序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇憲法原則論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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確保程序公正是我國司法界近幾年在深化改革的過程中研究最多、感受最深的一個話題。在司法工作中落實程序公正的理念和法律規定。程序公正的法律概念在西方被稱為正當法律程序。曾擔任英國上訴法院院長的丹寧在《法律的政治程序》一書的前言部分有一段精彩的表述：“我所說的經‘法律的正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。我所說的正當程序也和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被一七九一年第五條修正案所確認，即”未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產。“簡單歸納一下，正當法律程序作為憲法的一項基本原則，啟始于英國的自由大，完善于美國憲法第五條和第十四條修正案。二戰之后，世界許多國家憲法都規定和體現了正當法律程序原則。我國現行憲法中是否存在一個正當法律程序原則，以及如何理解這個原則所涵蓋的內容？如果僅從憲法的文句表述看，的確缺少系統全面地表達正當法律程序的立法條款，但這并不能否認存在正當法律程序原則，而且是我國憲法先進性和人民性的表現。

一、法律面前人人平等是憲法中正當法律程序原則的總概括

我國《憲法》第三十三條規定中華人民共和國公民在法律面前一律平等，法律確認和保護公民在享有權利和承擔義務上處于平等的地位，不允許任何人有超越法律之上的特權；《憲法》第五條從相對應面規定任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。“法律面前人人平等”是資產階級革命時期正式提出的，1789年法國《人權宣言》正式確認了這一原則，而且是在這一原則之下派生出司法公平與正義，產生了正當法律程序的概念和原則。我國是一個社會主義性質的法治國家，憲法中規定的平等原則具有更加真實、科學的內容：首先，我國的法律是廣大人民意志的真實體現，立法是最廣大人民根本利益的重要體現，在憲法和部門法產生的過程中有嚴格的程序保障，人民有充分討論和發表意見的渠道和機會；其次，嚴謹的法律體系，從實體法到程序法的完備為法律面前人人平等原則的實現提供了保障，尤其嚴格而系統的程序保障立法為正當法律程序原則的實現提供了司法平臺；最后，依法治國原則的確定為我國現代法治建設奠定了堅實的政治基礎。

二、憲法中的公民權利保護條款是正當法律程序原則的重要內容

我國《憲法》第三十七條規定公民的人身自由不受侵犯：任何公民非經人民檢察院批準或者人民法院決定并由公安機關執行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民身體。《憲法》第三十八條規定公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。《憲法》第三十九條規定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅等等。這些規定充分體現了人權保護原則，與世界各國史上所創立的正當法律程序原則是一致的，這也是我國憲法中體現著正當法律程序原則的重要內容。美國憲法中關于正當法律程序的規定，其最初的含義也僅指的是一個程序性原則，即在公民的生命、自由和財產被剝奪之前必須經過正當的法律程序，而且也只適用于法院的訴訟程序，不涉及立法機關法案的實體內容。但在這一原則的發展完善過程中逐步形成了程序性正當法律程序和實質性正當法律程序這樣兩個概念。根據《布萊克法律辭典》的解釋，程序性正當法律程序是指“任何其權益受到判決結果影響的當事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權利”，也就是說，合理的告知、獲得庭審的機會、提出主張、進行抗辯等是程序性正當法律程序的基本要素。實質性正當法律程序是指“要求國會所制定的法律，必須符合公平與正義。如果國會所制定的法律剝奪了個人的生命、自由或財產，不符合公平與正義的標準時，法院將宣告這個法律無效。”我們認為，前者是程序法的范疇，是正當法律程序原則中低層次的內容，是這一憲法原則發展初期所涵蓋的范圍；后者主要是實體法意義上的范疇，盡管“違憲審查權”的行使有程序性規定，但不影響它成為正當法律程序原則中高層次的內容，是這一憲法原則不斷發展后的產物。這兩個方面完整地組合準確地體現了西方國家憲法中正當法律程序原則的全部內容。對我國憲法的立法條款進行比較分析，實體性正當法律程序的條款主要體現在憲法中，而程序性正當法律程序的法律條款主要體現在憲法體系下的部門法中，尤其是三大程序法以及相配套的法規中。

