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篇(1)

卓越法律人才培養(yǎng)計劃下的刑事訴訟本科教學(xué)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點因材施教，在教學(xué)過程中既講授普適性原則也講解本土化制度，要巧妙地用法理學(xué)中法律規(guī)則“法律后果”的缺失來解釋現(xiàn)實的刑事訴訟程序，用法理學(xué)的反思法解讀中外基本原則等刑事訴訟的重大問題，使學(xué)生能夠準(zhǔn)確地把握我國刑事訴訟法的實然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動的理想與現(xiàn)實。

關(guān)鍵詞：

卓越法律人才培養(yǎng)計劃；刑事訴訟；本科教學(xué)；法理學(xué)

一、基于法理學(xué)開展刑事訴訟教學(xué)的意義

十八屆四中全會報告中強(qiáng)調(diào)要加強(qiáng)“社會主義法治工作隊伍”的建設(shè)，法律人才培養(yǎng)因此面臨著新的機(jī)遇與挑戰(zhàn)，卓越法律人才培養(yǎng)計劃更是任重道遠(yuǎn)。本科教育作為這一培養(yǎng)計劃的起點，或者直接為國家和社會輸送優(yōu)秀的法律人才，或者針對后續(xù)的法科研究生培養(yǎng)提供優(yōu)質(zhì)生源。這便需要該計劃實施下的本科學(xué)生要夯實各法律部門的基礎(chǔ)知識，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準(zhǔn)確地運用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進(jìn)行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當(dāng)?shù)剡\用法律思維。刑事訴訟本科教學(xué)作為其中的重要一環(huán)，要實現(xiàn)前述目標(biāo)，既要遵循法學(xué)本科教學(xué)的共同要求，又要結(jié)合自身的特點因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個國家的政治發(fā)展水平息息相關(guān)，在處理國家與個人關(guān)系時會隨社會發(fā)展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權(quán)取舍時有所側(cè)重，并在立法、司法各環(huán)節(jié)中有所體現(xiàn)。這就要求我們在教學(xué)過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學(xué)的知識與方法巧妙地組織材料，使學(xué)生運用學(xué)過的法理學(xué)知識與方法消化吸收，最終準(zhǔn)確地把握我國刑事訴訟法的實然與應(yīng)然，理解刑事追訴活動的理想與現(xiàn)實。

二、基于法理學(xué)的刑事訴訟本科教學(xué)策略

（一）用“法律后果”缺失規(guī)則詮釋現(xiàn)實的刑事程序按照法理學(xué)的一般理解，規(guī)則是指“具體規(guī)定權(quán)利和義務(wù)以及具體法律后果的準(zhǔn)則，或說是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體后果的各種指示和規(guī)定。規(guī)則有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，包括假定（行為發(fā)生的時空、各種條件等事實狀態(tài)的預(yù)設(shè)）、行為模式（權(quán)利和義務(wù)規(guī)定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規(guī)則；規(guī)則的前兩項如果是有效的，那么它的后一項也應(yīng)是有效的”[1]。除了基本原則以外的其他刑事訴訟規(guī)范，便是上述法律規(guī)則的直接體現(xiàn)，它們的邏輯結(jié)構(gòu)也應(yīng)該遵循上述規(guī)律。可是我國建國后較長期內(nèi)由于受階級斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權(quán)利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認(rèn)的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導(dǎo)致它們?yōu)槁?lián)合國刑事司法準(zhǔn)則吸收的事實無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領(lǐng)域理論研究已經(jīng)走上正軌，但是由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護(hù)”傳統(tǒng)的歷史延續(xù)，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認(rèn)可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規(guī)范（對應(yīng)著法律規(guī)則）存在著操作性不強(qiáng)等問題，后者說到底便是法理學(xué)法律規(guī)則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學(xué)者所關(guān)注，認(rèn)為一個完整的刑事訴訟規(guī)則是由“實體性規(guī)則”和“實施性規(guī)則”共同構(gòu)成的。前者指的是“規(guī)定在什么條件下進(jìn)行什么訴訟行為的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規(guī)定如何實現(xiàn)實體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則，它的基本結(jié)構(gòu)形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進(jìn)行有關(guān)訴訟行為的條件”，后者“則具體規(guī)定了進(jìn)行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實體性規(guī)則和實施性規(guī)則均不完善，如證明被告人有罪的證明責(zé)任由哪一方承擔(dān)，這是明顯的實體性規(guī)則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據(jù)效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實施性規(guī)則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實體性規(guī)則的不完善有所改進(jìn)，但實施性規(guī)則的不足或缺失問題仍懸而未決。鎖正杰博士的研究結(jié)論，對于分析和改進(jìn)我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養(yǎng)計劃下的本科教學(xué)也應(yīng)該讓學(xué)生認(rèn)識到這一問題，但是按照“實體性規(guī)則”“、實施性規(guī)則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至?xí)加么罅空n時而達(dá)不到預(yù)期效果。如果按照法理學(xué)中對法律規(guī)則邏輯結(jié)構(gòu)的理解，將“實施性規(guī)則”的缺失與法律規(guī)則中“法律后果”規(guī)定的缺失相聯(lián)系，說明當(dāng)下我國大多數(shù)刑事訴訟規(guī)則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會實現(xiàn)法理學(xué)知識在刑事訴訟法中的靈活運用，起到溫故而知新的效果，最終實現(xiàn)學(xué)生對我國刑事訴訟立法的實然與應(yīng)然的總體性把握。

（二）運用反思法解讀刑事司法中的重大問題法理學(xué)教科書中的法學(xué)研究方法主要有經(jīng)濟(jì)分析方法、價值分析方法、實證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學(xué)研究的三種方法———語義分析方法、價值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學(xué)教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學(xué)的研究方法，已為域外法理學(xué)教授所認(rèn)可，也為我國學(xué)者的論文所闡發(fā)，對于理解我國當(dāng)下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復(fù)而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對象。作為一種“思維方法、一種哲學(xué)方法，反思的特點就在于通過對思想和認(rèn)識據(jù)以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認(rèn)識”[4]，這對于刑事訴訟本科教學(xué)中基本原理、基本原則的學(xué)習(xí)是必不可少的，它既能激發(fā)學(xué)生對這一學(xué)科的學(xué)習(xí)興趣，也能促進(jìn)對這一學(xué)科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。目前，我國絕大多數(shù)高校的刑事訴訟本科教學(xué)使用的教材是陳光中先生主編、北京大學(xué)出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對卓越法律人才培養(yǎng)計劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計劃下的本科教學(xué)還是比較理想的，因為它是由全國知名高校的資深學(xué)者撰寫的，能夠隨著學(xué)術(shù)研究的進(jìn)展、立法的進(jìn)展不斷修訂，做到與時俱進(jìn)。不過，此教材在一些重要內(nèi)容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學(xué)生以反思方法進(jìn)行追問，因為“反思方法也是一種追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規(guī)定是什么之后，追問為什么立法這樣規(guī)定沒有那樣規(guī)定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產(chǎn)生的原因是什么。這樣對刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會更加深入，有助于推進(jìn)刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學(xué)理論的發(fā)展。

最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設(shè)計的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現(xiàn)。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因為該書第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節(jié)概述中一共講了方面內(nèi)容：一是基本原則的性質(zhì)和功能；二是國際通行的原則；三是我國基本原則的體系。第二節(jié)到第十五節(jié)分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強(qiáng)迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則[6]，那么我國的13個基本原則與這6個原則又是什么關(guān)系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會已經(jīng)通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現(xiàn)有的13個原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學(xué)生強(qiáng)烈的求知欲驅(qū)使下問題化了。

當(dāng)然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨立、審判獨立與域外的司法獨立之間的不同點在哪里，我國對程序性爭端處理中的決定與域外的“準(zhǔn)抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學(xué)生便會拓展思考空間，拓寬知識面，更好地把握我國刑事訴訟法的實然與應(yīng)然。也只有這樣，這一計劃培養(yǎng)下的學(xué)生才能對教科書的內(nèi)容有準(zhǔn)確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎(chǔ)上進(jìn)一步關(guān)注這些問題的解決，進(jìn)而對司法實踐中的問題予以關(guān)注，最終對我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會良善”“，憑借深厚的專業(yè)知識和豐富的實踐經(jīng)驗分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學(xué)習(xí)與其他學(xué)科類似的學(xué)習(xí)結(jié)合起來，相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)，才能使本科的“卓越法律人才培養(yǎng)計劃”落到實處，使未來的法律人擔(dān)當(dāng)起國家法治建設(shè)的大任，使十八屆四中全會提出的“依法治國”目標(biāo)順利實現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]《理論研究和建設(shè)工程重點教材法理學(xué)》編寫組.法理學(xué)[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學(xué)原理[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2002：39-44.

[4][5][7]張文顯.部門法哲學(xué)[M].北京：法律出版社，2011：16-18.

篇(2)

關(guān)鍵詞：法學(xué)方法論；現(xiàn)代價值；學(xué)科價值

前言：對于法學(xué)方法論來說可以從廣義角度與狹義角度兩方面進(jìn)行分析，從廣義角度講，它是研究法律以及如何運用法律的學(xué)科，從狹義角度講，則是法律方法論，它的研究重點在于法律語言行為。總之，法學(xué)方法論就是以研究法律適用價值為主的學(xué)科，在構(gòu)建社會主義法治社會中占據(jù)重要地位。

一、當(dāng)代法學(xué)方法論的理論價值

從哲學(xué)角度講，方法論存在于世界觀中，運用方法論可以更好的認(rèn)識世界與把握世界，對于法學(xué)方法論來說，就是幫助人們認(rèn)識法律世界的方法，在利用法學(xué)方法論的過程中應(yīng)注意與哲學(xué)的聯(lián)系，這也是法學(xué)方法論成立的前提。對于方法論而言，它是建立在本體論基礎(chǔ)上的，而本體論的實現(xiàn)則需要得到方法論的支持，缺少了方法論，世界觀也就無從談起，所以，可以說方法論能夠引導(dǎo)哲學(xué)。對于當(dāng)代法學(xué)方法論來說，其理論價值主要體現(xiàn)在它是法理學(xué)走向法律真理的橋梁，盡管學(xué)好法理學(xué)可以對以往的法學(xué)進(jìn)行反思，但反思結(jié)果是否正確則需要在法學(xué)方法論的作用下進(jìn)行檢驗，這時法學(xué)方法論的橋梁作用便凸顯出來[1]。

二、當(dāng)代法學(xué)方法論中學(xué)科價值

對于法學(xué)方法論的學(xué)科價值可以從以下幾方面看出：

首先，在我國歷史上法學(xué)方法論存在的時間很多，在法學(xué)方法論剛出現(xiàn)的時候很多人并不認(rèn)同，也不看好，但隨著時間的推移，法學(xué)方法論得到了包括普通群眾在內(nèi)的所有人的重視，以中國政法大學(xué)為首的多所院校的學(xué)者都對法學(xué)方法論研究產(chǎn)生了濃厚興趣，同時，與之相關(guān)的書籍一步步出現(xiàn)在人們視野中，如楊仁壽學(xué)者創(chuàng)編的《法學(xué)方法論》一書中，從客觀角度分析了法學(xué)與法律，同時，楊仁壽學(xué)者在書中運用“悱韓案”指出了法學(xué)方法論的存在價值，他認(rèn)為法學(xué)方法論能夠為法官審判提供指導(dǎo)，進(jìn)而實現(xiàn)維護(hù)正義的目的。可見，近年來很多學(xué)者逐漸加大了對法學(xué)方法論的研究與關(guān)注，而這一轉(zhuǎn)變的出現(xiàn)則與法學(xué)方法論中的學(xué)科價值有直接關(guān)系。

其次，法學(xué)方法論作為開展合法公正的司法判決工具，它在法律學(xué)術(shù)界的出現(xiàn)可以讓更多法學(xué)學(xué)者認(rèn)識到部分法律論證中存在的錯誤，也可以完成不當(dāng)法律的解釋，可以說法學(xué)方法論是一種帶有批判特征的工具。如在上文中提到的“悱韓案”中，在初審中法院判定原告韓思道勝訴，處被告郭壽華罰金300元，而后被告不服上訴，遂被臺灣高等法院駁回，主要是由于現(xiàn)有法律中存在缺陷，由此可見，在法學(xué)方法論的作用下可以發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有法律中在立法的過程中便存在漏洞，這對做好法律制度完善有一定好處，這樣一來法學(xué)方法論的學(xué)科價值也便體現(xiàn)出出來[2]。

三、當(dāng)代法學(xué)方法論的裁判價值

法學(xué)方法論中的裁判價值可以從提高法官的自我認(rèn)識與維護(hù)國家法律公信力兩方面看出。首先，從提高法官自我認(rèn)識方面講，在法官進(jìn)行案件審判的過程中務(wù)必保證所使用的法律法規(guī)是當(dāng)下使用且有效的，而法學(xué)方法論的裁判價值則體現(xiàn)在能夠為釋法提供參考，在法學(xué)方法論的作用下，法官可以選擇合適的法律法規(guī)進(jìn)行審判，同時也能在法律續(xù)造時應(yīng)用合理的法律原則，使得法律應(yīng)有作用可以充分體現(xiàn)出來。其次，在法學(xué)方法論的作用下，公眾對法律的信任度也會所有提升，只有得到公眾認(rèn)可的法規(guī)才能被人民所應(yīng)用，而法學(xué)方法論則可以起到這樣的作用，只有經(jīng)過實踐檢驗且正確有效的法律法規(guī)才能出現(xiàn)在人們生活中，所以說，法學(xué)方法論現(xiàn)代法律建設(shè)中不可缺少的一部分。

四、當(dāng)代法學(xué)方法論的法治價值

現(xiàn)階段，我國正處于社會主義法治社會建設(shè)時期，會受到很多因素的影響，需要有完善的法律基礎(chǔ)做保障，而現(xiàn)代法學(xué)方法論的法治價值就可以從這些方面體現(xiàn)出來。眾所周知，法治代表著法律之上，司法又是法治價值實現(xiàn)中不可缺少的一部分，只有在司法中合理的用法律才能保證裁判合理，對于法學(xué)方法論的法治價值則體現(xiàn)在能夠為司法實踐提供充分且合理的理由，真正實現(xiàn)以理服人。如在法庭審判中，正當(dāng)利益應(yīng)受保護(hù)方的律師會運用所學(xué)知識說服法官，而法官則需要說服自己，而這一切的根據(jù)都是由符合要求的法律做基礎(chǔ)，這些法律的構(gòu)建則是法學(xué)方法論的結(jié)果，這樣一來，法學(xué)方法論的法治價值也通過這種方式體現(xiàn)出來，由此可見，法學(xué)方法論已經(jīng)成為現(xiàn)階段不可缺少的一部分，因此，應(yīng)加大對法學(xué)方法論的重視，為做好法律法規(guī)研究奠定基礎(chǔ)[3]。

結(jié)束語：

在以上研究中得知，法學(xué)方法論在現(xiàn)代具有異常重要的作用，它所帶來的價值是不可被取代的，尤其是在眾多學(xué)者逐漸加大了對法學(xué)方法論重視的今天，一定要注意多種因素的聯(lián)系，只有這樣才能促進(jìn)法學(xué)方法論進(jìn)一步發(fā)展，進(jìn)而為現(xiàn)代法律法規(guī)建設(shè)提供有價值參考。

參考文獻(xiàn)：

[1]李卓異. 馬克思世界歷史理論的當(dāng)代價值分析[J]. 綏化學(xué)院學(xué)報，2014，05：27-30.

篇(3)

「關(guān)鍵詞：行政法律責(zé)任，法學(xué)研究方法，法律學(xué)，規(guī)范

一、語義分析：被泛化了的行政法律責(zé)任

從一般法理學(xué)（General jurisprudence）的角度看， 法律權(quán)利、法律行為和法律責(zé)任三者有機(jī)地構(gòu)成了各種法律制度的本體要素，它們是對法律進(jìn)行實證研究的重要范疇。以控制行政權(quán)力為基本功能的現(xiàn)代行政法亦以行政權(quán)力、行政行為和行政責(zé)任為基本結(jié)構(gòu)，由此構(gòu)成了“行政權(quán)力-公民權(quán)利”、“行政行為-行政程序”和“行政責(zé)任-行政救濟(jì)”的基本范疇[1].對這些基本范疇的清晰詮釋，是行政法學(xué)研究的根基和起點。然而，作為行政法基本范疇的行政法律責(zé)任概念，在中國大陸的行政法學(xué)研究中卻是一個頗具歧義的概念。其主流觀點認(rèn)為，行政法律責(zé)任是指行政法律關(guān)系主體因違反行政法律規(guī)范所應(yīng)承擔(dān)或應(yīng)負(fù)的法律上的不利后果，根據(jù)行政法律關(guān)系主體的分類，其中包括行政主體的責(zé)任、公務(wù)員或行政人的責(zé)任以及行政相對人的責(zé)任；與行政法控制行政權(quán)力的價值取向一致，學(xué)者大多將研究重點置于行政主體的責(zé)任，一般認(rèn)為，行政法律責(zé)任是指行政主體因行政違法或行政不當(dāng)，違反其法定職責(zé)和義務(wù)而應(yīng)依法承擔(dān)的否定性的法律后果。這種意義上的行政法律責(zé)任不僅包括行政損害賠償責(zé)任，在責(zé)任形式上，它幾乎囊括了所有行政違法、行政不當(dāng)及瑕疵導(dǎo)致的不利后果，行政行為的確認(rèn)無效、撤銷、變更均是重要的責(zé)任形式。更廣義的行政法律責(zé)任甚至包括行政法律規(guī)范要求行政主體在具體的行政法律關(guān)系中履行和承擔(dān)的義務(wù)，它包含了“崗位責(zé)任”和“行政責(zé)任”兩個方面[2].這種責(zé)任觀實際上將責(zé)任等同于義務(wù)，使責(zé)任概念的外延無限擴(kuò)大，它更接近于大眾語境中的責(zé)任涵義，例如，當(dāng)人們說“政府負(fù)有保護(hù)公民合法財產(chǎn)權(quán)的責(zé)任”時，實際上是指政府具有某些義務(wù)。

在西方各國以及日本、我國臺灣地區(qū)的行政法中，行政法上的責(zé)任與侵權(quán)法中責(zé)任是一致的，它的涵義僅局限于行政機(jī)關(guān)因其公務(wù)活動給公民合法權(quán)益造成的損害所承擔(dān)的賠償責(zé)任，域外的行政法學(xué)著述以及行政立法幾乎不用“行政法律責(zé)任”這一稱謂，而是具體化為“行政損害賠償責(zé)任”、“政府侵權(quán)責(zé)任”、“國王責(zé)任”、“聯(lián)邦責(zé)任”等3，它們分別是各國（地區(qū)）國家賠償制度中的核心范疇。

與域外行政法上的“行政法律責(zé)任”相比，中國行政法上的責(zé)任是一個包羅萬象、被泛化了的概念，其涵蓋范圍的擴(kuò)張導(dǎo)致其精確程度的下降。在分析法學(xué)家看來，法律學(xué)的發(fā)達(dá)程度往往取決于其基本概念的精確程度，法律學(xué)研究應(yīng)該從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手構(gòu)建理論體系，闡釋某些基本法理。4就作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)而言，對行政法律責(zé)任這一基本概念在法解釋學(xué)的意義上作出精確詮釋是十分必要的。

