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篇(1)

論文關(guān)鍵詞 法律責(zé)任 本質(zhì) 構(gòu)成 認定與歸結(jié)

一、法律責(zé)任的概念

關(guān)于法律責(zé)任的概念，中外學(xué)者們所持的觀點不盡相同，這里列舉幾種主要的觀點：

1.處罰說。法律責(zé)任定義為處罰、懲罰或制裁。凱爾森認為，“法律責(zé)任的概念是法律義務(wù)相關(guān)的概念，一個人在法律上對一定行為負責(zé)，意思就是，如果做了相反的行為，他應(yīng)受制裁。”

2.后果說。法律責(zé)任是法律上的后果，尤其是不利后果。林仁棟認為，法律責(zé)任是指違法者，因其違法行為，必須對受到危害者承擔(dān)相應(yīng)的后果。蘇聯(lián)學(xué)者薩莫先科認為，責(zé)任是一個人須承受的，因其行為給自己造成的不利后果……是外界根據(jù)其行為做出的對行為人和行為人的生活不利的反映。

3.責(zé)任說。認為法律責(zé)任是一種特殊的責(zé)任。孫國華認為，法律責(zé)任有廣、狹二義……從狹義上講，法律責(zé)任專指違法者實施違法行為所必須承擔(dān)的責(zé)任。沈宗靈認為，法律責(zé)任是行為人對違法行為所應(yīng)承擔(dān)的那種強制性的法律上的責(zé)任。

4.義務(wù)說。把義務(wù)作為法律責(zé)任的指示范疇，將法律責(zé)任視為某種義務(wù)。如，蘇聯(lián)巴格坐·沙赫馬托夫認為法律責(zé)任，是通過國家強制或與之等同的社會強制而履行的義務(wù)。

5.新義務(wù)說。張文顯教授認為，法律責(zé)任是侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)引起的，專門國家機關(guān)認定并歸結(jié)于法律關(guān)系中有責(zé)主體的、附有強制性的義務(wù)，是因為違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性義務(wù)。舒國瀅教授認為，在廣義上，法律責(zé)任與法律義務(wù)同義；在狹義上，法律責(zé)任是因特定事實所引起的、對損害予以賠償、補償或者接受懲罰的特殊義務(wù)。

6.責(zé)任能力說、心理狀態(tài)說。法律責(zé)任是主觀的責(zé)任，是應(yīng)受譴責(zé)的心理狀態(tài)。拉扎列夫認為，責(zé)任是一種對于自己行為負責(zé)、辨認自身行為、認識自身行為的意義、把它看作是自身的義務(wù)的能力。

7.手段說。趙振江和付子堂主張，法律責(zé)任是“對違反法律上的義務(wù)關(guān)系或侵犯法定權(quán)利的違法行為所作的否定性評價和譴責(zé)，是依法強制違法者承擔(dān)的不利后果，做出一定行為或禁止其做出一定行為，從而補救受到侵害的合法權(quán)益，恢復(fù)被破壞的社會關(guān)系和社會秩序的手段。”

8.負擔(dān)說。劉作祥、龔向和認為，法律責(zé)任是有責(zé)主體因違反法律義務(wù)的事實而應(yīng)承受的由專門國家機關(guān)依法確認并強制或承受的合理負擔(dān)。

二、法律責(zé)任的本質(zhì)

長久以來，西方法學(xué)家對于法律責(zé)任的本質(zhì)問題，形成了三種較為主流的觀點（道義責(zé)任論、社會責(zé)任論和規(guī)范責(zé)任論）的同時，我國學(xué)者也相應(yīng)表達了自己的主張。

1.道義責(zé)任論起源自于古典自然法學(xué)派，被古典哲理法學(xué)派所推崇。責(zé)任是同過錯緊密連結(jié)，而過錯是應(yīng)受到非難或責(zé)難的。承擔(dān)法律責(zé)任的正當(dāng)理由是道德上的不正當(dāng)，如果沒有道德上應(yīng)受懲罰的責(zé)任，就不會有正當(dāng)理由來確立法律責(zé)任。道義責(zé)任論的前提是人的意志和行為是絕對自由的，如果一個人沒有自由，沒有行為選擇的可能，或者行為是無法避免的，就不應(yīng)為自己的行為承擔(dān)責(zé)任。法律責(zé)任以道義責(zé)任為前提，違法者的道義責(zé)任是法律責(zé)任的本質(zhì)所在。

2.社會責(zé)任論認為，社會是一個包括各種內(nèi)的利益互動系統(tǒng)。各種利益的法律表現(xiàn)就是權(quán)利設(shè)定和保障。法律責(zé)任是因發(fā)生侵害權(quán)利的行為而出現(xiàn)的糾錯機制，故法律責(zé)任本質(zhì)是否定侵權(quán)行為，來對社會利益進行維護。社會責(zé)任論強調(diào)用“公平責(zé)任”、無過錯責(zé)任“來補充過錯責(zé)任。

3.規(guī)范責(zé)任論被新實證分析主義法學(xué)派所倡導(dǎo)，指出法律所體現(xiàn)社會的價值觀念，是引導(dǎo)和評價人們行為的規(guī)范。法律責(zé)任是對行為評價的結(jié)果，否定性的評價就是法律責(zé)任的本質(zhì)。凱爾森、哈特等分析實證主義法學(xué)派代表人物，都是規(guī)范責(zé)任論者。“法律責(zé)任是與法律義務(wù)相關(guān)的概念。一個人在法律上要對一定行為負責(zé)，或者他為此來承擔(dān)法律責(zé)任，意思就是，他做相反行為時候，應(yīng)受到制裁。”

4.張文顯教授認為，“法律責(zé)任的實質(zhì)是統(tǒng)治階級國家對于違反法定義務(wù)、超越法定權(quán)利界限或濫用權(quán)利的違法行為所作的法律上的否定性評價和譴責(zé)，是國家強制違法者做出一定行為或禁止做出一定行為，從未補救受到侵害的合法權(quán)利，恢復(fù)被破壞的法律關(guān)系（和會關(guān)系）和法律秩序（社會秩序）的手段。”

5.鄧建宏認為，法律責(zé)任是法律關(guān)系，該學(xué)說主張法律責(zé)任的本質(zhì)是一種特殊的法律關(guān)系。國家通過授權(quán)機關(guān)采取相應(yīng)的強制措施來制裁違反法律義務(wù)的行為，這樣違反法律義務(wù)的行為人與國家之間就形成了一種社會關(guān)系。這種社會關(guān)系需由法律規(guī)范加以調(diào)整，進而在法律規(guī)范的約束下，就轉(zhuǎn)化為一種法律關(guān)系，法律責(zé)任正是這種法律關(guān)系的體現(xiàn)。

6.魏勝強認為，法律責(zé)任的本質(zhì)包括：（1）統(tǒng)治地位的階級或社會集團運用法律標(biāo)準(zhǔn)對行為的否定性評價；（2）責(zé)任主體自由意志支配的行為所引起的合乎邏輯的不利法律后果；（3）社會為維持自身生存條件而強制性地分配給部分社會成員的負擔(dān)。

7.朱繼萍認為，法律責(zé)任應(yīng)置于法律秩序乃至社會整體中進行分析……法律責(zé)任是促使主體依法享有權(quán)利、自覺遵守法律、履行法律義務(wù)的重要保障機制。

三、法律責(zé)任的構(gòu)成

現(xiàn)代社會對于責(zé)任構(gòu)成要素觀點不一，在主流法律學(xué)教科書及文獻中可見以下幾種表述：

1.責(zé)任主體、責(zé)任客體、責(zé)任行為、行為與損害之間的因果關(guān)系。

2.違法行為、心理狀態(tài)（即主觀過錯）、損害事實、因果關(guān)系。

3.違法的客體、違法的客觀方面、違法的主體、違法的主觀方面。

4.認為引起法律責(zé)任的條件就是要件。法律責(zé)任的構(gòu)成要件是必備的客觀要件和主觀要件的總和。并把法律責(zé)任的構(gòu)成要件概括：責(zé)任主體、違法或違約行為、心理狀態(tài)、損害事實、因果關(guān)系五個方面。

5.張文顯教授主張，“法律責(zé)任的構(gòu)成是指認定法律責(zé)任時所必須考慮的條件和因素……法律責(zé)任的一般構(gòu)成概括為責(zé)任主體、違法行為或違約行為、損害結(jié)果、主觀過錯四個方面”。

四、法律責(zé)任的認定與歸結(jié)

張文顯教授認為，法律規(guī)定的歸責(zé)原則主要有：（1）因果聯(lián)系（因果態(tài)）原則；（2）自由與必然統(tǒng)一原則；（3）責(zé)任法定原則；（4）法律責(zé)與道德責(zé)任相適應(yīng)的原則；（5）公正原則。

王莉君教授認為，歸結(jié)法律責(zé)任遵循原則如下：（1）責(zé)任合法原則；（2）公正原則；（3）效益原則；（4）責(zé)任自負原則。

宋在友教授認為，法律歸責(zé)原則總結(jié)為：（1）責(zé)任法定原則（2）責(zé)任相稱原則；（3）責(zé)任自負原則。

朱力宇教授認為，法律責(zé)任應(yīng)遵循基本原則包括：（1）要堅持法律責(zé)任的合法性原則；（2）要堅持法律責(zé)任的公正性原則；（3）要堅持法律責(zé)任的合理性原則；（4）要堅持法律責(zé)任的及時性原則（5）要堅持法律責(zé)任的不可避免性原則。

王國龍教授認為，司法實踐的歸責(zé)原則包括：（1）責(zé)任法定原則；（2）因果關(guān)系原則；（3）責(zé)任相適應(yīng)原則；（4）責(zé)任主義原則。

張恒山教授認為，法律責(zé)任原則應(yīng)分為法律責(zé)任的設(shè)定原則和司法中的歸責(zé)原則。法律責(zé)任設(shè)定的相對具體原則包括：（1）無義務(wù)則無責(zé)任原則；（2）無能力則無責(zé)任原則；（3）過錯責(zé)任原則；（4）普遍責(zé)任原則；（5）個人責(zé)任原則。司法中的歸責(zé)原則包括：（1）判定責(zé)任歸屬的思維原則；（2）判定責(zé)任范圍的思維原則。

五、法律責(zé)任的免除

張文顯教授認為，免責(zé)是以法律責(zé)任的存在為其前提，是指違法者事實上違反了法律，且具備承擔(dān)法律責(zé)任的條件，但由于法律規(guī)定可部分或全部地免除法律責(zé)任。免責(zé)的條件和方式可以分為：時效免責(zé)、不訴免責(zé)、自首和立功免責(zé)、補救免責(zé)、協(xié)議免責(zé)或意定免責(zé)、自助免責(zé)、人道主義免責(zé)。

宋在友教授認為，法律責(zé)任的免除是指由于法律上規(guī)定、允許的條件，部分免除或全部免除行為人的法律責(zé)任。法律上規(guī)定的免除，即法定的免除條件。法律上允許的免除條件，即當(dāng)事人意定的免責(zé)條件。法定的免責(zé)條件包括：時效免責(zé)、人道主義免責(zé)、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險免責(zé)。時效免責(zé)和人道主義免責(zé)是法律責(zé)任已經(jīng)產(chǎn)生后，全部或部分免除。不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險免責(zé)是不承擔(dān)法律責(zé)任或只承擔(dān)部分法律責(zé)任。意定免責(zé)條件包括：自愿協(xié)議、受害人放棄不起訴、有效補救。公法上的免責(zé)條件有：不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、超過時效、自首和立功、當(dāng)事人不訴免責(zé)。

篇(2)

自審計誕生以來，由于其總是在特定的社會經(jīng)濟環(huán)境中，社會公眾和注冊會計師對于審計的認識存在不同，對于審計工作的評價不同，審計期望差距就伴隨著審計工作一直延續(xù)到了今天，并在審計的不同發(fā)展階段呈現(xiàn)出了不同表現(xiàn)形式。在我國，審計期望差距問題也受到了足夠的重視，特別是在2007年1月1日起開始實施的《中國注冊會計師審計準(zhǔn)則》，標(biāo)志著我國擁有了完善的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則體系，注冊會計師執(zhí)行審計業(yè)務(wù)有了更加明確的法律規(guī)定，在一定程度上修正和彌合了審計期望差距。

但是隨著經(jīng)濟的發(fā)展，組織結(jié)構(gòu)發(fā)生變革，經(jīng)營方式多樣化以及信息技術(shù)的更新，社會公眾對于注冊會計師的要求不斷提高，產(chǎn)生了更高的期望，注冊會計師則在不斷改進中尋求職業(yè)界和環(huán)境中的平衡，審計理論界和實務(wù)界對此做了很多的探討，但是大多數(shù)文章僅從理論上探討了需要注冊會計師、社會公眾和審計準(zhǔn)則制定機構(gòu)共同努力，很多措施操作性并不強，本文基于審計準(zhǔn)則的角度主要是出于以下原因：首先，1993年新西蘭的Porter運用結(jié)構(gòu)分析法，得出構(gòu)成審計期望差距不同要素之間的差異，研究表明，在審計期望差距中約有16%的差距來源于不符合職業(yè)準(zhǔn)則的行為，約34%的差距來自于社會公眾的不合理期望，而約有50%的差距來源于執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則的自身缺陷，由此可以看出研究審計準(zhǔn)則本身對于彌合審計期望差距有著關(guān)鍵的作用；其次，由于審計準(zhǔn)則固有的局限性—審計準(zhǔn)則的制定總是在經(jīng)濟業(yè)務(wù)發(fā)生之后，具有滯后性，所以，如何制定合理的審計準(zhǔn)則來彌合審計期望差距，適應(yīng)快速發(fā)展的經(jīng)濟環(huán)境也就有了更深遠的意義；最后，2007年起施行的新審計準(zhǔn)則已經(jīng)在為彌合審計期望差距做了較大的改善，但是很少學(xué)者對此進行研究，本文試圖在總結(jié)新準(zhǔn)則對審計期望差距的影響的基礎(chǔ)上，提出審計準(zhǔn)則如何進一步完善來彌合審計期望差距。