三、我國三大訴訟立法及配套法規是正當法律程序原則的重要組成部分

我國現行的民事、刑事、行政訴訟法是在現行憲法的總原則下產生的部門法，其法律體系和法律條款的內在聯系都是很完整和協調的；而行政處罰法、行政復議法、國家賠償法等配套法律法規更是部門法助有機構成部分。特別是我國常駐聯合國代表秦華孫大使于1998年10月5日在聯合國總部代表中國政府簽署的《公民權利和政治權利國際公約》，更加表明我國把建立一套完備的正當法律程序作為建設的明確立場。在憲法學理論的研究中把憲法的正當法律程序原則的構成要件概括為以下幾點：一是程序的合法性，具體包括程序設定的法定性和程序運行的適法性，前者是指設計的程序必須通過法律規則加以明確，后者是指法律程序具有既定力和拘束力，程序的參與者（如法官或當事人）必須嚴格執行規則；二是主體的平等性，沒有平等的主體就不會有程序的正當；三是程序的公開性，用目前司法界常講的一句話來解釋就是“程序的公正是看得見的公正”，用英國的一句法律格言表述就是“正義不僅要得到實現，而且要以人們看得見的方式得到實現”；四是決策的自治性，這是私法中的意思自治原則在公法中的體現；五是結果的合理性，它是正當法律程序的邏輯性結論。從理論上講，只要程序要件滿足而且被嚴格遵守，結果必定是合理的，因為大家同意了程序，也就已經接受了最后結果；從司法實踐中看，只要程序嚴格，證據展示在法庭之上，程序參加者充分行使了程序權利并遵守程序義務，裁判結果就應是公正而合理的。以這五點“要件”作為“對照點”審視我國現行的程序法，程序主體平等的原則及保障條款、行政執法和司法的公開性、當事人意思自治和處分原則的司法保障、法院審級的規定和司法終局的效力等，都以不同的側面體現了正當司法程序這一憲法原則。

四、司法獨立的憲法原則是正當法律程序得以實施的保障

我國《憲法》第一百二十六條規定人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人

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論文摘要:以車重實定憲法的立場和法解釋學的方法來看，憲法中的公民義務規定具有一些合乎立憲主義精神的法律作用。其中，納稅、服兵役這類強制性義務具有限制公民權利與控制國家權力的雙重作用，但主要作用在于控權;受教育、勞動這類福利性義務具有督促國家履行相應職責的功能，其控權功能弱于強制性義務。

有學者認為:“似乎除了造成誤解之外，憲法的公民義務條款發揮不了任何法律作用。目前絕大多數教科書也都側重于闡述憲法規定的公民義務在政治、經濟、文化、社會等方面是如何重要，而疏于從規范科學的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重實定憲法的立場上，強調法解釋學的研究進路，力圖挖掘憲法中的公民義務條款所能具有的一些合乎立憲主義精神的法律作用。

一、憲法中公民義務的兩類典型

近現代憲法規定的種種公民義務，有兩類義務較為普遍:古典的強制性義務與現代的福利性義務。

1、古典的強制性義務

所謂強制性義務，是指在近代自由主義之消極國家觀的理念下，公民對國家承擔的具有濃烈的強制色彩的義務。到了現代，這類義務依然存在于一些國家的憲法中。具體而言，強制性義務一般即指納稅、服兵役的義務。強制性義務的特征在于它是公民對國家的純粹性付出。誠然，從根本上說，公民納稅或服兵役的目的在于讓國家更有能力保護自己，但納稅或服兵役義務與享受秩序安寧等權利在內容上是不同的;在時間上，義務的履行與權利的享受也是分開的。從實際履行義務的主體來看，強制性義務可由某一個具有完全行為能力的公民單獨履行完成，而無需他人、社會或者國家的協助。

2、現代的福利性義務

所謂福利性義務，是指在現代社會福利主義之積極國家觀的理念下，公民對國家承擔的一些新的義務。具體而言，福利性義務主要包括受教育、勞動(工作)的義務等。20世紀前，沒有憲法規定受教育義務或者勞動義務。與強制性義務相比，福利性義務的特征在于它是公民對國家的受益性付出，因為它是公民在接受福利國家提供的、在夜警國家看來是額外好處的同時所承擔的責任。而且，受教育、勞動同時又是公民的權利，所以履行義務與享受權利在內容上具有同一性，在時間上具有共時性。從義務得以實際履行的主體來看，福利性義務事實上很難靠某一個公民單獨履行完成，而是需要他人、社會以及國家提供必要的條件才能實現。

二、強制性義務的法律作用

1、限制公民權利與控制國家權力的雙重作用

憲法在強調私有財產保障的同時又規定納稅義務，這構成一種對公民財產權的限制。規定服兵役義務，構成對公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有學者提出，憲法規定公民義務，“為國家通過制定法律或采取其他措施限制公民基本權利提供了憲法支持”。公民的基本義務意味著國家對公民基本權利的限制。在國家，基本義務是對公民基本權利進行克減的正當性要求。……基本權利的行使需要有一定的界限，而基本義務只不過是給基本權利劃了一道不能逾越的邊界。然而，限制公民權利，并非憲法規定強制性義務的唯一目的。

縱觀各國憲法不難發現，憲法對于強制性義務的規定，大多帶有限定語。最普遍的情形是在義務前面加上“依法律”這一定語—公民有“依法律”納稅的義務、有“依法律”服兵役的義務。據筆者統計，當今世界有52部憲法規定了公民的納稅義務，其中帶有“依法律”這一定語的有37部，占71%;有71部憲法規定了服兵役義務，其中帶有“依法律”這一定語的有52部，占73%。于納稅義務而言，少數憲法還加有其他定語，例如墨西哥憲法(1917)第31條第4項、西班牙憲法(1978)第31條第1款規定了“公平納稅”的義務。所以，從世界范圍來看，憲法對強制性義務的規定，絕不僅僅在于宣告公民有納稅、服兵役的義務，它還表達了一些別的意思。下文以納稅義務為例細述。