“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當(dāng)作它的出發(fā)點”，5因此，語義分析是我們認(rèn)識責(zé)任概念的起點。在現(xiàn)代漢語中，責(zé)任通常有兩種涵義，一為“應(yīng)盡的職責(zé)”，即“分內(nèi)應(yīng)做的事”；二為“應(yīng)該承擔(dān)的過失”。6在日常大眾語境中，責(zé)任一詞在三種意義上被使用，即“義務(wù)”、“過錯、譴責(zé)”、“處罰、后果”。日常生活中責(zé)任一詞的含義具有包容性，根據(jù)場合，“責(zé)任” 可能僅指“義務(wù)”或“譴責(zé)”或“后果”，也可能包括“義務(wù)”和“譴責(zé)”雙重意義，甚至包括“義務(wù)”、“譴責(zé)”和“后果”三重意義。7由于責(zé)任一詞在大眾語境中的多義性，法律學(xué)規(guī)范語境中責(zé)任涵義的確定應(yīng)以此為基礎(chǔ)進(jìn)行選擇。現(xiàn)代漢語、日常生活中責(zé)任的部分含義-“分內(nèi)應(yīng)做的事”、“義務(wù)”已被法律學(xué)中的基本概念“義務(wù)”所吸收，因此，法律責(zé)任的涵義應(yīng)建立在責(zé)任的“剩余”涵義-“應(yīng)該承擔(dān)的過失”、“過錯、譴責(zé)”、“處罰、后果”上。否則，就可能導(dǎo)致法律學(xué)中的兩大基本概念-“義務(wù)”和“責(zé)任”的混同，從而使精確的法律邏輯、法律推理失去根基。中國行政法上廣義的責(zé)任概念正是簡單地將大眾語境中責(zé)任涵義等同于規(guī)范語境中責(zé)任涵義的結(jié)果，忽略了法律責(zé)任作為規(guī)范科學(xué)概念的本質(zhì)。

確定法律責(zé)任概念的語義，只是對行政法律責(zé)任概念進(jìn)行詮釋的一個起點。通過前述分析，法律責(zé)任語義被確定在“應(yīng)該承擔(dān)的過失”、“過錯、譴責(zé)”、“處罰、后果”之上。然而，這一分析結(jié)果仍然具有高度的不確定性，個中內(nèi)含了錯綜復(fù)雜、相互勾連的事實與價值。如，“過錯、譴責(zé)”就涉及到價值評價的問題，即應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)判斷過錯或進(jìn)行譴責(zé)：“處罰、后果”則可能與法律上的強(qiáng)制這一事實要素相關(guān)；而“過錯、譴責(zé)”又可能是“處罰、后果”的前提。法律責(zé)任概念語義的復(fù)雜性決定了它無法象“權(quán)利”、“義務(wù)”概念那樣成為法律學(xué)上的“元概念”，易言之，法規(guī)范語境中的責(zé)任概念可能由一系列在邏輯上相互承接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系構(gòu)成，而不是象權(quán)利、義務(wù)概念那樣由幾個相對獨立法律關(guān)系“元形式”（法律關(guān)系的最低公分母）構(gòu)成。8那么，在法律學(xué)的語境下，我們應(yīng)當(dāng)怎樣詮釋行政法律責(zé)任概念的這些復(fù)雜的內(nèi)在構(gòu)成因素？這關(guān)系到法律學(xué)研究方法的思考。申言之，法律學(xué)意義上對基本概念的詮釋路徑甚至關(guān)涉到這樣一個宏大的理論問題：法學(xué)作為一門規(guī)范性質(zhì)的獨立科學(xué)，其“自治”或“自主”的根基即本體的研究方法是什么？9

二、方法：詮釋行政法律責(zé)任的三種路徑

刑法學(xué)者馮軍認(rèn)為，任何一種責(zé)任制度，如果完善的話，都應(yīng)當(dāng)包括“義務(wù)指定”、“歸責(zé)要素”和“負(fù)擔(dān)形式”三方面的內(nèi)容。10馮軍對法律責(zé)任構(gòu)成要素的界分以一種十分明快的方式道出了法律學(xué)研究方法的基本認(rèn)知模式。這種認(rèn)知模式以認(rèn)識論上的界分事實與價值為前提。自從英國哲學(xué)家休莫提出事實與價值的二元界分命題從而開創(chuàng)人類認(rèn)識論的新紀(jì)元以后，近代法學(xué)出現(xiàn)了二者在學(xué)說上被分開的趨勢（以休莫、韋伯、凱爾森、拉德布魯赫等的觀點或立場為代表，尤其是新康德主義的所謂“方法二元論”）。而分析實證主義法學(xué)則在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步將法的構(gòu)成要素界分為邏輯構(gòu)成、價值和社會事實。責(zé)任制度中的“義務(wù)指定”主要指向責(zé)任規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，即責(zé)任規(guī)范的適用以指定義務(wù)的違反為邏輯前提，并由此展開一系列在邏輯上相互承接的法律關(guān)系，責(zé)任在法的邏輯、形式意義上表現(xiàn)為特定的法律關(guān)系：“歸責(zé)要素”指向責(zé)任規(guī)范中的價值評價，即應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)作出價值判斷，使責(zé)任歸屬于違法義務(wù)的行為人，從而使責(zé)任制度獲得正當(dāng)性；而責(zé)任的“負(fù)擔(dān)形式”則解決了在公權(quán)力的強(qiáng)制作用下以何種方式實現(xiàn)責(zé)任的問題，（如賠償?shù)姆绞健土P的方式），指向責(zé)任制度中的社會事實因素。這也為我們闡釋行政法律責(zé)任提供了基本線索。

1、責(zé)任關(guān)系：行政法律責(zé)任的邏輯形式意義

對行政法律責(zé)任邏輯形式意義的探究須運用傳統(tǒng)分析法學(xué)的研究路數(shù)。分析法學(xué)在剔除了法律中的價值因素后，認(rèn)為法律學(xué)的核心研究對象是實證的法規(guī)范，法律學(xué)的基本任務(wù)就是為法律家在法律推理、適用的過程中提供基本的認(rèn)知模式，因此，法學(xué)研究的要義首先在于對基本法律概念、法律規(guī)范的邏輯形式構(gòu)造進(jìn)行精確的界定。盡管傳統(tǒng)分析法學(xué)對法律價值、社會事實因素的忽略遭到了后世學(xué)者的詬病，但它卻為現(xiàn)代法律學(xué)研究方法提供了不可或缺的“合理內(nèi)核”。在這種方法下，行政法律責(zé)任（而非道德上的責(zé)任、政治上的責(zé)任）的意義須從法律的形式意義上得以說明，行政法律責(zé)任的本質(zhì)在于法律關(guān)系，這些相互鏈接的法律關(guān)系必須滿足以下標(biāo)準(zhǔn)范式：1、在一個法律關(guān)系中，特定的行為違反了法律設(shè)定的義務(wù)，即侵犯了權(quán)利；2、有權(quán)利則必有救濟(jì)，由于權(quán)利被侵犯，必然導(dǎo)致另一個救濟(jì)權(quán)法律關(guān)系的展開，責(zé)任的實現(xiàn)依賴于這個救濟(jì)權(quán)關(guān)系的實現(xiàn)。在剔除了價值、社會事實因素后，純粹邏輯、形式意義上的行政法律責(zé)任的本質(zhì)就是這個救濟(jì)權(quán)法律關(guān)系，亦可稱之為責(zé)任關(guān)系11.這為我們展示了行政法律責(zé)任規(guī)范的核心結(jié)構(gòu)，也奠定了法教義學(xué)意義上對行政法律責(zé)任的認(rèn)知范式，從而將行政法律責(zé)任從道德責(zé)任、社會責(zé)任中剝離出來，成為法律學(xué)的基本概念。

至此，我們可以對中國行政法上的責(zé)任概念進(jìn)行某些反思。許多學(xué)者認(rèn)為，行政行為的撤銷、無效和變更都是行政主體的責(zé)任形式。在法的形式意義言之，行政行為的撤銷、無效和變更所涉及的是行政行為效力要件的缺陷，這幾種情形實際上是指行政主體通過行政法律行為所意欲創(chuàng)設(shè)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失敗，在行政行為的內(nèi)容在事實上被實現(xiàn)以前，并未構(gòu)成對相對人權(quán)利的侵害，因此無法導(dǎo)致一個救濟(jì)權(quán)關(guān)系的展開。例如行政機(jī)關(guān)對行政相對人作出罰款5000元的處罰決定，實際上是通過一個行政處罰創(chuàng)設(shè)了行政主體和相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系（行政主體有權(quán)要求行政相對人繳納5000元罰款，行政相對人具有繳納5000元罰款的義務(wù)），如果該行政處罰被撤銷，則意味著行政主體創(chuàng)設(shè)的這一權(quán)利義務(wù)關(guān)系的失敗，只要行政相對人未繳納罰款或被強(qiáng)制執(zhí)行，這個被撤銷的行政行為并未構(gòu)成對行政相對人權(quán)利的侵犯。行政行為的撤銷、無效和變更實質(zhì)上是對行政主體運用行政法律行為進(jìn)行設(shè)權(quán)活動的矯正和糾錯機(jī)制，它們本身并不是責(zé)任的形式。這一認(rèn)識和侵權(quán)法上的責(zé)任理論是一致的，因為如果將其視為行政法律責(zé)任的形式，那么，一個民事法律行為的無效也必然產(chǎn)生民事法律責(zé)任，從而引起侵權(quán)法理論的混亂。這種做法也與將行政法律責(zé)任定位為行政主體承擔(dān)的“不利后果”或“消極性后果”的概念自相矛盾，難道行政行為的撤銷、無效和變更就一定對行政主體“不利”嗎？基于法治的立場，我們可以說撤銷或變更一個違法的行政行為是糾正了行政主體的錯誤，這無論對于行政主體、相對人或是社會來說都是大有裨益的。一個行政法律行為的效力要件是否具備，這是一個法律邏輯、形式層面的問題，它是“價值無涉”的；而“不利后果”或“消極性后果”則是一種價值評價。將這兩者相混同用以闡釋行政法律責(zé)任，在邏輯上是難以自洽的。

2、強(qiáng)制和責(zé)任方式：行政法律責(zé)任的社會事實因素

在邏輯形式意義上，行政法律責(zé)任的本質(zhì)是行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系，然而，邏輯并不是責(zé)任規(guī)范的全部，離開責(zé)任規(guī)范中的社會事實因素，我們將無法完整地解讀行政法律責(zé)任概念。行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系與民法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系一樣，可以通過多種方式實現(xiàn)，如行政主體可以和行政相對人協(xié)商解決行政侵權(quán)損害賠償，從而使相對人的權(quán)利得到救濟(jì)，行政相對人也可以通過行政賠償訴訟實現(xiàn)救濟(jì)。在法教義學(xué)的意義上，只有進(jìn)入公力救濟(jì)，在國家公權(quán)力的強(qiáng)制作用下保障救濟(jì)權(quán)實現(xiàn)的行政救濟(jì)法律關(guān)系才能被視為行政法律責(zé)任關(guān)系。這和較為成熟的民事責(zé)任理論是一致的。12這涉及到對行政法律責(zé)任制度中社會事實因素的詮釋。行政法律責(zé)任制度中社會事實因素包括以下兩個方面：

一是國家公權(quán)力的強(qiáng)制作用，公權(quán)力的強(qiáng)制作用并不意味著簡單的強(qiáng)制執(zhí)行，在大多數(shù)場合，它首先表現(xiàn)為一種潛在的影響和支配能力，強(qiáng)制執(zhí)行這種迫不得已的制裁措施只是法律最后的選擇。13例如，行政相對人提起行政賠償訴訟，法院判決行政主體承擔(dān)賠償責(zé)任，由于司法權(quán)的強(qiáng)行介入，此時行政法上的救濟(jì)權(quán)關(guān)系已轉(zhuǎn)化為行政法律責(zé)任關(guān)系，如果被告自動履行了判決內(nèi)容，公權(quán)力的強(qiáng)制作用僅僅表現(xiàn)為對被告的影響和支配力，如果被告拒絕履行判決，法院啟動強(qiáng)制執(zhí)行程序，公權(quán)力的強(qiáng)制作用才直接體現(xiàn)為制裁。需要指出的是，公權(quán)力的強(qiáng)制作用是社會生活中的一種實力裝置-通過事實上的對人的心理施加壓力、影響或者直接施以物理上的力發(fā)揮作用的機(jī)制，它并不是規(guī)范語境中的存在，因此，它屬于法律制度中的社會事實因素。

二是責(zé)任方式，在公權(quán)力的強(qiáng)制作用下，責(zé)任人以何種方式實現(xiàn)責(zé)任的負(fù)擔(dān)形式，這是法律責(zé)任制度中最為直觀的事實表象。行政法律責(zé)任的責(zé)任方式和民事法律責(zé)任的責(zé)任方式基本一致，主要有停止侵害責(zé)任形式、恢復(fù)性責(zé)任形式和補(bǔ)救性責(zé)任形式構(gòu)成。14而這些責(zé)任形式在實證法上又具體表現(xiàn)為賠償、返還財產(chǎn)、停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)等。

3、歸責(zé)：行政法律責(zé)任的價值評價機(jī)制

上述研究路徑在邏輯形式和社會事實層面上解決了行政法律責(zé)任規(guī)范的內(nèi)在機(jī)理，但這仍然不是問題的全部，我們?nèi)匀槐仨毭鎸Α叭藗儜?yīng)當(dāng)基于何種理由對自己的違法行為承擔(dān)法律責(zé)任？”“國家公權(quán)力強(qiáng)制介入某個法律關(guān)系為被侵犯之權(quán)利提供救濟(jì)的正當(dāng)性、合理性是什么？”這些具有價值評價性質(zhì)的根本問題。因此，為了求得對行政法律責(zé)任規(guī)范完整的認(rèn)識，導(dǎo)入某種價值分析的路徑是必要的。行政法律責(zé)任的價值因素集中體現(xiàn)在歸責(zé)這一要素上。在較為成熟的大陸法系刑事責(zé)任理論中，“特定意義的刑事責(zé)任”研究是對責(zé)任中價值評價機(jī)制的闡釋。“特定意義上的刑事責(zé)任”是指行為的有責(zé)性15，它是犯罪構(gòu)成要件之一，在本質(zhì)上，它是指法律基于特定的價值標(biāo)準(zhǔn)對實施侵害之行為以及支配該行為之主觀心理狀態(tài)所作的“道義非難”和“社會非難”。對這種評價機(jī)制中的價值標(biāo)準(zhǔn)的研究，就是刑事責(zé)任理論中“責(zé)任的根據(jù)”，這是對刑事責(zé)任價值本原的認(rèn)識。當(dāng)然，這種價值分析并不是哲學(xué)意義上追本溯源、形而上學(xué)般的追問，它必須立基于法規(guī)范的限制范圍，以尋求價值標(biāo)準(zhǔn)的客觀化。于是，刑法學(xué)導(dǎo)入“罪責(zé)”這一規(guī)范機(jī)制，從而使抽象的道義性、社會性非難轉(zhuǎn)變?yōu)閷π袨槿酥饔^過錯（故意、過失）的探究，實現(xiàn)了價值評價的客觀化。在民事責(zé)任、行政法律責(zé)任中，與“罪責(zé)”相對應(yīng)的概念是“歸責(zé)”，“歸責(zé)”實際上也是法律責(zé)任規(guī)范中價值評價的客觀化機(jī)制，由此產(chǎn)生的是民法、行政法中的“過錯責(zé)任”和“無過錯責(zé)任”的歸責(zé)方式。

在行政法律責(zé)任制度中，“過錯責(zé)任”是其根本性的歸責(zé)原則。“過錯責(zé)任”的本質(zhì)是一種道義性的價值評價，它是基于倫理的立場，對行為人的主觀心理的否定評價。過錯意味著行為人的自由意志選擇了惡，因而具有道德上的可譴責(zé)性，行為人因過錯致人損害而承擔(dān)責(zé)任在道義上是正當(dāng)?shù)摹ｋS著侵權(quán)法理論的發(fā)展，現(xiàn)代行政法上的“過錯責(zé)任”出現(xiàn)了“過錯客觀化”的趨勢，從考察行為人主觀的心理狀態(tài)轉(zhuǎn)向考察客觀的行為狀態(tài)，行為若不符合某種行為標(biāo)準(zhǔn)意味著對注意義務(wù)的違反，即可推定“過錯”的存在。在各國行政法上，行政機(jī)關(guān)違反法定職責(zé)（我國行政法上的各類行政違法），均可作為判斷過錯的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

“無過錯責(zé)任”是行政法律責(zé)任中的補(bǔ)充性歸責(zé)原則。在各國實證法上，“無過錯責(zé)任”具體表現(xiàn)為“危險責(zé)任”、“特別犧牲責(zé)任”等16，它們無不主張在責(zé)任的評價機(jī)制中，排除對“過錯”的考慮，完全基于損害補(bǔ)償?shù)裙砸蛩剡M(jìn)行歸責(zé)。因此，以這種理論為根基的行政法律責(zé)任實質(zhì)上是一種“社會責(zé)任論”，它所蘊(yùn)含著的價值內(nèi)涵可以歸結(jié)為“利益均衡”，即在發(fā)生侵權(quán)損害的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會公共利益（或公共政策）權(quán)衡沖突雙方的利益，以達(dá)到合理的損失分配。

三、思考：作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)之研究方法

上述分析大致展示了規(guī)范語境中行政法律責(zé)任概念完整的構(gòu)造，從中折射出作為規(guī)范科學(xué)的法律學(xué)研究方法的基本認(rèn)知模式。筆者認(rèn)為，西方法學(xué)與中國法學(xué)對行政法律責(zé)任認(rèn)識的差異在本質(zhì)上是研究方法的迥異。從總體而言，目前的中國行政法學(xué)對法學(xué)方法、法律方法的認(rèn)識是混沌的，她還沒有自覺地意識到作為規(guī)范科學(xué)的行政法學(xué)研究方法的一些基本特征。這一點在行政法律責(zé)任的闡釋中尤其明顯，一些學(xué)者往往將大眾語境中的責(zé)任與規(guī)范語境下責(zé)任相混同，導(dǎo)致行政法上責(zé)任的外延無限擴(kuò)大。上述分析也引發(fā)了一種關(guān)于行政法研究方法的思考，對于年輕的中國行政法學(xué)而言，這或許是十分必要的。

筆者認(rèn)為，作為法律學(xué)分支的行政法學(xué)的研究方法，實際上是一種在通盤考慮法的各要素的前提下、邏輯中心主義的“綜合的研究方法”。對這種研究方法的探究，又必須從構(gòu)成它的“元方法”及其研究對象著手。

行政法學(xué)是以行政法現(xiàn)象作為研究對象的一門法律學(xué)。行政法現(xiàn)象由行政法規(guī)范、行政法意識、行政法制度和行政法關(guān)系組成。17從現(xiàn)象學(xué)的角度，還可對行政法現(xiàn)象作更為細(xì)密的分類，上述行政法規(guī)范、行政法意識、行政法制度和行政法關(guān)系與其他任何部門法現(xiàn)象一樣，從本原上說，無不由價值、事實和邏輯三大要素組成，由此構(gòu)成了行政法現(xiàn)象的“元要素”（也是其他部門法現(xiàn)象的“元要素”）。分別以這三個要素為主要研究對象的學(xué)科組成了法學(xué)所有的流派，并構(gòu)成了完整的法學(xué)（行政法學(xué)）研究方法，成為法學(xué)研究方法的“元敘事形式”。法現(xiàn)象所包涵的價值因素是自然法學(xué)（或其他價值取向的法理學(xué)）賴以存在的基礎(chǔ)；而廣義的社會法學(xué)則以法現(xiàn)象的事實因素為研究對象，它包括法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會學(xué)和歷史法學(xué)等學(xué)科；法現(xiàn)象所包涵的邏輯因素構(gòu)成分析法學(xué)賴以成立的基礎(chǔ)。對上述法學(xué)三大流派的理解，應(yīng)從本體論（Ontology）和方法論（Methodology）兩個層面著手。從研究方法的層面上看，分析實證方法、價值分析方法以及社會實證分析方法構(gòu)成了完整的法學(xué)研究方法。