二、基于審計準(zhǔn)則的視角對審計期望差距構(gòu)成要素圖的二次修正

在審計期望差距構(gòu)成因素的框架中，最為清晰的應(yīng)該說是由加拿大特許會計師協(xié)會下設(shè)的麥克唐納委員會（1988）將審計期望差距分為四個部分，如圖1所示。

如圖1所示，期望差距是公眾對于審計的期望與公眾對目前審計業(yè)績認識的差距，麥克唐納委員會在報告中指出：“該圖的重點在于公眾期望和公眾的看法。那些期望可能是合理的，也可能不是；那些看法可能是實際的，也可能不是。一個令人失望的、不切實際的期望，或一個錯誤的業(yè)績看法，就如同審計和會計準(zhǔn)則的真正缺陷一樣，會破壞公眾對審計人員和已審計信息的信任。然而，當(dāng)職業(yè)界試圖縮減期望差距時，評價公眾期望和看法的現(xiàn)實性就顯得很重要。假如公眾有現(xiàn)行的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則未滿足的合理期望（圖1中BC段的距離）或執(zhí)業(yè)的業(yè)績未達到其準(zhǔn)則要求（圖1中CD段的距離），那么就應(yīng)該改進準(zhǔn)則或提高業(yè)績水平。另一方面，假如問題是公眾的期望不合理（圖1中AB段的距離）或?qū)I(yè)績的看法錯誤（圖1中DE段的距離），那么從邏輯上說就應(yīng)該改進公眾的理解。但這似乎缺乏可行性，所以職業(yè)界仍然必須準(zhǔn)備對付這種結(jié)果。”

在麥克唐納委員會的審計期望差距構(gòu)成要素圖問世之后，Humphrey（1992），Porter（1993）也分別提出了各自對于審計期望差距構(gòu)成因素的看法，我國審計期望差距的研究起步較晚，胡繼榮（2001）認為審計期望差距分為審計能力不足而形成的差距和由于公眾的認識錯誤而形成的差距，趙麗芳（2007）則將審計期望差距劃分為三部分：第一部分是審計人員現(xiàn)實執(zhí)業(yè)質(zhì)量的差距，第二部分是審計準(zhǔn)則等規(guī)范的約束導(dǎo)致的差距，第三部分是社會公眾缺乏正確認識而導(dǎo)致的差距。

審計期望差距是審計供求雙方在特定社會環(huán)境下的產(chǎn)物，社會環(huán)境不同，圖1中各個要素的相對位置就必然具有差異性，由于對于審計期望差距概念理解的不同，圖1中E軸的存在性就會產(chǎn)生分歧，但是A、B、C、D軸的存在性還是確定的，B軸中所說的可能的準(zhǔn)則是在現(xiàn)有的審計理論和技術(shù)水平條件下，審計供給方所分擔(dān)的企業(yè)信息風(fēng)險，但因?qū)徲嫻┙o方認識偏差，審計準(zhǔn)則制定權(quán)合約安排得非有效、準(zhǔn)則制定過程交流的非充分導(dǎo)致了審計準(zhǔn)則的不完善，由此產(chǎn)生了BC段的差距，還有就是B、C軸的相對位置，在我國，在審計準(zhǔn)則國際趨同的大背景下，使得我國在特定的歷史時期中C軸的位置位于了B軸的左邊，但是隨著我國市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，我國可能的準(zhǔn)則B軸必然會一直向左端移動并超過C軸。

本文界定的審計期望差距是社會公眾對注冊會計師審計的期望與特定歷史時期的審計執(zhí)業(yè)水平之間產(chǎn)生的差距，筆者認為審計供求雙方在特定歷史時期共同作用下形成的差距才是真正意義上的審計期望差距，是一種現(xiàn)實的審計執(zhí)業(yè)質(zhì)量對審計需求方審計期望的承擔(dān)落差，所以，本文基于審計準(zhǔn)則的視角對審計期望差距構(gòu)成要素圖進行了二次修正，如圖2所示。

由于本文采用的審計期望差距的定義與麥克唐納的定義不同，差異使得本文E軸構(gòu)成要素取消，其他的構(gòu)成要素與麥克唐納期望差距構(gòu)成要素一致，不再贅述。

三、審計期望差距的審計準(zhǔn)則原因

從重構(gòu)的審計期望差距構(gòu)成要素圖2中，我們看到在合理的審計差距中很大一部分是審計準(zhǔn)則差距，同樣在上文中提到的新西蘭的Porter在其構(gòu)建的審計期望差距構(gòu)成因素框架中論證到審計期望差距中約有50%來自于審計準(zhǔn)則。而審計準(zhǔn)則的缺陷導(dǎo)致的審計期望差距筆者認為有以下三個方面的原因：

（一）審計準(zhǔn)則制定的制度環(huán)境

審計準(zhǔn)則作為注冊會計師行業(yè)的行為規(guī)范，相當(dāng)于審計界與社會制定的一個契約，其目的是為了體現(xiàn)出相關(guān)各方的權(quán)利和利益，這些權(quán)利和利益反映的就是各方的審計期望，在環(huán)境的變遷中，伴隨而來的是審計期望差距的不斷產(chǎn)生，為了縮小審計期望差距，就需要將B軸和C軸之間的距離不斷縮小。國外的審計準(zhǔn)則于1917年，中國的審計準(zhǔn)則始于1991年，可以說，我國用20年的時間走完了國外90年的道路，但是一個新的問題產(chǎn)生了，我國審計準(zhǔn)則的變遷該怎樣去借鑒國外的審計準(zhǔn)則呢？筆者認為，選擇怎樣的審計準(zhǔn)則是取決于審計環(huán)境的。

我國審計環(huán)境主要包括經(jīng)濟體制改革、財政體制改革、產(chǎn)權(quán)制度改革、國企改革甚至社會文化環(huán)境，可以說，經(jīng)濟體制改革和開放是其中的核心內(nèi)容，一個國家的經(jīng)濟體制決定了其國民經(jīng)濟相關(guān)的各行各業(yè)的制度改革，改革開放前，我國的經(jīng)濟體制和產(chǎn)權(quán)制度是屬于公有制的；改革開放后是以公有制經(jīng)濟為主體，多種所有制經(jīng)濟并存的狀態(tài)，此時的審計準(zhǔn)則主要是服務(wù)于國家的宏觀調(diào)控，側(cè)重于保護國有投資者的利益；隨著改革開放的深入開展，非公經(jīng)濟的地位進一步提升，政府逐漸退出競爭性的行業(yè)，政企分開，形成了現(xiàn)代企業(yè)制度，此時審計準(zhǔn)則不僅需要保證國有投資者的利益，還需要更加關(guān)注私人投資者的權(quán)利。審計準(zhǔn)則的主模式大體上可以分成三種：私人投資主導(dǎo)型、企業(yè)主導(dǎo)型、國家投資或政府管理主導(dǎo)型，從我國經(jīng)濟體制改革中，審計準(zhǔn)則主要是從“國家投資或政府管理主導(dǎo)型”逐漸向“國家投資或政府管理”和“私人投資”相結(jié)合演變。我們也看到了歷次審計準(zhǔn)則的變遷都反映了國家對于縮小審計期望差距的不懈努力，所以，筆者認為由于審計環(huán)境造成的審計期望差距是階段性的。

（二）審計準(zhǔn)則制定的組織結(jié)構(gòu)

一方面，在中國注冊會計師協(xié)會成立之前我國的審計準(zhǔn)則是由財政部制定的，自中國注冊會計師協(xié)會成立之后，財政部將制定審計準(zhǔn)則的行政權(quán)利轉(zhuǎn)移給了中國注冊會計師協(xié)會，可以說，此時審計準(zhǔn)則的制定是反映了審計職業(yè)界對于注冊會計師法律責(zé)任的看法，但是這就大大降低注冊會計師在遇到法律責(zé)任時辯護的說服力，由于中國注冊會計師協(xié)會是一個行業(yè)自律組織并不能稱作一個政府部門，因此，制定的自認為合理的行業(yè)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)較公眾而言就缺乏公信力和約束力。

另一方面，從審計目標(biāo)的變遷過程中可以看出，查錯防弊從最初開始就是審計的目標(biāo)，但是執(zhí)業(yè)界一直不愿意以積極的態(tài)度承擔(dān)這種責(zé)任，而是將其作為驗證財務(wù)報表公允性的一個附屬產(chǎn)品，這就會使公眾產(chǎn)生這樣的認識，即審計準(zhǔn)則就是注冊會計師為了規(guī)避自己的審計風(fēng)險，躲避法律責(zé)任，保護自身利益而設(shè)計的一種制度。

正是以上兩個方面的共同作用，即使注冊會計師再盡力按照審計準(zhǔn)則實施審計，審計質(zhì)量與公眾的審計期望也會存在差距。

（三）審計準(zhǔn)則制定的具體內(nèi)容

首先，審計準(zhǔn)則制定中存在著原則或者規(guī)則傾向的考慮。這兩個名詞來源于法律，原則賦予了更多的裁量權(quán)，具有不確定性，是規(guī)則的出發(fā)點和歸宿點，為規(guī)則制定了使用范圍，然而，規(guī)則制定了假設(shè)條件、行為模式和具體的法律后果，是原則的具體化。

同樣原則和規(guī)則的取舍在審計準(zhǔn)則的制定過程中也是存在的，原則導(dǎo)向?qū)徲嫷膶徲嫓?zhǔn)則是與審計相關(guān)的價值觀念或理念的規(guī)范化，賦予注冊會計師更多的職業(yè)判斷，要求注冊會計師具有較高的專業(yè)勝任能力和職業(yè)道德素養(yǎng)，但也存在被濫用職業(yè)判斷的可能性；規(guī)則導(dǎo)向的審計準(zhǔn)則包含了具體的標(biāo)準(zhǔn)、行為指南，需要的職業(yè)判斷較少，但是規(guī)則導(dǎo)向的審計準(zhǔn)則也為注冊會計師通過設(shè)計或者改變組織結(jié)構(gòu)、交易模式，與被審計單位一起規(guī)避界限測試的舞弊埋下了伏筆。隨著經(jīng)濟業(yè)務(wù)的日益發(fā)展，審計失敗案例的越來越多，為了糾正規(guī)則導(dǎo)向帶來的偏差，審計準(zhǔn)則在與國際趨同的道路上越來越注重原則導(dǎo)向，但是這在審計環(huán)境還不健全的大背景下，原則導(dǎo)向?qū)徲嫷念A(yù)期效果就顯得比較一般。因此，在具體審計準(zhǔn)則制定中，這兩種審計導(dǎo)向的選擇會導(dǎo)致審計期望差距。

其次，審計準(zhǔn)則制定的某些條款規(guī)定存在漏洞。例如，在我國審計準(zhǔn)則中規(guī)定禁止鑒證業(yè)務(wù)的或有收費卻沒有禁止非鑒證業(yè)務(wù)的或有收費，但是，現(xiàn)實中非鑒證業(yè)務(wù)的或有收費常常使得注冊會計師和被審計單位的關(guān)系愈發(fā)親密，從而影響審計獨立性的發(fā)揮，進而影響審計質(zhì)量。

最后，審計準(zhǔn)則制定具有滯后性。可以說，在現(xiàn)行審計準(zhǔn)則中許多條款后面都有著活生生的案例，比如美國的麥克森·羅賓斯公司倒閉事件（1938），導(dǎo)致了美國第一個整套審計準(zhǔn)則—《一般公認審計準(zhǔn)則》的誕生，2001年的安然-安達信事件導(dǎo)致了《薩班斯—奧克斯法案》的成型，應(yīng)該說，許多的條款都是源于資本市場血的教訓(xùn)，但就是這樣，才催生出每條審計準(zhǔn)則的不斷完善，這種完善審計準(zhǔn)則和審計實務(wù)操作形成的時間差必然也會導(dǎo)致階段性的審計期望差距。

四、新審計準(zhǔn)則對審計期望差距的完善

應(yīng)該說我國已經(jīng)意識到了審計準(zhǔn)則在縮小審計期望差距中的作用，在每次的審計準(zhǔn)則修訂中都很好地體現(xiàn)了這樣的思路，2006年2月15日修訂的審計準(zhǔn)則就是如此。筆者總結(jié)了幾個方面：