“依法律納稅”即“不依法律，不納稅”、“法律無明文規定不征稅”，從理論上講，就是稅收法律主義。該原則濫筋于1215年英國自由大第12條，可謂稅收法律主義奠定基礎。青柳幸一指出:“在歷史上，納稅義務與稅收法律主義原則的成立，構成一體的兩面。“依法律納稅”中的“法律”是“法律保留原則、法律優位原則意義之‘法律”，0稅收法律主義要求納稅義務的設定，必須由立法機關制定的法律予以規定，行政機關不得為之。具體而言，有關納稅主體、稅目、稅率、納稅方法、納稅期間、免稅范圍等事項均得由代議機關制定稅法予以明確，行政機關只能根據稅法制定普遍性的實施細則，否則即是違憲，公民可以拒絕服從。申言之，公民依據憲法有“不依法律，不必納稅”的權利。有些憲法對于納稅義務還規定了稅收公平原則，即要求法律在設定納稅義務時，要貫徹公平原則:一方面每個公民都應平等地承擔納稅義務，不應有特權的存在，這是形式公平的要求，另一方面又要考慮每個人的實際支付能力有所不同，各人承擔的具體稅額不應一刀切，而應有一個合理的比例，這是實質公平的要求。同理，服兵役義務也同時帶有法律保留原則，不依法律，不得征兵。

總之，納稅義務不僅限制公民私有財權，還要防止國家權力任意侵犯私有財產;服兵役義務不僅限制公民人身自由，也要防止國家權力任意侵犯人身自由。因此筆者認為，憲法規定的強制性義務具有雙重法律作用:一方面固然限制了公民權利，確立了公民責任，另一方面也同時控制了國家權力(法律保留規定主要控制的是行政權)。2、控制國家權力應是主要作用

但僅有以上的“兩點論”認識還不夠，兩點之中還有個重點的問題。

施米特指出，只有當憲法中的基本義務受到限制時，它們才能成為實在法意義上的義務，原則上不受限制的義務是與法治國的理念背道而馳的，因此，每項基本義務都只能“依照法律”予以確定，法律限定了義務的前提和內容。問墨西哥憲法(1917)第5條第2款規定，服兵役等公共服務屬于義務性質，但須依有關法律所規定的條件為之。巴西憲法(1969)第153條第2款更是作出一項概括性的規定:非依法律，不得賦予任何人以作為或不作為的義務。從人權保障的立場來看，強制性義務宣告公民義務、限制公民權力的作用不是主要的，主要作用在于規定義務的法律保留原則—這是對國家課以義務(對于納稅義務而言，還規定了稅收公平原則—這也是對國家課以義務)。黃俊杰教授說，憲法規定公民依法納稅的義務，此“納稅之性質，是對人民基本權利之限制，故非依合憲法律不得為之，用以表明維護基本權利是制定憲法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至認為，“人民有依法律納稅之義務”這一條“規定的是人民的權利而非人民的義務”，人民可援用該條作為保障權利的依據，“對于違反稅收法律主義的租稅行政命令或租稅行政處分，主張其為違法或違憲以謀救濟。’，閣這種“義務否定論”過于偏激了。我們不否定憲法規定了公民義務，但應從立憲主義立場來解讀。憲法在規定公民權利的同時，也規定強制性的公民義務，是出于維持國家這一公民生活共同體的安全和運轉之必要。這些義務本身不是目的，其最終目的還在于保證公民權利得以更好地實現。在規定公民義務的同時又防范政府借實施這些義務之機侵犯人權，這進一步體現出人權保障乃憲法的基本精神和根本價值。所以，憲法中強制性義務規定更重要的法律作用應當定位于控制國家權力—這就是強制性義務法律作用問題上的“重點論”。

以上認識還使我們看到，憲法對國家權力的控制，不僅在于授權性規范，也不僅在于基本權利規范;憲法作為控權的根本法、人權保障的根本法，即使是在規定公民義務之時，也履行著控權的使命。憲法作為“高級法”，其基本含義就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，憲法中的公民義務也應該具備“高級法”的作用，是一種“高級義務”、“義務的義務”—控制普通法律義務的義務，強制性義務實際上賦予了公民“不依法律，則無義務”的權利。

