它是通過對各種法律現象、法律事實進行描述和概括，以窮盡列舉所囊括對象特征的方式而形成的一般意義或抽象意義的概念?！边€有人認為，“法律概念是對各種有關法律的事物、狀態、行為進行概括而形成的術語。”我國著名學者雍琦教授認為，法律概念“是指法律規范中出現的、用以指那些屬于法律規范調整的事件或行為的概念，亦稱‘法律專門術語’?！?/p>

 

綜上，筆者認為，法律概念指的就是在法律規范中出現的、用來反映法律規范所調整的事件或行為的特有屬性的概念。由法律概念的定義可知，法律概念是對其所反映的具有法律意義的人、事、物及其行為或關系本身所具有的法律性質的抽象和概括，但其形成并不是一個純粹簡單的反映過程，而是包含了立法者的主觀創擬性。法律概念產生于多種途徑。

 

法律是靠國家強制力保證實施的，而任何一部法律都是由法律概念組成的規范體系，作為構成法律規范基本要素的法律概念，其內涵和外延都是經過明確規定的，在司法適用中要求必須以法律規定的含義為標準，任何人不得隨意改變或歪曲解釋，從而充分體現了法律概念的權威性。由法律概念自身的特有屬性所決定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特點，而這些特點實則是一對一對的辯證統一體。

 

(三)研究法律概念的重要性

 

法律概念是法律邏輯研究的重要內容。它是法律規范中出現和使用的具有特定法律涵義的概念，在法律體系中占據著不可或缺的重要地位，對于立法、司法和理解解釋法律都具有至關重要的意義。任何一門科學都是由概念構建起來的理論大廈。沒有概念，就不能形成判斷和推理，也就談不上思維。從這種意義上說，法律概念既是人們認識成果的總結，又是人們進行理論研究和實踐的出發點。

 

正如美國法理學家博登海默所指出的那樣：“概念乃是解決問題所必須的，必不可少的工具。沒有限定的專門概念，我們便不能清楚地、理智地思考法律問題沒有概念我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種易懂明了的方式把這些思考傳給他人，如果我們試圖完全摒棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼?！狈筛拍钭鳛榉傻幕緲嫵梢?，是法律的“磚石”。從法律適用的角度來看，法律概念又是對具體案件進行司法歸類并在此基礎上適用法律規定、進而通過法律推理得出裁決、判決的支柱。可是，與其它學科相比較，我國的法學從法理學到部門法學，對法律概念的研究卻顯得相對薄弱。然而要正確運用法律推理，就必須首先研究法律概念。因此，對法律概念的研究就顯得十分必要。

 

三、法治建設下解決法律價值沖突的建議

 

立足于現實，以法律價值在生活中的實際排序為基礎，并且兼顧滿足價值要求的現實條件來大致安排價值的位階。

 

在日常生活中人們通常有著各種各樣的價值需求，但在一定的條件和發展階段下，人們的各種生活要求是有先后和輕重緩急的，由此帶來的價值需求也有一定的序列，比如在動亂社會，秩序是首要的，在發展經濟的時候，效率又是不可忽視的，因而，法所確認的價值必須有鮮明的民族和時代特色，它所提提倡的法律價值，必須與它所存在的那個社會環境和歷史環境相呼應。同時在不同社會條件下實現價值目標的能力也有所差異，因此法所進行的價值選擇必須從實際出發，來兼顧理想和現實的差距，才能更好地避免法律價值實現過程中所發生的摩擦和沖突。

 

雖然法律價值的種類繁多，難以窮盡，但是總有一部分法律價值，在人類的歷史長河中，經久不衰，成為了法律價值這座金子塔的基座。這就是那些涉及普遍人性和需要的價值目標，諸如生命、自由、正義、秩序、安全、個人尊嚴等，因為不管社會如何發展和變化，人的生存和自由是所有歷史活動中最基本的事實，因此必須把這些目標在法律上優先考慮。而在當代我國社會提倡”以人為本”的背景下，就更應看著法律價值中對人生命、尊嚴、正義方面的看重。盡管秩序也是基本價值中一種，但是秩序價值目標的實現就是為了更好地維護正義，保護人類利益，因此，當目的和手段產生沖突，我們要選擇的當然是目的價值，而并非是正義價值追求下的手段價值。因此在”孫中界釣魚執法”一案中，盡管行政部門本意是為了更好的維持社會秩序，打擊違法現象，但是，在盲目追求秩序這一價值過程中，無形之中損害了法律的最高價值正義，它采用設圈套的”釣魚式執法”，引誘普通公民違法，是極其不公正的。因此法律在運行過程中的價值選擇必須牢牢立足于以人為本這一基點，不背離法律中的一些基石地位的價值。

篇(2)