（一）審計報告準(zhǔn)則改進

審計報告是溝通注冊會計師和社會公眾之間的橋梁，是注冊會計師審計工作結(jié)果的反映，更是社會公眾對于注冊會計師進行審計工作評價的依據(jù)，所以審計報告對于彌合審計期望差距有很大的作用。《中國注冊會計師審計準(zhǔn)則第1501號—審計報告》對審計報告的要求較之前發(fā)生了變化，具體體現(xiàn)在：（1）明確了會計責(zé)任和審計責(zé)任的界限。舊審計準(zhǔn)則對會計責(zé)任和審計責(zé)任的界定很模糊，只是表述為：編制會計報表是管理層的責(zé)任，在實施審計工作的基礎(chǔ)上對審計的會計報表發(fā)表審計意見是注冊會計師的責(zé)任，并無具體說明各自的具體責(zé)任。新的審計準(zhǔn)則中歸納了對內(nèi)部控制的責(zé)任、對會計政策的責(zé)任、對會計估計的責(zé)任等三項責(zé)任是管理層應(yīng)該承擔(dān)的會計責(zé)任。注冊會計師的責(zé)任是這樣表述的：注冊會計師應(yīng)該遵守職業(yè)道德的相關(guān)要求，計劃和實施審計工作，從而對財務(wù)報表是否不存在由于錯誤和舞弊導(dǎo)致的重大錯報獲取合理保證。（2）擴大審計范圍。舊審計準(zhǔn)則對審計范圍的表述一直是三大會計報表，即資產(chǎn)負債表、利潤表和現(xiàn)金流量表。但是新準(zhǔn)則在此基礎(chǔ)上加上了所有者（或股東）權(quán)益變動表和財務(wù)報表附注，表述也由“會計報表”變?yōu)榱恕柏攧?wù)報表”。審計對象范圍的擴大也意味著注冊會計師審計責(zé)任的擴大，這在一定基礎(chǔ)上彌合了審計期望差距。

（二）持續(xù)經(jīng)營準(zhǔn)則改進

新頒布的《中國注冊會計師審計準(zhǔn)則第1324號—持續(xù)經(jīng)營》對重大疑慮事項的規(guī)范進行了再次修訂，在此次修訂中保留了原有審計準(zhǔn)則中從經(jīng)營、財務(wù)和其他三個方面對被審計單位持續(xù)經(jīng)營假設(shè)產(chǎn)生重大疑慮的事項或情況的描述，同時指明了在審計持續(xù)經(jīng)營過程中注冊會計師和被審計單位的責(zé)任，具體體現(xiàn)在：（1）明確了被審計單位管理層和注冊會計師的責(zé)任。新審計準(zhǔn)則中明確指出，根據(jù)適用的會計準(zhǔn)則和相關(guān)會計制度評估被審計單位的持續(xù)經(jīng)營能力是管理層的責(zé)任。注冊會計師的責(zé)任是考慮管理層在編制財務(wù)報表中披露的有關(guān)持續(xù)經(jīng)營能力的重大不確定性。從準(zhǔn)則的界定中我們可以看出，注冊會計師在進行財務(wù)報表審計的過程中，考慮管理層運用持續(xù)經(jīng)營假設(shè)的適當(dāng)性和披露的充分性，但是對于沒有提及到持續(xù)經(jīng)營能力存在重大不確定性的審計報告不應(yīng)該視為注冊會計師對被審計單位能夠持續(xù)經(jīng)營做出的保證。（2）規(guī)范更加合理的審計程序。新審計準(zhǔn)則中規(guī)定，注冊會計師判斷被審計單位持續(xù)經(jīng)營的假設(shè)可以分為下列四大程序：首先，了解可能導(dǎo)致對被審計單位持續(xù)經(jīng)營能力產(chǎn)生重大疑慮的事項或情況；其次，評價管理層對持續(xù)經(jīng)營能力作出的評估；再次，考慮超出管理層評估期間的事項或情況；最后，實施進一步審計程序。新規(guī)范的審計程序減少了大量的主觀判斷，而且充分考慮了各種風(fēng)險因素，體現(xiàn)了新準(zhǔn)則采用的風(fēng)險導(dǎo)向的審計思路，這樣的審計程序有利于提升注冊會計師的審計質(zhì)量，從而彌合審計期望差距。

（三）其他方面的改進

除上列舉的具體準(zhǔn)則條款之外，新審計準(zhǔn)則在其他一些條款中也對彌合審計期望差距產(chǎn)生了巨大的影響，具體表現(xiàn)在：（1）更加明確注冊會計師的法律責(zé)任和管理層的會計責(zé)任，例如在《中國注冊會計師審計準(zhǔn)則第1141號—財務(wù)報表審計中對舞弊的考慮》中更新了舞弊的定義，考慮了舞弊的風(fēng)險因素，明確了在財務(wù)報表審計中對舞弊的管理層的會計責(zé)任和注冊會計師的法律責(zé)任；《中國注冊會計師審計準(zhǔn)則第1111號—審計業(yè)務(wù)約定書》更加明確了審計約定書包括的15方面內(nèi)容，對執(zhí)行審計工作的安排、審計報告格式、違約責(zé)任、管理層對財務(wù)報表的責(zé)任和注冊會計的審計責(zé)任做了更加細致的劃分，這些責(zé)任的劃分和界定將會大大縮小審計期望差距。（2）間接提高了注冊會計師執(zhí)業(yè)質(zhì)量的準(zhǔn)則，如《中國注冊會計師審計準(zhǔn)則第1152號—與治理層的溝通》，《中國注冊會計師審計準(zhǔn)則第1152號—前后任注冊會計師的溝通》，這兩條準(zhǔn)則是對我國注冊會計師有關(guān)溝通方面的規(guī)范，意味著我國注冊會計師的溝通規(guī)范和國際已經(jīng)開始接軌，這種有效溝通必然會提高審計質(zhì)量，彌合審計期望差距。

五、完善審計準(zhǔn)則以進一步彌合審計期望差距

從上文的分析中可以看出新準(zhǔn)則在彌合審計期望差距上已經(jīng)做了很多努力，但眾所周知，審計準(zhǔn)則是有時效性的，需要隨著經(jīng)濟環(huán)境的變化不斷地修訂和完善，筆者提出以下幾方面措施來進一步完善審計準(zhǔn)則，從而達到彌合審計期望差距的作用。

（一）建立政策研究部門

從上文第二部分的分析中，可以得出，審計環(huán)境對于審計準(zhǔn)則的執(zhí)行效果起了很大的作用，反過來，我們應(yīng)該嘗試讓制定的審計準(zhǔn)則更加適應(yīng)當(dāng)前的審計環(huán)境。因此，建立專門的政策研究部門就顯得尤為重要，部門人員不僅需要掌握基本的會計、財務(wù)和審計知識，而且應(yīng)該熟知社會學(xué)，經(jīng)濟學(xué)，政治學(xué)等知識，只有這樣才能對于充分把握國家的宏觀經(jīng)濟政策，理解國家的戰(zhàn)略決策方針，進而展開調(diào)研活動，制定合理的審計戰(zhàn)略，促進審計準(zhǔn)則不斷完善，彌合審計期望差距。

（二）建立政府監(jiān)管下的自律型準(zhǔn)則制定機構(gòu)

從我國審計準(zhǔn)則制定機構(gòu)的變遷過程中可以看出，之前獨立型準(zhǔn)則制定機構(gòu)存在著和審計職業(yè)界脫節(jié)的弊端，目前的自律型準(zhǔn)則制定機構(gòu)則更多地偏袒注冊會計師的利益，因此，政府監(jiān)管下的自律型準(zhǔn)則制定機構(gòu)就成為了一種折中的選擇，這樣才能平衡注冊會計師和公眾的利益，彌合審計期望差距。

目前中國注冊會計師協(xié)會設(shè)立的審計準(zhǔn)則委員會的構(gòu)成可以看出注冊會計師行業(yè)的專家占多數(shù)，注冊會計師，中注協(xié)秘書，還有會計、審計學(xué)者共17名，超過全部31名委員的半數(shù)之多，因此，審計準(zhǔn)則的制定機構(gòu)需要增加證券業(yè)界、企業(yè)界和法律專家的比重，更多地反映公眾的利益。

（三）在適當(dāng)時候?qū)?zhǔn)則轉(zhuǎn)化為原則導(dǎo)向

筆者認為在制定審計準(zhǔn)則的過程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮注冊會計師和社會公眾的利益，結(jié)合預(yù)測未來可能的審計環(huán)境，提出一種抽象性的原則。與此同時，審計準(zhǔn)則制定者應(yīng)該結(jié)合審計實務(wù)將抽象的原則具體化為規(guī)則，具體到審計計劃、審計過程和審計結(jié)果。如果注冊會計師的執(zhí)業(yè)水平，行業(yè)素養(yǎng)整體提高時，也可以適時將規(guī)則抽象為更加靈活的原則。

我國于2009年12月到2010年1月連續(xù)發(fā)出四批審計準(zhǔn)則征求意見稿，修訂后的審計準(zhǔn)則充分體現(xiàn)了原則導(dǎo)向思路，將包括《中國注冊會計師審計準(zhǔn)則第1131號—審計工作底稿》在內(nèi)的九項具體準(zhǔn)則中解釋內(nèi)容移入應(yīng)用指南中，不再在準(zhǔn)則正文具體規(guī)范。相信在不久的將來，待整體審計人員素質(zhì)不斷提高時，會有更多這樣的做法來彌合審計期望差距。

（四）制定更加合理、嚴(yán)格的準(zhǔn)則

審計理論的研究是一個動態(tài)發(fā)展的過程，如果準(zhǔn)則的制定者能夠及時了解公眾的需求，把公眾一些合理的期望轉(zhuǎn)化為準(zhǔn)則的內(nèi)容，同時剔除過時的審計規(guī)范，筆者認為有兩個途徑可以改善準(zhǔn)則內(nèi)容的質(zhì)量：

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摘 要 由于學(xué)校體育課程的特殊性，使其或多或少存在著一定地風(fēng)險，在進入到民商事法律過程中，如何在整個程序中做到有據(jù)可依，有據(jù)可查，做足充分的準(zhǔn)備工作使其得到最強有力的法律保障，本文對體育教學(xué)意外事故法律風(fēng)險構(gòu)成要素以及法律風(fēng)險管理的特點進行討論與分析，力求為如何控制在意外事故中的法律風(fēng)險提供理論支持。

關(guān)鍵詞 體育教學(xué)意外事故 法律風(fēng)險控制 民商法

體育課上的傷害事故同其他學(xué)生傷害事故一樣，在確定學(xué)校或教師是否承擔(dān)責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)的是過錯責(zé)任原則，即有過錯則應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，無過錯即無責(zé)任。對體育傷害事故的處理，《體育法》和《條例》都沒有具體詳細的規(guī)定。從法律上來看，目前處理學(xué)校傷害事故的法律根據(jù)散見在《民法》第一百三十三條、最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）第一百六十條、最高人民法院《關(guān)于審理人身傷害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條、《侵權(quán)責(zé)任法》、《未成年人保護法》和教育部頒布的《學(xué)生傷害事故處理辦法》等重要法律、法規(guī)和規(guī)章之中，并沒有出臺專門的法律文件。因此，在整個體育教學(xué)課程當(dāng)中，一旦出現(xiàn)意外情況，課前準(zhǔn)備，上課方式方法，有無采取意外傷害事故的應(yīng)急措施，有無監(jiān)控作為事實依據(jù)等等就顯得尤為重要，這一系列的舉措也是將法律風(fēng)險降低到最小程度的有力武器。

一、高校體育教學(xué)意外傷害事故的法律界定與現(xiàn)狀

（一）高校體育意外傷害事故的法律界定

教育部2002年8月21日頒布，自2002年9月實施的《學(xué)生傷害事故處理辦法》第二條中對學(xué)生傷害事故的界定為：指在學(xué)校實施的教育教學(xué)活動中 ，造成在校學(xué)生人身損害后果的事故。本文使用高校體育教學(xué)意外傷害這一概念，其中高校主要指高等本專科院校。這些院校的大學(xué)生主要指的是全日制脫產(chǎn)的在校本科生和大專生。

（二）高校體育教學(xué)意外傷害事故的現(xiàn)狀

在所調(diào)研的高校中，85%的高校都曾有學(xué)生在體育活動中發(fā)生過傷害事故，其中有2所發(fā)生過嚴(yán)重傷害事故（癱瘓），2所發(fā)生過非常嚴(yán)重傷害事故（死亡）。對廣東省15所高校進行問卷調(diào)查得知，發(fā)生傷害事故的學(xué)生達到了學(xué)生總數(shù)的30.3%。還有學(xué)者調(diào)查資料顯示：25.6%的學(xué)生在體育活動中都受到過傷害（包括擦破皮、扭傷腳、拉傷腿等），69%的師生認為體育活動傷害事故不能避免。成都市5所大學(xué)500名大學(xué)生調(diào)查結(jié)果顯示，大學(xué)生發(fā)生體育運動傷害事故的頻數(shù)多為1次，占總?cè)藬?shù)的52.3%。由以上資料，我們可以認為每所高校在體育教學(xué)過程中基本上都會有不同程度的運動傷害事故發(fā)生。因此，關(guān)于高校體育教學(xué)意外傷害事故的法律風(fēng)險控制問題已成為目前我們亟待解決的問題。

二、高校體育教學(xué)意外事故體育法律風(fēng)險構(gòu)成分析

高校體育教學(xué)意外事故法律風(fēng)險構(gòu)成要素分析中，需要對各種風(fēng)險進行全面的衡量和識別，從多方面避免事故產(chǎn)生，從而能夠把法律風(fēng)險控制到最低狀態(tài)，減少事故產(chǎn)生的負面影響。高校體育教學(xué)意外事故法律風(fēng)險構(gòu)成要素分析中，需要對一些多種不確定性的事件進行全方位分析，確保對風(fēng)險構(gòu)成進行全面的把握，提高風(fēng)險防控能力，風(fēng)險構(gòu)成中有很多不確定的影響，針對不確定的構(gòu)成要素需要通過概率進行描述，概率表示的范圍介于0與1，事件確定產(chǎn)生是1，事件不確定發(fā)生是0，體育教學(xué)意外事故主要涉及民商事法律風(fēng)險，若法律風(fēng)險一旦發(fā)生，風(fēng)險則需要積極有效的控制，保證風(fēng)險控制能夠在合理的概率下運行，并將控制到最小狀態(tài)，從高校體育教學(xué)意外事故法律風(fēng)險控制構(gòu)成要素看，大體是由風(fēng)險因素、風(fēng)險載體、風(fēng)險事故、風(fēng)險損失構(gòu)成。在法律風(fēng)險控制過程中需要從這幾方面入手，全面分析風(fēng)險問題產(chǎn)生的原因，從而能夠找到法律風(fēng)險問題解決方案，提高法律風(fēng)險控制水平！