三、福利性義務的法律作用

1、控權功能相對弱化

與強制性義務相比，憲法對福利性義務的規定，很少加有“依法律”的定語，當今世界有41部憲法規定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的義務。，其中帶有法律保留規定的只有12部，占29%，如墨西哥憲法(1917)第31條第1項、日本憲法(1946)第26條第2款、韓國憲法(1987)第31條第2,6款，以及索馬里憲法(1960)第31條第2款、尼加拉瓜憲法(1986)第73條第2款，等。對勞動義務附加法律保留規定的憲法就更少:在35部規定有勞動義務的憲法中，只有5部憲法帶有“依法律”的定語，占14%，典型如韓國憲法(1987)第32條第2款:“全體國民均有勞動的義務。國家按民主原則，用法律規定勞動義務的內容和條件。”

筆者認為，福利性義務帶有法律保留規定的情況大大少于強制性義務這一現象的規范意義在于，福利性義務沒有強制性義務那樣強烈的控權作用。因為福利性義務同時也是權利，是一種受益性付出，這種性質決定其不需要像純粹性付出(強制性義務)那樣予以嚴格限制。但就受教育義務與勞動義務相比而言，前者帶有的控權功能又大于后者，因為一般來說，受教育義務的強制性大于勞動義務。對受教育義務而言，學齡兒童接受教育是必須要執行的義務內容，這是具有法律強制效力的;但對勞動義務而言，參加勞動絕非必須執行的內容，相反，現代社會反對強制勞動，作為福利性義務的勞動義務的意義在于如果國家提供了勞動就業機會，有勞動能力的公民卻拒絕以勞動謀生，國家就沒有保障其生存權的責任。可見，勞動義務的強制性不是直接的，因而是很弱的。

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論文摘要：財產權是公民最終保障自己基本權利的基礎，對私有財產權的憲法保障，為公民基本權利體系的完善和實現提供了契機和物質前提。

市場經濟條件下最典型的憲法基本權利之一便是經濟自由。所謂經濟自由，其實指的是各種經濟活動的自由，具體包括擇業自由、營利自由、合同自由、居住和遷徙自由以及財產權等有關自由權利。小林直樹指出，這些自由權被認為近代立憲體制的基本價值，并且構成了私法自治原則的基礎。日本的田中英夫教授曾指出:經濟活動自由的確保，可以說是形成了近代市民社會確立之基礎的東西，而構成其核心的，則是私有財產制度的保障。

    通常意義上對財產權的保護主要指的是對私有財產權的保護。尤其在我國，對私有財產權一直次于公有財產，國家對兩者的保護呈現巨大的差異。

    一、我國憲法對公私財產權的保護之差異

    建國以來我國歷次憲法制定及修改關于公私財產權保護的規范調整，體現了我國對私有財產權日益重視的態度.可是，私有財產權的憲法保護相對于公有財產權來說仍處于不平等的地位，其受保護的程度與公有財產權相比還是比較低的。

    2004年《憲法》第13條作了如下規定:公民的合法的私有財產不受侵犯”，“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”。而公有財產權的憲法保護條款仍是“社會主義的公共財產神圣不可侵犯”，“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。

    從現行憲法第12,13條規定看來，公民的私有財產權利沒有神圣性，或者至少說明私有財產權沒有公有財產權那么神圣，而國家對私有財產權的保護也只是依照法律保護，缺少禁止性的規定，這樣的條款使得私有財產權難以抵抗公權力或非法的入侵。

    二、私有財產權憲法保護中存在的問題

    從以上我們可以看出:首先，公私財產權的憲法地位不平等。私有財產權的憲法條文中，既沒有神圣不可侵犯的字樣，也沒有禁止條款，對私有財產權的保護力度要明顯低于公有財產權，公有財產權優先于私有財產權受保護。但是從的觀點來看，社會主義實行公有制，但絕不意味著社會主義排斥個人占有生產資料，相反只有直接占有生產資料的個人獲得發展，整個國家和社會才能獲得發展。這表明公私財產權并不存在誰優先于誰、誰的地位高于誰的問題。

   其次，各國憲法大多承認私人財產權是公民的一項基本權利，并將其放在基本權利中加以規定，而我國憲法私人財產權保障條款則是放入社會經濟制度的規范體系之中。自由權、生命權和財產權是公民的三大基本權利，沒有財產權，公民的基本權利就不完整。把私有財產權排除在憲法所規定的公民基本權利之外，就必然導致憲法基本權利體系的缺失，不利于公民基本權利的保障。應當把私有財產權納入公民基本權利體系，這樣才能給予公民基本權利強有力的法律保障。

    三、涉及私有財產權保障的征用征收制度之完善

現代財產權的憲法保障制度，其規范的內容主要蘊含了三重結構，即:不可侵犯條款(或保障條款)、制約條款(或限制條款)、征用補償條款(或損失補償條款)。可見，憲法上的私有財產權屬于一種特殊的“防御權”，即公民于國家公權力對其私有財產所實施的不當侵害時做出防御，并在實際侵害發生的場合下可獲得救濟的一種權利;