本文作者：工作單位：珠海廣播電視大學

（一）行政處罰法定原則的本質內涵處罰法定原則是“行政處罰最基本和最主要的原則，行政處罰中的其他基本原則都是由這一原則派生出來的”[1]。所謂行政處罰法定是指法無明文規定不為違法，法無明文規定不受處罰[2]。該基本原則不僅在學理上得到了一致的認可，《行政處罰法》第三條第二款關于“沒有法定依據或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規定就是該法律原則在我國實在法上的確認。對于行政處罰法定原則的具體內容，不同學者的主張基本相同，但在具體的表述上則略有差異。有的學者將行政處罰法定的主要內容表述為:處罰設定權法定，處罰主體及其職權法定，被處罰行為法定，處罰的種類、內容和程序法定[3]。有的學者認為行政處罰法定原則應當包括四層含義：一是必須有明確的法律依據；二是必須由法定的行政主體進行處罰；三是必須遵守法定程序；四是沒有法律依據以及不遵守法定程序的，處罰無效[4]。也有學者將行政處罰法定原則表述為：處罰設定法定、實施主體法定、處罰依據法定、程序法定[5]。比較上述三種不同的表述，不難發現三者的文字上的主要差異表現在“被處罰行為法定”與“處罰的依據法定”或者“有明確的法律依據”上。但事實上這三種種表述雖然文字措辭不盡相同，但主旨意思并無明顯差別，即只有法律明確規定規定的應受處罰的行為才能被行政處罰，這就是“法無明文規定不違法，法無明文規定不處罰”本質內涵，也是“行政處罰法定”最核心的思想。（二）法律規范的明確性是行政處罰法定原則適用的前提條件應受處罰的違法行為應由法律明確規定，這是行政處罰法定原則的應有之義。因為行政處罰是侵害性最強的行政執行行為之一，法治原則對行政處罰必須有明確具體的法律依據要求非常嚴格。在現代國家，為保障行政活力和對復雜形勢的適應性，當代法治原則通過提出“法律保留理論”，實際上已經放寬了對行政行為法律依據的要求一些授益性的行政行為，尤其是那些對象不特定的授益性的行政行為，可依行政機關的一般性職權而發動，不要求有具體明確的法律授權（法律依據），只要不與現行的有關法律規定相抵觸即可。但對于侵害性行政行為，特別是具有特定侵害性的行政行為，現代法治原則對其法律依據的要求，與傳統法治原則一樣，沒有絲毫改變。對于這類行為，不僅要求不能與現行法律已有的規定進行抵觸，且還必須由具體、明確的法律依據，方可以合法作出。所謂的明確性原則，主要源自于法治國家原則中之法律保留原則，即國家行政欲干預人民之權利時，必須要有明確的法律根據，缺乏法律規定，不得處罰人民[6]。法律規范的明確性是行政處罰法定原則的前提條件。只有法律規范具體明確，才能增強操作性，才能有效避免因法律規范的內容模糊和外延的不確定而導致公民無法對法律規范產生預期。公民們如果知道什么事情要受罰，并知道這些事情是在他們可做可不做的能力范圍之內的，他們就可以相應地制定他們的計劃。一個遵守已公布的法規的人不必害怕對他的自由侵犯[7]。只有足夠明確的法律規范才可能對行政相對人起到指引和規范作用，公民才能準確知道哪些事情是合法的，哪些事違法的，才能趨利避害，從而避免“無辜違法”的情況發生。所以說，規定行政處罰的法律規范必須具體明確。公法上的明確性原則是指法律、法規及其他行政行為，內容必須明確，涉及人民權利義務事項時，須有清楚之界線及范圍，使人民有所預見與遵循。要準確無誤地表述違法行為的構成要件，包括行為主體、違法心理、客觀行為、法律責任和其他附隨狀態，從而使行政相對人能夠較為輕易地判斷自身的行為是否構成違法以及受到何種處罰。如果行政處罰的法律規范不夠明確，比如《海關行政處罰實施條例》有多個條款規定了沒收“違法所得”，但是如何理解“違法所得”，存在很大的爭議，執法者可能認為不當利益就是違法所得，而違法者則主張合法投入不能作為違法利益沒收。這就是因為行政立法中出現了不明確的法律概念，勢必導致涉嫌違法者與執法者可能在認識上出現重大的偏差，以此為依據進行行政處罰也就難免引起爭議了。

行政處罰法定原則要求法律規范應當盡量具體明確，但是，要實現法律規范的完全明確無疑存在著極大的困難。反觀不確定法律概念，在法律規范中隨處可見，大行其道，并對行政處罰法定原則形成了一定的沖擊。（一）不確定法律概念伴隨的“模糊性”特征與“明確性”的沖突行政處罰法定原則要求有關行政處罰的法律規范應當明確。但究竟達到什么樣的程度才算實現了法律規范的明確性，這是一個很難說明的問題。從人類語言和表達問題的明晰程度來講，明確性本身其實也是一個不夠明確的概念。任何法律規范的明確性也都有一定的限度。從立法角度講，真正的法律只能訂立一些通則，不能完備無遺，不能規定一切細節，把所有的問題都包括進去[8]。法律規范難以完全明確不僅是因為在立法技術上難以實現，而且在立法活動中，法律規范的過度明確可能會導致適得其反的局面。法律的明確性是法治的一項基本原則，但過分的明確性對法律來說是作繭自縛，也是法律受到損害的因素[9]。正是基于這些原因，在法律規范中，明確與模糊總是處于一種伴生狀態。法的明確性與模糊性、確定性與不確定性總是相伴而存的。與法律規范的模糊相適應的，是法律規范中不確定法律概念的存在。行政法律規范中的不確定法律概念作為專門的法學課題是由奧地利法學家F﹒Tezner針對行政機關自由裁量權問題提出的，其最先將“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不確定概念視為法律概念[10]。對于不確定法律概念的研究，則以德國行政法學家的研究最為精到和透徹。德國學者恩吉施甚至認為，“不確定概念”是一個內容和范圍極其不確定的概念[11]。我國臺灣學者翁岳生認為:“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念此種不確定法律概念，多見于法規之構成要件層面，亦有見于法規之法律效果層面。”[12]無論現代社會法治程度如何發達，即使是以成文法為唯一法律淵源的國家，不確定法律概念的大量存在都是無法回避的客觀現實。無論立法者如何努力，也難以完全實現法律語言的完全明確。正如博登海默所言，不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現實中總會有一些為嚴格和明確的語言分類所無能為力的細微差異和不規則的情形,雖然許多概念可以被認為是對存在于自然世界中的關系和一致性的精神映象，但是對現實所做的這種精神再生產，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的[13]。法律的滯后性，即相對靜止的法律條文同運動著的社會生活條件之間的矛盾不可避免，這樣的矛盾定然不能通過頻繁地修改法律來應對，于是法律中的不確定概念和保險（兜底）條款就成為立法者的當然選擇。在現代的多元社會，立法必須代表各種不同的利益和不同的立場，幾乎在所有重大的立法問題上都存在著激烈的競爭和沖突，立法者在關鍵問題上都面臨著艱難的選擇。于是，妥協就成為逃避困境的必然選擇，用一些涵蓋面更廣泛的不確定法律概念或保險兜底條款可以獲得更多的支持而得以通過。不確定法律概念在保持法律運用的靈活性方面發揮著重要作用。不確定法律概念，尤其是概括條款，其主要機能在于使法律運用靈活，顧及個案，適應社會發展，并引進變遷中的倫理觀念，使法律能與時俱進，實踐其規范功能[14]。當處罰法律規范中存在不確定法律概念時，問題就出現了：一方面，行政處罰法定原則要求法律規范必須明確，但另一方面不確定法律概念又帶有天然的模糊性存在而且不可或缺。這種緊張關系的存在無疑給執法者和司法者的實踐活動造成困惑，更為重要的是對社會公眾遵守法律造成了障礙。（二）不確定法律概念的適用解釋對行政處罰法定原則本質上造成傷害鑒于行政管理事項的復雜性、多變性、適時性，行政法律規范就特定管理事項所作的規定中，不確定法律概念的使用及解釋更經常發生。眾所周知，現代行政法的一項重要使命，就是使行政機關的行政裁量獲得確定性，而要使行政裁量獲得確定性，首先需要解決不確定法律概念的確定性問題。筆者認為，不確定法律概念進行內容的確定化，主要就是要依靠法律解釋。法律解釋，特別是對不確定法律概念的解釋，在法的運行中具有非常重要的作用。因此對構成要件上不確定法律概念的解釋，成為法律適用之必要前提。法律解釋同時也是減少法律規范不明確性的重要手段。依照德國判例之見解，如果從相關法條加以解釋，即可了解其規范之意義及內容，原則上可認為已屬明確[15]。法律解釋對于減少不確定法律概念、增強法律規范的“明確性”具有舉足輕重的作用。立法機關、司法機關或者行政機關可以在法律適用之前對法律規范進行法律解釋，它們的解釋往往成為法定解釋（有權解釋），這種解釋在司法行政審判或者行政執法中作用很大，更多地被作為行政執法的依據。還有一種情況就是解釋者在法律事實發生后為了解決糾紛和正確適用法律而作的解釋。這種解釋一般包括兩種情況：一是執法者自己的解釋，即執法者在適用法律的過程中對法律規范的理解或說明，其本身并不屬于有權解釋，只能算是學理解釋，但是該學理解釋一旦和行政機關自身的職權結合起來，無疑又是有一定的執法效力的，而且該效力是以國家的強制力作為后盾的。如果當事人拒絕執行，可能導致被行政強制。二是由執法者的上級機關通過對執法者請示的回復、答復、批復等方式進行的解適用解釋和說明。這些機關或者部門對不確定法律概念的解釋雖然可以在一定程度上增加不確定法律概念的明確性，但有些解釋則直接對行政處罰法定原則形成了沖擊。主要體現在以下兩個方面：一是通過機關內部的規章以下層次的規范性文件的形式公布一些對不確定法律概念的解釋和說明對行政處罰法定原則形成了沖擊。根據我國《立法法》以及《行政處罰法》的規定，我國應受行政處罰的行為應由法律、法規或者規章規定。通過較低層次的規范性文件的形式對不確定法律概念進行適用解釋，客觀上可能擴大應受處罰的行為的范圍，而這顯然是與行政處罰法定原則相沖突的。二是事后解釋對行政處罰法定原則形成了沖擊。通過事后的解釋，可能將某些具有爭議的行為納入了應受處罰的范圍，這與行政處罰法定原則的“明確性”要求也是相悖的[16]。