三、高效體育教學(xué)意外事故法律風(fēng)險管理的特征

高效體育課在教學(xué)過程中產(chǎn)生各種風(fēng)險是不可避免的，而這些風(fēng)險大多屬于民商事范疇，因此需要從民商事法律角度進行風(fēng)險分析，確保風(fēng)險能夠在合理的范圍內(nèi)解決！具體實施過程中需要對法律風(fēng)險管理的特征進行明確，才能保證民商事法律能夠有效控制風(fēng)險，減少體育教學(xué)意外事故發(fā)生的概率！

（一）民商事法律風(fēng)險管理的特殊性

民商事法律風(fēng)險管理過程中具有一定的特殊性，首先要求在對體育教學(xué)中所存在的風(fēng)險進行法律風(fēng)險評估，主要通過民商事法律途徑對事物的內(nèi)外因素進行分析，很多風(fēng)險是因為內(nèi)外因素共同作用構(gòu)成的，因此在民商事法律空間需要進行內(nèi)部因素和外部因素雙重分析，保證各項法律風(fēng)險能夠符合具體法規(guī)的要求，在民商事法律框架的指引下，對于學(xué)生狀態(tài)、健康狀況、器材的檢查、場地的布局，采用的教學(xué)手段和內(nèi)容等有可能發(fā)生風(fēng)險的情況進行法律的特殊性分析，確保教學(xué)風(fēng)險能夠有效降低！雖然意外事故的幾率相對較低，但事故的風(fēng)險是客觀存在的，同時不以人的意志為轉(zhuǎn)移，民商事法律需要發(fā)揮其在該領(lǐng)域內(nèi)的特殊作用，積極引導(dǎo)高校的管理者能夠?qū)︼L(fēng)險進行科學(xué)合理的評估，保證風(fēng)險能夠得到有效的控制，在法律風(fēng)險控制中不管是針對自然界的物質(zhì)運動，還是針對社會發(fā)展的規(guī)律，都需要通過內(nèi)部外部影響因素進行法律分析，確保其涉及的法律風(fēng)險能夠處于可控的狀態(tài)，從多方面提高教師教學(xué)管理水平。

（二）民商事法律風(fēng)險管理的全面性

高校體育教學(xué)意外事故法律風(fēng)險控制中需要進行風(fēng)險指標(biāo)全面分析，確保各類風(fēng)險能夠參與評估，從而能夠形成應(yīng)對風(fēng)險控制的機制，提高風(fēng)險控制管理水平，保證風(fēng)險能夠全面的控制！ 高校體育教學(xué)意外事故風(fēng)險全面控制需要在一定的條件下進行風(fēng)險評估，風(fēng)險識別、風(fēng)險轉(zhuǎn)變，保證從不同角度進行風(fēng)險預(yù)測，確保風(fēng)險控制符合全面化的要求！從高校體育教學(xué)意外事故的特點看，有的意外風(fēng)險是不可測定的，因此需要對風(fēng)險產(chǎn)生的原因進行分析，對一些偶然性事件進行全面的概率分析，確保各項事件能夠符合民商事法律風(fēng)險控制全面性的要求！在法律風(fēng)險控制中需要運用實證分析、比較、抽象概括等方法，對其進行全面的風(fēng)險控制！從民商事法律關(guān)系視角，全面分析風(fēng)險存在的原因，從多角度進行法律風(fēng)險控制，對體育教學(xué)過程中的問題進行原因分析，從體育教學(xué)的實施主體出發(fā)，全面分析其產(chǎn)生的風(fēng)險。

四、高校體育教學(xué)意外事故法律風(fēng)險控制體系的構(gòu)建

（一）強化法律風(fēng)險意識，提高主觀能動性

法律風(fēng)險意識的提高是法律風(fēng)險控制體系構(gòu)建的首要條件，也是強化法律風(fēng)險管理重要性的必然需求。首先，教師和管理人員要充分認識到法律風(fēng)險管理的重要性，認真組織開展各項工作，確保管理工作落到實處；其次，要積極營造良好的管理環(huán)境，引導(dǎo)高校上下積極參與，夯實法律風(fēng)險管理的意識基礎(chǔ)；再次，法律風(fēng)險管理的構(gòu)建，需要思想基礎(chǔ)提供支撐作用。而法律風(fēng)險意識的強化，是夯實思想基礎(chǔ)，確保法律風(fēng)險管理工作落到實處的有力保障。

（二）建立科學(xué)的法律風(fēng)險防范流程及體系

首先，建立健全支撐高校體育教學(xué)意外事故法律風(fēng)險管理的制度，為體系的構(gòu)建提供制度支持。如，法律風(fēng)險管理體系、應(yīng)急處理機制等，強化法律風(fēng)險控制體系的完善性；其次，法律風(fēng)險管理是一個復(fù)雜而系統(tǒng)的工作，強調(diào)管理流程的科學(xué)合理性。可具體為：（1）設(shè)置策略：強化對風(fēng)險的識別、評估、衡量，進而實現(xiàn)及時有效的應(yīng)對，如進行風(fēng)險監(jiān)控和報告確認等，從而本質(zhì)上形成一套完善的處理流程；（2）體育教師和教學(xué)管理人員就評估過程中所發(fā)現(xiàn)的法律風(fēng)險進行討論分析，進而有針對性的提出解決方案，最大程度上降低法律風(fēng)險所帶來的損失；（3）對實施方案進行審查，并經(jīng)修改之后，獲得批準(zhǔn)方可實施。此外，在方案的實施過程中，應(yīng)基于實際情況進行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，旨在強化方案的最優(yōu)化。

四川音樂學(xué)院院級課題，項目編號：CY2015045。

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關(guān)鍵詞：國有土地；房屋征收；補償；條例；可操作性指標(biāo)；評價

中圖分類號：D912.3　文獻標(biāo)識碼：A　文章編號：1004－0544(2012)04－0134－04

土地，作為國家賴以存在、延續(xù)的最重要物質(zhì)資源，自文明創(chuàng)始以來就一直是人類所珍視、追逐的目標(biāo)，“人類文明的標(biāo)志就在于通過以國家強制力為后盾來確定人們或各社會集團對于土地的權(quán)利”。土地征收法律制度作為土地法律制度中的重要組成部分，更需高度關(guān)注與重視。2011年1月19日，《國有土地上房屋征收與補償條例》(以下簡稱《條例》)正式公布并生效，這標(biāo)志著我國的土地征收法律制度進入了一個全新階段，公眾普遍對其操作性有著更高的功能期待，然而該條例的可操作性究竟如何，在《條例》剛實施不久的情形下，可以針對《條例》文本進行評價。

一、《條例》的可操作性評價指標(biāo)

一部法規(guī)范性文件，即使制定程序合法，內(nèi)容完備且不違背上位法，形式規(guī)范，如果不能在實踐中得到很好地適用，也只能是沒有生命力的一紙空文，這樣的立法實際上是對寶貴立法資源的浪費。因此“可操作性指標(biāo)”是評價法律質(zhì)量的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，只有具有較強可操作性的法律才可能成為高質(zhì)量的法律。本文中“可操作性”是指，法律規(guī)定有效地付諸行動，得到實施的程度。法律的可操作性強，就意味著法律能夠更有效付諸行動，得到更好的實施；法律的可操作性弱，法律在運用中困難程度就更大。

具體說來，法律可操作性評價具體指標(biāo)有三，即：規(guī)范完整性、規(guī)范明確性和適用頻率。

規(guī)范完整性主要考察構(gòu)成要素完整的規(guī)范條數(shù)和無后果構(gòu)成要素的規(guī)范條數(shù)之間的比例。完整的法律規(guī)范構(gòu)成要素包括假定條件、行為模式和法律后果三個部分。構(gòu)成要素完整的規(guī)范條數(shù)在整部法律中所占比率越高，其從規(guī)范完整性指標(biāo)來看的法律可操作性越強。因為缺乏法律后果的規(guī)范意味著有行為卻無相應(yīng)處理結(jié)果，該行為模式的法律效力在實踐中就會存在問題，常常會出現(xiàn)操作難與執(zhí)行的局面。

鑒于《條例》出臺的時間短，在實踐中難以全面考察其適用頻率，因此以文本為對象，我們主要從規(guī)范完整性與規(guī)范明確性兩方面來評價其可操作性。

二、可操作性具體評價

(一)規(guī)范完整性

此次新出臺的《條例》共計35條，分為總則、征收決定、補償、法律責(zé)任和附則五大章。其中構(gòu)成要素完整的規(guī)范條數(shù)共29條，無后果構(gòu)成要素的規(guī)范條數(shù)共6條，構(gòu)成要素完整的規(guī)范條數(shù)占該條例規(guī)范總數(shù)的83％。

在6條無后果構(gòu)成要素的規(guī)范中，1條是有關(guān)立法宗旨的規(guī)定，2條是有關(guān)法律原則的規(guī)定，另有1條是有關(guān)實施附則的規(guī)定，這4條從立法層面而言無需具有法律后果這一構(gòu)成要素。除去此4條，實際真正產(chǎn)生影響的無后果構(gòu)成要素的規(guī)范為兩條，即第15條和第29條，僅占新條例規(guī)范總數(shù)的5.7％。因而，單就規(guī)范完整性這個指標(biāo)而言，《條例》具有很高的可操作性。

《條例》第15條規(guī)定：“房屋征收部門應(yīng)當(dāng)對房屋征收范圍內(nèi)房屋的權(quán)屬、區(qū)位、用途、建筑面積等情況組織調(diào)查登記，被征收人應(yīng)當(dāng)予以配合。”然而卻并未規(guī)定當(dāng)被征收人不予配合時該如何擔(dān)責(zé)，使得針對被征收人制定的配合義務(wù)極易在實踐中形同虛設(shè)，缺乏強制效力。被征收人不配合，征收糾紛便隨之而來。

第29條規(guī)定：“審計機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強對征收補償費用管理和使用情況的監(jiān)督，并公布審計結(jié)果。”如若審計機關(guān)未依法對征收補償費用管理和使用情況進行監(jiān)督，或未公布審計結(jié)果該承擔(dān)何種法律后果?是比照第30條針對市、縣級人民政府及房屋征收部門的工作人員的擔(dān)責(zé)規(guī)定，還是另依他法?缺乏有效的法律責(zé)任，使得審計機關(guān)自身行為缺乏規(guī)制，易怠于行使其監(jiān)督職責(zé)。

(二)規(guī)范明確性

1、完善進步之處。在《條例》頒布生效之前，有關(guān)土地征收與補償，主要適用的是《土地管理法》、《土地管理法實施條例》、《物權(quán)法》、《城市房屋拆遷管理條例》與各地方根據(jù)各自具體情況所制定的相關(guān)地方性規(guī)章等。其中最重要的、在全國范圍內(nèi)生效的為《土地管理法》。可通過與上述法律法規(guī)的比較，來評價分析《條例》的進步與完善之處。

(1)適用范圍的明確性。法律規(guī)范的適用范圍又稱法律規(guī)范的效力范圍，即法律規(guī)范對于什么樣的人，在什么時間、空間范圍內(nèi)對于人們具有拘束力。法律規(guī)范的適用范圍包括在時間上的適用范圍、在空間上的適用范圍和對人的適用范圍。此處，我們主要對空間上的適用范圍加以評價。

原《城市房屋拆遷管理條例》僅適用于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上的房屋及其附屬物的拆遷。集體土地上的房屋拆遷適用《土地管理法》、《物權(quán)法》等有關(guān)集體土地征收的規(guī)定及相關(guān)地方性法規(guī)規(guī)章的規(guī)定。在《條例》出臺前，法律規(guī)定的征收范圍不但包括基于公共利益而征收的土地，還包括非公益性商業(yè)用地。允許非公益性商業(yè)用地的征收，在實踐中極易造成征地權(quán)的濫用，利用國家權(quán)力不當(dāng)?shù)貏儕Z私權(quán)，侵害原土地權(quán)利的合法權(quán)益，易造成行政權(quán)力的腐敗。

為從制度上解決這一問題，此次新條例做了嚴(yán)格限制。首次對征收范圍進行了具體細化的明確。確定的土地管理制度創(chuàng)新精神應(yīng)該是逐步縮小征地范圍。根據(jù)該精神，《條例》規(guī)定：只有為維護公共利益才可進行征收，從而排除了非公益性商業(yè)用地的征收。

統(tǒng)計資料表明，截止到2007年底，全國征地用途中僅有20％土地是為綠化等公共利益的，80％的農(nóng)用地被征用后轉(zhuǎn)做房地產(chǎn)開發(fā)、高速公路修建等建設(shè)用地。

針對此現(xiàn)狀，《條例》第1條規(guī)定：“為了規(guī)范國有土地上房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，制定本條例。”在原《城市房屋拆遷管理條例》第1條“加強對城市房屋拆遷的管理”的基礎(chǔ)上增加了“維護公共利益”，與《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定相一致，即只有為了維護公共利益，才能進行征收。