    政府的財產征收征用權構成對私有財產權最嚴厲的制約，而對征用權的憲法上的限制，反過來則是對財產權的憲法保障。我國現行憲法對私有財產權的保護條款雖然包括了上述三重結構，但是仍存在以下兩個缺陷:一是，我國憲法缺乏對“公共利益”明確具體的確定。相關規定只涉及了“根據公共利益的需要”，其中“公共利益”沒有用法律來詳細界定，缺乏操作性。二是，我國憲法中缺乏明確的公正的征用補償條款.憲法規定了可依法給予補償，但是對補償的原則和標準缺失一般性的規定。不合理的補償也是一種剝奪。實踐中對私有財產權救濟時就缺乏根本性的法律依據，補償是否公正、合理無從認定。

    所以，要保護私有財產權，首先就要科學界定“公共利益。”所謂公共利益，一是必須要有公共性，而不是只針對少數特定的個人或單位，必須是不特定的多數人;二是必須要有必要性，而這種必要性必須是基于公眾利益或社會發展需要的必要性，不是基于少數特定的個人或單位需要所產生的必要性。應在立法上對公共利益作出明確的規定.

    其次，補償立法進行標準細化.我國己制定并實施了《國家賠償法》，但賠償與補償畢竟是不同的概念，適用范圍也不同，當公民的私有財產權利受到侵害時，尋求公正補償缺乏具體可行的法律依據。因此，我國可制定一部《國家補償法》或者相關行政法規以彌補憲法規定的不足，對公正補償的基本原則、補償的標準、補償的范圍以及損失大小的認定標準作出明確具體的規定，在公共利益與個人利益的之間維系動態的平衡。

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   (1)對宗教信仰自由的保護。第一，憲法對宗教信仰自由的保護。根據該國1995年憲法的規定，任何人都不應由于宗教、信仰等原因受到歧視。并且，任何人都有決定和是否說出自己的民族、黨派和宗教屬性的權利。該國憲法雖沒有從字面上直接表達公民享有宗教信仰自由的權利，但根據其規定，公民有權選擇自己的宗教信仰，有權決定是否公開自己所屬的宗教派別，不允許國家和其他任何人向公民強加宗教觀，也不允許宗教歧視。第二，該國《宗教活動與宗教團體法》對宗教信仰自由的保護。該法對宗教信仰的保護主要體現在序言和第3條中，主要包括以下幾項內容:一是公民有宗教信仰自由。該法序言中指出，國家承認宗教和諧、宗教寬容和尊重公民宗教信仰的重要意義，對公民的宗教信仰自由應當持尊重和保護的立場。第3條第2款規定了該國公民、外國人、無國籍人以及宗教團體不論其宗教信仰，在法律面前一律平等。第3條第6款規定，每個人都有權按照該國法律享有宗教信仰自由，并有權參加宗教團體的活動、從事傳教活動。任何人不得強迫他人的宗教關系，是否參加宗教團體或宗教活動，是否參加宗教儀式和宗教學習。二是該法規定，如未成年人父母或監護人反對，宗教團體不得強迫未成年人參與宗教活動，否則應當承擔法律責任。三是根據該法第3條第5款的規定，國家不得侵犯公民的宗教信仰自由。禁止國家阻攔或妨礙合法的宗教活動、侮辱信徒的宗教情感，損壞宗教活動場所、宗教建筑、設施以及其他宗教物品等redlw.com。     

 (2)對宗教信仰自由的限制。《宗教活動與宗教團體法》第3條第9款規定了在保障公民宗教信仰自由的前提下，宗教團體、信教公民應當履行的禁止性義務。該法還規定了禁止進行宗教活動的場所、禁止進行的宗教活動等內容。事實上，在該法中對宗教團體、宗教活動的限制，也是對公民行使宗教信仰自由的限制。3.中哈對宗教信仰規定的比較   

 中國與哈薩克斯坦對宗教信仰方面的立法具有相同之處，即都堅持宗教信仰自由的原則。兩國都通過憲法以及法律、法規的規定保護公民宗教信仰自由的權利，都對行使宗教信仰自由權的限制進行了規定。兩國對宗教信仰自由規定的不同之處主要有以下三項:    

  (1)從憲法的規定來看:第一，兩國雖在憲法條文中均對宗教信仰自由作了相關規定，但中國在憲法中對宗教信仰自由的規定較為明確，即直接明文規定了公民具有宗教信仰自由，而哈薩克斯坦在憲法中并沒有明文規定，僅規定了公民有權決定自己的宗教屬性。第二，中國憲法第34條僅規定了選舉權和被選舉權的行使不因宗教信仰而受到歧視，并非對公民一般平等權而言，因此，該平等不歧視條款存在一定的局限性。哈薩克斯坦憲法從不歧視的角度對公民的平等權進行了規定，并未局限于某一種權利。