法定原則的相生與共處罰法律規范中不確定法律概念的存在，對行政處罰法定原則的適用無疑會造成較大的困難。筆者認為可以通過以下三種途徑解決，推動不確定法律概念與行政處罰法定原則的相生與共。（一）增強行政立法“明確性”，減少“模糊性”行政處罰法定原則要求法律規范的明確性，因此，在行政立法中，應當進一步追求法律規范的明確性。一是改進非完全式列舉式的立法。列舉是現代立法中最為常用的模式之一，對于法律規范的細化和清晰有著極為重要的作用。列舉是通過具體包括的邏輯技術，將某一事物所包括的內容揭示出來，從而明確相關的權利義務。從列舉是否包容完全的角度，可將列舉規范分為完全式列舉和非完全式列舉。在列舉條款相隨兜底性條款的情況下，該列舉為非完全式列舉，否則屬于完全式列舉。完全式列舉與非完全式相比，具有更高的“明確性”。完全式列舉具有“排除其余”的功能，充分體現了成文法明確性的優勢，可以最大限度地防止執法者的恣意與專斷。為了實現法律規范的“明確性”，在立法中應當盡可能地采用完全式列舉。但是，由于現代法律調整范圍過于廣闊，無論是從認識能力的角度還是從立法技術的角度，立法機關都無法對復雜的社會現象作出絕對周延的羅列。因此，在采用列舉的立法方式時，非完全式列舉是不可避免的。在此情況下，更為可行的辦法是在保險（兜底）條款中進行立法授權，即將列舉其他情形的權力給予有關機關，授予其在必要時通過相關立法的方式列舉其他情形的權力。這種非完全式列舉既可以在一定程度上保證法律規范的明確性，同時又兼顧了靈活性，被授權的機關可以在日后通過相關的立法活動對列舉的情形予以擴充。因而，當在立法中不能采用完全式列舉而只能采用非完全式列舉時，應在相關的概括條款中授予有關機關通過立法予以完善該條款的權力[17]。二是加大對名詞術語的定義力度。在法律規范中很多不確定法律概念，都體現為一些名詞或者專業術語，比如《海關行政處罰實施條例》第六十四條專門對本行政法規中的“設立海關的地點”、“許可證件”、“合法證明”、“物品”、“自用”、“合理數量”、“貨物價值”、“物品價值”、“應納稅款”、“專門用于走私的運輸工具”等概念進行了定義，使得執法者和社會公眾對一些專用或者非專用的術語（不確定法律概念）有了清楚的認知和了解。眾所周知，定義是立法中經常運用到的一項立法技術，為實現對概念的準確適用，就必須對這些概念進行定義[18]。法律規則、法律原則和法律概念共同構成了法律內容，彼此之間必須構成一個邏輯嚴謹的整體。法律概念的內涵和外延必須明確，這樣，以法律概念為基礎并通過它聯結起來的法律原則與規則之間、法律規則與規范之間的邏輯聯系才能科學和合理[19]。概念是都各種法律事實進行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權威性范疇。概念雖不規定具體的事實狀態和具體的法律后果，但每個概念都有其確切的法律意義和應用范圍。只有當人們將某人、某一情況或者某一物品歸于一個法律概念時，有關的規則和原則才能適用[20]。法律概念的重要性由此可見一斑。概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼[21]。對概念難以進行準確定義的原因在于人類語言的局限性、語言表達的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一種語言，內涵的多義性和特殊的語境特點，相同的詞語在不同的環境下都會產生不同的含義。如果對概念不能準確定義和界定，其表達出來的信息肯定就是不完整，不唯一或者不確定的，不同的受眾也就可能產生不同的理解，執法者可能站在所謂國家立場上做出對行政相對人不利的理解，而行政相對人則基于維護自身的合法權益可能得出有利于自身的結論，這一方面對執法者的執法以及公眾的守法形成極大的挑戰，另一方面也容易為執法者與行政相對人引發法律糾紛埋下伏筆。因而，在立法中，應當合理地運用定義這一立法技術，讓定義來減少詞語的不確定性。（二）加強法律解釋的科學性，減少隨意性法律解釋可以降低不確定法律概念的模糊性。無論是何種解釋,其根本目標都應是將法律規范適用于當前情況，進而準確執法和嚴格守法。其實對不確定法律概念的解釋而言，角度有很多，而且法律解釋的方法有近10余種[22]。但出從增強不確定法律概念與行政處罰法定原則互生與共的角度出發，筆者認為，對行政處罰法律規范中的不確定法律概念進行解釋,應當遵守以下規則。第一，在法律解釋的時間上，對行政處罰法律規范中的不確定法律概念應當主要立足于事前解釋。事后解釋一般都是針對法律適用過程中的個案進行的，在被處罰的行為作出前，該法律解釋并不存在，因而事后解釋與行政處罰法定原則的“明確性”要求存在一定的抵觸。這類解釋因為是事后發生，對行政相對人的守法不能形成指引和規范，對于執法者而言，其事先也并非知曉行政相對人的違法性。從這個意義上講，對行政處罰法律規范中的不確定法律概念的解釋，應當立足于事前解釋。當然，事前解釋與事后解釋也是相對的，對某一個案的事后解釋也要往往形成其他類似案件的事前解釋。事前解釋應生成于具體的執法過程中，應當是對當前執法過程中出現具體問題的規范，而不應是憑空產生的。否則，事前解釋將難以發揮其正面的功用，在沒有具體對象和具體案件時作出的一種抽象的解釋，不僅缺乏針對性，而且在一定程度上阻礙了法律的發展[23]。第二，從法律解釋的效力層次上看，行政處罰法律規范中的不確定法律概念的解釋不應以規章以下的規范性文件的形式進行。根據行政處罰法定原則，能夠在行政處罰中作為“法律依據”的只能是法律、法規以及規章，這是對處罰依據在效力層次上的基本要求。在現實中，存在著大量的以規范性文件的形式存在的事前解釋。以《海關行政處罰實施條例》為例，該行政法規自2004年11月1日施行以來，海關總署或者相關業務司局已經制發了不低于10份的規范性文件，對海關執行該行政法規存在的疑難問題進行解釋和說明①。如果這些事前解釋的規范性文件主要針對建立裁量基準，規范行政裁量的行使，其存在有其正當性和合理性。但當對行政處罰法律規范中的不確定法律概念的解釋也以規范性文件的形式進行時，其正當性和合理性則值得商榷和懷疑。因為行政處罰法律規范中的不確定法律概念主要是事實構成要件，如果允許以較低層級的規范性文件對行政處罰法律規范中的不確定法律概念進行解釋，那么很有可能就擴大對行政相對人的處罰范圍，縮小對行政執法機關自身的權力限制范圍。出于嚴格遵守行政處罰法定原則的考慮，對行政處罰法律規范中的不確定法律概念的解釋不應以規章層次以下的規范性文件的形式進行。（三）加強司法審查的強度，減少“判斷余地”不確定法律概念可以分為客觀性不確定概念和價值性不確定概念?？陀^性不確定法律概念是描述某種事實或事物情況的概念，它可以通過客觀的經驗法則確定其真正涵義。無論在概念的解釋還是適用階段，客觀性不確定概念都應該根據社會一般之公理為標準進行解釋。價值性不確定概念很難找到進行解釋的客觀標準，許多的這類概念需依賴行政的政策和政治性形勢作最終判斷，這些概念可能呈多樣的合理性解釋[24]。從目前理論界的通說來講，對于不確定法律概念，法院有全面的審查權，除非“判斷余地”②。換言之，在不確定法律概念的適用上，行政機關享有一定的“判斷余地”，在判斷余地的范圍內，法院無權審查。行政機關在適用不確定法律概念時，事實上有一個“獨立的、法院不能審查的權衡領域或判斷領域；行政法院必須接受在該領域內作出的行政決定，只能審查該領域的界限是否得到遵守”[25]。不確定法律概念所給予行政機關的判斷余地也可能被濫用，因此也應當予以嚴格的限制。要防止不確定法律概念被濫用，有效的措施是將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍，使法院能夠對行政機關適用不確定法律概念的情況進行審查，從而將行政機關的“判斷余地”限制在較小的范圍內。同時防止行政執法機關將一些裁量因素的概念理解成為不確定法律概念，從而將其排除在司法審查之外。