同時該法首次對“公共利益”進行界定，以列舉的方式嚴(yán)格限制其范圍，《條例》第8條明確規(guī)定其所指的“公共利益”主要包括國防、外交需要，組織實施能源、交通、水利、教科文衛(wèi)體、資源環(huán)保、防災(zāi)減災(zāi)、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)需要，保障性安居工程建設(shè)需要等。第一次以法律的形式劃定了在理論上和實踐上都存在較大爭議的“公共利益”的大致范圍，避免實踐中因為規(guī)定不明而出現(xiàn)征收范圍肆意擴大的現(xiàn)象。

除此，首次明確排除了“違建”補償，明文規(guī)定違規(guī)建筑不屬于《條例》的補償范圍。違規(guī)建筑是否獲賠一直是土地征收實踐中的爭議問題，《土地管理法》與原《拆遷管理條例》均未對該問題做出直接規(guī)定，造成實踐中糾紛不斷。《條例》第16條首次明確規(guī)定：“房屋征收范圍確定后，不得在

房屋征收范圍內(nèi)實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當(dāng)增加補償費用的行為；違反規(guī)定實施的，不予補償。”這一規(guī)定有效解決了“違建”獲賠的爭議，打擊了部分地方為獲得更多補償款而臨時突擊擴建的行為，有利于公平正義。

(2)執(zhí)法主體的明確性。原《拆遷管理條例》在對征收工作主體進行規(guī)定時用詞混雜。其在第5條規(guī)定“縣級以上地方人民政府負責(zé)管理房屋拆遷工作的部門(以下簡稱房屋拆遷管理部門)對本行政區(qū)域內(nèi)的城市房屋拆遷工作實施監(jiān)督管理”，第7條卻規(guī)定“市、縣人民政府房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起30日內(nèi)，對申請事項進行審查：經(jīng)審查，對符合條件的，頒發(fā)房屋拆遷許可證。”同時使用“縣級以上地方人民政府”與“市、縣人民政府”造成在實踐中區(qū)級人民政府征收權(quán)的資格爭議問題。而《條例》則統(tǒng)一規(guī)定為“市、縣級人民政府”，有效避免了區(qū)級人民政府征收主體資格的爭議問題。

(3)執(zhí)法對象的明確性。原《拆遷管理條例》第1條規(guī)定：“為了加強對城市房屋拆遷的管理，維護拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項目順利進行，制定本條例。”由此可知，其將執(zhí)法對象定為“拆遷當(dāng)事人”。但何為“拆遷當(dāng)事人”?在實踐中，往往難以界定，范圍不一。是僅指房屋所有權(quán)人?抑或包括房屋承租人或其他利益相關(guān)人?《條例》則避免了“拆遷當(dāng)事人”這一模糊概念的使用，而采用“被征收房屋所有權(quán)人”這一更為具體明確的表述，縮小了執(zhí)法對象的范圍，在司法實踐中更具有操作性。

(4)執(zhí)法程序的明確性。《土地管理法》并沒有細化具體規(guī)定土地征收程序，僅在第46條籠統(tǒng)規(guī)定，“國家征收土地的。依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施”。被征收人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定期限內(nèi)，到有關(guān)部門辦理征地補償?shù)怯洝＜础胺蓷l款并沒有明確事前知情和主動參與的權(quán)利，而只是強調(diào)了被征收人要履行事后參與的義務(wù)，而法律實體之外又缺乏必要的協(xié)商或聽證程序作為補充，加上農(nóng)民受知識層次、信息占有量等因素的限制，參與公共事務(wù)能力較弱，如果沒有適當(dāng)?shù)某绦蛑贫茸鞅Ｕ希诶媸艿角趾r往往不能及時有效地維護合法權(quán)益。”

《條例》則對執(zhí)法程序做了具體細化。第8條至第29條完整規(guī)定了征收與補償?shù)膱?zhí)法程序，涵蓋征收前至征收后的全部過程，使實踐過程中的每一步均有法可依，有法可循。特別是對于房屋所有權(quán)人私權(quán)的保護，比之《土地管理法》更為全面具體。第27條首次提出“先補償，后搬遷”的概念，順應(yīng)民心地將禁止野蠻拆遷寫入條文，符合依法治國，建設(shè)社會主義和諧社會的需要。“先補后搬”這一概念的首次正式提出也有力保障了房屋所有權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)，從而在最大程度上地維護了私權(quán)。

同時，從程序上否定了行政強制拆遷。作為一貫爭議熱點，行政強制拆遷在此次《條例》中的廢止有著巨大積極意義。據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部統(tǒng)計，近幾年來，行政強制拆遷的比例平均為0.2％左右，強制拆遷過程中出現(xiàn)的惡性事件雖然是極少數(shù)，但必須高度重視，切實采取有效措施，杜絕此類事件發(fā)生。新條例第28條規(guī)定：“被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級人民政府依法申請人民法院強制執(zhí)行。強制執(zhí)行申請書應(yīng)當(dāng)附具補償金額和專戶存儲賬號、產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋和周轉(zhuǎn)用房的地點和面積等材料。”這一規(guī)定有利于文明拆遷的實現(xiàn)，促使拆遷部門采取更為溫和的拆遷談判方式，在一定程度上緩和了征收方與房屋所有權(quán)人之間的矛盾。

(5)執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的量化不確定性。執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的量化不確定性可經(jīng)下列公式加以計算：

執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的量化不確定性=(處理項上限－處理項下限)÷處理項上限

經(jīng)上述公式計算所得的商越大，則執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的量化不確定性就越大。因為根據(jù)上述計算公式所得百分比越大，意味著條文在內(nèi)容上就具有更大的自由把握與發(fā)揮的空間，在實踐中行政機關(guān)的自由裁量權(quán)就越大，即該條文在內(nèi)容上的隨意選擇性與量化不確定性就越大，操作起來因缺乏明確規(guī)定與標(biāo)準(zhǔn)就越發(fā)困難，法律可操作性也就越小。

《土地管理法》在多方面存在執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)的量化不確定性。以征收補償標(biāo)準(zhǔn)為例，該法第47條是有關(guān)土地征收補償?shù)暮诵囊?guī)定，這條概括性的規(guī)定構(gòu)成我國土地征收的根本制度。透過條文可知，我國《土地管理法》規(guī)定的土地補償標(biāo)準(zhǔn)是：土地補償費為被征耕地前三年平均年產(chǎn)值6－10倍，安置補助費為4－6倍，二者的總和最高不得超過被征用前三年平均年產(chǎn)值的30倍。套用執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的量化不確定性公式，將字母a設(shè)為常量，代表被征耕地前三年的平均年產(chǎn)值，則土地補償費的上限為10a，下限為6a，代入公式即為：

(10a-6a)÷10a=0.4

即該條文的量化不確定性為40％。

反觀，新條例第19條規(guī)定：“對被征收房屋價值的補償，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格。”按照理性的交易規(guī)則，開發(fā)商給付的補償款會盡可能貼近市場價格，不太可能過多偏離市場價格。因此土地補償費的上限價格會接近于其下限價格，即接近于市場價格。換言之，上限與下限之間的差額近乎為0，則帶入上述公式即為：

0÷市場價格=0

即該條文的量化不確定性為0，亦即意味著該條文的可操作性非常高。通過上述計算清晰可知，新條例在土地征收補償費方面，其可操作性明顯高于《土地管理法》。

需要注意的是，上述公式只適用于金額的計算，對于同種條件不同處罰或不同條件不同處罰的情形并不適用。這兩種情況因種類不同而不能相比。對于前者，即同種條件不同處罰的規(guī)定，在實踐中很易造成執(zhí)法機關(guān)都傾向于選擇更有利于自己的A處罰方式，而逃避另一種相對而言獲益少的B處罰方式。比如條文若規(guī)定執(zhí)法機關(guān)可以采用罰金或吊銷執(zhí)照的方式進行處罰，則在實踐中絕大多數(shù)執(zhí)法機關(guān)都會選擇罰金而不采用吊銷執(zhí)照的方式，從而造成行政權(quán)力的濫用。這種選擇權(quán)實際上具有很大任意性與自主性。量化不確定性大，法律可操作性小。

而對于后者，即不同條件不同處罰的規(guī)定，雖在形式上是放于同一條文中，然而在實質(zhì)上卻可拆分為兩個不同條文的內(nèi)容。在A條件下實施對應(yīng)的A處罰，此為一個條文的內(nèi)容；在B條件下實施對應(yīng)的B處罰，此為另一個條文的內(nèi)容。不同前提條件，不同處理結(jié)果，應(yīng)分開確定計算其量化不確定性，不可籠統(tǒng)套用上述公式計算。

2、存在問題。雖然總體而言，《條例》具有較強法律可操作性，較之《土地管理法》與原《城市房屋拆遷管理條例》在規(guī)范明確性方面有了很大改善與進步，但不可避免的亦在一些方面仍存在問題，需進一步完善其內(nèi)容，以增強其可操作性。

(1)在適用范圍的明確性上，有關(guān)“國有土地”的范圍規(guī)定還需要進一步界定。《條例》的適用范圍是“國有土地”，相對于原《城市房屋拆遷管理條例》，適用范圍更大，然而“國有土地”的界定是一個復(fù)雜問題。“現(xiàn)實中的‘國有土地’大

體有這樣幾種：一是已征用或已經(jīng)確權(quán)給使用者的國有土地；二是依時頒發(fā)的土地房產(chǎn)所有證換發(fā)新使用證的國有土地；三是城市市區(qū)居民使用的土地，按城市的土地屬于國家所有，在土地初始登記時確定為國有土地：四是城市、城市郊區(qū)的農(nóng)民特別是城中村居民，因轉(zhuǎn)戶、拆遷等情形，土地隨之轉(zhuǎn)為國有土地；五是第二次全國土地調(diào)查中對城市市區(qū)的土地調(diào)查登記為國有土地的：六是依法不屬于集體所有的國有土地。

實踐中面臨的復(fù)雜問題是，有的‘國有土地’未經(jīng)過征收程序，有的沒有給原集體經(jīng)濟組織支付過補償，有的是先辦理房產(chǎn)所有證后辦理土地使用證，有的仍然由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用甚至仍然是農(nóng)用地。”而《條例》僅籠統(tǒng)規(guī)定“房屋被依法征收的，國有土地使用權(quán)同時收回”，則上述各類國有土地是否都適用“收回”規(guī)定?是否排除某些情形?如何確定哪些被收回的國有土地應(yīng)該補償?“例如，因‘城中村’改造、居民轉(zhuǎn)戶等原因形成的國有土地是否補償?第二次全國土地調(diào)查中登記為國有土地是否補償?沒有支付過征用補償而直接按‘城市土地屬國家所有’規(guī)定登記發(fā)證的原集體土地是否補償?這些問題直接影響能否收回土地使用權(quán)。”因為《條例》未對“國有土地”的范圍進一步界定。所以在房屋征收的實踐操作中有可能造成無法可依的局面，從而使該新條例的可操作性大打折扣。

(2)在執(zhí)法主體明確性上，有關(guān)房屋征收實施單位及其法律責(zé)任的規(guī)定需要進一步完善。按照現(xiàn)行規(guī)定，“建設(shè)單位是拆遷人，可以自行拆遷，也可以委托拆遷單位實施拆遷，由于拆遷速度和建設(shè)單位、拆遷單位的經(jīng)濟利益相關(guān)。容易造成拆遷人與被拆遷人矛盾激化。這是由當(dāng)時的歷史條件所決定的。二次征求意見稿在征求意見稿規(guī)定政府是征收補償主體、取消建設(shè)單位拆遷的基礎(chǔ)上，進一步明確，房屋征收部門可以委托房屋征收實施機構(gòu)，承擔(dān)房屋征收與補償?shù)木唧w工作。房屋征收實施機構(gòu)不得以營利為目的。房屋征收部門對房屋征收實施機構(gòu)實施房屋征收與補償?shù)男袨閼?yīng)當(dāng)負責(zé)監(jiān)督，并對該行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。”首先，此處的房屋征收實施單位到底指誰?“不以營利為目的單位主要有三種：一是國家機關(guān)，二是承擔(dān)行政管理職能的事業(yè)單位，三是民辦非企業(yè)。從立法意圖來看，國家機關(guān)可以排除，但房屋征收實施機構(gòu)究竟是屬于承擔(dān)行政管理職能的事業(yè)單位還是民辦非企業(yè)，抑或兩者兼而有之?”期望予以明確。其次，對于超出房屋征收部門委托范圍所實施的行為，房屋征收實施部門該如何承擔(dān)法律責(zé)任?若由房屋征收實施部門自身承擔(dān)，則若在其不具有承擔(dān)能力的情形下，誰該為其承擔(dān)?這些都是實踐中將遇到的問題。

(3)在執(zhí)法程序明確性上，有關(guān)土地價值確定程序、房屋調(diào)查登記的規(guī)定和被征收房屋的“土地用途”的認定規(guī)定需要進一步細化。《條例》第2條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應(yīng)當(dāng)對被征收房屋所有權(quán)人(以下稱被征收入)給予公平補償。”而對于被征收的土地，則只在第13條規(guī)定：“房屋被依法征收的，國有土地使用權(quán)同時收回。”除此并無進一步的處置辦法。有收回，則應(yīng)有補償。法律規(guī)定的補償標(biāo)準(zhǔn)僅為“合理”二字，那么這便涉及到對“合理”的判斷。何謂合理補償?補償多少才謂合理?這其中的關(guān)鍵問題即為對被收回土地的“價值”進行確定。尤其是劃撥土地，作為被收回土地的主要類型之一，其價值在實踐中向來難以確定，然而新條例并未對劃撥土地的價值確定程序予以規(guī)定。