用分析實證的方法研究行政法學(xué)，應(yīng)注重從邏輯和形式上分析實在的法律概念和規(guī)范，運用以邏輯分析和語義分析為基礎(chǔ)的系統(tǒng)而精密的法律分析方法，通過概念的分析與建構(gòu)形成規(guī)則，通過極高的邏輯系統(tǒng)性形成超越具體問題的形式合理性。如果沒有這一點，行政法學(xué)將不成其為法學(xué)，因為作為法學(xué)者和立法者，盡可能地將紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實概括至一個嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆筛拍钕到y(tǒng)中，這是他們的天職，也是法治的要求。薩維尼指出：由一門嚴(yán)格的科學(xué)的方法所保障的確定性才能根除任意專斷。以分析法學(xué)為主要方法的法律學(xué)作為一門科學(xué)的出現(xiàn)是法治的內(nèi)在要求，其社會功能在于對專制權(quán)力的制衡。18在這個層面上可以說，分析實證方法是行政法學(xué)的本體研究方法，它使行政法學(xué)在知識上成為作為獨立學(xué)科的法律學(xué)之分支成為可能。似乎是受到“重學(xué)輕術(shù)”或“褒學(xué)抑術(shù)”的古代學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的影響，當(dāng)下中國的諸多行政法學(xué)者非常熱衷于一些宏大敘事式的研究（比如，行政法的理論基礎(chǔ)、行政法的范式轉(zhuǎn)換、21世紀(jì)行政法的發(fā)展趨勢等等），但在另一方面，作為行政法學(xué)根基和研究起點的一些基本概念（譬如，公權(quán)力、行政行為、行政法律關(guān)系、行政責(zé)任等等）卻未在法解釋學(xué)的意義上得到清晰的闡釋。如果說民法學(xué)者王涌倡導(dǎo)的分析實證民法學(xué)可以使相對成熟的中國民法學(xué)獲得反思能力，改變無批判地繼受他國民法理論、并“糾纏在一些抽象的他國法律問題之中”的被動局面，從而可能給中國的民法學(xué)研究提供“一個關(guān)于法律分析的一般方法論基礎(chǔ)”，19那么對于根基不深的中國行政法學(xué)而言，分析實證研究路徑的引入則可能為中國的行政法學(xué)殿堂打下堅實的基礎(chǔ)和起點，因為對行政法基本概念、基本規(guī)范的邏輯、形式分析正是傳統(tǒng)的分析法學(xué)方法的“拿手好”。20世紀(jì)初美國分析法學(xué)家霍非爾德對權(quán)利概念精致的邏輯分析至今仍是一個被廣泛運用的研究范式20，從中引出的“法律關(guān)系元形式”理論亦為中國行政法上一些聚訟紛紜的基本概念、基本規(guī)范提供了精致的分析框架。

篇(4)

內(nèi)容提要: 法律方法論是法學(xué)的綜合性學(xué)科，即各個分支學(xué)科都要涉及方法論的問題。由于法律方法論中的方法也是借助其他學(xué)科的方法，因而這一學(xué)科與哲學(xué)、邏輯學(xué)、修辭學(xué)、語言學(xué)、解釋學(xué)等有著密切的聯(lián)系。對于法律方法論近年進(jìn)行了認(rèn)真的研究，但還是存在著很多的問題，不注意讀者及“市場”需求、不注意研究的背景、沒有問題意識以及不注意經(jīng)驗與技術(shù)的結(jié)合研究，這些弊端已經(jīng)顯現(xiàn)出來。法律方法論不是純粹的理論，我們應(yīng)該結(jié)合中國的問題意識展開研究。

法律方法論是對法律如何被運用的一系列解釋、論證和推理的技術(shù)、技巧、規(guī)則、程序、原則的系統(tǒng)思考。從法學(xué)家的愿望以及研究所展現(xiàn)的成果來看，一般都認(rèn)為法律方法論的專業(yè)性很強(qiáng)，似乎描述的都是職業(yè)法律人才能看懂的東西。但實際上因為法律的運用和人們的日常生活聯(lián)系太緊了，從而使法律方法論成了人人都可能做出貢獻(xiàn)的學(xué)科。不管對該學(xué)科有沒有研究，都可以憑著感覺說這一學(xué)科存在這樣那樣的問題，似乎對法律方法的評說無須論證。論說許多的批評是學(xué)科發(fā)展的動力，但零星的說狠話式的批評多少傷害了研究者的“自尊心”。一些憤青怒吼的無用論、廢話論肯定是建立在沒有仔細(xì)研究的基礎(chǔ)上的。因為，如果仔細(xì)研究的話，會指出法律方法論的研究存在著什么樣的問題，而不會是沒有任何鋪墊的全面否定。在很多法律方法的研究者看來，這一學(xué)科也許是法學(xué)各學(xué)科中最細(xì)膩的學(xué)科，如果沒有經(jīng)過專門系統(tǒng)細(xì)致的研究，很難對學(xué)科是否完善評頭論足，雖然這并不影響在諸多判斷上發(fā)表“高見”。長期以來，其他學(xué)科的發(fā)展似乎很少能干擾法律方法論學(xué)科的孤寂性，學(xué)者們基本都是在圍繞著法律規(guī)則展開自己的言說。然而最近有一些學(xué)者看到，近百年來法學(xué)的發(fā)展已經(jīng)沖出傳統(tǒng)法學(xué)的封閉狀態(tài)，進(jìn)入了和其他學(xué)科相互交融發(fā)展的時代。

在交叉學(xué)科的研究中，有些人特別是一些所謂的專業(yè)法律人士更愿意把法律應(yīng)用技術(shù)化，這就走向了極端；還有一些學(xué)者更愿意把相當(dāng)狹窄且技術(shù)性的法律問題當(dāng)成廣泛社會問題的縮影。如從反壟斷案件中提出政治自由問題；在合同法中提出人的自主性問題，即在技術(shù)性的法律方法中融進(jìn)了很多的政治理論和社會學(xué)理論。有些人甚至提出“形式服從效果”的口號，搞所謂的結(jié)果決定論。實際上，這種觀察問題的方法屬于本質(zhì)決定論，有違法治的基本原則。如果處理不當(dāng)，就會形成專斷的理論基礎(chǔ)。對此實用主義法學(xué)者波斯納說：“這種廣義理解反映出興趣的拓展，而這恰恰是法律學(xué)術(shù)的特點。”[1]我們注意到法律方法論有兩個方面的進(jìn)路：一是根據(jù)規(guī)范的邏輯分析；二是在邏輯分析中的修辭論證。法律的邏輯運用一直支撐著法治在部分領(lǐng)域的實現(xiàn)，起碼使人們的理解活動逐步接近法治。但由于西方近代的法治實踐，出現(xiàn)過度依賴邏輯的問題，誤導(dǎo)很多人的思想，他們把法律直接當(dāng)成邏輯，因而霍姆斯提出法律的生命不是邏輯的命題。自此以后，法學(xué)之術(shù)在于論辯的主張甚囂塵上。傳統(tǒng)的修學(xué)理論雖然沒有得到發(fā)展，但實踐和理論中卻出現(xiàn)了修辭的濫用。人們注意到論辯少不了修辭，但修辭卻具有兩面性。對同一個行為既可以說成是謙虛，也可以說成是虛偽(還有魯莽與勇敢、老實與窩囊、粗魯與豪爽、傲慢與自信、聰明與狡猾、慷慨與揮霍等等) 。修辭的不確定性及其變幻使得修辭方法聲名狼藉，因而借用修辭進(jìn)行論證的法律方法論在其不成熟的時候就呈現(xiàn)出危機(jī)。人們討厭法律人的善辯，認(rèn)為沒有他們世界可能更太平一些。這就提醒我們必須防止過度修辭。修辭論證實際上應(yīng)該有道德因素、政治因素、審美因素，但更應(yīng)該看到它并不是隨心所欲的工具。法律中的修辭應(yīng)該與法律方法論的使用結(jié)合起來，過多的修辭可能會使人無所適從。我們必須注意到，法律論證的方法如果離開邏輯的約束就可能是隨心所欲的。在堅持邏輯規(guī)則及其相應(yīng)法律規(guī)范的同時，修辭學(xué)中強(qiáng)調(diào)的“修辭修其誠”還是值得提倡的，雖然在完全的意義上這是做不到的，因為情緒與價值、利益與情景、前見與當(dāng)下都會影響我們的思考。方法論在很多情況下只是人們思維的路徑，而不是思維的全部(對修辭的一些認(rèn)識得益于高萬云教授在山東大學(xué)威海分校法學(xué)院瑪珈山法律方法論壇(第64期)上的演講。高萬云教授認(rèn)為，人們不可能完全誠實修辭，但我認(rèn)為這恰恰是倡導(dǎo)“修辭立其誠”的原因之所在。如果都誠實地進(jìn)行修辭，講究這一原則的意義就會失去。)。法律方法論與邏輯學(xué)是血緣關(guān)系，而與修辭學(xué)(語言學(xué))之間的關(guān)系是一種親緣關(guān)系。雖然法律方法論離不開這兩個方面，但是這兩個方面對法律方法論的影響卻都不是系統(tǒng)的，只是以一些零散的觀點影響法律方法論的研究。法律方法的研習(xí)不僅要修煉善于言辭，更主要的是要長于邏輯，提升簡化復(fù)雜事物與行為的思維能力。除此之外，我們還應(yīng)該注意如下問題：

一、法律方法論研究成果的“市場”問題

人文社會科學(xué)的研究者似乎不用關(guān)注市場需求的問題。這倒不是因為人文社會科學(xué)的研究成果屬于暢銷品，而是說這些研究成果從來沒有真正進(jìn)入過“市場”。一部分學(xué)者除了迎合政黨、政府的宣傳要求外，還關(guān)心研究成果是否被政府采納。當(dāng)然還有一些學(xué)者的研究似乎是為學(xué)術(shù)而學(xué)術(shù)，把研究成果當(dāng)成小圈子里自我欣賞、陶醉和完善自我的過程。人文社會科學(xué)研究成果“買家”的單一性，以及研究方式的自言自語使得研究者很少關(guān)心市場需求以及讀者的忍受力問題。現(xiàn)在，多數(shù)的研究者也許最為關(guān)心的是發(fā)表刊物的級別，轉(zhuǎn)載率、引用率，以及在評職稱評獎項的時候能否用得上。而這些東西有都與個人的待遇、學(xué)校和研究機(jī)構(gòu)的評價緊密聯(lián)系，思想的創(chuàng)新與文化的發(fā)展被丟到了一邊。于是，社會科學(xué)的所謂科研成果竟成了自我完善、同行欣賞或批判的對象。人文學(xué)科如果是這種情況還是有情可原的，畢竟他們擔(dān)負(fù)的是文化積淀與傳承的任務(wù)。但是像法學(xué)這樣的實用性學(xué)科也都成了這個樣子，就不能不讓人感覺到悲哀。法學(xué)研究尤其是法律方法論的研究，不能為迎合某種宣傳的需要或者把寶押在被領(lǐng)導(dǎo)采納上，如果是那樣的話研究的成功概率太小。我們不能僅僅把研究的定位放到領(lǐng)導(dǎo)關(guān)心的視野，而應(yīng)該與司法實踐的需求結(jié)合起來，在司法實踐中發(fā)現(xiàn)問題，用理論解決問題。法學(xué)研究的課題，從開始到結(jié)項都應(yīng)該考慮市場的需求問題。看對什么樣問題的研究是有出路的，什么樣的表述能贏得讀者，最好是能夠使成果研有所用，對實踐有啟發(fā)意義上的指導(dǎo)或至少是有某些參考價值。美國學(xué)者埃里克森說：“盡管法學(xué)研究成果的市場很難完美，但是我認(rèn)為它可以運行優(yōu)良，至少比Edwards法官和其他一些批評家們所想象的更好。這個市場的分析人士們不能僅僅將眼光局限在供給方，而供給方確實包括難以盡述的情愿自我沉迷的教授。在需求方來說，這些供給者所面臨的有經(jīng)驗的人并不樂意遭到欺騙。盡管一些法學(xué)院的教職人員可能偶爾屈從于一些無價值的潮流，但是市場的趨勢最終會懲罰他們。從長遠(yuǎn)來看，最為可靠的學(xué)術(shù)成果的監(jiān)控方法是那些消費法律服務(wù)的顧客們的需求，以及大學(xué)對于那些贏得同行贊譽(yù)的教職人員的需求。”[2]用市場的觀點來看我國的法律方法論研究，我們會發(fā)現(xiàn)大家都在忙著引進(jìn)西方成果，這一方面凸顯了西方法學(xué)研究的“前衛(wèi)性”；另一方面也為我國法律方法論的研究趕上西方提供知識儲備。這可以說贏得了中國的學(xué)術(shù)進(jìn)步的需求，但是問題在于，這種研究缺乏對中國現(xiàn)實問題的關(guān)注，從較為普遍的角度看司法界對此不甚領(lǐng)情。原本西方的法學(xué)研究就不是針對中國司法實踐的，缺乏中國問題的針對性和對策性研究。我們把它拿過來除了增加知識量以外，對中國實踐的影響似乎微不足道。

法律方法論的研究應(yīng)該是圍繞著法律文本的應(yīng)用而展開的，理論研究成果一方面要接受司法實踐的檢驗，看司法實踐中是不是真的有市場需求。另一方面還要接受理論的檢驗，看研究成果是否經(jīng)得起邏輯的檢驗。任何想從法律文本中獲取意義的都應(yīng)該經(jīng)過方法的拷問。這種拷問是一種理性的、運用邏輯的反思。“法學(xué)只有在具備了反思意識與反思能力以后，才會產(chǎn)生法學(xué)方法論。”[3]可以說，法律方法論文章的影響力并不完全取決于同行的引證率，而是對司法決策者思維的影響程度；它的水平還取決于法學(xué)家對法律解釋結(jié)果與過程的反思能力與水平。當(dāng)學(xué)術(shù)都是在用引證率、轉(zhuǎn)載率等來說明自身價值的時候，我們需要考慮還要做點別的什么？布萊恩·辛普森的話對法學(xué)研究者也許是有震撼意義的。他說：“文學(xué)往往是鼓勵法律進(jìn)行改革的推動力，公眾對法律秩序的不滿，往往只反映在當(dāng)時的文學(xué)作品中才能上達(dá)當(dāng)局。當(dāng)?shù)腋怪γ枥L當(dāng)時司法部的不公和拖拉作風(fēng)時，他的聲音簡直使當(dāng)局不得不聽。他對司法界、訴訟程序、衡平法庭、債權(quán)法和監(jiān)獄所做的尖銳批判，有助于形成公眾的改革呼聲。”[4]司法部之所以不敢不聽，是因為他的作品已經(jīng)在社會上產(chǎn)生了巨大的沖擊力。法學(xué)研究要想獲得更大的影響力，需要學(xué)習(xí)文學(xué)的表述方式，應(yīng)該打動聽眾，在邏輯基礎(chǔ)上做好修辭，給讀者提供簡明扼要的、有問題意識的對策性研究成果。辛普森的話是在告訴我們，研究成果應(yīng)該面向讀者，作品一旦有了較大的讀者面，就會產(chǎn)生社會影響，甚至?xí)绊憶Q策者。在歷史的緊要關(guān)頭，文學(xué)作品中的簡單修辭也許比長篇大論的理論文章更能影響社會。這提示我們的研究者，我們不僅需要邏輯嚴(yán)密、層次分明、詳細(xì)論證的成果，也需要簡明的修辭來表明我們的立場，有時還得需要借助文學(xué)的手法來表達(dá)我們的思想。也許對法律方法的論證應(yīng)該是細(xì)膩的，但結(jié)論一定是簡單的。法諺早云：“簡潔乃法律之友。”[5]簡潔而明快的法律結(jié)論很可能形成法律人的信條，影響法律思維和決斷。

除了研究表述方法的改進(jìn)外，我們還需要有一種學(xué)術(shù)獨立與自由的立場。我們看到，由于法學(xué)家沒有政治上的權(quán)力，因而只能盡力用其學(xué)問對當(dāng)權(quán)者施加影響。這就使得法學(xué)家們很容易心甘情愿地為當(dāng)權(quán)者服務(wù)，成為當(dāng)權(quán)者的奴仆和工具。當(dāng)然，有時也會出現(xiàn)相反的情況，有很多學(xué)者忠于自己的良心，執(zhí)著于對學(xué)術(shù)的追求，正是因為他們的努力才使得學(xué)術(shù)傳承沒有斷流。我們需要把市場看得寬泛一些，不能走極端。這種極端包括，要么把心思全用在迎合權(quán)力者的想法，要么完全割裂與社會的聯(lián)系，孤立地搞純粹的學(xué)術(shù)研究等等。我們要看到“法學(xué)家雖然有時候不可或缺，但并不真正地受寵于統(tǒng)治者，因為沒有人知道他們是在賣弄學(xué)問、艱澀難懂以及鉆牛角尖的書卷中，將做出什么樣的結(jié)論。他們一般也不受公眾的歡迎，因為他們的言談高高在上，并喜歡把簡單的事情弄復(fù)雜”[6]。這個警告雖然不一定是現(xiàn)實狀況，但具有警示意義。在許多場景中我們可以看到法學(xué)家被鄙視，一些材料顯示英國人特別不喜歡法學(xué)專家，認(rèn)為有些“喜歡賣弄學(xué)識的法律博士們，他們只懂得把那些被奉為名言警句的東西引來引去，這些引言或者來自千年歷史之久的書籍，或是來自其他同樣把法律知識埋葬在沉重墳?zāi)怪械牟┦總儯麄兊睦碚摮錆M了矛盾，并只會把普通人引向歧途”[7]。一位歷史學(xué)家曾說過：法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律問題上，他們總會站成意見相左的兩隊[8]，總是喜歡把簡單問題復(fù)雜化。

在法律方法論的研究中，我們需要用行動和全新的成果改變對法學(xué)家的這些看法。一要面向讀者，找好市場(消費市場在哪里)之所在、社會的需求之何在，讀者群在哪里。二要找市場需求的問題在哪里，對那些純粹理論沒有使用價值的命題，要在研究中予以淘汰，而對那些有現(xiàn)實意義的對策性研究應(yīng)下大功夫進(jìn)行。三是我們需要用什么手法予以表述，不要把理論總搞成灰色的，理在事中，我們完全可以在對事實的描述中展開理論，而沒有必要都搞成是從思想到思想的印證。“問題和方法是任何一項研究的兩個基本元素。沒有真問題便沒有文章，沒有適合一定問題的科學(xué)方法便沒有好文章。而問題和方法又可以從各種角度進(jìn)行劃分，形成各種可能的‘問題———方法’組合。”[9]法學(xué)的研究方法可以分為實證主義的分析方法和價值分析方法。“法律實證分析的方法元素可以歸結(jié)為經(jīng)驗的研究方法，與這種研究方法有關(guān)，法律實證主義的元素又必然以一定本土實際為選題資源，當(dāng)然，關(guān)注實際并非尾隨實際、復(fù)制實際、更不是粉飾實際，而是用科學(xué)的方法去發(fā)現(xiàn)、描述和解讀實際。”[10]由于在國外法律實證主義的研究是一種風(fēng)尚，所以用這種方法研究中國的實際問題，實際上是用世界的方法研究中國的問題。一般來說，并不是所有的問題都可以用實證主義的方法進(jìn)行研究。這取決于兩個方面，一是與研究的目的有關(guān)系；二是與研究的案件是否具有共性有關(guān)系。