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關鍵字： 男女平等 憲法原則 民事效力

一、案件及問題的提出

新津縣人民法院（1995）新民初字第118號案：原告王玉倫（女）及其女兒李爾嫻，均系新津縣五津鎮蔬菜村村民，一九九五年初，蔬菜村轉讓其部分土地后，其他村民都分得了土地轉讓費，而王玉倫、李爾嫻卻分文未得，因為該村“村規民約”有一條款規定：“凡本地出嫁女子，除特殊情況外，必須遷走戶口，拒絕遷走戶口的，連同婚后所生子女，雖準予上戶口，但不得享受一切待遇”。王玉倫與一外村村民結婚后，未遷走戶口到男方所在地，所以，王玉倫及其女兒李爾嫻不能分得土地轉讓費，為此，王玉倫、李爾嫻以蔬菜村村民委員會為被告，向新津縣人民法院提起訴訟。審理此案的合議庭認為，村規民約在性質上屬民事協議，而民事協議亦應符合憲法，涉訟條款要求婦女結婚后就必須遷走戶口，系對婦女的歧視性對待，有悖于男女平等的憲法原則，因而無效，原告分得土地轉讓費的訴訟請求應予支持。鑒于合議庭明確而堅決的態度，被告蔬菜村村委會很快分給了二原告土地轉讓費各5000元。

上述案例，提出了一個值得討論的問題，男女平等的憲法原則在民事領域是否有直接的效力？換言之，法院認定涉訟“村規民約”條款無效的法律基礎是什么？是憲法還是民法？

二、國外及我國臺灣民法學說判例對類似案件的觀點

此案發生原因系王玉倫因其性別而受不公平對待并“株連”其女兒的事實，德國、日本及我國臺灣的“單身條款案”與之類似。所謂“單身條款”是指在德、日及我國臺灣，許多企業與女性受雇者簽訂的勞動契約，有“結婚即須辭職”或“結婚視為自動辭職”的勞動契約條款。在“單身條款案”中，學說判例均認為，此種契約條款違反兩性平等的憲法原則，侵犯了女性職員的婚姻自由及工作權，因而無效，但對認定“單身條款”無效的法律基礎，德國與日本及我國臺灣存在差別，因而產生憲法的直接效力說與間接效力說兩種主張。

（一）德國采直接效力說。德國聯邦勞工法院在審理一起“單身條款案”時認為，“此項單身條款之無效，乃是因為違反德國憲法之基本規范，易言之，即違反基本法第六條第一款（婚姻與家庭之保護），第一條（人的尊嚴），第三條（人格自由發展）之規定，……憲法上若干重要基本人權不僅在于保護個人自由權，對抗國家，而且也是國民社會生活的規律原則，對于私法上交易亦有直接規范性，私法之法律行為亦不能違背此項法律秩序之基本結構。”由此可見，德國判例認為，憲法在其私法領域有直接效力，認定“單身條款”無效的法律基礎是“憲法上若干重要基本人權”。德國采直接效力說的原因主要有二個，其一是因為德國憲法明文規定基本權利視為直接有效的法律，拘束立法、行政及司法，其二是納粹時期，法西斯德國有踐踏人權的罪惡紀錄，二戰后，特別重視對基本權利的保護。

（二）日本及我國臺灣采間接效力說。日本東京地方裁判所在審理一“單身條款”案時認為：“實現兩性平等，不僅是國家與國民之關系，在國民相互間之關系上亦禁止以性別為理由而作不合理之差別待遇。……在國家與國民之關系，憲法第十四條直接接明示兩性平等，在國民相互間之關系，民法第一條之二亦有明文……此種性差別待遇之禁止構成勞動法之公共秩序。違反此種公共秩序之勞動協約、工作規則、勞動契約，無論如何，均違反民法第九十條規定，不具法律上之效力”。臺灣學者王澤鑒先生認為：憲法關于基本權利之規定，主要針對國家權力而設，旨在保障人民免遭國家權力濫用之侵害，私法關系雖然“自應受其規范”，但為維護私法之獨立性及法律秩序之統一性，宜經由私法的規定，尤其是概括條款，于具體個條中，實現基本人權的價值判斷。換言之，日本及我國臺灣的學說判例認為，憲法調整國家與國民之間的關系，憲法關于男女平等以及其他基于人權的規定，在私法領域僅僅是一種價值判斷，只能通過民法的規定，尤其是民法的概括條款間接地發生效力，因此，認定“單身條款”無效的法律基礎是概括條款之一的公序良俗原則。

三、民法公序良俗條款并不能適用于本案

前述（1995）新民初字第118號案雖與德國、日本及我國臺灣的“單身條款”案有一定程度的相似，但筆者認為，我們不能簡單沿用日本及我國臺灣的學說判例而采間接效力說，認為認定涉訟“村規民約”條款無效的法律基礎是與“公共秩序與善良風俗”相當的民法條文。因為我國民法，實際上繼受于外國，但一國的法律，是一國“政治、經濟、社會的產物，同時又是解決政治、經濟、社會癥結的方法” ，也就是說，產生于特定社會的法律，只能解決特定社會的問題。我國繼受外國的民法，也只能適用于同樣性質的社會生活領域，解決同樣性質的問題，如果我們分析一下國外近代民法和現代民法中的公序良俗、誠信原則等概括條款產生的社會背景及其功能──所要解決的問題，我們就會發現，此案事實的性質不屬概括條款甚至民法的適用范圍。