實踐中收回國有土地使用權(quán)的操作程序應(yīng)該如何?有關(guān)國有土地“收回”應(yīng)由誰執(zhí)行?補償主體是誰?鑒于當(dāng)前我國大多城市社區(qū)(居委會)是從原生產(chǎn)隊改制而來，集體經(jīng)濟組織實體早已發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么，轉(zhuǎn)移后的補償主體是誰?“許多住宅用地原來給村(居)委進行過補償，那么，現(xiàn)在應(yīng)補給誰?國家、省級項目在被征收房屋的國有土地上進行建設(shè)的，要不要給市、縣政府進行土地補償?”進一步探討，依什么程序計算補償金額?“《條例》明確被征收房屋價值的補償是‘被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格’，顯然已包含了土地補償或土地使用權(quán)收益。那么，原集體經(jīng)濟組織的土地補償應(yīng)該如何計算?單位和個人獲取的‘市場價格’中要不要顯化‘土地價值’?同時，房屋價值由‘具有相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)按照房屋征收評估辦法評估確定’，其‘相應(yīng)資質(zhì)的房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)’實際上是住建部門確定的資質(zhì)，那么國土資源部門確定資質(zhì)的‘土地價格評估機構(gòu)’能否參與?”以上均是尚待進一步明確之處。

新條例第15條規(guī)定：“房屋征收部門應(yīng)當(dāng)對房屋征收范圍內(nèi)房屋的權(quán)屬、區(qū)位、用途、建筑面積等情況組織調(diào)查登記。被征收人應(yīng)當(dāng)予以配合。調(diào)查結(jié)果應(yīng)當(dāng)在房屋征收范圍內(nèi)向被征收人公布。”

“對房屋及相關(guān)情況進行調(diào)查登記，是新條例新設(shè)立的程序，調(diào)查登記的情況在很大程序上決定了公平補償?shù)幕疽竽芊駥崿F(xiàn)。但對被征收人拒不配合的，如何處理，新條例并未規(guī)定。”筆者以為，可采用信息登記公開的方式，將拒不配合的被征收人情況登記在冊，用以備案，建成檔案系統(tǒng)歸總，便于隨時查閱。

新條例第16條規(guī)定：“房屋征收范圍確定后，不得在房屋征收范圍內(nèi)實施新建、擴建、改建房屋和改變房屋用途等不當(dāng)增加補償費用的行為；違反規(guī)定實施的，不予補償。房屋征收部門應(yīng)當(dāng)將前款所列事項書面通知有關(guān)部門暫停辦理相關(guān)手續(xù)。暫停辦理相關(guān)手續(xù)的書面通知應(yīng)當(dāng)載明暫停期限。暫停期限最長不得超過1年。”如何界定是否擅自改變“土地用途”?被征收房屋所使用的土地用途如何認定?條例尚未有明確規(guī)定。依據(jù)前述《條例》第15條規(guī)定，被征收房屋用途的認定，主要采取調(diào)查登記的辦法，那么如何“調(diào)查登記”?法律并未明確規(guī)定。條例只規(guī)定房屋征收部門進行調(diào)查登記，則國土部門是否同樣有權(quán)參與調(diào)查登記?“房屋用途與土地用途是否應(yīng)該‘登記一致’?改變房屋用途的同時改變土地用途是否不予補償?新建、擴建、改建房屋的同時，擅自改變土地用途和改變土地使用條件的是否要處罰?改變土地用途行為在被征收房屋‘調(diào)查登記’時被認定為‘合法’的，國土部門還要不要處理?

事實上，長期以來拆遷工作中房屋和土地用途的認定，與能否順利達成拆遷協(xié)議有著十分直接的關(guān)系。為了獲得更大的經(jīng)濟利益而改變了住宅用途，但在拆遷時得不到滿足，一些‘釘子戶’就是這樣產(chǎn)生的。”因此，必須對被征收房屋的“土地用途”認定程序加以進一步明確。

三、評價結(jié)論

篇(5)

【關(guān)鍵詞】公證員；法律責(zé)任

隨著一些社會、家庭糾紛的擴大化傾向，公證這一證明活動逐步被人們重視起來。我國自古就有“對簿公堂”這一說法，當(dāng)然也存在一些民間恩怨調(diào)停由德高望重的人來主持，公證其實是古代“私證”的演化。當(dāng)今社會，公證已經(jīng)形成了它特有的法律依托，有其系統(tǒng)的評估準(zhǔn)則。公證制度在現(xiàn)代法治文明進程中被不斷完善起來的同時，公證員作為維系天秤兩端的支撐被賦予神圣的法律職責(zé)。

早在《中華人民共和國公證暫行條例》的相關(guān)規(guī)定中就可以一窺“公證員”這一概念，后《關(guān)于設(shè)立合作制公證處的規(guī)范性意見（試行）》、《公證法》等亦對其資格認定、職責(zé)等方面進行了補充。不得不強調(diào)的是，隨著當(dāng)今的市場經(jīng)濟的不斷，人們對公證的認識和需要劇增，公證員逐漸市場化，公證員應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任更應(yīng)該得到強調(diào)。這里分以下幾個部分進行探討。

一、公證員的刑事責(zé)任

我國的《刑法》對應(yīng)負刑事責(zé)任的行為予以規(guī)定“故意犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任；過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任。已滿十六歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任；已滿十四歲不滿十六歲的人犯故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。”此外，也對一些特殊人群（如：精神病人）、一些緊急情況（如：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險）的刑事責(zé)任作了說明。行為對象一旦實施刑事法律禁止的行為就必須要承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，受到刑罰處罰。這其實是對刑事責(zé)任、民事責(zé)任、道德責(zé)任從根本上進行了區(qū)別。

公證員的刑事責(zé)任，其適用范圍在以上刑事責(zé)任所屬之內(nèi)，特殊的是犯罪主體是公證員。《公證員職務(wù)行為的刑事法律責(zé)任研究》一文指出“公證員刑事法律責(zé)任沒有明確的定義，我們只能從對刑事責(zé)任的理解上來進”。其中也強調(diào)了“犯罪主體的界定在刑法學(xué)上具有特殊的法律意義。”所以我們要客觀地了解公證員的刑事責(zé)任，必須明確公證員這一主體身份，其身份的屬性、職務(wù)的范圍等內(nèi)容。事實上，公證員的身份屬性是比較特殊的，對其性質(zhì)的界定直接關(guān)乎其犯罪行為的定罪和量刑。其次，公證員是為公證機構(gòu)單位服務(wù)的專業(yè)性人員，問責(zé)時必須考慮到二者之間千絲萬縷的聯(lián)系，公證機構(gòu)的運作、從業(yè)人員、審批人等因素都成為責(zé)任歸一或者責(zé)任分流的依據(jù)。目前相關(guān)的法律文書（如《公證法》）并沒有排除公證機構(gòu)單位犯罪，具體的責(zé)任判定之前需要對諸多復(fù)雜因素進行分析和了解。另外，法界對公證員刑事責(zé)任罪名認定尚有不確定。如今確定的有故意提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實罪等。《對公證員出具公證書有重大失實行為適用法律的思考》指出“對公證員故意出具虛假公證書的行為，應(yīng)當(dāng)以提供虛假證明文件罪論處。不具有公證員資格的公證機構(gòu)工作人員，由于其嚴(yán)重不負責(zé)任造成出具公證書嚴(yán)重失實的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。”同時“建議將公證員出具證明文件重大失實行為所造成直接經(jīng)濟損失引起和牽連的其他損失，包括在正常情況下可以獲得的利益和為恢復(fù)正常管理活動或者挽回損失所支付的各種開支、費用等間接損失，一并作為量刑的法定依據(jù)。”但是對于賄賂、泄漏國家秘密這樣的法律責(zé)任認定，還存在一些爭議。

就目前生成的法律文書而言，《刑法》和《公證法》是為公證員刑事責(zé)任的判定提供了重要依據(jù)，如上文提到的《刑法》條例和《公證法》第42條等內(nèi)容應(yīng)該互相參照，依據(jù)實情來定奪。在公證員法律責(zé)任體系中，公證員的刑事責(zé)任是十分重要的一個部分，其作用和法律意義不明而喻。它不僅僅是公證員法律責(zé)任體系中最為嚴(yán)厲的一種形式，也在一定程度上體現(xiàn)著國家強而有力的監(jiān)督。它的存在對提高公證行業(yè)的質(zhì)量影響深遠，另一方面也切實落實了維護國家公證行為的權(quán)威。落實追究公證員的刑事責(zé)任，有利于公證員自身行業(yè)素質(zhì)修養(yǎng)的提高，有利于公證體系的健全發(fā)展，有利于引導(dǎo)公證這一行業(yè)朝著積極的方向前進。

二、公證員的民事責(zé)任

民事責(zé)任是指是民事主體因違反了民事義務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。主要包括法定義務(wù)和約定義務(wù)，也包括積極義務(wù)和消極義務(wù)、作為義務(wù)和不作為義務(wù)。民事責(zé)任主要是由三個部分的內(nèi)容構(gòu)成，包括締約過失責(zé)任、違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任。我國《民法通則》針對民事責(zé)任構(gòu)成要件等因素提出承擔(dān)民事責(zé)任的10條方式規(guī)定“（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產(chǎn)；（5）恢復(fù)原狀；（6）修理、重作、更換；（7）賠償損失；（8）支付違約金；（9）消除影響、恢復(fù)名譽；（10）賠禮道歉。”公證員的民事責(zé)任也被稱之為公證人的民事責(zé)任，有人將其界定作專家責(zé)任的一大內(nèi)容。《試論公證員的專家責(zé)任》根據(jù)專家責(zé)任制的內(nèi)涵和公證員由于工作的缺陷可能造成的損失剖析了公證員須承擔(dān)公證專家民事責(zé)任的原因，并指出“公證專家責(zé)任為作為專家的公證員應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任”。對于公證人民事責(zé)任這一定義，有學(xué)者這樣解釋：“公證人專家民事責(zé)任是指公證人在公證執(zhí)業(yè)中因其過錯，違反約定或法定義務(wù)，致其服務(wù)對象或相關(guān)第三人合法權(quán)益受損害而由公證人個人或其所屬執(zhí)業(yè)機構(gòu)依法承擔(dān)的民事法律責(zé)任”。當(dāng)然，對于公證員的民事責(zé)任是否是專家責(zé)任還存在一定爭議，這里就不更深入地討論，但不可置疑的是公證員有其民事責(zé)任。最早在《公證法》第43條中就有相關(guān)陳述：“公證機構(gòu)及其公證員因過錯給當(dāng)事人公證事項的利害關(guān)系人造成損失的，由公證機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；公證機構(gòu)賠償后，可以向有故意或者重大過失的公證員追償。”這其實是當(dāng)事人、公證員和公證機構(gòu)三者之間利益關(guān)系的一種有機調(diào)解，如果發(fā)生過錯，首先應(yīng)該由公證機構(gòu)進行相應(yīng)的賠償，然后再根據(jù)公證員的過失行為有多嚴(yán)重對其進行相應(yīng)的追償。有人強調(diào)公證員承擔(dān)民事責(zé)任應(yīng)該遵循“過錯責(zé)任原則”，即“若是行為人需承擔(dān)民事責(zé)任，那么先決條件就是行為人有故意或過失。若沒有，就不應(yīng)該追究其民事責(zé)任。”人無完人，孰能無過？公證員在進行公證的工作中，并不能保證該公證活動不出任何紕漏，他們只能運用自己的專業(yè)知識做出對事件和實況的合理分析。而且在一定程度上，公證員合理的保證是具有相對性，而非決定性的，這種合理性關(guān)乎工作項目的細節(jié)大小，關(guān)乎資金成本的投入等因素。任何行業(yè)，不可能只有收益而不存在風(fēng)險，所以對公證員的民事責(zé)任采取過錯責(zé)任原則的確的適用的。另一方面，除了該原則外，“直接經(jīng)濟損失原則” 也應(yīng)該作為補充而存在。如果公證員在履行職責(zé)的過程中因自身過錯給當(dāng)事人或者工作事項造成直接損失，那么其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償。

參照我國民事法相關(guān)條例以及《公證法》中的有關(guān)規(guī)定，公證員民事責(zé)任構(gòu)成要素、賠償原則得到法律人士的相關(guān)解讀。此外，這種責(zé)任承擔(dān)也在一些地方相關(guān)文書和實際案例中得到細化處理。民事責(zé)任是除刑事責(zé)任外，公證員法律責(zé)任體系的又一個重要組成部分，隨著人們社會活動的多樣化和民眾法律意識的逐步提高而出現(xiàn)。在現(xiàn)在的生活中，由公證員的不當(dāng)處理而造成利益損耗的民事案件不占少數(shù)。我們應(yīng)當(dāng)正視這個問題，廣泛搜集已經(jīng)有的先例，高度注意情況特殊的民事案例。按照已有的規(guī)定條例對現(xiàn)如今的處理困境做出有效疏導(dǎo)，合理分化公證員、當(dāng)事人和公證機構(gòu)的利益和責(zé)任，引導(dǎo)公證行業(yè)的健康、良性、可持續(xù)發(fā)展。

三、公證員的行政法律責(zé)任

行政法律責(zé)任主要是行政違法引起的法律后果，因行政主體和行政人違反行政法規(guī)范而依法承擔(dān)法律責(zé)任。包括制裁性責(zé)任（通報批評等）和補救性責(zé)任（賠禮道歉、返還權(quán)益、行政賠償?shù)龋９C員在從業(yè)活動中，因違反相關(guān)行政法律規(guī)范或者不履行相關(guān)行政法法律義務(wù)的，需要承擔(dān)一定的行政法律責(zé)任。我國《公證法》中有明細規(guī)定，指出公證員需承擔(dān)該責(zé)任的11種情形；行政處罰分警告、罰款、停止執(zhí)業(yè)、沒收違法所得和吊銷執(zhí)業(yè)證書五種；公證員承擔(dān)行政法律責(zé)任也有自身的原則（分級處罰、責(zé)任法定）。對公證員進行該方面的問責(zé)一方面必須依照法律文書，另一方面必須由特定的管理部門來進行處罰。如果被罰人員不服，要上訴，也要按《行政法》規(guī)定的程序向相關(guān)的機關(guān)提出。

四、結(jié)語

以上三個部分分別從公證員的刑事責(zé)任、民事責(zé)任和行政法律責(zé)任三個方面進行了論述。三者互相促進互相補充，應(yīng)該受到重視并得到更充分的改善。公證員作為公證行業(yè)中的專業(yè)人士，應(yīng)該明確自己的工作性質(zhì)、提高自身的從業(yè)能力和業(yè)務(wù)素質(zhì)；更應(yīng)該正視自身的法律責(zé)任，積極應(yīng)對訴訟，不逃避、不懈怠、妥善處理已發(fā)事故，對當(dāng)事人負責(zé)也是對自己負責(zé)。作為公證機構(gòu)，也應(yīng)該對自己機構(gòu)的公證員嚴(yán)格要求、認真管理，防止不必要的損失。

參考文獻

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[2] 聶健.對公證員出具公證書有重大失實行為適用法律的思考[J].法制與社會，2010（11）.