二、法律方法論研究的學(xué)術(shù)背景

在中國進(jìn)行法律方法論的研究，應(yīng)該注意到自身的學(xué)術(shù)背景。這個背景從大的方面看，主要包括三個方面：一是傳統(tǒng)中國文化沉淀到今天的影響；二是西方文化不斷地在中國的傳播，并且還將繼續(xù)擴(kuò)大范圍和深度的趨勢；三是中西方文化的結(jié)合在中國所形成的新傳統(tǒng)。在充分挖掘國學(xué)精粹的口號下，西方文化也出現(xiàn)中國化的趨勢。這都是研究法律方法論必須注意的大背景。在歷史上我們有律學(xué)的解釋傳統(tǒng)，但近百年來已經(jīng)在形式上丟失了，活著的只是一些片言只語。在西方文化傳入中國以后，中國文化的形式發(fā)生了重大變化，起碼在形式上我們在追隨著西方。法律和法學(xué)的形式基本上已經(jīng)西化，只是還用漢字表達(dá)。雖然我們經(jīng)常聽到一些學(xué)者說，中國人骨子里還是流淌著龍的血液，中國文化的精髓并沒有發(fā)生根本的改變，但是，我們必須看到近百年來中國學(xué)科的變化對中國人思維的影響，雖然我們不能把什么問題都集中在文化上，讓其承擔(dān)社會進(jìn)步緩慢的擋箭牌，但是也不能忽略文化的變異對中國社會變革發(fā)展的影響。

(一)中國傳統(tǒng)文化的背景

近年，我們開始意識到了國學(xué)的重要性。于是很多學(xué)者開始關(guān)注國學(xué)在現(xiàn)代化建設(shè)中的作用，試圖用國粹來解決一些現(xiàn)代性文化解決不了的問題。這多少有些復(fù)興傳統(tǒng)文化的意味，是對近一百多年文化斷裂的憤滿。我們看到了很多學(xué)者對傳統(tǒng)文化丟失的吶喊，認(rèn)為傳統(tǒng)已經(jīng)逝去了意義，但是傳統(tǒng)自有進(jìn)入當(dāng)今的途徑。現(xiàn)在，我們已經(jīng)不再閱讀四書五經(jīng)，但這并不意味著傳統(tǒng)完全消失。即使我們研究手段、對象以及問題意識等已經(jīng)發(fā)生了大的變化，但是我們還是要注意傳統(tǒng)與今天的關(guān)系。法學(xué)研究近百年來實際上有很多是重復(fù)的問題，這很可能是沒有歷史地總結(jié)經(jīng)驗，只注意眼前的問題與資料造成的。我們不能忘記歷史，否則會招致歷史的懲罰而付出不必要的代價。歷史的經(jīng)驗值得注意萬萬不可粗心大意。一般來說，問題意識的觀念是基于哲學(xué)角度的考慮，但在不同的學(xué)科和文化背景中，問題的內(nèi)涵以及面向是很不一樣的。比如在德國討論很多的硫酸是不是武器的問題，竊電是不是盜竊的問題，在中國人的思維中根本就不是一個問題。中國人思維的整體性缺少細(xì)膩的分類要求。因而只要有簡單的歸類，就不會對過于細(xì)致的問題提出質(zhì)疑。所以，我們很容易接受硫酸就是武器，盜電就是盜竊的邏輯。還有在美國被廣泛探討的愛默爾繼承案，在中國也不是問題，這不僅是因為我國繼承法對被繼承人有謀財害命行為喪失繼承權(quán)的規(guī)定，而且在我國的道德中對此早都有明確的要求。這都是由于文化背景不同對問題的不同篩選。問題雖然是共同的，但對問題的理解是有文化背景的。我們不僅要注意我們的現(xiàn)在，還要熟悉自己的過去。比如，我們應(yīng)該注意到中國傳統(tǒng)文化中的價值優(yōu)先以及價值判斷正確就不需要方法的觀念。如果不對此類判斷進(jìn)行反思就會使一些正確理論發(fā)揮不出效用。當(dāng)我們引進(jìn)了很多現(xiàn)論以后，如果不注意與傳統(tǒng)的銜接就會使它的作用大打折扣。傳統(tǒng)對現(xiàn)代的消解使得我們很難搞成像樣的法制建設(shè)，不顧及傳統(tǒng)使得現(xiàn)論成了純粹的呼喊。我們不能排斥各種優(yōu)良的價值，但應(yīng)該為價值的實現(xiàn)提供理性的工具。這種思維工具并不像有的人說的是普遍性的。思維規(guī)律雖然具有一定的普遍性，但也具有相當(dāng)?shù)牡胤叫院蜁r代性。在傳統(tǒng)思維中，對方法的忽視已經(jīng)使中國的哲學(xué)顯得不那么完整，在本體論、認(rèn)識論之外缺乏方法論。方法論的缺失使得我們的科學(xué)研究長期停滯不前，特別使得我們的研究深入不下去。這既是歷史傳統(tǒng)鑄成的，也是我們今天必須注意克服的。我們注意到，近年從西方引進(jìn)的自然科學(xué)以及思維方式，多少打破了中國人不講邏輯的思維，但在人文社會科學(xué)領(lǐng)域以及對大的問題的看法上，或者說在意識的深層里對方法論的漠視仍沒有得到根本的改觀。中國傳統(tǒng)文化的背景并沒有在現(xiàn)代化的呼聲中消失，在法律方法論研究中我們時刻應(yīng)該注意到它的存在。這對建設(shè)適合中國人思維方式的法律方法有積極意義。

(二)新的文化傳統(tǒng)的影響

這種所謂新文化傳統(tǒng)主要包括兩個方面：一是近百年來基于革命思想傳播所形成的新傳統(tǒng)；二是對西方法學(xué)的盲目追捧。關(guān)于革命的思想對中國現(xiàn)代的影響是深刻的，對我們今天研究法律方法論也是不容忽視的，甚至在一定程度上看就是當(dāng)代法治建設(shè)的阻力。法治實際上是對現(xiàn)有秩序的守護(hù)，是對現(xiàn)存社會的點滴改良，但我們不時能夠發(fā)現(xiàn)，很多學(xué)者在談?wù)摲ㄖ蔚臅r候依然堅持的是革命思想。革命思想與法律思維很不合拍。滿懷革命熱情很難搞好法律方法的研究和法治建設(shè)。法治要求我們應(yīng)該在理性的基礎(chǔ)上注意要以克制、保守、權(quán)衡、寬容與冷靜的態(tài)度對法律的意義以及法律方法論的研究，但革命要求我們對秩序進(jìn)行徹底的改變。這是我們必須注意的新的傳統(tǒng)。哈佛大學(xué)的曼斯菲爾德在總結(jié)了西方現(xiàn)代史后認(rèn)為，在激進(jìn)的革命思潮結(jié)束以后，現(xiàn)在人們似乎普遍地缺乏男子漢的氣概。這并非是男性不爭氣，而是與現(xiàn)代法治社會對人的要求相關(guān)：講究理性控制，每個人都很職業(yè)，不輕易發(fā)怒。因而騎士的時代已經(jīng)結(jié)束，接下來是詭辯家(包括法律人) 、經(jīng)濟(jì)學(xué)家、算計者的時代到來了。商界缺乏男子漢氣概是因為商業(yè)是物質(zhì)主義的，滿足于獲取而非獲勝，滿足于權(quán)衡而非正義。商業(yè)活動拒絕犧牲，立足于算計收益，當(dāng)今的體育運動員也是如此。他們更關(guān)心掙錢，很難與古代的角斗士相提并論。如今什么都講究方法與技藝，充滿男子漢的氣概的那種勇敢的又是帶有莽撞的正義，已經(jīng)被智慧與理性所代替，我們這個時代對方法與技能的渴求超越了革命時代的激情。這正是法治建設(shè)所需要的研究環(huán)境，也是實施法治所帶來的人格變化。法學(xué)研究與法治建設(shè)需要這種背景。法治的實現(xiàn)需要多種因素促成，制度的完善、對法律的信賴、市場經(jīng)濟(jì)的需求、權(quán)力分離的政治體系，獨立的職業(yè)法律群體以及法律方法論的支撐等都是條件。然而就法律方法來說，“頗有意味的是， 20世紀(jì)以前的法學(xué)家們很少懷疑自己是否擁有適當(dāng)?shù)姆椒ǎ麄兿嘈牛苑▽W(xué)的基本要求為準(zhǔn)，他們確信的方法較之于其他學(xué)問的方法毫不遜色。尤其是古羅馬的法學(xué)家們，他們從不談?wù)摗椒ā瘑栴}，因為他們明白，如果一門法律科學(xué)不得不談自身的方法論問題，那么必定出了什么問題”[11]。到了20世紀(jì)初年，法學(xué)家們開始在反思法律的疑難問題中對所謂概念法學(xué)的弊端，開始為法學(xué)的健康考慮，開始系統(tǒng)考慮法律方法論問題。德國法學(xué)家拉德布魯赫在早期的時候就把關(guān)注方法問題稱之為病態(tài)。我國的很多學(xué)者競相引用，信其為真。但我們認(rèn)為，對這種修辭性比喻的盲目追捧是有問題的。因為方法論的問題并不是所謂與學(xué)科“健康”必然相聯(lián)系的問題，而是一個與各個學(xué)科相伴而生的元問題。在方法論較為單一的時候，關(guān)于方法論的爭論較少，人們似乎感覺不到各種方法論之間的爭寵。但這并不意味著學(xué)科的發(fā)展就是健康的，法學(xué)不是生物學(xué)，法律也不是生物有機(jī)體，拉德布魯赫的比喻并不恰當(dāng)。當(dāng)法治本身沒有出現(xiàn)難題時，人們感受不到方法論的重要性，或者換句話說對方法論的需求不是很高。就像現(xiàn)代中國的簡陋法治，不需要精深法律方法理論。精深的法律方法論研究對初級階段的法制來說是一種奢侈品。但未雨綢繆，我們的理論必須為未來的細(xì)膩法治做好準(zhǔn)備。

謝暉在其《法律哲學(xué)》一書中談到了我國法學(xué)研究中方法長期缺席的問題，認(rèn)為這表現(xiàn)在兩個方面：一是法律沒有自身獨立的方法，都是借用其他學(xué)科的方法；二是能夠代表獨特法律方法的規(guī)范分析方法的缺席[12]。其實，法律方法有沒有獨立的方法問題，似乎不是一個重要的實踐問題，而僅僅是一個邏輯性的理論問題。在人文社會科學(xué)中，幾乎很少有所謂符合學(xué)科專業(yè)屬性的獨立的方法，在很多領(lǐng)域人文社會科學(xué)是互相聯(lián)系的。“法學(xué)思考的公式化可能是個陷阱，它在特定的情形下會表現(xiàn)為可怕的司法擅斷甚至司法專制。”[13]當(dāng)今社會雖然有各種各樣的學(xué)科及其方法滲入其中，并沒有改變社會思維的混沌狀態(tài)。各種學(xué)科的劃分僅僅使人們的思維邏輯更清楚了。因為各種學(xué)科及其方法都是根據(jù)不同的邏輯標(biāo)準(zhǔn)所進(jìn)行的人為的劃分。這其中雖然有發(fā)現(xiàn)的成分，但基本都帶有人工秩序的成分。幾乎沒有一個學(xué)科不是交叉研究的結(jié)果，孤立的學(xué)科是不存在的。或者說除了滿足認(rèn)識論劃分的需求外，社會中原本就不存在獨立的學(xué)科與方法，能夠存在的也許只有獨特的方法或者相對獨立的方法。雖然歷史上存在過所謂封閉的法學(xué)與法律體系，但那多少也有些夸張的成分，畢竟封閉的法律也必須向社會開放，否則它就不能調(diào)整發(fā)生在立法之后的案件；即使封閉的法律也必須向解釋者開放，否則就不能獲得與時俱進(jìn)的生命。所謂封閉也僅僅是一種姿態(tài)而已，什么樣的學(xué)科都不可能實現(xiàn)真正的封閉。當(dāng)今的法律方法論不屬于傳統(tǒng)的規(guī)范法學(xué)，而是一種以規(guī)范法學(xué)為主的綜合性學(xué)科，因為它不僅要把規(guī)范性的法律作為判案的依據(jù)或者說法律思維的根據(jù)，而且要把應(yīng)然的價值變?yōu)榫唧w的判斷標(biāo)準(zhǔn)，把現(xiàn)實生活的事物的本質(zhì)、規(guī)律以及人們思維的理性融入對法律判斷的思維中去。在以規(guī)范分析為主的法律思維中不能割裂與人類價值追求的聯(lián)系，也不能把社會獨立于法律之外，法律是調(diào)整社會關(guān)系的法律。在我國，不是規(guī)范法學(xué)的缺席問題，最主要的是缺少守望規(guī)則法律職業(yè)群體。謝暉說：“規(guī)范實證，其本質(zhì)是權(quán)利與義務(wù)分析方法，所要解決的問題就是法律中的權(quán)利義務(wù)問題，可以視為規(guī)范分析方法中的技術(shù)之維。”[14]這種方法實際上是法理學(xué)和民法學(xué)里面的通說。幾乎所有的法科學(xué)生都要受這種學(xué)說的訓(xùn)練。我們存在的問題是這種觀念貫徹不到對實際問題的分析中，反而出現(xiàn)了權(quán)力、權(quán)利絕對化趨勢，即有些人只講權(quán)利不講義務(wù)、只講權(quán)力不講職責(zé)。這是規(guī)范法學(xué)引進(jìn)中國值得分析和研究的問題。這個問題解決不了，法治不可能健康發(fā)展。

(三)西方法律文化繼續(xù)滲透的現(xiàn)實

當(dāng)受西方法學(xué)的影響中國法學(xué)也出現(xiàn)流派化趨勢的時候，各種具體研究與應(yīng)用所固守的方法成了劃分流派的標(biāo)準(zhǔn)，這一方面加劇了對法律認(rèn)識的相互間的沖突，另一方面各自方法論的缺陷與優(yōu)點也就顯示了出來。傳統(tǒng)的自然法學(xué)、分析法學(xué)仍然在新形勢下固守自己的信念，但自從法律社會學(xué)出現(xiàn)以后，理論法學(xué)與實用法學(xué)出現(xiàn)了分野。法律社會學(xué)更多的是對法律現(xiàn)象的描述，分析法學(xué)與自然法學(xué)的規(guī)范作用在社會法學(xué)的敘述方式中弱化了。法學(xué)似乎更加科學(xué)化了。早先關(guān)于法學(xué)是一門實用學(xué)科的概念被法學(xué)是科學(xué)的概念所取代。雖然我們還能看到：法律人像醫(yī)生一樣，是靠對法律嫻熟的運用和其他人所掌握不了的技藝來從事職業(yè)活動的。在運用法律時的邏輯與論辯能力是法律人贏得市場的主要手段。但我們也能看到，現(xiàn)代的法學(xué)家也像科學(xué)家一樣用理性的方式，冷漠地像對待物質(zhì)世界一樣在研究著法律。價值熱情被科學(xué)精神所取代。我們發(fā)現(xiàn)法律社會學(xué)出現(xiàn)以后，對事實的關(guān)注與研究，擴(kuò)展了法律研究的視野，成了法學(xué)研究的主流，有關(guān)法律方法和法律的解釋技術(shù)反而退居次要地位。現(xiàn)在，西方法學(xué)的大量作品都是圍繞著法律規(guī)范的基礎(chǔ)而展開的，法律規(guī)范的運用與解釋的方法反而沒有受到法學(xué)研究者的重視。在西方法學(xué)界幾乎要出現(xiàn)傳統(tǒng)法律方法論研究的危機(jī)，幾乎所有的理論都在攻擊傳統(tǒng)的法律解釋方法，如對司法三段論的批判、對法律意義確定性懷疑、對法律解釋客觀性丟棄等。在西方，這種理論上的危機(jī)多少會波及法治建設(shè)，但并沒有改變法律運行的整體情況。然而在中國，由于我們對當(dāng)代西方的法學(xué)理論與制度極力推崇，這就出現(xiàn)了理論與實踐的雙重危機(jī)。一方面中國的法制建設(shè)才剛剛起步，法治所需要的思維基礎(chǔ)和職業(yè)群體還不成熟，法律人還不能熟練地運用法律方法，基本上是在一種被稱之為跟著感覺走的思維進(jìn)行著判決。在這種情況下，我們也在跟著西方法學(xué)在痛批傳統(tǒng)的法治建設(shè)初期所需要的法律方法論。這是很危險的。原本我們的文化中就沒有堅固的法治理念，尤其是缺乏嚴(yán)格法治的精神。在每一個規(guī)則之外都有一千個理由不服從規(guī)則，幾乎所有的高尚道德和時興的政治大詞都可以成為改變法律含義的理由，如社會效果、和諧社會建設(shè)、人民的意志等都是法律需要讓步而不需論證的理由。在缺乏中國問題意識的情況下，我們的理論卻跟著西方法學(xué)的主流徑直進(jìn)入了后現(xiàn)代，開始了對法治以及法律方法論的批判性研究。西方傳統(tǒng)法學(xué)的悲劇在于：他們過度講究用形式邏輯的方法解釋法律，以至于使法律的運用出現(xiàn)了僵化；而中國法學(xué)的悲劇在于我們文化的骨子里看不起方法，而過度迷戀于自己的整體性理解、對價值優(yōu)先的固執(zhí)和對政治影響力的偏愛。方法沒有成為阻止專制與任意的工具，在處理問題的關(guān)鍵時刻法治的嚴(yán)格多少被淡忘了。