篇(3)

摘要：我國《海商法》在船舶碰撞概念這方面存在很大的問題，導致司法實踐中經常出現種種爭議。本文將對船舶碰撞概念的內涵進行分析，對船舶碰撞新概念的進步性等方面的進行深入探討。

關鍵詞：船舶碰撞；間接碰撞；新概念；

我國《海商法》船舶碰撞的概念

船舶碰撞是海上運輸中可能發生的事故，此種事故不僅會給貨物造成巨大的損失，而且還直接威脅到海上交通安全，為此世界各國的海商法都毫無例外地對船舶碰撞問題列出專章加以規定。我國也是如此，在《海商法》第八章中對船舶碰撞問題做出了六條規定，雖然條款不多，但卻蘊涵了豐富的內容，其中第一條就是船舶碰撞的定義，即概念1。

船舶碰撞可從技術和法律兩個角度來理解。航海技術上所指的船舶碰撞，是指兩艘或兩艘以上船舶的某些部位，在同一時間占據同意空間并發生損害的一種物理狀態；而法律意義上的船舶碰撞，則是指船舶在海上或與海相通的可航水域發生接觸并造成損害的事故2。

我國船舶碰撞概念存在的問題

我國法學界的學者和司法工作人員對船舶碰撞概念以及船舶碰撞的構成要件有著不同的觀點，爭議的焦點主要集中在我國海商法第170條規定。有的學者認為，根據我國海商法第170條規定，間接碰撞屬于船舶碰撞的范疇，現代海事處理中將間接碰撞包括在船舶碰撞內更符合客觀實際的規定。而持反對意見的人則認為，構成船舶碰撞必須在船舶間發生了實質性的或直接的接觸，間接碰撞或浪損不屬于船舶碰撞的范疇，但在我國的立法中可以類推適用船舶碰撞的規定3。