篇(6)

關(guān)鍵詞：任務(wù)教學(xué)；設(shè)計

項目教學(xué)是師生通過共同實施一個完整的項目工作而進行的教學(xué)活動，它是以工作任務(wù)為中心選擇，組織教學(xué)內(nèi)容，并以完成工作任務(wù)為主要學(xué)習(xí)方式和最終目標(biāo)。工作任務(wù)教學(xué)設(shè)計就成為項目教學(xué)首要任務(wù)。本文以林業(yè)行政執(zhí)法課程中捕殺野生動物的行政執(zhí)法為例，從以下5個方面談?wù)務(wù)n程改革中任務(wù)設(shè)計思路。

1 任務(wù)定位

林業(yè)行政執(zhí)法是林業(yè)技術(shù)專業(yè)和森林資源保護專業(yè)的主干核心課程，開設(shè)的目的主要是為林業(yè)基層單位輸送高素質(zhì)高技能的林業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動和行政執(zhí)法工作人員。針對本課程涉及面廣、綜合性強，在鉆研教材的基礎(chǔ)上，緊密聯(lián)系林業(yè)生產(chǎn)實踐，對教學(xué)項目任務(wù)進行設(shè)計，其中，捕殺野生動物的行政執(zhí)法是野生動物保護行政執(zhí)法項目中的一個重要任務(wù)，是野生動物保護措施之一，主要內(nèi)容包括特許獵捕證制度、狩獵證制度、獵捕工具及獵捕方法管理制度、違反捕殺野生動物法規(guī)的法律責(zé)任等。在學(xué)習(xí)本任務(wù)之前，學(xué)生已經(jīng)掌握了野生動物及其生存環(huán)境保護制度、野生動物受到自然災(zāi)害威脅時保護制度2項法律規(guī)定，為全面、系統(tǒng)地學(xué)習(xí)捕殺野生動物的行政執(zhí)法打下了基礎(chǔ)。同時，為學(xué)習(xí)野生動物馴養(yǎng)繁殖的行政執(zhí)法后續(xù)任務(wù)作好準(zhǔn)備。本任務(wù)的主要特點是引用典型案例，理論以必須、夠用為宗旨，從法律角度思考問題和分析問題。

2 學(xué)情分析

本任務(wù)一般針對的是高職二年級學(xué)生，除普高生和三校生的差別、班級間差別外，學(xué)生的基本情況是具備一定的法律基礎(chǔ)，掌握了與任務(wù)相關(guān)的專業(yè)基礎(chǔ)課程知識，需要進一步提高理解能力和分析問題能力，繼續(xù)培養(yǎng)自主學(xué)習(xí)能力。

3 教學(xué)目標(biāo)制定

在充分分析本任務(wù)內(nèi)容，全面把握學(xué)生現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，為本任務(wù)設(shè)定了能力目標(biāo)、知識目標(biāo)、方法目標(biāo)和社會目標(biāo)。本任務(wù)的能力目標(biāo)是培養(yǎng)學(xué)生會從林業(yè)法律角度發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題，合理應(yīng)用捕殺野生動物行政執(zhí)法法規(guī)；知識目標(biāo)是了解捕殺野生動物行政執(zhí)法的基本知識，掌握特許獵捕證制度、狩獵證制度、獵捕工具及獵捕方法管理制度，熟悉違反捕殺野生動物法規(guī)的法律責(zé)任；方法目標(biāo)是具有較好的理解能力，具有查閱資料和自主學(xué)習(xí)能力；社會目標(biāo)是培養(yǎng)學(xué)生具有依法治林觀念。

4 重點難點確定

為了達到教學(xué)目標(biāo)，分析設(shè)計任務(wù)的重點和難點，重點是關(guān)于特許獵捕證制度、狩獵證制度、獵捕工具及獵捕方法管理制度、違反捕殺野生動物法規(guī)的法律責(zé)任的規(guī)定；難點是捕殺野生動物行政執(zhí)法法規(guī)的合理應(yīng)用。

5 教學(xué)過程設(shè)計

為了實現(xiàn)教學(xué)目標(biāo)，體現(xiàn)以教師為主導(dǎo)，學(xué)生為主體的教學(xué)理念，采用多種多樣的教學(xué)方法，培養(yǎng)學(xué)生對捕殺野生動物的行政執(zhí)法能力。以捕殺野生動物的行政執(zhí)法任務(wù)完成的過程為主線，將教學(xué)過程設(shè)計為5個步驟。

5.1 導(dǎo)入任務(wù)

教師引導(dǎo)學(xué)生復(fù)習(xí)與本任務(wù)相關(guān)的舊課，如：確定法律責(zé)任的邏輯方法，林業(yè)犯罪的四大構(gòu)成要素，創(chuàng)設(shè)學(xué)習(xí)情景，充分利用多媒體，展示給學(xué)生國家重點保護野生動物、獵捕野生動物、獵捕野生動物使用的工具等相關(guān)圖片，引導(dǎo)學(xué)生回顧學(xué)過的《野生動植物保護技術(shù)》課程中野生動物知識點，學(xué)生自主思考問題，違反獵捕野生動物法規(guī)的違法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任，處罰種類等。教師將任務(wù)呈現(xiàn)給學(xué)生，分析獵捕野生動物種類不同、數(shù)量不同的典型案例，并制作《林業(yè)行政處罰決定書》。這個過程需要3分鐘，通過情景嵌入法、任務(wù)驅(qū)動法，使學(xué)生在學(xué)習(xí)本任務(wù)時達到自愿學(xué)習(xí)、樂于學(xué)習(xí)、獨立學(xué)習(xí)3個層次。

5.2 基本能力訓(xùn)練

教師選取當(dāng)?shù)赜绊懥^大，獵捕1只地方重點保護野生動物的典型案例，以多媒體課件、視頻資料方式展示給學(xué)生，學(xué)生會根據(jù)案例從思想道德方面發(fā)現(xiàn)案件中不道德行為，提出自己的觀點：如野生動物都可否獵捕？獵捕工具哪種最好？動物也是生命，殺害它們是不是太殘忍了等。教師引導(dǎo)學(xué)生從法律角度發(fā)現(xiàn)案件中規(guī)范行為和違法行為，某種動物是否屬于野生動物保護對象？獵捕這種動物是否違法？如果違法，違反哪些法律規(guī)定？獵捕工具及獵捕方法有何規(guī)定？本案應(yīng)如何處理？導(dǎo)出任務(wù)所涉及到的知識點，也就是任務(wù)的重點。根據(jù)課前回顧的確定法律責(zé)任的邏輯方法，教師引導(dǎo)講授，學(xué)生思考參與，共同分析解決選取的獵捕野生動物行政案件。若典型案例中獵捕的1只地方重點保護野生動物是另一只地方重點保護野生動物，本案將如何處罰？循環(huán)訓(xùn)練，教師指導(dǎo)，學(xué)生2人或3人一組，先獨立思考，后集中討論，小組選出代表發(fā)言，分析解決獵捕野生動物行政案件。時間需要20分鐘，采取案例教學(xué)法、課前學(xué)生自學(xué)與課上教師引導(dǎo)相結(jié)合、學(xué)生獨立學(xué)習(xí)與集中學(xué)習(xí)相結(jié)合方法，引起學(xué)生集中注意捕殺同一種類同一數(shù)量野生動物行政案件的分析方法，掌握任務(wù)重點知識。

5.3 能力引伸訓(xùn)練

教師引深案例，若典型案例中獵捕的1只地方重點保護野生動物是另1只非國家重點保護野生動物，本案將如何處罰？若獵捕的1只非國家重點保護野生動物是1只國家重點保護野生動物，本案將如何處罰？若獵捕的1只國家重點保護野生動物是3只國家重點保護野生動物，本案將如何處罰？若獵捕的3只國家重點保護野生動物是5只某種國家重點保護野生動物和5只另一種國家重點保護野生動物，本案將如何處罰？若獵捕的5只某種國家重點保護野生動物和5只另一種國家重點保護野生動物是12只某種國家重點保護野生動物和18只另一種國家重點保護野生動物，本案將如何處罰？這個過程需要30分鐘，教師充分利用多媒體課件，轉(zhuǎn)換案件，循環(huán)指導(dǎo)，學(xué)生獨立或分組討論，采用案例教學(xué)法、訓(xùn)練探究法、分組學(xué)習(xí)法、自學(xué)引導(dǎo)法完成任務(wù)，學(xué)生能夠較好地掌握捕殺不同種類同一數(shù)量、同一種類不同數(shù)量、不同種類不同數(shù)量野生動物行政案件的分析方法，能夠從法律角度發(fā)現(xiàn)問題和分析問題，依法解決問題，突破任務(wù)難點。

5.4 能力強化訓(xùn)練

教師以選取的典型行政案例示范講授《林業(yè)行政處罰決定書》規(guī)范填寫規(guī)定，學(xué)生以小組為單位任選能力引深訓(xùn)練中案例之一，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條、第三十九條，《林業(yè)行政處罰程序規(guī)定》第三十二條，《林業(yè)行政處罰文書制作填寫規(guī)范》，制作《林業(yè)行政處罰決定書》，先獨立制作，后小組集中討論，獨立與集中相結(jié)合，小組個別代表發(fā)言，教師引導(dǎo)，學(xué)生之間、小組之間交流，完善《林業(yè)行政處罰決定書》制作，最后以小組為單位上交任務(wù)。這個過程需要20分鐘，教師充分利用多媒體課件，學(xué)生轉(zhuǎn)換角色，采用案例教學(xué)法、訓(xùn)練探究法、分組學(xué)習(xí)法、自學(xué)引導(dǎo)法，學(xué)生能夠規(guī)范制作《林業(yè)行政處罰決定書》，為頂崗實習(xí)和將來作為一名林業(yè)工作人員奠定了良好的基礎(chǔ)。

5.5 能力拓展訓(xùn)練

為使學(xué)生知識面得到拓展，教師設(shè)計非法捕殺野生動物行為的典型刑事案件，學(xué)生根據(jù)《野生動物保護法》第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十七條，《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條、第六條，《刑法》第三百四十一條等法律法規(guī)，認定行政案件與刑事案件、罪與非罪。學(xué)生會應(yīng)用林業(yè)犯罪四大構(gòu)成要素分析案件，這個過程需要10分鐘，教師充分利用多媒體課件，學(xué)生轉(zhuǎn)換角色，采用案例教學(xué)法、自學(xué)引導(dǎo)法，對案件是否情節(jié)嚴(yán)重能作出準(zhǔn)確判定。

5.6 綜合評價及小結(jié)

為檢查學(xué)生任務(wù)完成情況如何，從5個方面設(shè)計評價內(nèi)容，分別是學(xué)習(xí)態(tài)度，占10%；學(xué)生發(fā)言的主動性、語言表達，占30%；在規(guī)定時間內(nèi)能否正確完成、完成質(zhì)量，占20%；證書填寫內(nèi)容完整、準(zhǔn)確，填寫字跡清楚、文字規(guī)范、文面清潔，占30%；課前收集與任務(wù)相關(guān)新知識新內(nèi)容能力，占10%。

任務(wù)實行綜合評價，評價方式包括檢查評價、討論評價和總結(jié)評價。檢查評價指學(xué)生在學(xué)習(xí)訓(xùn)練中表現(xiàn)，小組內(nèi)自評，小組間互評，占30%；討論評價指從法律角度發(fā)現(xiàn)問題和分析問題，依法解決問題，占50%；總結(jié)評價是指重點掌握情況，難點突破程度，占20%。教師啟發(fā)、提示學(xué)生評價，學(xué)生代表評價，教師對學(xué)生的評價作點評，綜合評價學(xué)習(xí)態(tài)度、學(xué)習(xí)能力和學(xué)習(xí)效果。學(xué)生評價占50%，教師評價占50%。