法律方法論研究還存在一個重要問題———基礎(chǔ)理論研究與部門法研究的分裂問題。實際上現(xiàn)在的部門法研究多半可以歸類到知識論的范疇，通過對法律規(guī)范的分析與解釋來解決案件時，部門法學(xué)更像法律解釋學(xué)，無論是教材還是專著都大體如此。雖然我們的文化是整體性的，但部門法的研究幾乎是在缺失宏觀理論指導(dǎo)下的研究，因為多數(shù)部門法幾乎是完整地從西方搬來的學(xué)科。中國的學(xué)者雖然能從零星觀點中談出自己的看法，但還沒有能力建構(gòu)自己的體系。部門法學(xué)和法理學(xué)之間的相互指責(zé)與誤解隨處可見。西方法學(xué)所講的法學(xué)是一種封閉的學(xué)科大多指的是對法律的這種部門化的專業(yè)性研究。無論自然科學(xué)和社會科學(xué)發(fā)生多大的變化，這一學(xué)科的基本教義都不發(fā)生大的變化，研究者采取的是以不變應(yīng)萬變的姿態(tài)。所以法學(xué)的發(fā)展與進(jìn)步是緩慢的，知識量的增長也是被動的。沒有其他學(xué)科的逼迫，規(guī)范法學(xué)幾乎不會自己發(fā)展。我國有些部門法學(xué)者不僅拒絕來自其他學(xué)科的影響，而且也拒絕來自法學(xué)基礎(chǔ)理論的反思。很多人公開以不看法哲學(xué)、法理學(xué)的文章為榮，一些人的口頭禪是“法理學(xué)那玩意我們看不懂，也沒有什么用，無非是把簡單的問題搞得越來越復(fù)雜”。這種拒絕思維啟迪的做法，強(qiáng)化了法學(xué)的封閉性。他們只知道從西方販賣所謂前衛(wèi)的理論，而對本土學(xué)者的反思持蔑視的姿態(tài)。法理學(xué)確實存在一些故弄玄虛的作品，但也不都是這樣，所以我們沒有必要一概否定，況且即使否定的話也存在鑒別力的問題。實際上一些口出狂言的人士并不見得有多少真才實學(xué)，只是充當(dāng)著口無遮攔的憤青角色。在中國法學(xué)中，理論法學(xué)與部門法學(xué)的分裂還表現(xiàn)在，法理學(xué)隊伍中對規(guī)范法學(xué)研究進(jìn)行持之以恒研究者較少，政治法理學(xué)、法律社會學(xué)、價值法學(xué)的研究者較多。為什么會出現(xiàn)這種情況？ 這有可能與規(guī)范法學(xué)封閉性和專業(yè)性有關(guān)系。規(guī)范法學(xué)的研究需要較強(qiáng)的專業(yè)基礎(chǔ)，弄不好在部門法學(xué)者面前會說外行話，被扣上法盲的帽子，而規(guī)范法學(xué)以外的研究則無需像規(guī)范法學(xué)那樣謹(jǐn)慎，他們可以盡情地不顧現(xiàn)行法律的規(guī)定，而進(jìn)行忘法、枉法的演說。尤其是一些所謂的法哲學(xué)，只要你拿著哲學(xué)的話語隨便套到法學(xué)上幾乎很難找出毛病。我們現(xiàn)在很多研究者奉行的“敢嘲笑法律者，方為真法學(xué)家”的觀念是有問題的。這表現(xiàn)出有些學(xué)者對法律權(quán)威的蔑視，也暴露出法理學(xué)、法哲學(xué)的研究也像法律語言學(xué)一樣存在著兩張皮的現(xiàn)象。懂語言學(xué)的不懂法律，懂法律的不懂語言學(xué)，結(jié)果搞出來的法律語言學(xué)研究使法學(xué)家和語言學(xué)家都覺得有問題，難以發(fā)揮學(xué)科交叉的優(yōu)勢。現(xiàn)在法學(xué)研究似乎也是這樣，理論法學(xué)越來越哲學(xué)化，部門法學(xué)越來越專業(yè)化。基礎(chǔ)學(xué)科的人認(rèn)為部門法學(xué)的研究沒有品位，部門法學(xué)的人認(rèn)為法理學(xué)者多是法盲。現(xiàn)在看來，不僅是外部交叉，即使法學(xué)內(nèi)部的交叉研究也是非常重要的。特別是法律方法論的研究更應(yīng)該注意學(xué)科的交叉，而不能一味地偏向哲學(xué)和邏輯學(xué)。

三、技術(shù)與經(jīng)驗層面的研究

魏德士在其著作《法理學(xué)》德文版“前言”中講到，本世紀(jì)法學(xué)和法學(xué)者的歷史表明：純粹的法律技術(shù)對法律和社會是危險的。只有那些對法的基礎(chǔ)和作用方式以及對可能法適用的原因和適用方法后果有所了解并對其思考的人，才能在法律職業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)盡到職責(zé)的要求。行為人必須知道他們的行為導(dǎo)致什么樣的后果。對此他們必須認(rèn)識到其行為應(yīng)遵守法律，此外還必須認(rèn)識到歷史和社會的聯(lián)系。波斯納也談到過此類問題，他說：“自蘇格拉底以來，一直就有些有影響的思想家懷疑，法律推理能否提出某些有理由稱之為‘真理’的東西。”[15]波斯納提到了一本由耶魯大學(xué)法學(xué)院弗雷德·羅德爾寫的一本書《該你們受罰了，律師們》，在這本書中作者提出，所有從事法律的人都應(yīng)該定罪，應(yīng)該用技術(shù)專家委員會代替法院。“分析哲學(xué)和法律推理在方法上的主要方面是一致的，都主張細(xì)致區(qū)分和界定，要構(gòu)建并考察設(shè)想的個案決定在邏輯上是否一致，就要把深藏的假定提到表層，要把問題分解成容易駕馭的許多小問題，要精細(xì)地發(fā)掘?qū)κ终擖c中的隱含義等等。實用主義者認(rèn)為，分析哲學(xué)家和法律推理家都太容易夸大邏輯的領(lǐng)地，太容易把分歧等同于錯誤。并因此過于急切地反駁對立觀點；與此相聯(lián)系，分析哲學(xué)家和法律推理家就支持這些觀點的經(jīng)驗性證據(jù)興趣不足。實用主義特別懷疑的是，能否用分析哲學(xué)的方法及其孿生姊妹法律推理來確立道德責(zé)任和法定權(quán)利。”[16]

我們相信魏德士所講的是有道理的，因為他說的是純粹的法律技術(shù)對法律和社會是危險的。這并不是否定技術(shù)與方法的意義。而只是告誡我們在法律運作和解釋的過程中，不能將純粹的技術(shù)，而應(yīng)該把技術(shù)，文化經(jīng)驗、道德價值、歷史與現(xiàn)實和現(xiàn)行法律一起作為理解法律的前見因素，全面地、歷史地、文化地和有價值考量因素來理解和運用法律。結(jié)合當(dāng)前的法律文化背景和法律思維水平的現(xiàn)狀，我們認(rèn)為起碼有一部分人應(yīng)該集中精力研究法律的技術(shù)以及隱含在經(jīng)驗中的技術(shù)。因為方法正是中國傳統(tǒng)文化所缺乏的，也是我們現(xiàn)在法制建設(shè)所需要的。然而很多學(xué)者對此并不以為然。黃宗智對現(xiàn)代社會科學(xué)理論研究的現(xiàn)狀做過如下評述：“有的人因不滿意識形態(tài)而摒棄理論，把自己限定在純經(jīng)驗與技術(shù)性的研究，但是我們相信，理論是任何研究不可或缺的部分，世界上沒有能夠壟斷真理的理論，追求絕對真理只能陷入意識形態(tài)的泥沼。”[17]法律方法論的研究恰恰是黃宗智所說的經(jīng)驗與技術(shù)研究。但這是不是就不牽涉理論或者意識形態(tài)了呢？ 我看問題沒有那么簡單。社會的焦點和現(xiàn)實問題是躲不掉的，純粹的技術(shù)性研究也是堅持不下去的，關(guān)鍵是我們該如何在研究中處理這一問題。

第一，研究司法的經(jīng)驗與技術(shù)是法治建設(shè)的需要。“當(dāng)下中國法律理論界與實務(wù)界之間的隔膜仍然相當(dāng)明顯，法學(xué)教育與司法實踐之間也往往鑿枘不投，冰火兩重天。”[18]理論聯(lián)系實際，實踐聯(lián)系理論，基本上都是一廂情愿的呼吁。很多法學(xué)家們熱衷于立法活動，至少是從立法的視角觀察問題，對司法實踐理論不是十分關(guān)心。“這種雙向的漠然既妨礙了通過具體個案進(jìn)行試驗從而糾正社會政策錯誤的可能，也導(dǎo)致法律職業(yè)共同體的無法形成。”[19]理論與社會的隔離，導(dǎo)致了法學(xué)家的想法與社會公眾之間的想法差距越來越大。這雖然成就了法律的專業(yè)化研究向深度發(fā)展，但也阻礙了法律向公眾意識的滲透，導(dǎo)致了法學(xué)家與社會之間的隔膜。雖然有些理論家反對在法律適用和解釋過程中講究純粹的方法與技術(shù)，但是我們必須看到，法治的實現(xiàn)需要方法與技術(shù)。法治最基本的含義是對專斷的限制，所使用的方法就是程序和規(guī)則這些形式化的規(guī)定，對規(guī)則和程序既不能死板地遵守，但也絕不能丟棄，而應(yīng)該在尊重其權(quán)威的前提下積極使用，使其成為限制專權(quán)柵欄。然而在我們新近形成的辯證法影響下，把科學(xué)的任務(wù)界定成透過現(xiàn)象看本質(zhì)，本質(zhì)似乎成了最重要的，形式性的東西都被視為形式主義。從法治的角度看，這種觀點是有問題的。我們必須看到，法治幾乎都是通過形式來實現(xiàn)的。沒有形式性法律規(guī)范、程序以及運用技術(shù)與方法，就不可能有法治的實質(zhì)性功能的發(fā)揮。“依據(jù)明確的法律(大前提) ，事實(小前提) ，法官得出一個確定不移的法律決定(結(jié)論、判決) 。這一理論基本是18 ～19 世紀(jì)歐洲理性主義的產(chǎn)物。典型代表是罪刑法定。就刑法而言，這一理論的實踐追求盡管有后面分析的不現(xiàn)實，卻很有意義。它在一定程度上限制了國家權(quán)力的濫用和無理擴(kuò)張，維護(hù)了公民的權(quán)利，具有重要的社會功能。”[20]在此法治理念下，圍繞著三段論展開的方法成了各種法律方法的主流。法律方法還只是理論，不是法律的現(xiàn)實，但很多人忽視這一點，因而引發(fā)了很多人把邏輯世界的法治當(dāng)成了現(xiàn)實的法治，造成了一部分人對法律的誤解。如果把邏輯世界當(dāng)成法律的現(xiàn)實，實際上忽視了法律作為經(jīng)驗的存在。法律經(jīng)驗是人們能夠全面理解法律的前見。僅僅看到形式主義的方法論，而沒有理解者對經(jīng)驗的把握，就會被理性主義的方法所蒙蔽，就會相信法律方法就是法律。“隨著人們從概念分析日益轉(zhuǎn)向經(jīng)驗材料，更多地觀察司法行為，積累了大量的數(shù)據(jù)，還迷信這些觀點，理由就不充分了。看似為了守護(hù)法治理念，實際是拒絕現(xiàn)實地理解司法和法官，拒絕那些有助于深入理解司法和法官的新信息和知識。也正因為此，我概括地稱其為法條主義和形式主義司法觀。”[21]在波斯納看來，對法條主義之外融入法律的因素是為了超越法律，但我們認(rèn)為對經(jīng)驗的把握更主要的是為了更正確地理解法律，法官應(yīng)該奉行法條主義，但實際上他們卻抵擋不住自己的價值偏好、政治立場的偏見。但在多年的法律生涯中，他們也不可能我行我素，職業(yè)群體的思維也會限制他們對法律的理解。司法能動主義是一種幾乎本能的思維，而司法克制主義則需要理性的謹(jǐn)慎與謙抑。

第二，研究法律方法的經(jīng)驗與技術(shù)是發(fā)展與完善學(xué)科的需要。對法學(xué)學(xué)科來說，如果沒有自身的研究方法，就不可能哪怕是相對獨立的存在；如果沒有應(yīng)對糾紛的解決方法與技術(shù)就會失去實用學(xué)科的屬性。賀衛(wèi)方在一次講座上談到，我國的法學(xué)內(nèi)部的知識與方法還處在一個比較脆弱的狀態(tài)，現(xiàn)在又不斷地引進(jìn)其他學(xué)科的方法來拓展本學(xué)科的視野，這是件好事情但也存在著一定風(fēng)險，因為這可能危及法學(xué)作為一個獨立學(xué)科的地位，這是應(yīng)注意的問題[22]。我們過去的法學(xué)教材以及研究傾向重在知識的介紹，對法律的運作方法研究很少，以至于出現(xiàn)了雖然學(xué)習(xí)掌握很多知識，但實踐動手能力不行的情況，或者不能很好地理解法律的現(xiàn)象。對歷史敏感的人會意識到，離開歷史、傳統(tǒng)、經(jīng)驗去研究裁判方法的學(xué)者，無論在技術(shù)層面論述得多么精巧都無濟(jì)于事，法治落后與司法粗糙往往是并發(fā)癥。所以我們應(yīng)該把對經(jīng)驗與方法的細(xì)節(jié)研究結(jié)合起來[23]。一個學(xué)科不應(yīng)該僅僅是純粹形式化的，還應(yīng)該是把理性、經(jīng)驗與歷史結(jié)合起來才能比較完善。對經(jīng)驗的重視實際上就是要把對形式主義方法的過度關(guān)注，轉(zhuǎn)向到對人及其經(jīng)驗的關(guān)注，以彌補(bǔ)法律方法研究主體性的缺失。法律確實不完全是邏輯，法律是社會生活中的法律，是由人的思維和行動構(gòu)成的活生生的法律。只有在對法律邏輯與經(jīng)驗的把握中，我們才能全面地理解和解釋法律。法律方法論與本體論的法學(xué)不一樣，應(yīng)該是以服務(wù)司法實踐為中心的理論體系，所以不能僅僅關(guān)注理論體系的完善，更主要的是要研究如何幫助法律人在具體的審案中正確地理解和運用法律。在中國的司法實踐中存在著很多成熟或不成熟的經(jīng)驗，但我們現(xiàn)在的法學(xué)作品對此的關(guān)注與研究卻很缺乏。蘇力發(fā)問：“太多的法學(xué)研究脫離了或正在脫離司法實踐，只講正確的原則甚至是法律常識，完全不理解法院和法官的問題，或司法上無法操作。這樣的法學(xué)還是法學(xué)嗎？”[24]

第三，對經(jīng)驗與技術(shù)的研究是形成良好法治文化、積淀法律智慧的需要。形式主義法學(xué)敵視經(jīng)驗，而實用主義法學(xué)則敵視理論。這兩種極端的思維都不利于理論與實踐的融合，不利于社會的進(jìn)步與發(fā)展。波斯納說：“實用主義者們希望法律更具經(jīng)驗性，更現(xiàn)實，更符合真實的人們的真實需要。但是如果從此得出一個必然的結(jié)論，說法律科學(xué)者都應(yīng)該拋棄理論，那也是一個錯誤。事實和理論并不相互對立；科學(xué)，包括好的社會科學(xué)，都是事實和理論的統(tǒng)一。”[25]正像波斯納所講的，法學(xué)研究者應(yīng)該拋棄糟糕的理論，也應(yīng)該拋棄糟糕的經(jīng)驗性研究。但什么是糟糕的理論和糟糕的經(jīng)驗性研究呢？ 近百年來，我們不斷引進(jìn)西方的文化，包括法律文化，但這些都是基于西方的文化土壤而產(chǎn)生的，比如，在普通法系“律師會館制度與陪審團(tuán)制度的精巧結(jié)合，習(xí)得技藝與生活經(jīng)驗相得益彰，普通法的發(fā)展融合了法律職業(yè)共同體的專業(yè)智慧。”[26]然而，如果我們僅僅從西方學(xué)習(xí)他們的理論與經(jīng)驗，就會使中國法學(xué)像水上漂浮的浮萍一樣缺少根基。無論我們怎么研究都難以逃脫西方人所設(shè)計的框架，只能跟著他們的步伐爬行。因為我們一些人文化先進(jìn)的標(biāo)準(zhǔn)都是西方人制定的，然而法律甚或是法學(xué)都是地方性知識，只有和地方的文化結(jié)合起來研究才能找到我們自己的法律文化根基和適應(yīng)于自身土壤的法律方法。所以這里的經(jīng)驗主要是指本土的經(jīng)驗與智慧。外國的經(jīng)驗與智慧已經(jīng)通過理論的形式傳輸給我們了。我們要做的是把他們所謂普遍性的東西作為啟示我們進(jìn)一步研究的導(dǎo)向，把我們自己的法律文化和法律思維方法建構(gòu)好。

第四，對經(jīng)驗與技術(shù)的研究是提升法律方法論回應(yīng)實踐能力的需要。純粹的邏輯理論可以鍛煉思維能力，但動手能力的提升則需要經(jīng)驗成分的加入，這里的所謂經(jīng)驗主要是指法律人的經(jīng)驗，通過對判例的研究可以獲得更多的司法經(jīng)驗；通過對歷史與文化的研究可以獲得更多的社會經(jīng)驗，而這些都使理解能力獲得更大提升。“要善于總結(jié)中國的經(jīng)驗，而不僅是拿外來做法來批評中國。要把那些還不完善的、過于粗陋的甚至有錯的中國經(jīng)驗提升、概括到理論層面，使之成為具有指導(dǎo)意義的中國司法經(jīng)驗，進(jìn)入中國法學(xué)理論。這需要開闊的理論視野，求實的態(tài)度，更需要法學(xué)人對中國法律人的智慧和實踐的根本自信。”[27]我們所學(xué)的法律方法不是固定不移的方法， 明白這一點才能解悟方法的真意[28]。面對多種多樣的方法，實際上在運用的時候始終存在著選擇問題，怎樣才能進(jìn)行恰當(dāng)?shù)剡x擇？這不是理論所能決定的，很多法律人遵循的是經(jīng)驗法則。我們看到，法學(xué)院向?qū)W生灌輸法律知識、法律技能以及最重要的法律判斷力，從而在追求正義中服務(wù)公眾。但是，“現(xiàn)在的法學(xué)畢業(yè)生能夠熟練地掌握后現(xiàn)代文學(xué)理論，卻不會起草一份文件。他們學(xué)會了像律師那樣思考問題，卻不知道如何依靠它來謀生”[29]。在我看來，出現(xiàn)這種情況與對法律經(jīng)驗的掌握不夠有聯(lián)系。因為關(guān)于法律的經(jīng)驗在大學(xué)里面不可能全面展開，這主要是因為在短期內(nèi)更主要的是學(xué)習(xí)理論知識。其實理論也都是加工提煉了的經(jīng)驗，但其中的經(jīng)驗一般性太多，而個性太少。所以，為提高理解法律的水平，法律的研習(xí)者應(yīng)該有意識地把一般理論與具體經(jīng)驗結(jié)合起來。

注釋:

[1][15][16][25][美]理查德1A1波斯納. 超越法律[M]. 蘇力譯. 北京: 中國政法大學(xué)出版社，2001. (原文序) 1， 2， 10， 23.

[2][美]羅伯特1C. 埃里克森.“法律交叉”研究成果的市場[A]. 馮玉軍. 美國法律思想經(jīng)典[C].北京:法律出版社， 2008. 246.

[3]薩維尼. 薩維尼法學(xué)方法論講義與格林筆記[M]. 楊代雄譯. 北京:法律出版社， 2008. (譯者序言) 1.

[4][英]布萊恩辛普森. 法學(xué)的邀請[M]. 范雙飛譯. 北京:北京大學(xué)出版社， 2008. 219.

[5]鄭玉波. 法諺(二) [M]. 北京: 法律出版社，2007. 81.

[6][7][8][比]R. C. 范1卡內(nèi)岡. 法官、法學(xué)家與法學(xué)教授[M]. 薛張敏敏譯. 北京:北京大學(xué)出版社， 2006. 153， 148， 151.

[9][10]白建軍. 法律實證主義研究方法[M]. 北京:北京大學(xué)出版社， 2008. (導(dǎo)論) 14， 14 - 15.

[11]雷小政. 刑事訴訟法學(xué)方法論導(dǎo)論[M]. 北京:北京大學(xué)出版社， 2009. 2.

[12]謝暉. 法律哲學(xué)[M]. 長沙:湖南人民出版社，2009. 2 - 4.

[13][23]熊靜波. 為法律思維設(shè)路標(biāo)———評《裁判的進(jìn)路與方法》[EB /OL]. http: / / chinale2galtheory. com /Article _ Show. asp? Article ID =1803. 2009 - 08 - 16.