簡單地說就是間接碰撞和浪損等沒有實質性接觸的案件可以類推適用關于船舶碰撞的規定。筆者認為我國的立法在這個問題上采取了類推適用的方式，但這種類推在司法實踐中是存在很大問題的。首先，該類推僅存在于船舶之間，不包括非船舶的碰撞問題。第二，這樣的立法形式是違背邏輯法則的，船舶碰撞的概念中要求實質性接觸為構成要件，而在類推適用的條款中改變了其概念的內涵，類推適用應該是擴大外延而不是擴大內涵，因為只有內涵一樣才能類推適用，這是類推適用的前提。第三，成文法的一個典型特點就在于法律概念必須十分明確，稍有歧義就會帶來理解和適用上的麻煩，并對案件的判決結果產生影響，船舶碰撞的概念也是這樣4。法律既然明確規定船舶碰撞是發生實質性接觸并造成損害的事故，那么，非發生實質性接觸造成損害的事故，比如間接碰撞和浪損就不能劃入碰撞的概念之中?？梢詫⒓状鲎惨掖苿恿κ沟靡掖峙鲎擦吮状c丙船之間的碰撞關系稱作間接碰撞，但是，不可以將船舶因操縱不當或者不遵守航行規章而產生的損害事故，從適用碰撞法律規定的層面上升為間接碰撞的概念。從我國海商法第一百六十五條和第一百七十條以及《1910年碰撞公約》的相關規定看，碰撞和適用碰撞規定處理的事故，不能歸納為直接碰撞和間接碰撞的劃分，因為這樣的歸納在法律含義的界定上是不科學和不準確的，在司法實踐中也會帶來適用上的問題5。

船舶碰撞新概念

國際海事委員會(CMI)在1987年《里斯本規則》中，對船舶碰撞草擬了兩個新的定義：

1.“船舶碰撞系指船舶間，即使沒有實際接觸，發生的造成滅失或損害的任何事故”。

2.“船舶碰撞系指一船或多船的過失造成兩船或多船間的相互作用所引起的滅失或損害，而不論船舶間是否發生接觸”。

這兩條定義就是專門針對船舶碰撞傳統概念的缺陷而提出的，我國著名的海商法學者司玉琢教授就根據上述兩個新的定義第一次提出了船舶碰撞新概念的理論。至此，海商法學界就有了船舶碰撞的傳統概念和新概念之分。

《里斯本規則》采用了兩個并列的船舶碰撞定義，其適用結果卻相當于各自劃定了不盡相同的適用范圍，給其適用帶來了不確定因素，這也是《里斯本規則》最大的問題。

盡管《里斯本規則》有很大的優越性，但理論要結合實際，《海商法》應該在結合司法實踐的基礎上以《里斯本規則》中船舶碰撞的新概念為補充進行修改，總結出我國自己的船舶碰撞的新概念，對此，我提出幾點修改意見：

第一，關于實質性接觸。首先，我認為《海商法》應取消實質性接觸這一構成要件?！独锼贡疽巹t》對我國《海商法》在這方面的進步性就體現在將間接碰撞和浪損納入船舶碰撞的范圍，我認為這一點是可行的。船舶碰撞不必要求有實質性接觸。這樣就能最大化的化解我國關于船舶碰撞的立法邏輯混亂和間接碰撞界定不清的問題。其次，我認為在無接觸的船舶碰撞中應增加過失要件?！独锼贡疽巹t》關于船舶碰撞的第一條定義沒有要求有過失要件，這是有問題的。雖然《海商法》也沒有要求船舶碰撞有過失要件，但這是因為《海商法》的船舶碰撞是有實質性接觸的船舶碰撞，這樣即使沒有過失，那也屬于無過失的船舶碰撞，仍然適用《海商法》。但《里斯本規則》卻不同，如果船舶無接觸，又沒有過失，那么就無從適用船舶碰撞的法律。

第二，關于船舶的概念。

《海商法》所指海船，排除了用于軍事的和政府公務的船舶以及20總噸以下的小型船艇。我認為這一條是沒有理論依據的，《海商法》之所以這么規定是因為海商法調整的是海上運輸關系和船舶關系，因此將海船的范圍規定與它調整的范圍相一致。但我認為在船舶碰撞這一領域完全沒有必要排除用于軍事和政府公務的船舶，即使是用于軍事的船舶與商船發生碰撞，也應該適用船舶碰撞法，否則造成的損失誰來賠償，這樣是沒有法理依據的，這樣會導致碰撞法適用的船舶范圍太過狹窄。

綜上所述，我國船舶碰撞的新概念應該定為：船舶碰撞是指船舶在海上或者與海相通的可航水域發生相互作用造成損害的事故，若船舶間有實質性接觸，則無論各方船舶過失與否皆屬船舶碰撞；若船舶間是無接觸的相互作用，則必須是一船或多船的過失引起碰撞。

結論

關于船舶碰撞的法律條文間邏輯混亂以及沒有明確的間接碰撞的解釋，導致在司法實踐中無法準確的界定間接碰撞與直接碰撞的區別以及由此引起的一系列司法問題是我國《海商法》中船舶碰撞概念的缺陷之所在。解決這個問題的最好方法就是以《海商法》為基礎，以《里斯本規則》船舶碰撞的新概念為補充，結合我國船舶碰撞立法的司法實踐確定我國船舶碰撞的新概念。（上海海事大學；上海；浦東；200135）

參考文獻

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［7］ Holdert,H.M.C.,Buzek,F.J.唐本立等譯.Collision cases:judgments and diagrams［M］.北京.人民交通出版社,1991.8

注解

① 見傅廷中.海商法論［M］，法律出版社2007年5月第一版,第310頁

② 見傅廷中，海商法論［M］，法律出版社2007年5月第一版，第310頁

③ 見嚴佳維，探究中國“船舶碰撞”概念［D］

篇(4)

考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學家賀古所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創“民事行為”這一新概念，從而結束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學理論處于潛在的困境之中。

第一，在理論上，引起理論的沖突和認識的混亂，導致民法學理論整體上的不協調

首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規定與具體民事法律行為制度理論產生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關系中存在“無效婚姻”，在繼承關系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應反映它們的共同特征和一般本質，從邏輯學上講，其外延應比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個別的辯證關系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學關于法律行為的認識存在嚴重分歧。法理學認為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個法學系統中也存在不協調、不一致的問題。再次，民事行為的獨創，由于《民法通則》未作明文規定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認為，民事行為是能夠產生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認為，民事行為是“統率民法上所有行為的總概念”，從而造成對民事法律事實理論內部結構認識上的混亂。