教師小結(jié)本任務(wù)，對任務(wù)重點和難點歸納總結(jié)，時間是5分鐘。

5.7 作業(yè)布置

教師利用2分鐘時間，給學(xué)生布置作業(yè)。作業(yè)分任務(wù)作業(yè)、拓展作業(yè)和預(yù)備作業(yè)3部分。任務(wù)作業(yè)是每人選取課上訓(xùn)練之外案例之一，自主訓(xùn)練，提交《林業(yè)行政處罰決定書》1份；拓展作業(yè)是查閱資料，談?wù)勀闼诘貐^(qū)在野生動物保護中采取了哪些保護措施？預(yù)備作業(yè)是預(yù)習(xí)野生動物馴養(yǎng)繁殖的行政執(zhí)法，收集與預(yù)習(xí)任務(wù)相關(guān)新知識新內(nèi)容。通過e_mail、班級QQ群等方式，學(xué)生可以在完成作業(yè)時咨詢教師作業(yè)中出現(xiàn)的問題，教師及時解答，保證作業(yè)完成質(zhì)量。

篇(7)

休謨與韋伯都認為法律的合理性來自于法本身的可計算性、可預(yù)測性。這種關(guān)于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到價值合理性(或?qū)嵸|(zhì)合理性)的詰問，面對形式與內(nèi)容關(guān)系的辯證考量，價值合理性的優(yōu)先選擇觀點得到了更多的支持，尤其是在中國，由于傳統(tǒng)型社會思維方式的延續(xù)與滲透，形式合理性很長時間門庭冷落。然而也正是因為這樣的社會認知環(huán)境，法治文明的整體構(gòu)建才更應(yīng)將重心向形式合理性方面進行轉(zhuǎn)移，在這個過程中對于法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析研究一定程度上成為了一條捷徑。法律規(guī)范是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)；隹，或是賦予某種事實狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)范所以區(qū)別于其他的社會規(guī)范，并不僅在于強制力的性質(zhì)和程度、制定和實施方式、國家參與性方面，更在于其組成結(jié)構(gòu)的獨特性。法律規(guī)范總是通過一定的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來，符合結(jié)構(gòu)的一切特點。當(dāng)然法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)從不同的角度又可以作出不同的分類，從法律的語言表現(xiàn)角度，存在法律規(guī)范文法結(jié)構(gòu)；從法律體系角度，存在法律規(guī)范系統(tǒng)結(jié)構(gòu)；從法律規(guī)范的組成要素的關(guān)系的角度，存在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。其中法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)則是我們研究的重點。

所謂法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)指的是組成法律規(guī)范的各要素之間存在的既定邏輯關(guān)系的方式和狀態(tài)。

1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀分析

1．1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析觀點

(1)舊三要素說。受到前蘇聯(lián)法學(xué)思想的影響，以孫國華為代表的國內(nèi)一些學(xué)者認為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分構(gòu)成。所謂假定，是指法律規(guī)范中規(guī)定使用該規(guī)范的條件部分，它把規(guī)范的作用與一定的事實狀態(tài)聯(lián)系起來，指出在發(fā)生何種情況或具備何種條件時，法律規(guī)范中規(guī)定的行為模式便生效。所謂處理，是指法律規(guī)范中為主體規(guī)定的具體行為模式，即權(quán)利和義務(wù)，它指明人們可以怎么做，應(yīng)該怎么做，不能怎么做，以此指導(dǎo)和衡量主體的行為。所謂制裁，是指法律規(guī)范中規(guī)定主體違反該規(guī)范時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任、接受怎樣的國家強制措施的部分。

(2)兩要素說。受到西方法學(xué)思想的影響，以沈宗靈為代表的國內(nèi)一些學(xué)者認為法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩個部分構(gòu)成。所謂行為模式是指從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標(biāo)準(zhǔn)。從總體上可分為授權(quán)式行為模式、義務(wù)式行為模式、權(quán)義復(fù)合式行為模式三種。每種又可以繼續(xù)細化，比如授權(quán)式行為模式又可以細化為鼓勵式行為模式和容許式行為模式，命令式行為模式又可以細化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結(jié)果。可分為肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內(nèi)學(xué)者在對兩要素說和傳統(tǒng)三要素說批判和整合的基礎(chǔ)上，提出法律規(guī)范由假定、行為模式和法律后果三部分構(gòu)成。所謂假定是指法律規(guī)范對于行為發(fā)生時間、空間、主體、方式等事實狀態(tài)的預(yù)設(shè)。所謂行為模式是指法律規(guī)范中對于主體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。所謂法律后果則是關(guān)于是否按照法律規(guī)范要求行為所應(yīng)承擔(dān)的后果。

(4)四要素說。以李步云為代表的國內(nèi)學(xué)者則提出了法律規(guī)范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個部分構(gòu)成。所謂適用主體是指法律通過法律規(guī)范賦予哪些主體以一定的權(quán)利，約束了哪些主體以一定的義務(wù)，以及同時既賦予又約束了哪些主體以一定的職權(quán)或職責(zé)。所謂適用條件是指法律規(guī)范適用于具體主體時的條件，包括主體自身條件和非主體自身條件，也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規(guī)范對于主體在一定條件下如何行為的規(guī)定。所謂行為后果是指對于主體依法行為和違法行為分別作出的評價和處理。

1．2傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀弊端分析

這四種觀點對于中國法律和法學(xué)的發(fā)展以及民眾知悉把握法律規(guī)范起到了一定的積極作用。但對于法律規(guī)范的合理性和有效性的發(fā)現(xiàn)乃至于新規(guī)范的理性建構(gòu)以及舊規(guī)范的批判改造卻產(chǎn)生較大程度的阻礙。這些負面作用體現(xiàn)在以下五個方面：

(1)對法律規(guī)范的性質(zhì)把握失于模糊，都未能通過邏輯構(gòu)成角度離分法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的本質(zhì)不同。如宗教規(guī)范“行邪術(shù)的女人，不可容她存活”用四種要素觀去分析這條宗教規(guī)范都是可以進行的，也就是說以往的這些觀點都沒有觸及法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的特質(zhì)。

(2)對法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成的分析過于主觀，未能呈現(xiàn)法律規(guī)范的作為認知世界客觀實在的性質(zhì)；法律不是發(fā)明物，而是人類的一種發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成要素并不是法學(xué)家主觀意志的產(chǎn)物，而是一個客觀既定的本體論問題，它的結(jié)構(gòu)狀態(tài)是具有規(guī)律性意義的客觀真實。

(3)對法律規(guī)范適用主體的分析過于片面，未能明確而全面地指出法律規(guī)范的適用主體范圍，僅將民眾的作為治理對象。但是法律秩序的實現(xiàn)實際上是通過多方位主體的互動來實現(xiàn)的，法律規(guī)范所面對的既包括普通民眾，也包括立法者、執(zhí)法者與司法者。

(4)對法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析從過程到結(jié)論得出過于武斷，歷時性推導(dǎo)過程到共時性結(jié)構(gòu)得出明顯矛盾，因果關(guān)系式的規(guī)范構(gòu)成要素推導(dǎo)，與規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)得出南轅北轍。按照結(jié)構(gòu)主義哲學(xué)的觀點，結(jié)構(gòu)依賴于每個構(gòu)成要素，離開任何一個要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；各要素之間是共在關(guān)系，任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構(gòu)，非同構(gòu)不為存在”，那么四種要素觀都是在一種“因果關(guān)系式”鏈條中建立的，因果關(guān)系本身的過程性或歷時性特征與法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的共時性或同構(gòu)性特征明顯矛盾。

(5)都只是對于法律規(guī)范間的關(guān)系的分析，是規(guī)范間結(jié)構(gòu)的分析，而并不是對于單一法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析。比如有學(xué)者認為通常情形下法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)都不是以完整的形式存在的，往往需要兩個或兩個以上的規(guī)范協(xié)作嵌套才能得以完整，譬如光指出“執(zhí)行調(diào)整功能的規(guī)范和執(zhí)行保護職能的規(guī)范之間在邏輯上有內(nèi)在的聯(lián)系，二者必須結(jié)合起來，才能完整地發(fā)揮法律的職能。保護性規(guī)范中的假定，恰恰就是違反某個調(diào)整性規(guī)范中處理部分規(guī)定的事實狀態(tài)。我們將在內(nèi)容上有必然關(guān)系的調(diào)整性規(guī)則和保護性規(guī)則結(jié)合起來，就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構(gòu)成的邏輯上完整的法律規(guī)范。”

2法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)分析

由于法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是結(jié)構(gòu)理論中的一種具體表現(xiàn)，具有嚴(yán)密整體性、靈活轉(zhuǎn)換性和自身調(diào)整性等特征。凱爾森主張：“強制的問題并不是保證規(guī)則實效的問題，而是規(guī)則內(nèi)容的問題。”“法律規(guī)范如果有效力的話，就是規(guī)范。”法律規(guī)范的效力與其實效存在著很明顯的區(qū)別。波普爾提出的“三個世界”理論中，分出“物理的世界”“心理現(xiàn)象世界”和“客觀知識的世界”，“客觀知識的世界”雖然是人的心理的創(chuàng)造，但一旦被人陳述出來，就成為了一種本體性的客觀實在。法律規(guī)范就是這樣的客觀存在。效力強調(diào)的是法律規(guī)范作為行為的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，指出的是應(yīng)為(當(dāng)為)或須為的行為，法律規(guī)范必然具有效力，不是自然必然，而是邏輯上的必然，在規(guī)范邏輯世界中法律規(guī)定了行為標(biāo)準(zhǔn)，不存在例外情形；實效指的是行為標(biāo)準(zhǔn)實際被適用和服從，法律規(guī)范一般具有實效，這是事實上的概然，存在例外情形。也就是說法律規(guī)范的邏輯必然性或規(guī)范性是法律規(guī)范有效性的基礎(chǔ)，而這種規(guī)范性依賴于本法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中每個要素的互動協(xié)調(diào)，缺乏任何一個要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；反之，任何要素都不能離開其他要素而獨立存在，一個要素只能在與其他要素的共在關(guān)系中才能存在，法律規(guī)范的各個要素是按照一定組成規(guī)則構(gòu)成的整體，各個要素的法律意義依賴于本法律規(guī)范整體的存在而獲得，法律規(guī)范的有效性則依賴于各要素的共時性同構(gòu)而成立。2．1結(jié)構(gòu)組成部分(要素)

在規(guī)范當(dāng)中，邏輯關(guān)系的基本公式是：如果……，則……，所以任何一項社會規(guī)范都可以被劃分為兩個基本組成部分，分別是“條件假設(shè)”和“行為處理”，“條件假設(shè)”是“如果……”所表明的部分“行為處理”是“則……”所表明的部分，也就是說如果出現(xiàn)和具備怎樣的條件，則可以怎樣行為，須得怎樣行為，或不得怎樣行為。法律規(guī)范不同于其他社會規(guī)范的地方在于其他社會規(guī)范通常都只具有單層邏輯結(jié)構(gòu)，即只存在一次邏輯關(guān)系，而法律規(guī)范卻存在相關(guān)涉的三次邏輯關(guān)系，即三層邏輯結(jié)構(gòu)。究其原因在于單層邏輯結(jié)構(gòu)總是不嚴(yán)格、不完整，其規(guī)范自身很難以達到對人們行為的明確且徹底的指引，當(dāng)規(guī)范的要求沒有被人們所遵循的時候規(guī)范本身無法提供進一步的行為指引，也缺乏對于被否定后的要求再次肯定的外力輔助，此外，當(dāng)所制定的規(guī)范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時候，規(guī)范存在的合理性基礎(chǔ)便出現(xiàn)了漏洞。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是一種層級疊加式結(jié)構(gòu)，從總體上來看有三次邏輯關(guān)系，而每次邏輯關(guān)系之間緊密聯(lián)接，每次邏輯關(guān)系都表現(xiàn)為條件關(guān)系，每次條件關(guān)系又都可以在適宜的情形下互換，繼而使得法律規(guī)范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結(jié)構(gòu)分析圖如下：

三者的關(guān)系是～種遞進關(guān)系，可分析如下

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(然則……則……）

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(否則……則……）

下面對此作出具體說明：

第一次邏輯關(guān)系：

行為條件、行為內(nèi)容。行為條件是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨榈那疤釛l件的規(guī)定，即在什么樣的條件下人們可以、應(yīng)該或不得進行行為。行為條件中的規(guī)定主要涉及：主體條件(包括年齡、能力、身份、職務(wù)等的規(guī)定)、時空條件(包括時候、時機、地方、場合、處所、位置、方向等的規(guī)定)、背景條件(事件、活動過程、狀態(tài)、環(huán)境等的規(guī)定)。行為內(nèi)容是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨椋亲鳛檫€是不作為，如何作為和不作為的規(guī)定，即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。

第二次邏輯關(guān)系：

適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規(guī)范中引導(dǎo)自己的行為，可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規(guī)范中關(guān)于人們在作出合式與否選擇時賦予相應(yīng)后果，是普通大眾面對既定法律規(guī)范的行為認知。

第三次邏輯關(guān)系：

適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執(zhí)法及司法權(quán)的國家機構(gòu)。適用條件指的是司法和執(zhí)法主體對于行為主體適用既定法律規(guī)范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執(zhí)法主體對于行為主體適用既定法律規(guī)范進行相應(yīng)行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規(guī)范規(guī)定的行為賦予相應(yīng)法律后果的規(guī)定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是對合式選擇行為的保護、認可或獎勵；否定性后果是對違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。

2．2實例分析

以《中華人民共和國刑法》1l5條的規(guī)定為例：

放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

此處的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析如下：

第一次邏輯關(guān)系：

行為條件——公民個人；

行為內(nèi)容——不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為；

第二次邏輯關(guān)系：

適用主體——公民個人；

行為選擇——選擇為上述行為或不為上述行為；

行為后果——如果為上述行為，那么公民個人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為，那么公民個人的行為受到國家的保護(隱含)：

第三次邏輯關(guān)系：

適用主體——司法裁審人員

適用條件——某公民做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的行為：