[14]謝暉. 法律哲學(xué)[M]. 長沙:湖南人民出版社，2009. 19.

[17]黃宗智. 為什么要建立一個歷史與社會高等研究所[EB /OL]. http: / / lishiyushehui. cn /.2009 - 08 - 16.

[18][19][26]汪慶華. 迷失的法律職業(yè)共同體[J]. 文化縱橫， 2009. (4) : 74， 74， 76.

[20][21][24]蘇力. 經(jīng)驗地理解法官的思維和行為[A]. [美]波斯納. 法官如何思考[C]. 北京:北京大學(xué)出版社， 2009. (譯序) 1， 3， 14.

[22]賀衛(wèi)方. 法學(xué)方法論的困惑[EB /OL]. http: / / 360doc. com. cn / content/090121 /22 /69630_2379935. html. 2009 - 08 - 16.

[27]蘇力. 法條主義、民意與難辦案件[J]. 中外法學(xué)， 2009， (1) : 109.

篇(5)

關(guān)鍵詞： 法學(xué)教育 判解學(xué)分析法 案例教學(xué)法 科教結(jié)合激勵

一、法學(xué)教育困境探因――以法學(xué)研究方法為視角

（一）法學(xué)教育的困境

法學(xué)教育中所凸顯的弊端目前在社會上已受到普遍的認(rèn)知與關(guān)注，其中較為突出者有二：一是教育與社會需求嚴(yán)重錯位，與社會對法律人才的需求背離甚遠(yuǎn)；二是由于學(xué)科設(shè)置和學(xué)習(xí)周期設(shè)置等因素，法學(xué)專業(yè)本科生甚至研究生的理論底蘊(yùn)積淀不夠。由此導(dǎo)致的后果是，法學(xué)本科畢業(yè)生在就業(yè)時既難以勝任實踐性較強(qiáng)的工作，又無法從事法學(xué)研究工作。學(xué)界對于上述困境的成因作了廣泛與深入的探討。有的學(xué)者認(rèn)為主要原因在于，法科學(xué)生在數(shù)量劇增的情況下卻在科學(xué)素質(zhì)上沒有顯著提高，法學(xué)教育現(xiàn)在的低起點與法律職業(yè)高素質(zhì)要求之間存在著巨大的差距，而對于怎樣克服這個矛盾還沒有找到更好的道路；［1］還有人主張目前的窘境主要由法學(xué)教育定位不清和實務(wù)培訓(xùn)欠缺等因素所致。論者認(rèn)為，法學(xué)是實踐性科學(xué)，而我國法科學(xué)生獲得的教育的顯著特征在于：重理論知識傳授，輕職業(yè)技能培養(yǎng)，重理論講解，輕實踐訓(xùn)練。［2］

（二）困境成因再探析

然而論者忽略了制約法學(xué)教育發(fā)展的一個決定性因素，即法學(xué)理論研究的狀況。在認(rèn)知心理學(xué)家與信息加工理論法學(xué)倡導(dǎo)者看來，理論研究按照從事的主體范圍，以及成果是否可以共享的標(biāo)準(zhǔn)，可以劃分為個體理論研究與兩種普遍理論研究。前者為個體或者特定群體所專有的私我或局部理論研究形態(tài)，而后者為群體所共有的普遍理論研究形態(tài)。［3］兩種研究對教育的影響都是根本的：一方面，根據(jù)西方著名教育家菲利普?杰克遜所提出的內(nèi)隱理論，法學(xué)專業(yè)教師對課程的規(guī)劃安排，以及對課堂事件的處理能力取決于其教學(xué)觀念與知識結(jié)構(gòu)，而這一觀點與結(jié)構(gòu)形成于以個體理論為內(nèi)核的解釋框架。而挪威學(xué)者漢德與萊沃斯進(jìn)一步闡明，教師的知識、思維、教學(xué)觀念與模式奠基于其通過長期從事科研活動而形成的個人理論體系。［4］另一方面，法學(xué)等特定領(lǐng)域普遍理論研究開展的進(jìn)度與成果如何，對該領(lǐng)域的教育在專業(yè)定位科學(xué)化、教學(xué)理念提升、教學(xué)方法高效化和教育條件完善等多方面具有促進(jìn)作用。

而正如后文將要闡述的那樣，由于我國法學(xué)研究方法已不能回應(yīng)現(xiàn)今和以后已經(jīng)或者即將凸顯的社會問題，從而理論研究對法學(xué)教育對教學(xué)理念、教學(xué)方法的導(dǎo)向作用減弱甚至出現(xiàn)誤導(dǎo)，同時也阻礙了專業(yè)教師個體理論研究的發(fā)展；而功利主義、理性主義與工具實用主義等思想在高校教育尤其是在法學(xué)教育中滋長與延伸，導(dǎo)致法學(xué)教育與已經(jīng)較為薄弱或者說不足的法學(xué)個體理論研究成果脫節(jié)。以上兩個弊端成為了羈絆法學(xué)專業(yè)定位、教育理念提升與方法改進(jìn)的根本因素。

二、判解學(xué)研究法導(dǎo)引的法學(xué)研究路徑創(chuàng)新

（一）傳統(tǒng)法學(xué)研究方法之弊

根據(jù)前文理論研究與教學(xué)關(guān)系的原理，法學(xué)研究與教學(xué)的路徑選擇應(yīng)當(dāng)契合該學(xué)科的特征。法學(xué)的理論體系及其實踐成果――法律規(guī)范體系與實施體制――既根植于一國的國情，又深受時代進(jìn)步國際交流加深的影響，從這個角度而言法學(xué)知識框架應(yīng)當(dāng)是一個開放的體系。這意味著，法學(xué)領(lǐng)域的研習(xí)者既要應(yīng)用注釋法學(xué)的方法對國內(nèi)現(xiàn)行法加以闡釋，又要放眼海外與未來，遵循分析法學(xué)的套路致力于法的移植與改革。同時，蘊(yùn)含著深邃理論與精妙技術(shù)的法學(xué)又具有對于社會經(jīng)濟(jì)生活廣泛的實用性與可操作性。

在我國甚至世界范圍內(nèi)，法學(xué)研究者們應(yīng)用得最廣泛的是概念法學(xué)及價值論分析法，前者強(qiáng)調(diào)對法律概念的分析和法律結(jié)構(gòu)體系的構(gòu)造，后者則注重以自然法中作為絕對標(biāo)準(zhǔn)的價值作為構(gòu)建與完善法律制度的標(biāo)尺。隨著法制建設(shè)的深入開展，以及社會由此對法學(xué)科教提出的要求變化，以上兩種研究方法的弊端逐漸顯現(xiàn)了出來。按照概念法學(xué)的思維進(jìn)路，法律被先驗地視為有利于現(xiàn)實生活之外的自主體系，研究者們“從一開始就……將法律制度的結(jié)構(gòu)和法律主要規(guī)則視為理所當(dāng)然，把不同時代的判令全部當(dāng)作昨天決定的，而不是視為歷史發(fā)展的結(jié)晶”。［5］而在價值論的視野中，正義、效率、秩序等法的價值很容易被視為內(nèi)容永恒不變的真理，從而忽略人們在特定國情與時代環(huán)境下對價值的再選擇，以及對價值尺度本身的變更。如果兩種方法被絕對化地應(yīng)用，勢必導(dǎo)致法學(xué)研究的成果缺乏對社會新問題的回應(yīng)能力，從而制約具有實際操作能力的法學(xué)人才的產(chǎn)出。

（二）判解學(xué)研究法的證立

認(rèn)識到了以上研究方法的弊端后，學(xué)者對法學(xué)的研究路徑創(chuàng)新作了可貴的探索，其中最具有代表性的，一是美國學(xué)者理查德?波斯納系統(tǒng)闡發(fā)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法；二是我國學(xué)者蘇力倡導(dǎo)用語境論視角構(gòu)建法律制度。按照法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究進(jìn)路，經(jīng)濟(jì)學(xué)中定量分析方法被引入法學(xué)研究過程中，學(xué)者采用成本―收益原理分析法律制度的合理性與可行性；［6］而語境論要求研究者們考察法律制度所賴以建立與存在的自然環(huán)境、社會生產(chǎn)力、科技發(fā)展水平等相對穩(wěn)定的因素。［7］然而，法經(jīng)濟(jì)學(xué)與語境論所制導(dǎo)的研究途徑存在著固有的弊端，從而它們作用的發(fā)揮受到制約。人們對法經(jīng)濟(jì)學(xué)理論與思維進(jìn)路質(zhì)疑與批判得最多的一點是，是否將法所有調(diào)整對象都?xì)w為交易關(guān)系，以及能否用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效率價值替代公平、秩序等作為法律制度設(shè)定與實施的唯一標(biāo)準(zhǔn)；而沿循語境論進(jìn)路的研究者需要相當(dāng)廣博的人文、社會科學(xué)乃至自然科學(xué)知識，這對于術(shù)有專攻的法學(xué)研習(xí)者（尤其是法學(xué)專業(yè)本科與研究生）而言往往是難以達(dá)到的。此外，以上兩種理論偏重于從實證角度分析法律現(xiàn)象，從而無從發(fā)揮概念法學(xué)與價值論特有的思辨功能。

因此法學(xué)研究者為了制導(dǎo)我國法學(xué)教學(xué)方法的成功轉(zhuǎn)型，不宜形而上學(xué)地單純拋棄傳統(tǒng)的概念法學(xué)、價值論路徑或全盤接受新興的法經(jīng)濟(jì)學(xué)、語境論研究方法，而應(yīng)當(dāng)綜合以上方法之長對研究進(jìn)路加以創(chuàng)新。基于這一考慮，本文提出判解學(xué)分析法的設(shè)想以期指導(dǎo)法學(xué)教研方法的改革。該方法的實施步驟是，研習(xí)者以真實且具有代表性的判例為基礎(chǔ)，在評析案情與審理過程與結(jié)果的同時探討其背后蘊(yùn)含的相關(guān)理論問題。在進(jìn)行相關(guān)理論探討時，研習(xí)者以闡釋案情中涉及的概念為起點，對所涉及的法學(xué)原理（如法的價值）對案情進(jìn)行抽繭剝絲的分析，再采用有效的研究方法（如利益分析法、語境分析法懷法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法）對現(xiàn)行法的制定與實施進(jìn)行探討。基礎(chǔ)概念及原理的引入，能夠保持法學(xué)概念體系的有序性，及法的價值的善，從而高屋建瓴地指導(dǎo)我國法律的制定與修改；同時在對法理進(jìn)行分析的過程中，語境分析法及法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法等研究方法的特長得到發(fā)揮。［8］

三、判解學(xué)視野中案例教學(xué)法的重構(gòu)與實施

（一）案例教學(xué)方法的重構(gòu)

在本文所涉及的語境中，判解分析法作為法學(xué)研究方法創(chuàng)新的成果需要被轉(zhuǎn)化菲利普?杰克遜筆下的“內(nèi)隱理論”，以指引法學(xué)專業(yè)教學(xué)方法的改革，從而使我們能較為科學(xué)地回應(yīng)存在于我國法學(xué)教育中的固有問題。沿循判解學(xué)研究的進(jìn)路，本文試圖將此前已被廣泛應(yīng)用于法學(xué)教學(xué)實踐中的案例教學(xué)法作方法上的重構(gòu)：首先，簡介教學(xué)該章節(jié)所包括的主要知識點，使學(xué)生在頭腦當(dāng)中形成對所要論及的理論問題的初步印象；其次，精選一些發(fā)生在社會生活當(dāng)中的典型案例，選擇的標(biāo)準(zhǔn)為從精與從新；再次，列舉與本案相關(guān)的我國現(xiàn)行法規(guī)定，在引導(dǎo)讀者對如何處理該案進(jìn)行思考同時為我們分析用現(xiàn)行法處理該案的利弊奠定基礎(chǔ)；最后，對于本案進(jìn)行法理分析，即論述根據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何處理本案，綜合應(yīng)用價值分析法、實證分析法、法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法并結(jié)合國外先進(jìn)立法例，探析這一問題的發(fā)展趨勢闡述從應(yīng)然的角度須如何加以立法規(guī)制和對本案處理。

判解學(xué)分析法制導(dǎo)的案例教學(xué)法能夠達(dá)到以下效果：其一，通過對案情的具體分析發(fā)現(xiàn)蘊(yùn)含于其中的法學(xué)價值、原則與理論，并將處理案件中的實踐經(jīng)驗融合于學(xué)說闡釋與知識講授當(dāng)中，將它們加以整理與闡發(fā)后，使之形成有機(jī)統(tǒng)一的法學(xué)理論體系，從而體現(xiàn)法學(xué)領(lǐng)域理論與實踐辯證關(guān)系；其二，在分析法理時以對我國現(xiàn)行法的解釋與評論為起點，結(jié)合對于與案例相關(guān)問題的國外先進(jìn)立法例，以及在新時代的發(fā)展趨勢指明現(xiàn)行法中值得商榷之處，闡明對該問題進(jìn)行立法時的應(yīng)然作法，從而使學(xué)生對我國立法、司法與執(zhí)法科學(xué)化、現(xiàn)代化與國際化進(jìn)程作了解；其三，通過介紹案件從案發(fā)到審理的來龍去脈與評析案件處理當(dāng)中出現(xiàn)的問題，使法學(xué)研習(xí)者對于所闡釋的知識與理論有一個感性與直觀的認(rèn)識。以此一方面消除該學(xué)科理論深邃性與艱澀性對于學(xué)習(xí)可能帶來的消極影響，并調(diào)動研習(xí)者的積極性，從而提高知識吸收的效果。另一方面促使研習(xí)者隨著對案情了解的深入不斷思考，進(jìn)而啟發(fā)其思維，培養(yǎng)其實際應(yīng)用知識參與實踐操作及對知識與理論加以創(chuàng)新的能力。

（二）案例教學(xué)方法的實施

施行判解學(xué)研究視野下的案例教學(xué)法，法學(xué)專業(yè)教師不僅要具有較為深厚的概念法學(xué)及價值論功底，而且要掌握實證分析法、法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法及語境論分析法等分析法學(xué)研究方法。但是在高校教育去哲學(xué)化的不良影響下，法學(xué)專業(yè)教師也日漸受功利主義及實用主義價值取向的侵蝕，鮮有甚或鮮能將理論研究中的成果應(yīng)用于教學(xué)研究當(dāng)中。我從2008年3月到2009年9月曾西南政法大學(xué)、重慶大學(xué)、四川外語學(xué)院；重慶三峽學(xué)院等幾所位于我國西部法學(xué)教學(xué)科研重鎮(zhèn)重慶的高校中的法學(xué)院系專業(yè)教師任教情況做過問卷調(diào)查。調(diào)查結(jié)果顯示，98.5%的法學(xué)專業(yè)教師具有律師執(zhí)業(yè)或者實習(xí)證，其中49%的人將主要精力放在律師業(yè)務(wù)而非科研與教學(xué)上；所有的專業(yè)教師中僅有17.5%將其自己或他人的最新研究成果用于課堂當(dāng)中，而95.5%的人認(rèn)為法學(xué)教育者應(yīng)當(dāng)致力于教會學(xué)生尋求致富之道。由于過于注重現(xiàn)實和經(jīng)濟(jì)效應(yīng),崇尚實用而放逐理想，學(xué)校、院系與教師大學(xué)更關(guān)注的是法學(xué)教育如何帶來中短期的豐厚收入和名聲效應(yīng)，從而法律科學(xué)悠久、優(yōu)秀的哲學(xué)思辨?zhèn)鹘y(tǒng)逐漸被實用主義解構(gòu)和經(jīng)濟(jì)利益消融，而新近的研究成果又得不到及時吸收，從而成為了法學(xué)教學(xué)方法改進(jìn)、教育發(fā)展的瓶頸。［9］

因此，促使法學(xué)院系與專業(yè)教師注重法學(xué)研究并將其中的成功應(yīng)用于教學(xué)當(dāng)中，是判解學(xué)研究制導(dǎo)的案例教學(xué)法實施的保障，也是消除現(xiàn)有法學(xué)教育種種弊端的基礎(chǔ)。在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)視野中，法學(xué)院系等教學(xué)研究負(fù)責(zé)單位通過設(shè)立對科研及科教結(jié)合的激勵性制度，能夠幫助教師建立從事科研活動，以及將科研成果應(yīng)用于教學(xué)當(dāng)中的偏好，從而使教學(xué)方法更加科學(xué)。［10］就成果評估機(jī)制而言，我國法學(xué)院系普遍存在評價標(biāo)準(zhǔn)欠缺科學(xué)性的問題。譬如相當(dāng)多數(shù)（尤其位處欠發(fā)達(dá)地區(qū)）的高校目前對登載于中文社會科學(xué)索引（CSSCI）期刊的成果重視程度輕于北京大學(xué)版核心期刊中的成果，這無疑壓制了專業(yè)教師向更具有權(quán)威性的前一種期刊投稿的積極性，因此原則上應(yīng)當(dāng)同等對待；就成果轉(zhuǎn)化的評估機(jī)制而言，為激勵專業(yè)教師將最新的研究成果應(yīng)用于教學(xué)當(dāng)中，高校宜在學(xué)生對教師評學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)中增加“我的能在講授中應(yīng)用最新的相關(guān)領(lǐng)域研究成果”一項，并適當(dāng)增加該項的權(quán)重分值。

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［10］盧現(xiàn)祥.新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2007：46.