以上看法實際上也恰恰反映了立法者內心的矛盾心態：一方面引進了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統率性，因為它具有很豐富的歷史傳統和對所有意思自治領域民事活動強大的示范力量。同時這也向我們的民法學研究工作提出了一個問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發，還是從民事行為的角度出發？

第二，在立法價值上，沒有必要獨創一個民事行為

首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個分類概念來取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒有必要將正常人用一個莫名其妙的概念，來代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價來解決“合法卻無效”的矛盾卻也并非我們的本意。

篇(5)

法律的概念分析作為法律哲學的一種研究方法是隨著現代分析哲學和語言哲學在法律哲學中的應用而出現的，是哈特《法律的概念》( The Concept of Law) 開創了自覺地對法律進行概念分析的先河。 在論證的結構上，本部分首先介紹Scott J. Shapiro 關于law、the law 和law的明確區分，然后再分析哈特的《法律的概念》及其后記( Postscript) 中所隱含的區分，以此來總結法律是什么?這個提問方式或概念分析指的是什么。下一部分再討論德沃金語義學之刺的論證及法律實證主義的回應，主要是哈特的回應。這兩部分內容是緊密聯系在一起的，分別討論概念分析是什么和不是什么。首先從《法律的概念》開始討論關于law 的各種用法的微妙含義。

二、概念分析與語詞分析: 對德沃金語義學之刺的回應

Brian Bix 認為，概念性定義( conceptual definitions) 瑐瑥可以指向三個不同的對象: ( 1) 追蹤并解釋語言用法( linguistic usage) ; ( 2) 發現一個概念的重要性( significance) ，而這個重要藏在我們關于用法的實踐與制度中; ( 3) 概念性定義也能夠強加一個道德的標準，而這個標準有可能也基于我們的用法。瑐瑦第一種僅僅是探尋語詞的意義; 第二種主要涉及到對實踐的總結與判斷，在道德上至少是有可能( 或意圖) 中立的; 而第三種則對道德判斷是開放的。Brian Bix 指出，概念分析與用法相連，但是這個聯系是松散的。盡管如此，但是也會導致混淆，即認為討論法律是什么?就是探尋語言的用法，這就是德沃金語義學之刺的論證。這個論證實際上就是認為，實證主義把What is law?與What is thelaw?等同起來，而德沃金認為這樣是行不通的，它無法解釋并解決法律中的理論分歧。瑐瑧德沃金的看法是對的，但實證主義提出過這樣的主張嗎?

( 一) 德沃金語義學之刺的論證

德沃金為論述的需要而建構了一種他所批評的靶子，即法律的單純事實觀點( the plain-factview of law) ，他把其描述為: 法律只是依賴于單純歷史事實( plain historical fact) 的事物，關于法律的唯一明智的分歧是關于法律機構在過去實際上所做之決定的經驗分歧( empirical disagree-ment) ，而我稱之為理論分歧( theoretical disagreement) 的東西被認為是虛幻的，且最好被理解為關于法律應當是什么而非關于法律是什么的看法。德沃金還認為，他在《法律帝國》中所舉的四個樣本案例似乎構成了單純事實觀點的反例: 在這些案件中的論證似乎是關于法律的，而非關于道德或忠誠或修補( not morality or fidelity or repair) 。因此我們必須提出關于單純事實觀點的如下挑戰: 為什么這一觀點堅持[理論分歧的]出現( appearance) 在此僅是一種幻覺呢? 某些法律哲學家提出了一個令人驚異的回答。他們認為，關于法律根據( the grounds of law) 的理論分歧必定是一種托詞，因為正是法律這個語詞的意義( the very meaning of the wordlaw) 使得法律依賴于某些特定的標準，而且他們還認為，拒絕或挑戰這一標準的任何法律人都將是在自相矛盾地胡言亂語。在德沃金看來，他提出的關于法律的理論分歧也是關于法律是什么的爭論，而非關于道德、忠誠或修補的爭論。

他基本上是在提出一種新的概念框架在對法律進行解釋，但引起爭議的并不在此，而是在這段引文的最后他對法律的語義學理論所做的一種概括。德沃金在語詞的意義( themeaning of the word) 、標準( criteria) 、共享規則( the shared rules) 和單純歷史事實之間建立了關聯，這四者構成了對德沃金意義上之法律語義學理論的完整說明。標準提供了語詞的意義，我們共享的規則設定了這些標準，而這些規則( 在上述那些法律哲學家看來) 又是和單純歷史事實聯系的一起的。對于這些規則和標準，我們也許會有分歧，也許并不能完全意識到它們的存在，但這些都不影響一個共同的預設，即我們確實共享著關于語詞之用法的標準。對于這種法律的語義學理論，德沃金做了這樣的概括: 某些哲學家堅持認為，法律人都遵循著判斷法律命題的某些特定的語言標準( certain linguistic criteria for judging propositions of law) ，他們也許是在無意中提出了確認這些標準的理論。德沃金把這些理論統稱為法律的語義學理論，在他的概括中，似乎法律的語義學理論的標志是判斷法命題的語言標準。

結語

在《法律的概念》的序言中，哈特指出他的這本書可以視為一個描述社會學的嘗試( an essayin descriptive sociology) ; 并指出，這是因為就語詞而探究其意義的做法是錯誤的，諸多類型的社會情形或社會關系之間的重要區分，通過檢視相關表述的標準用法和這些表述依賴于通常未言明的一個社會語境的方式，就能得以澄清。這段表述帶有明顯的語言哲學色彩，提出了一個引起很大爭議的主張，即他的研究既是描述社會學的，又是概念分析的。

篇(6)