（一）誠實信用原則、公共秩序與善良風俗原則等概括條款產生的社會背景及其功能在近代歐洲，“市場經濟要求私人的物質生產、交換、消費活動必須擺脫政府家長式的干預，成為政府領域之外由看不見的手調節的純經濟活動” ，市場經濟的這種要求，使歐洲各國逐步實現了“集中一切政治要素的國家與作為純粹經濟社會的市民社會的徹底分離” ，在純粹的經濟活動領域中，國家實行自由放任的經濟政策。“由于市民社會與政治國家乃是性質迥異的現實社會體系，這就必然要求調整手段不同的法律部門進行調整，以建立各自的秩序，于是公法與私法應運而生” ，私法關系的調整手段是“意思自治”，意思自治表現在民法各種制度上，如所有權絕對、遺囑自由，其中最重要的是契約自由，它直接反映了自由經濟的要求，以個人主義和自由主義為基礎的《法國民法典》是這一時期民事立法的經典之作，“近代民法中財產法的基礎即所有權絕對和契約自由，就是在法國民法典中得到完成的” .在由民法調整的純粹經濟活動領域內，個人的權利、義務的設定，全部委諸其自治的意思，契約當事人就其相對人的選擇、訂約的方式和契約的內容享有完全的自由，“這就打破了歐洲中世紀封建社會之以階級、身份之差別所立之法律生活關系，使每人……得能從事于自由之經濟競爭活動” .這種經濟上的自由主義和私法上的契約自由，極大地促進了資本主義的飛速發展，所以梅因說：“進步社會的運動，到此為止，是一個從身份到契約的運動” .但是，隨著資本主義的發展到壟斷階段，經濟上的自由主義和私法上無限制的契約自由，終于暴露出巨大弊端。財富的集中、大企業的壟斷，使“自由”、“平等”越來越具有了虛偽性，很難想象，出賣勞動力的工人與資本家之間能有交易上的自由可言，勢單力薄的消費者與資金雄厚的大公司之間能有“平等”可 言。而二十世紀，更是一個極度動蕩的、劇烈變化的、各種矛盾與沖突空前激化的時代，席卷全球的經濟危機，使人們對市場這只“看不見的手”的作用產生懷疑，于是，國家放棄了原來極度的自由放任經濟政策，對經濟實行國家干預；勞資對立、婦女問題、消費者問題再加上科學技術的迅猛發展，各種新類型的案件層出不窮使原以為具有邏輯自足性的、能解決一切案件的民法典漏洞叢生，也使法院不堪應付，難以維持起碼的社會公正 .在這樣的社會背景之下，民法上的誠實信用原則、公共秩序與善良風俗原則被提升到了至高無上的地位。

這兩個原則都是極其抽象，極富彈性的條款，法官并不能直接援用而進行三段論的邏輯操作而作出判決，立法者并沒有為它們“確定明確的特征，以使法官可據以進行邏輯操作。他只是為法官指出一個方向，要他朝著這個方向去進行裁判，至于在這個方向上法官到底可以走多遠，則讓法官自己去判斷，它們又象”白地委任狀“，賦予了法官充分的自由裁量權，以彌補立法的漏洞與滯后。由于誠信原則與公序良俗原則的登場，使法院極大地調和了現代市場經濟條件下的各種矛盾和沖突，因此，誠信原則被稱為帝王規則以言其最高法律效力，公序良俗原則被稱為魔法條文，以言其功能巨大。

但是，它們盡管極其抽象、極富彈性，畢竟給法官指出了一個方向，它們是民法的條款，而“民法在本質上是市民法” ，是調整市民社會關系的法，因此，它們也只能調整私法關系──純粹的經濟生活關系，它們所能解決的只能是現代市場經濟中的弊端，是對“意思自治”，尤其是契約自由的限制，它們實質上是國家干預經濟的手段。具體而論，“誠信原則要求法律關系的當事人權利行使、義務履行的善意，它是在自由主義的基調上，從法律關系的內部就其內容加以修補，而公序良俗原則則要求法律行為應符合社會的共同生活所應遵守的一般規范，是在自由主義的基調上，由外部加以限制” .誠信原則是市場交易中道德準則的法律化，而公序良俗原則的目的原來是確保人倫為中心的社會正義和倫理秩序，現已轉變為調整當事人之間的利益關系，確保市場交易的公正性，以保護勞動者、消費者、承租人和接受高利貸的債務人等現代市場經濟中弱者的利益 .概括言之，法院在契約法領域適用誠信原則、公序良俗條款的結果，改變了“契約不得不嚴守”的觀念，促進了由硬化的契約到合理的契約的轉變。可以這樣認為，誠信原則、公序良俗原則的功能在于調和法律關系中雙方的利益以及當事人利益與社會利益，保護市場經濟中的弱者，這正是誠信原則、公序良俗原則給法官指明的方向。國外及我國臺灣的“單身條款案”，發生于女性職員的勞務與企業工資的交易中，屬純粹的經濟活動關系，屬于民法調整范圍，它們的法院當然可以適用民法上“公序良俗”的條款予以規制。