篇(6)

關(guān)鍵詞：憲法學(xué)，研究方法，中國憲法問題，實踐

近期以來，關(guān)于憲法學(xué)研究方法的探討成了憲法學(xué)者關(guān)注的焦點之一，[i]憲法學(xué)者對研究方法的反思是學(xué)科成長的體現(xiàn)，研究方法的成熟是一門學(xué)科成熟的標(biāo)志，反之，研究方法的滯后也會對學(xué)科發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，憲法學(xué)者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學(xué)界的研究方法還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學(xué)研究方法簡單回顧的基礎(chǔ)上，探討確立中國憲法學(xué)研究方法所要關(guān)注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學(xué)界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學(xué)研究方法的回顧

（一）第一代憲法學(xué)教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學(xué)研究的春天，一些憲法學(xué)教材和普法性質(zhì)的憲法讀物相繼出現(xiàn)，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學(xué)會憲法學(xué)研究會成立大會，標(biāo)志著憲法學(xué)人開始有一個正式對話和交流的平臺。當(dāng)時憲法學(xué)研究會的學(xué)者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學(xué)研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統(tǒng)分析方法；5、理論聯(lián)系實際方法。[vii]

從學(xué)者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當(dāng)時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學(xué)者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當(dāng)時的憲法學(xué)研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學(xué)研究方法還沒有與法理學(xué)及一般部門法有根本區(qū)別；方法與教材內(nèi)容聯(lián)系不大，相互脫節(jié)，方法與內(nèi)容是兩張皮；對憲法進(jìn)行注釋成為教材的主要內(nèi)容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學(xué)研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學(xué)者開啟了憲法學(xué)研究方法的偉大航程，第二代憲法學(xué)人則開辟了不同的航線，其所倡導(dǎo)的研究方法開始呈現(xiàn)多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強(qiáng)。[ix]憲法學(xué)人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權(quán)分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系。[x]2、經(jīng)濟(jì)分析方法。包括的經(jīng)濟(jì)分析和經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)。[xi]3、規(guī)范憲法學(xué)的方法。[xii]4、憲法哲學(xué)的方法。[xiii]5、憲法解釋學(xué)的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學(xué)方法。[xv]7、憲法學(xué)的實證研究方法。[xvi]8、憲法學(xué)研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學(xué)科成熟的標(biāo)志之一，也是憲法學(xué)研究開始進(jìn)步的體現(xiàn)。憲法學(xué)研究與其他學(xué)科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認(rèn)為憲法學(xué)者在確立憲法學(xué)研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學(xué)研究方法？確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現(xiàn)象時所持的立場基礎(chǔ)和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎(chǔ)是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎(chǔ)決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務(wù)。學(xué)者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認(rèn)為法學(xué)研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學(xué)基礎(chǔ)、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規(guī)范分析、階級（本質(zhì)）分析、理論聯(lián)系實際、系統(tǒng)分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機(jī)技術(shù)、統(tǒng)計分析、利益衡量、價值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充、文獻(xiàn)研究等具體方法

憲法學(xué)是法學(xué)學(xué)科分支之一，憲法學(xué)研究方法要遵循法學(xué)研究方法的共性，上述法學(xué)研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學(xué)研究方法的分類。憲法學(xué)包括理論憲法學(xué)和實用憲法學(xué)，前者主要運用方法論進(jìn)行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進(jìn)行研究，方法論基礎(chǔ)決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)與政治哲學(xué)、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統(tǒng)注釋憲法學(xué)方法不太注重憲法的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其實憲法學(xué)研究要建立在一定的政治哲學(xué)基礎(chǔ)上，即你的立場是什么？一定的政治哲學(xué)觀念、立場又指導(dǎo)對憲法本質(zhì)、基本價值、范疇等的看法。因此，規(guī)范分析等具體方法離不開一定的方法論指導(dǎo)。另一方面，“社會科學(xué)”憲法學(xué)方法不太注重規(guī)范分析等普通方法的運用，而過多關(guān)注政治哲學(xué)的“立場”問題，而規(guī)范分析又是憲法學(xué)研究之特色的體現(xiàn)，這樣離開規(guī)范分析，只注重政治哲學(xué)基礎(chǔ)的研究方法就很容易流于意識形態(tài)的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學(xué)研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學(xué)研究方法

憲法學(xué)研究方法是指對憲法現(xiàn)象進(jìn)行研究的方式方法總和。憲法學(xué)研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學(xué)學(xué)科特性，其特性是由憲法現(xiàn)象不同于其他社會現(xiàn)象，憲法學(xué)所要面對的問題不同于其他學(xué)科所要面對的問題決定的，憲法學(xué)研究方法的特性主要體現(xiàn)在與其他學(xué)科研究方法的比較上，在比較中體現(xiàn)其方法特性。

（一）法學(xué)研究方法與憲法學(xué)研究方法

法學(xué)研究方法主要從法的一般規(guī)律出發(fā)來研究法這一社會現(xiàn)象，其研究對象主要是圍繞法的產(chǎn)生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學(xué)研究方法與一般法的研究方法有區(qū)別。因此，把法特別是法理學(xué)的研究方法移植到憲法學(xué)中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學(xué)研究方法的特性所在。

憲法學(xué)研究方法是以憲法現(xiàn)象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學(xué)研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學(xué)者總結(jié)憲法現(xiàn)象主要有以下四大要素：1、憲法規(guī)范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關(guān)系。[xx]這種總結(jié)

當(dāng)然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認(rèn)識憲法學(xué)的研究對象，上述四大要素其本質(zhì)是圍繞個人自由、社會權(quán)利和國家權(quán)力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達(dá)到“定分止?fàn)帯敝康摹７ǖ囊话阊芯糠椒ㄖ挥杏脕矸治鋈绾慰刂啤⒁?guī)范、保障國家權(quán)力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學(xué)中才有意義，如果法理學(xué)的研究方法沒有用來研究憲法現(xiàn)象及其本質(zhì)規(guī)律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學(xué)研究的意義就不大，而這個“轉(zhuǎn)化”要多年的功力，特別要在對憲法現(xiàn)象有深刻的認(rèn)識基礎(chǔ)上才可能完成，否則一般的法理學(xué)研究方法對于解釋憲法現(xiàn)象是沒有說服力的。

（二）憲法學(xué)研究方法與政治學(xué)研究方法

政治學(xué)與憲法學(xué)是聯(lián)系最為密切的學(xué)科，中國傳統(tǒng)上，這兩個學(xué)科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學(xué)術(shù)界又出現(xiàn)一個新的趨向，有學(xué)者認(rèn)為一個學(xué)科的成熟是它與相關(guān)學(xué)科越來越遠(yuǎn)，因此，憲法學(xué)研究要遠(yuǎn)離政治學(xué)。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學(xué)科成熟的標(biāo)志是一個學(xué)科與相關(guān)學(xué)科既遠(yuǎn)又近，說遠(yuǎn)，是指一個學(xué)科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學(xué)科話語系統(tǒng)，說近，是指一個學(xué)科會吸收相關(guān)學(xué)科的營養(yǎng)，不斷完善自己，在交叉中獲得發(fā)展。憲法學(xué)與政治學(xué)等學(xué)科的關(guān)系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認(rèn)為憲法學(xué)研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯(lián)系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關(guān)鍵是憲法學(xué)者主動或者被動對待政治問題的態(tài)度，如果像“”時期中國情景那樣，學(xué)者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質(zhì)。這種憲法學(xué)術(shù)完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學(xué)的部分學(xué)者又走向了另外一個極端，以為憲法學(xué)研究方法成熟的標(biāo)志之一是憲法學(xué)研究與政治、政治學(xué)的分野，我們以為憲法學(xué)研究的主要對象是憲法政治現(xiàn)象，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究共同的對象是國家，是對國家權(quán)力進(jìn)行控制、規(guī)范、保障等的研究，憲法學(xué)的研究離不開政治和政治學(xué)，這是憲法的本質(zhì)特點決定的，只是要以憲法學(xué)的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學(xué)研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學(xué)與憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)有極大的一致性，因此，憲法學(xué)研究方法離不開政治學(xué)研究成果的支持。但是，憲法學(xué)和政治學(xué)研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學(xué)與政治學(xué)研究方法混同。

（三）憲法學(xué)研究方法與憲法解釋方法

一般學(xué)者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認(rèn)為憲法解釋方法與憲法學(xué)研究方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學(xué)的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學(xué)研究中對憲法進(jìn)行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學(xué)研究的具體方法有區(qū)別也有聯(lián)系。憲法解釋方法限于對憲法及相關(guān)憲法性文本進(jìn)行解釋，而憲法學(xué)具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現(xiàn)象。當(dāng)然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學(xué)研究的大部分領(lǐng)域，因而部分學(xué)者把憲法解釋學(xué)方法等同于憲法學(xué)研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學(xué)者在談及方法時，其本質(zhì)是民法解釋學(xué)，甚至民法解釋學(xué)就等同于法學(xué)方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學(xué)看作是憲法學(xué)研究方法的精粹，甚至等同于憲法學(xué)研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態(tài)的憲法只有經(jīng)過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學(xué)研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學(xué)研究方法，憲法學(xué)研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學(xué)研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學(xué)方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學(xué)研究方法

中國憲法學(xué)研究方法是指對中國憲法進(jìn)行研究的方式方法總和。中國憲法學(xué)研究方法當(dāng)然要遵循法學(xué)及憲法學(xué)研究方法的一般規(guī)律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當(dāng)代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認(rèn)為當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法要堅持一般憲法學(xué)研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當(dāng)代中國憲法學(xué)研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學(xué)研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學(xué)所面對的是中國問題。目前憲法學(xué)界研究方法與內(nèi)容、問題脫節(jié)的情況依然存在，問題意識還不夠強(qiáng)。[xxv]學(xué)界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學(xué)方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學(xué)術(shù)著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學(xué)界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創(chuàng)造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學(xué)學(xué)術(shù)流派和學(xué)術(shù)良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)等不同角度進(jìn)行分析，而作出回答，不同的回答構(gòu)成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現(xiàn)今還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現(xiàn)方法、運用方法。筆者甚至設(shè)想，什么時候不談方法了，在憲法學(xué)教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學(xué)研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當(dāng)代中國憲法學(xué)研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認(rèn)為中國憲法文本缺乏科學(xué)性、合理性、正當(dāng)性基礎(chǔ)，對憲法文本指責(zé)成分大于辯護(hù)，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎(chǔ)，其研究方法主要是方法論意義上的，側(cè)重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學(xué)研究會中人數(shù)相對較少。另外一部分學(xué)者認(rèn)為憲法本身是良好的、有其正當(dāng)性基礎(chǔ)，認(rèn)為建設(shè)主要是一個現(xiàn)行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達(dá)致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進(jìn)行分析，堅持現(xiàn)行憲法，就能夠逐步實現(xiàn)。

應(yīng)該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認(rèn)為憲法學(xué)研究方法的確立既不能建立在對中國現(xiàn)行憲法“妖魔化”的基礎(chǔ)上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎(chǔ)上。既要看到中國憲法文本的優(yōu)點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當(dāng)

然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權(quán)在一定意義上是一個政治決斷的結(jié)果，研究者從自律的角度看，只能在現(xiàn)行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學(xué)者所要注意的面向。

當(dāng)然，理論上對中國憲法文本進(jìn)行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設(shè)的角度出發(fā)，也許是從合理性論證角度出發(fā)。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預(yù)設(shè)價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進(jìn)行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應(yīng)持的態(tài)度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學(xué)研究中的普世性價值與中國特性的關(guān)系，即世情與國情的關(guān)系。糾纏在憲法學(xué)研究者心中的“結(jié)”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關(guān)系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關(guān)系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學(xué)研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認(rèn)為：憲法的普世性價值在不同國家和地區(qū)的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學(xué)者特別是美國部分學(xué)者主張民主、個人自由、在民、權(quán)力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區(qū)的不同歷史時期所實現(xiàn)的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學(xué)者更愿意看到憲法價值的地區(qū)特色，不同的國家和地區(qū)的憲法經(jīng)驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強(qiáng)調(diào)憲法的中國特色。

在中國憲法學(xué)研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態(tài)度的學(xué)者其研究的前提預(yù)設(shè)是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態(tài)度的學(xué)者可能更愿意看到中國憲法文本所體現(xiàn)的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學(xué)具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學(xué)者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學(xué)者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質(zhì)”憲法。這種學(xué)者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學(xué)者不承認(rèn)憲法的“名義”與“實質(zhì)”之分，認(rèn)為中國現(xiàn)行憲法既是“名義”憲法，也是“實質(zhì)”憲法，他們的研究中沒有區(qū)分的概念，認(rèn)為也沒有區(qū)分的必要。在研究方法上，更加強(qiáng)調(diào)中國傳統(tǒng)的憲法學(xué)研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側(cè)重對現(xiàn)行憲法進(jìn)行合理性、正當(dāng)性的詮釋和理解運用，認(rèn)為建設(shè)法治國家，只有在堅持現(xiàn)行憲法基礎(chǔ)上進(jìn)行，任何偏離現(xiàn)行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關(guān)乎人的基本權(quán)利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式?jīng)Q定了人的基本權(quán)利和自由的實現(xiàn)與憲法保護(hù)方式的特殊性。過分強(qiáng)調(diào)憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強(qiáng)調(diào)憲法的中國特色則沒有充分認(rèn)識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護(hù)人的基本權(quán)利和自由的憲法規(guī)制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現(xiàn)方式在不同的國家和地區(qū)的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經(jīng)驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結(jié)合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現(xiàn)途徑的差異，在此基礎(chǔ)上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經(jīng)濟(jì)、社會發(fā)展等諸方面與西方發(fā)達(dá)國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現(xiàn)在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認(rèn)真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當(dāng)代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應(yīng)當(dāng)研究的重點，即的社會基礎(chǔ)和條件是什么？如何達(dá)致等難題。當(dāng)然中國部分學(xué)者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權(quán)力，確保個人自由，司法權(quán)的獨立性等問題。

當(dāng)然也有少數(shù)學(xué)者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當(dāng)性進(jìn)行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當(dāng)代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當(dāng)代中國憲法研究的重心還是憲法基礎(chǔ)理論和主義的背景，這是確立當(dāng)代中國憲法研究方法的務(wù)實態(tài)度。

在確立中國憲法學(xué)研究方法時，對當(dāng)下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認(rèn)識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學(xué)話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認(rèn)識到“時差”，才會意識并且發(fā)現(xiàn)當(dāng)代中國憲法學(xué)所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當(dāng)代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當(dāng)然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認(rèn)真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學(xué)研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。當(dāng)代中國憲法學(xué)研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數(shù)憲法“事例”。因此，學(xué)者研究的“題材”少，年輕學(xué)者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當(dāng)然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發(fā)現(xiàn)”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學(xué)研究是一門實踐性極強(qiáng)的學(xué)科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經(jīng)據(jù)典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學(xué)研究經(jīng)過多年的發(fā)展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續(xù)研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發(fā)展有價值

的原則和經(jīng)驗。另一方面，學(xué)者在價值研究和規(guī)范研究的同時，應(yīng)當(dāng)用更多和更大的精力去關(guān)注中國的社會實踐問題，用憲法學(xué)原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發(fā)生的各種事件，以憲法理念為指導(dǎo)去關(guān)懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學(xué)研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學(xué)會、中國人民大學(xué)與行政法治研究中心與浙江大學(xué)公法研究中心于杭州聯(lián)合舉辦了“憲法學(xué)基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進(jìn)行探討的專業(yè)論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學(xué)者主要有兩大類，一類為以憲法學(xué)研究會為標(biāo)準(zhǔn)，參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者在本文被當(dāng)作一個群體對待。另外一部分學(xué)者也研究憲法及憲法現(xiàn)象，但是他們沒有參加憲法學(xué)研究會，這一部分學(xué)者主要以自由主義學(xué)說或者其他學(xué)說作為自己的政治哲學(xué)基礎(chǔ)，對憲法問題進(jìn)行更加寬泛的研究。當(dāng)然，對研究憲法的學(xué)者進(jìn)行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學(xué)研究會中的憲法學(xué)者也有以自由主義政治哲學(xué)為理論基礎(chǔ)進(jìn)行憲法學(xué)研究的，而憲法學(xué)會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學(xué)也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進(jìn)行規(guī)范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學(xué)研究會的學(xué)者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學(xué)研究會干事會及其領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學(xué)教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發(fā)展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學(xué)》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學(xué)》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯(lián)系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第3—5頁，許教授認(rèn)為階級分析方法是本質(zhì)分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學(xué)人的著作主要是指第一代學(xué)者指導(dǎo)的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學(xué)、武漢大學(xué)、北京大學(xué)、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所等法學(xué)院憲法與行政法專業(yè)的當(dāng)時在讀或者后來畢業(yè)的博士和碩士。當(dāng)然在中國參加憲法學(xué)研究會并且對憲法進(jìn)行系統(tǒng)的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學(xué)生，其他高校和科研機(jī)構(gòu)以及國外留學(xué)回來的憲法學(xué)者也對憲法學(xué)研究方法有貢獻(xiàn)，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當(dāng)然，并不是所有的第二代學(xué)者所編的憲法教材都有關(guān)于憲法研究方法的介紹，也有少數(shù)沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學(xué)原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學(xué)研究方法的改造》，載《法學(xué)》1994年第9期。童之偉：《用社會權(quán)利分析方法重構(gòu)憲法學(xué)體系》，《法學(xué)研究》，1994年第5期。童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學(xué)：《的經(jīng)濟(jì)分析》，珠海出版社1997年版。《經(jīng)濟(jì)分析方法對研究的導(dǎo)入芻議》，《法制與社會發(fā)展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權(quán)利保障：公民權(quán)利的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經(jīng)濟(jì)憲法學(xué)基本問題》，《法學(xué)研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學(xué)的方法論基礎(chǔ)》，《法學(xué)評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，鄭賢君教授認(rèn)為自己主張憲法哲學(xué)研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學(xué)及其學(xué)科體系科學(xué)性的理論依據(jù)》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學(xué)有濃厚的興趣，其博士學(xué)位論文就與憲法哲學(xué)有關(guān)，參見江國華：《憲法哲學(xué)批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。在該書導(dǎo)論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學(xué)的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關(guān)論文，參見“中國網(wǎng)”所載韓教授及其與學(xué)生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學(xué)的基本框架與方法》，《浙江學(xué)刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀(jì)宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學(xué)研究方法。參見莫紀(jì)宏主編：《憲法學(xué)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2004年版，莫紀(jì)宏著：《現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學(xué)者認(rèn)為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學(xué)專題研究》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第30頁。也有學(xué)者認(rèn)為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版。本文認(rèn)為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學(xué)者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關(guān)涉到憲法的政治哲學(xué)或者其他理論基礎(chǔ)，他決定學(xué)者的“立場”。有關(guān)方法論的書籍主要是政治哲學(xué)或者法理學(xué)、法解釋學(xué)方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學(xué)是憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)，當(dāng)今憲法學(xué)研究的方法論基礎(chǔ)主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學(xué)基礎(chǔ)，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權(quán)主義等也是政治哲學(xué)的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當(dāng)代政治哲學(xué)》，劉莘譯，上海三聯(lián)書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學(xué)研究會和憲法學(xué)研究會沒有分開，憲法學(xué)研究從屬于政治學(xué)研究，第一界憲法學(xué)研究會成立后，憲法學(xué)研究與政治學(xué)研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權(quán)力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii

]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，楊仁壽著：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。這兩本書都以“法學(xué)方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學(xué)的內(nèi)容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當(dāng)代中國所面臨的問題是憲法學(xué)研究的根本，憲法學(xué)研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學(xué)研究的邏輯起點，國家權(quán)力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規(guī)范、控制、保障國家權(quán)力，以達(dá)致尊重人的利益和人權(quán)保障的最終目的，憲法學(xué)研究的核心范疇是國家權(quán)力和個人自由，用憲法來規(guī)制國家權(quán)力以達(dá)保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機(jī)制是制度性保障，因而是憲法學(xué)研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權(quán)力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關(guān)問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。參見/include/shownews.asp？newsid=5604.