馬哲理論已經告訴我們：經濟基礎決定上層建筑。法的概念也是與時代緊密聯系在一起的，在法學的發展歷史上，對于法的性質存在著諸多學說，彼此間的論戰也長期存在，且至今仍無定論，在這里不作贅述。總結起來，對法的概念的爭論主要集中體現在自然法學和實證主義法學兩者之間的爭論上。自然法學者們認為，法是直接根源于自然、人的本質或者“造物規則”的，自然法存在于萬物的本質中，而不是由現實世界的國家立法者按照其主觀需要來隨意制定，它的內容隨著歷史的變化而變化。與此相反，實證主義法學則試圖將價值判斷排除在法學的研究范圍之外，并把法學研究的基本任務限定在分析和剖析實在法律制度的范圍之內。法律實證主義者們認為，只有實在法才是法律，而所謂的實在法就是國家確立的法律規范，即法律是國家意志的體現。這兩種觀點的爭論延續至今，且勝負未定。兩種學說也各自繁衍出了各種各樣的分支學說，這幾乎主導了現代法學的發展。法的精神是寄托在法的概念之下的，可以說法的概念決定了法的精神。根據自然法學的觀點，法是存在于萬物的本質中，是獨立于人類意識之外，有獨立的運行軌跡的，那么法就應該具有自己的獨立的精神和品質。而根據實證主義法學的觀點，法只是人類意志的體現，那么法就沒有獨立的精神，法的精神僅是人類意識在法律制度上的投影。因此，對于法的概念的解讀，對于理解法的精神是至關重要的。

既然關于法的概念并沒有一個統一的，得到整個法學界認可的定義，那么法的精神是不是就成了一個沒有探討價值的法學命題呢？本文對此持否定態度。任何定義都是對性質和內容本身的“快照”，并不具備普遍和持久的適用性。而法的概念與時代是緊密聯系在一起的。政治制度的迅速變遷和社會經濟的快速發展，使法的內容處在不斷變化之中，法的內容的不斷變化，自然就難以形成統一的法的概念，爭論也是不可避免的。但是這并不意味著法的精神這個命題沒有探討的價值。盡管法的概念在學界沒有統一的認識，但是法律確確實實存在于社會實踐中，它對現代社會的作用和意義越來越大，可以說如果沒有法律，秩序和正義就無從實現，社會也將難以為繼。而法律實踐的進行必須以法學理論為基礎，因此，法學理論的研究是必不可少的，對于法的概念，以及法的精神等問題的探討，也是法學理論不可或缺的。法是一門科學，科學精神的重要性毋庸置疑，科學的精神滲透著人文精神，包含著價值目標，盡管現實中對于立法及司法實踐中我們面對各種價值沖突該如何取舍等這些問題不能達成共識或者定論，但爭論和探討的過程本身，就是對法學理論和法律實踐的促進。所謂法的精神，就是指蘊涵于法律現象和法律制度之中，并對法的發展起支配性作用的一種內在的理念、信仰及價值取向。可以說，法的精神就是法的內核，法學理論和法律實踐的深入發展都是基于法的精神的內生動力。自然法學派和實證主義法學派之間的爭論一直延續至今，二者之間的對立并沒有對法學理論和法律實踐的發展產生阻礙，反而是法學理論和法律實踐更多地從兩種學派的理論中汲取營養，實現了兼容并蓄。因此，法學理論和法律實踐的發展中，在更多地注重法律規范和法律制度的實證研究的同時，也更多地進行了價值的考量，這使得一些被公認的平等、公正、正義等價值也更多地與法學理論和法律實踐進行了對接。人們在面對純粹的法律事實時，必須有一個理想的指引。而現在自然法的任務也不再是給我們一批理想的普遍立法，而是給我們一種對實在法中的理想成分的鑒定。在這種背景下，簡單地判斷法的精神是法的獨立品質，還是人類意識的投影并沒有實質的意義。因此，可以把法的精神理解為，承載了一些得到公眾認可的價值的，具有一定的獨立運行軌跡的法的內核。

在法律體系的整體框架之內，每一個部門法都會因其歷史淵源、形式淵源、調整對象、調整手段、制裁方式以及司法實踐等諸多方面的不同，而具有其他部門法所不具備的特性。這種特性一方面為本部門法的獨立性提供了理論支撐，另一方面也體現了本部門法的獨立精神和性格特征。也正是因為各部門法都具有不同的精神，各部門法的研究才能不斷深化和發展，法學也才能在各部門法的理論交鋒和理論融合過程中拓展研究領域。經濟法作為現代法律體系中重要的部門法之一，也具備其他部門法所不具備的精神特質。關于這些精神特質的探究對于厘清經濟法與其他部門法之間的界限，促進經濟法理論的完善與發展具有重大的意義，也會在促進經濟法實踐過程中向前發展。經濟法精神，指蘊涵于經濟法律現象和經濟法律制度之中，并對經濟法的發展起支配性作用的一種內在的理念、信仰及價值取向。因此，在部分情況下，經濟法的精神和經濟法的理念是兩個可以通用的概念。如有的學者就給經濟法的理念做出如下定義：經濟法理念是現代國家在依法適度干預經濟的過程中，人們通過理性認識能力所把握到的這種國家干預經濟的基本法律形式———經濟法的內在精神和普遍范型。但是對二者進行仔細的探究，也可以發現二者存在一定的區別：經濟法理念是人們對經濟法的應然規定性的理性的、基本的認識和追求，是經濟法適用的最高原則，即可以把經濟法的理念理解為一種靜態的價值標桿，經濟法的理論和實踐是否符合經濟法的理念是判定理論和實踐是否正確的核心要素。而經濟法的精神則把視線放在經濟法的調整對象和調整方式上，更多地體現出經濟法對經濟主體的態度和利益調整的方式特點，即可以把經濟法的精神理解為一種動態的價值追求，經濟法的理論和實踐正是在這種價值追求中不斷深化發展。

篇(7)

【關鍵詞】公序良俗；概念的發展；作用；在互聯網的運用；在生活中的體現

文章編號：ISSN1006―656X（2014）05-0258-02

一、公序良俗原則的概念

（一）公序良俗的含義

公序良俗的是公共秩序與善良風俗合稱，公序良俗指民事主體的行為應當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般秩序；良俗，指善良風俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德 。

（二）各國公序良俗原則概念的發展

由于公序良俗含義還有相當的不確定性，公序良俗原則的概念和制度在學界并未明確界定，所以我國現行的民法中的公序良俗原則是從世界各國的普通立法用語中總結概括而出的。我國民法立法和理論受到前蘇聯的影響并未采納公序良俗的概念和表述，而是以“社會公共利益” “社會公德”的字樣來表述的，如《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權法》第七條關于社會公德、社會公共利益和社會經濟秩序的規定，通常被認為是承認了公序良俗原則。在我國臺灣地區對于公序良俗原則概念適用更為完善，臺灣的“民法”第72條規定：法律行為，有悖于公共秩序和善良風俗者無效。第148條第一款規定：權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