[xxv]至于憲法學(xué)要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內(nèi)容。

[xxvi]國外學(xué)者除日本外很少有專門探討憲法學(xué)研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權(quán)利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節(jié)，只是其研究過程中方法自覺性很強(qiáng)，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學(xué)著作也很少有探討憲法學(xué)研究方法的。在憲法學(xué)研究比大陸發(fā)達(dá)的我國臺灣地區(qū)學(xué)者也很少在自己的著作中專門探討憲法學(xué)研究方法，參見臺灣學(xué)者的憲法學(xué)論著如陳慈陽著：《憲法學(xué)》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

篇(7)

【關(guān)鍵詞】法官；法律裁判；價值判斷；推理

一、法律裁判中價值判斷的概念

價值分析在法學(xué)中具有其重要的作用，龐德曾經(jīng)指出，法的價值問題是法律科學(xué)所不能回避的問題。霍姆斯?J甚至認(rèn)為價值為“司法推理中隱含的大前提”。價值是一個見仁見智的問題，依據(jù)價值作出一定的判斷更是值得尋思。“價值判斷是判斷主體根據(jù)價值主體的需要，衡量價值客體是否滿足價值主體的需要，以及在多大程度上滿足價值主體需要的一種判斷。”依照漢斯?凱爾森的觀點，價值判斷就是“依據(jù)一般有效規(guī)范對一種事實行為所作的應(yīng)當(dāng)是這樣或不應(yīng)當(dāng)是這樣的判斷”。而相對于法律領(lǐng)域，“法律判斷是指關(guān)于法律應(yīng)該是什么的判斷及內(nèi)心確信”。筆者認(rèn)為價值判斷即關(guān)于價值的判斷，是指某一特定的客體對特定的主體有無價值、有什么價值、有多大價值的判斷。更直白地說，就是人們對各種社會現(xiàn)象、問題，往往會作出好與壞或應(yīng)該與否的判斷。

二、法官享有價值判斷的余地

法官是“活著的法律宣示者”，法官對于司法裁判的重要性已是不言而喻。米勒也曾指出：“裁判始終是以法官塑造出來的規(guī)范為基礎(chǔ)，因此，所有適用的法規(guī)范都是‘法官法’”。價值判斷雖然是困難重重，舉步維艱，但對于法官，價值判斷恰恰是需要解決的實際問題。法官到底在多在程度上享有價值判斷的余地，我們首先應(yīng)該弄清楚什么是“涵攝”。涵攝是一種邏輯推論的過程，是將法律事實歸屬于特定的法律規(guī)范之下的過程。涵攝程序要求，在待判斷的案件事實中，構(gòu)成概念的全部要素一一出現(xiàn)，假使確定如是，依據(jù)邏輯的規(guī)則即應(yīng)將案件事實歸屬于此概念。假使以評價中立的事實概念來表達(dá)規(guī)范的構(gòu)成要件，而只須透過邏輯即可將待判斷的案件事實“涵攝”于此等概念之下，那么規(guī)范“適用”就無涉評價了。利用涵攝模式的方式來處理司法問題，雖然可以節(jié)省時間，提高效率，而且符合平等原則及法的安定性之要求。但實踐表明，并不是所有的事項都可以滿足涵攝的要件，此時便需要價值判斷的存在。那么筆者認(rèn)為法官進(jìn)行價值判斷的余地在以下幾個方面：1填補(bǔ)漏洞2法律規(guī)定過于籠統(tǒng)3法律條文模糊4法律條款沖突5價值沖突。出現(xiàn)以上五種情況法官有便有責(zé)任進(jìn)行價值判斷。

三、影響法官做出價值判斷的因素

“法官的成見也并非是外在的和無關(guān)的異己物。法官的經(jīng)驗是影響法官價值判斷結(jié)果的重大因素之一。為了維持法的安定性，法官往往受其法律經(jīng)驗的束縛。對于判例，特別是在判例法國家，法官有著“天生”的敏感性。法官個人的喜好也有可能影響其做出的價值判斷的結(jié)果。雖然一再重申法官應(yīng)該做到不偏不倚，但法官作為一個活生生的社會中人，法官的家庭背景、成長環(huán)境、接受的教育等等不可能不對其有所影響。社會文化主流模式也會影響到并非遠(yuǎn)離社會的法官的抉擇。“一個文化的價值模式趨勢構(gòu)成阻礙司法評價自由的障礙。”經(jīng)濟(jì)、倫理等因素也是不得不考慮的。社會的期待也是因素之一。法官的判決對社會的行為規(guī)范是有預(yù)示作用，法官的判決預(yù)示著人們今后怎樣的行為才是合法。政治因素必須被提及。因為許多國家的法官，特別是最高法院的法官，采用的是任命制，這其中就十分明確地會包含有政治因素。而在案件處理過程中，政治因素也會直接影響到法官的價值判斷。

四、價值判斷的實證分析

案由：四川省滬州市某公司職工黃永彬和蔣倫芳1963年結(jié)婚。婚后妻子蔣倫芳一直沒有生育，后來只得抱養(yǎng)一子，這給家庭籠罩上了陰影。1哭科年，黃與比其小22歲的女人張學(xué)英認(rèn)識并于第二年同居。蔣發(fā)現(xiàn)后，勸告無效。1望拓年底，黃與張租房公然以“夫妻”名義生活。2001年2月，黃到醫(yī)院查出自己已是肝癌晚期。在其即將離開人世的日子里，張學(xué)英不顧旁人的嘲笑，儼然以妻子的身份守候在他的病床前。黃于2田l年4月18日立下遺囑將自己那份財產(chǎn)（價值約4萬元）贈送給“朋友張學(xué)英”，自己的骨灰盒由張負(fù)責(zé)安葬。4月20日，黃的這份遺囑在該市納溪區(qū)公證處得以公證。4月22日，黃去世。作為原配妻子的蔣沒有按黃的遺囑去執(zhí)行。張即一紙訴狀遞交納溪區(qū)人民法院，請求法院依據(jù)《繼承法》的有關(guān)規(guī)定，判令被告蔣按遺囑履行，同時對遺產(chǎn)申請訴前保全。旁聽群眾堵在法院門口，紛紛指責(zé)張。最后，滬州市納溪區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了《民法通則》第7條“民事行為不得違反公共秩序和社會公德”法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為，并于2001年10月11日作出駁回原告張學(xué)英訴訟請求的一審判決。一審判決后，張學(xué)英不服一審駁回訴訟請求的判決，于2001年11日向四川省滬州市中級法院提起上訴。二審法院在查明本案的事實后，以與一審法院同樣的理由，當(dāng)庭作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

評價：本案中爭議的焦點集中在法律適用上面，核心問題是黃永彬遺贈是否有效。本案法官最后采納了遺贈無效的觀點。其理由有三：1黃與張非法同居有違“公序良俗”。2對婚外同居人所作之遺贈亦違背“公”序良俗。3遺囑形式上合法，但存在實質(zhì)違法之處。從本案中可以看出，本案法官首先找出民法中公序良俗原則做為大前提而后又對具體案件這個小前提做出具體分析，最后得出黃永彬的遺贈行為有違公序良俗原則，因此沒有支持本案原告的請求。本案法官把社會學(xué)上的研究方法運用到法律解釋上，更加注重的是社會效果。但筆者卻有不同觀點。首先，在法律運用方面：規(guī)則優(yōu)先，原因：規(guī)則具有針對性，確定性，穩(wěn)定性，可操作性。本案法官有違原則適用規(guī)則：1個案平衡2沒有更強(qiáng)理由不能適用原則3窮盡規(guī)則。本案法官沒有適用繼承法相關(guān)規(guī)則而是直接適用民法中的原則，這在一定程度上違反了法的安定性，這勢必會帶來一些惡果。做為私法，應(yīng)該更加則重于保護(hù)個人的意思自由，本案中，黃永彬的遺贈形式合法內(nèi)容有效，被告的請求應(yīng)當(dāng)給予支持。其次，在事實方面，隨著社會的發(fā)展我們應(yīng)該重新審視“二奶”這個概念。應(yīng)該具體情況具體分析，本案中，黃和張兩人的結(jié)合是有一定的感情基礎(chǔ)的，且二人育有一子，在生法上相互扶持，張學(xué)英在黃永彬病危時對其不離不棄，難道這不符合人性？有違道德？民法中，個人將自己的財產(chǎn)贈予一個普通朋友或是陌生人都行，為什么贈予一個有感情基礎(chǔ)且又幫扶過自己的人而就不行了呢。相反，我認(rèn)為本案法官做出的最后判決未必就符合道德的要求。法律相對于社會的發(fā)展是滯后的，而人們的思想也在隨著社會的發(fā)展而變化，我們不能已過去的眼光來審視眼前的事情，那樣不利于社會的發(fā)展與進(jìn)步。最后，價值沖突：秩序和自由。本案中法官之所以引用公序良俗原則其最終的目的還是落在社會秩序這個價值上來。本案中運用社會學(xué)的方法，用調(diào)查老百姓生活中的公序良俗觀念，以及尋找中國的以往案例中法官是如何解讀公序良俗的。這里關(guān)鍵的是：我們必須追問自己，“我的價值立場是什么？”任何對公序良俗過去是什么的解讀本質(zhì)上不具有任何權(quán)威，只具有策略上的功用。而且采用社會學(xué)調(diào)查的方法所耗費的司法成本無疑是巨大的，也是不現(xiàn)實的。本人認(rèn)為，依照價值位階來說自由更高于秩序，本案法官不能以社會上一部分人的思想和看法為基礎(chǔ)，而做出決定。法官所做的價值選擇并不能為大眾所接受能力，這樣做出的決定不僅不能令人信服而且也不能達(dá)到預(yù)期的社會效果。

五、法官價值判斷的合法化方法

上述內(nèi)容第二部分我有提到，如果一個事實可以滿足涵攝的要件，就無涉評價。但在需填補(bǔ)法律漏洞，法條規(guī)定模糊等情況下就必須存在價值判斷。

（一）解釋法律

1. 法律解釋的原因

“解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認(rèn)為有疑義的文字的意義，變得可以理解。”之所以對法律文字的精確意義一再產(chǎn)生懷疑的首要原因是：法律經(jīng)常處用的是常用語與數(shù)理邏輯及科學(xué)性語言不同，它并不是外延明確的概念，而是多少具有彈性的表達(dá)方式，后者的該當(dāng)?shù)那闆r、指涉事物，言說的脈絡(luò)，句中的位置以及用語強(qiáng)調(diào)，而可能有不同的意涵。即使是較為明確的概念，仍然經(jīng)常包含一些本身欠缺明確界限的要素。此外，因為針對同一案件事實，有兩個法條賦予彼此相互排斥的法效果，如此亦將產(chǎn)生解釋的必要。因此，法律解釋的任務(wù)就在于：清除可能的矛盾，回答規(guī)范競合用不同之規(guī)定競合的問題，更一般的，它要決定每項規(guī)定的效力范圍，如有必要，并須劃定其彼此間的界限。

2. 解釋的標(biāo)準(zhǔn)

首先，應(yīng)該慮語言的用法，在日常事務(wù)中，法律語言已經(jīng)成為一般用語的構(gòu)成部分，是一般語言的特例，而一般語言又富有彈性，飽含細(xì)微差別，并具有適應(yīng)性，這既是優(yōu)點也是缺點：僅由語言用法本身不能獲得清淅的字義。反之。它會有或多或少的意義可能性及意義變化可能性。因此，必須依據(jù)言說的脈絡(luò)，其處理的事物本身或相關(guān)的情境，才能決定所指究竟為何。如果欠缺這種意識，則解釋的程序根本不能開始。字義或者是由一般的語言獲得，或者是由法律的特殊語法，或是由一般的法學(xué)語法中獲得，無論如何，它在解釋上一方面可以當(dāng)作第一個方向指標(biāo)，另一方面也可以依當(dāng)時或今日的語言理解劃定解釋的界限。可以說，它已經(jīng)劃定進(jìn)一步解釋活動的界域。

其次，便是意義脈絡(luò)。當(dāng)一種表達(dá)方式依其語言用法有多種意義可能性時，通常可由其使用脈絡(luò)推知。由上下文脈絡(luò)可以確定某段文字應(yīng)作何解釋，同樣地，法律的意義脈絡(luò)也有助于個別字句的理解。除了幫助理解這種作用外，法律的意義脈絡(luò)對解釋而言還有另一種功能：促成個別法律規(guī)定間事理上的一致性。意義脈絡(luò)的標(biāo)準(zhǔn)首先要求考慮上下文脈絡(luò)的關(guān)系，這是理解任何意義相關(guān)的文字所不可或缺的。此外，它也意指規(guī)整脈絡(luò)中許多條文間事理上一致性，對法律的外部安排及其內(nèi)在概念體系的考慮，然而，這所有種種對解釋的價值都是有限的。經(jīng)常只有追溯到法律的目的，以及法律基本的“內(nèi)在體系”才是真正理解法律的意義脈絡(luò)。法律的外部體系也可以提借一些指示。但不能過分高估基于外部體系而作的論證。

最后，目的論解釋。如果依一般或是特殊的語言用法獲得的字義，依法律的意義脈絡(luò)或依法律基本概念體系所得的解釋結(jié)果，仍然包含不同的解釋，便由此引出一個問題：何種解釋最能配合立法者規(guī)定的意向或其規(guī)范想法。在規(guī)個別規(guī)定可能的字義，并且與法律之意義脈絡(luò)一致的范圍內(nèi)，應(yīng)以最能本合法律之規(guī)整目的及其階層關(guān)系的方式，解釋個別規(guī)定，解釋者必須考慮規(guī)定整體所追求的全部目的。解釋者雖然以歷史上的立法者所確定之目的為出發(fā)點，對此等目的的推論結(jié)果卻必須深思熟慮，使個別法律規(guī)定均取向于確定的目的。因此，解釋者事實上已經(jīng)超越了歷史事實上的“立法者的意志”，而以法律固有的合理性來理解法律。總之，獲得語言的字義是解釋的出發(fā)點同時為解釋劃定了界限，既使是擴(kuò)張解釋亦不能超越該字義范圍。原則上法官在解釋法律時應(yīng)受到法律目的及其基礎(chǔ)之立法者價值決定的約束。

（二）法的續(xù)造

無論你如何審慎的從事法律，仍然不能對所有屬于該法規(guī)規(guī)整范圍并且需要規(guī)整的事件一一提供答案，法律必然存在漏洞。法官的法的續(xù)造有時不僅在填補(bǔ)法律漏洞，而且能夠發(fā)展新的法律思想，此時，司法裁判已超越法律原本的計劃，而對之作出或多或不和的修改。這種“超越法律的法的續(xù)造”當(dāng)然也必須符合整體法秩序的基本原則，實際上常是為了使這些原則能更普遍適用，才有法的續(xù)造的努力。

1. 法律漏洞的填補(bǔ)

《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》一書中提出法律漏洞是指：“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態(tài)。”這里的“不圓滿狀態(tài)”恰恰指的是法律解釋和法律漏洞填補(bǔ)之間的區(qū)別界限。依次理解，漏洞填補(bǔ)的需要來源于法律解釋的軟弱無能，法律解釋是漏洞填補(bǔ)的“前置程序”。

法律漏洞可以再分為“開放的“和”隱藏“的漏洞。就特定類型事件，法律欠缺依其目的本應(yīng)包含之規(guī)則時，即有開放性的漏洞存在。就此類事件，法律雖然含有得以適用的規(guī)則，但該規(guī)則在評價上并未考慮及此類事件的物質(zhì)，因此，依其意義及目的而言，對此類事件并不適宜，此時有“隱藏的”漏洞存在。

類推方式填補(bǔ)開放性漏洞。依據(jù)字面含義，即依據(jù)類別屬性之推論。沈宗靈認(rèn)為，“類推適用的基本含義是指執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)在處理案件時，對在法律上沒有明文規(guī)定的情形，可以在一定條件下比照適用最相類似的法律條文進(jìn)行處理。”法律上的類推適用是指：將法律針對某構(gòu)成要件（A）或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，i轉(zhuǎn)用與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件（B）。轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于兩個事實類型在與法律評價有關(guān)的重要觀點上彼此相類似。這里面包含了一個歸納和一個演繹兩個階段。可見，類推絕非“由個別之物到另一個個別之物的推論”，而是“歸納法”與“演繹法”的綜合，即從數(shù)個個別之物中，看到一個普遍的共性，這種方法就是“歸納法”，而后將這種普遍共性適用于減他新的事物中，這就是“演繹法”。可以看出，類推不能單純歸于哪一類推理，實際是一種綜合性的方法。伯頓認(rèn)為，類推有三個階段：首先，識別一個權(quán)威性的基點。其次，在確定的基點與待分析問題之間識別事實上的相同點和不同點。再次，判斷重要程度，即判斷是事實上的相同點還是不同點更為重要，并因此決定是依照基點還是區(qū)別基點。

目的性限縮方式填補(bǔ)“隱藏的”漏洞。如果說類推適用解決的是明顯漏洞的填補(bǔ)問題，那么目的性限縮解決的就是隱藏漏洞的填補(bǔ)問題。如上文所述，隱藏漏洞指依立法意圖不屬該法律條文規(guī)范范圍，卻錯誤地加以規(guī)范的情形，也就是說，對于某一類型事物，按照法律體系精神本應(yīng)當(dāng)消極地設(shè)定限制，卻沒有設(shè)定限制。根據(jù)“本質(zhì)不相類似的事物應(yīng)當(dāng)作不同處理”的法理依據(jù)，填補(bǔ)隱藏法律漏洞的方法，就是將這一規(guī)范的適用范圍，按照立法意圖進(jìn)行限縮。1目的性限縮屬于間接推論之一種。其推論過程是：凡M是P，M1非M，故M1非P。是一種典型的三段論法。2目的性限縮系由一般到特殊之推論，屬于演繹而非歸納。3目的性限縮系就法條之規(guī)范意旨而為考量，即依法律目的而分其類型，將不合規(guī)范意旨部分予以剔除。4目的性限縮可貫徹法律目的，并于被告有利，因此可用于刑事案件。

“漏洞”是一個有價值評判色彩的詞語，法律的不完善性實際上都有其價值的體現(xiàn)，這些價值如同劍的雙刃，是法律的追求；同時，又分別從不同的維度導(dǎo)致法律漏洞的產(chǎn)生：法律的保守體現(xiàn)了法的穩(wěn)定性價值；同時，在不變性上時法律易于與社會脫離，形成法律漏洞。 漏洞填補(bǔ)與法官造法是一對關(guān)系密切的概念，法官填補(bǔ)法律漏洞所造之法，僅僅是對個案具有指導(dǎo)意義。

2. 法律原則的推理

法律原則的推理實質(zhì)是一種抽象宏觀而又具有指導(dǎo)意義的發(fā)現(xiàn)法的規(guī)律與精神。法律不是萬能的制度，世界也沒有萬能的制度，有的是一種模糊而又清晰的人類行為準(zhǔn)則，這是不同地方的人們共同生活期間所在意識形態(tài)上達(dá)到的一種公共利益最大化的平衡。要保持利益平衡就必須有一種力量將人與人緊密聯(lián)系起來，這種力量筆者認(rèn)為是一種抽象意識規(guī)范，高于成文法，與道德、習(xí)慣、教義又有著千絲萬縷的聯(lián)系，它的產(chǎn)生實際是一種發(fā)現(xiàn)的過程，原本善惡對錯是固定相對的，只是還原到不同環(huán)境，各個問題所表現(xiàn)的方式不同，但是在大方向上都是起初就被定論的。這就為法官造法的適用提供了綱領(lǐng)性的指導(dǎo)，法律原則推理即是如此，當(dāng)法官遇到不能用成文法所能支撐，但是在善惡大方向上能夠確定的案件時，法律原則推理就是最好的連釋，法官的造法不是憑空而來，依靠法律原則，但又超越法律形式的本身，這或許是法律審判的最高境界，看似簡單，但卻需要對法官的要求更上一層樓。

六、結(jié)語

法官的裁判過程是事實判斷與價值判斷兩者的結(jié)合。法官對某個案作出判斷的過程中其實都或多或少包含有價值判斷，只不過有時價值判斷過程之簡單而被人所忽略。事實判斷對于法官相對容易，所以問題的關(guān)鍵就在于如何作出相對合理的價值判斷。疑難案件的產(chǎn)生其關(guān)鍵也并非在于事實上的判斷，而是無法在多種沖突價值間作出抉擇或無法將某一行為歸結(jié)到某一價值的標(biāo)準(zhǔn)之下。價值判斷過程的邏輯或然性，要求作為案件裁決者的法官，必須培養(yǎng)起健全的法律感覺，明了構(gòu)成價值判斷的法律價值之內(nèi)容，保證每一個價值判斷合乎法律價值的要求，通過探求基準(zhǔn)性法律價值，進(jìn)而運用法律中的技術(shù)性要求來檢驗價值判斷，從而實現(xiàn)價值判斷的客觀化、合理化。

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