德國的公序良俗原則只接受良俗概念，因為德國的主要學者認為德國普通法里并沒有公共秩序的概念，該概念是從法國的民法典借鑒來的，他們認為法國法中的公共秩序的概念具有不確定性所以不予采納，而良俗概念起源于羅馬法被大多數的德國學者所接受。德國的良俗概念條款里還有一個具有特色的條款――禁止暴利行為條款，這是其他國家所沒有的。隨著時間的推移，德國學者也逐漸發現公共秩序概念，有不少學者也開始提倡將公共秩序概念寫入德國民法典第138條里。

法國的民法典里包括公共秩序和善良風俗兩個概念，在如下條款中均有體現，《法國民法典》第6條規定：個人的約定不得違反有關公共秩序和善良風俗的法律，第1133條規定：如原因為法律所禁止或違反公序或良俗時是為不法原因。第1131條規定：基于不法原因的債不發生效力。法國的公序良俗原則概念在民法典中體現出來的特點是它是以公序為中心來制定設置公序良俗制度，它把良俗作為與道德相關聯的公序來看待。

日本法中的公序良俗法是并列公共秩序和善良風俗兩個概念的法律，在立法中體現為日本民法典第90條的規定：違反公共秩序和善良風俗的法律行為無效。日本公序良俗原則運用和理解較為科學理性，對公序和良俗的概念分別進行了定義并且也較為科學。特別是在公序良俗理論上有著非常突出的貢獻，我妻榮先生對公序良俗行為進行了科學的類型化即所謂的“我妻類型”，“我妻類型”在很長一段時間為學術界和司法實務界所接收和應用，但隨著時間的變遷也出現了更為完善的修正特別以米倉明教授的三分法新類型較為引人注意。

英國法中的公序良俗原則的概念基本與大陸法國家的相同，其概念最早出現在契約法上，當時與公序良俗相當的概念是Public policy，18世紀后半期公序良俗原則開始沖擊契約自由原則，19世紀以后，隨著英國契約法的逐漸體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。后來的學者又進一步把公序良俗的具體內容進行了類型化劃分。

二、公序良俗原則的作用

柏拉圖曾說：“共同的利益使社會組合在一起，而個人則是社會的破壞因素，因此公共的幸福生活應當優先于私人的幸福生活加以考慮，這樣想既有益于共同體又有益于個人?！彪m說社會是由個人組成的，但是個人是依賴社會才能生存的，所以當個人的利益與社會的公共利益發生沖突時，社會公共利益就應處在更為優先的位置，為了實現社會公共利益的優化，在民法的領域內學者們就制定了公序良俗原則用以維護社會公共利益從而起到保護社會正當秩序運轉的作用。

公序良俗原則對社會秩序的作用首先體現在控制正當的法律行為行使，它可以限制權力行使不超過意思自治的限度，是對權利濫用行為的控制的有效手段。只有公序良俗和意思自治形成了制衡和統一，才能使民法有效的發揮調整作用。公序良俗原則對違反法律或道德所禁止的而并未設立出具體的禁止性規定的行為進行彌補限制從而實現社會妥當性原則。該原則屬于“立法的意外”，它使法官的自由裁量行為更為理性，更有利于維護社會的正義和立法的意旨。

三、公序良俗原則在互聯網的運用

近年來，隨著網絡的發展，一個新的虛擬世界也隨之誕生，在這個新的世界里還沒有一些規范的法律和制度來管理這個虛擬制度的秩序，筆者認為應將公序良俗引入該領域，維護該領域的一般道德和公共網絡秩序，一改現在混亂無序的互聯網世界的秩序。首先，應解決關乎民生和經濟的互聯網問題――網購，網購作為一種新新時尚，而支付寶則是作為領頭軍，成為電子商務發展的重要力量。大批的電子支付方式供認選擇，其中包括支付寶、騰訊財付通、快錢（99Bill）等。在這樣的虛擬世界存在著很多問題，沒有實物的認購，也不了解和清楚賣家與買家，極其容易使消費者或經營者的利益受到損害。現如今，我國在互聯網購物方面還沒有比較明確的立法。在這一方面，本人認為在有關互聯網法律方面，國家將來肯定會加以規范，但在這個形成立法的過渡階段，引入公序良俗的原則是比較正確科學理智的做法，會使將來立法的根基會更穩固，公序良俗是一個彈性條款和立法的兜底條款，公序良俗原則是由公民一般觀念和社會法律行為長期概括總結歸納出的，為民眾易接受和吸收的條款，所以筆者建議將公序良俗原則運用到互聯網虛擬世界中。

其次應解決互聯網信息管理問題，例如微博的流行問題，它有時也會造成一種社會的恐慌。本來是用于拓開視野的軟件，在中國的卻成為謠言和怨言的傳播器。每天打開軟件，就會看見一些所謂的憤青，一些所謂緋聞，他們追求“社會公平與正義”，追求“極善”，追求死刑。無論行為人侵犯的法益如何，一律死刑。在法律的層面上說，這并不是一種善，而是一種惡。一種將現實中的憤懣和不滿發泄，使得網絡受到了“污染”，社會道德在此受到了挑戰。社會惡行、負面新聞被無限的擴大、轉發，破壞了人們長期以來形成的良俗秩序，以致人心惶惶，覺得社會動蕩不安。于是，中國對互聯網的政治控制慢慢加強，人們慢慢意識到應制定規范的公序了。在2013年9月10日起，只要誹謗信息被瀏覽5000次以上或者轉發次數達到500次以上就可判刑。但是如果只能用刑法，來遏制網絡惡行的話，未免會淪落為惡法，借由刑法的觸角干涉社會輿論的行為也說明制定規范而具有彈性的公序良俗原則是有必要的。

四、公序良俗原則在生活中的體現

2012年，《武漢市軌道交通管理條件（草案）》引發爭議。主要是因為其將地鐵內進食等行為納入行政處罰，由此引起軒然大波。地鐵進食，并未違法行為，由行政法進行懲罰未免太過偏激。類似于礦泉水之類的飲品，隨身攜帶，未嘗不可。像此類行為屬于結果行為違反了公序良俗，在地鐵進食這個行為的內容本身并不違反公序良俗，但是這個行為的履行結果會污染地鐵環境，會給軌道交通的衛生治理帶來困擾，為了社會的有序發展，人民生活品質的提高，筆者認為有公序良俗原則來規范會取得更好的成果。

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