（二）此案在我國發生時的特殊社會背景及此案的特殊性質

我國正在進行建立社會主義市場經濟的偉大實踐，然而，市場經濟體制還只是經濟體制改革的目標，遠非實際存在、運行的經濟機制。真正的市場經濟，要求實現“政治國家與市民社會的徹底分離”，我國并不存在獨立于國家行政權力支配的市民社會──純粹的經濟活動領域，因此，才出現了企業主管部門尊重企業經營自主權的政策、法規、條例，也才有政企如何分開，建立現代企業制度的改革課題，市場經濟要求以契約代替身份，打破身份對人的限制，然而，不庸否認，在社會生活的某些領域，我國還是身份色彩比較濃厚的社會，“身份是一種固定的狀態，在這種狀態中，個人可以發現自己的位置而不管他是否愿意” ，尤其是“農民”與“非農民”的劃分是其典型，在我國，農業與工 業的劃分，不僅是產業的不同，更是身份的差別，農民不僅是一種職業，更是一種身份，一個農民即使實際上在從事工業勞動，甚至是廠長、經理，他仍然是農民，所以，才有“農民企業家”的稱謂，在農村，在一定程度上還不存在民法上抽象人格的自然人，只有具體的、具有某村某組農民身份的村民，農民從出生開始，就與具體的村、組發生關系，這種關系，不是契約關系，而是身份關系，不是他“意思自治”的結果，而是他母親農民身份的延續，因此，這種關系，雖然主要是經濟利益的內容，但并不是真正意義上的民事法律關系，當然，這種身份關系，雖然由我國的成文或不成文的制度所確認，但農村村民委員會，不是行政機關，它與村民之間也不是行政法律關系，王玉倫、李爾嫻與蔬菜村的關系正是如此，涉訟“村規民約”條款僅僅是這種已存的身份關系的表現，而不是嚴格意義上的契約，更非市場交易的契約，這是涉訟“村規民約”條款與德、日及我國臺灣“單身條款”的本質區別。此案之所以屬于民事案件，涉訟“村規民約”之所以被認為是民事協議，僅僅是因為被告蔬菜村村委會不是行政機關，涉訟“村規民約”不是行政行為，因此本案不屬行政案件，它又不涉及犯罪問題，更與刑事案件無關，而法院又有義務解決這一關系到王玉倫、李爾嫻權利的案件，所以只能作為民事案件。但是，雙方爭論的焦點并不是民法上的問題，因為王玉倫、李爾嫻分得土地轉讓費的權利，不是來源于她們與村委會的民事法律關系；也不是婚姻法上的問題，因為被告并未限制王玉倫的婚姻自由，而婚姻法上的男女平等是指夫妻地位平等；也不是勞動法上的問題，因為原被告之間不存在勞動法律關系，而勞動法上的男女平等，是指勞動關系上的男女平等，如同工同酬，因此，不能援用民法上的公序良俗原則解決此案。何況，我國《民法通則》并無公序良俗的明文，只有與其地位與作用相當的第7條“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，”第58條“違反法律或者社會公共利益”的民事行為無效。分析一下此案事實，蔬菜村制訂的涉訟村規民約，不是民事活動，其目的也在于控制本村人口增長，所以，談不上違反社會公德，損害社會公共利益的問題，也即它并不違反《民法通則》第7條，而“法律”一詞，在我國官方文件中，常與憲法并用，如“在憲法和法律的范圍內活動”等語句，可見法律并不包括憲法，違反憲法，并不當然就能適用《民法通則》第58條。所以，筆者認為，此案雖然作為“民事的案件”受理，但并不能適用民法。被告蔬菜村村民委員會為了控制本村人口增長，不要求已婚的男子遷走戶口，而僅僅要求“出嫁”的女子遷走戶口，否則，不給任何待遇，它違反的恰恰是男女平等的憲法原則──即不得僅僅因為性別不同而區別對待，它直接侵犯的不是王玉倫、李爾嫻的民法上的財產權，因為原被告之間不是民事法律關系，也不是王玉倫的婚姻自由，因為被告并未直接限制其結婚，更不是王玉倫的工作權，因為原告與被告之間不存在勞動契約關系，總之，此案與民法無關，所以不能適用民法上的概括條款，這就是筆者主張在我國“民事的領域”內男女平等的憲法原則具有直接效力的理由。

筆者認為，通過此案的審理，新津縣人民法院創造了男女平等的憲法原則在“民事的領域”具有直接效力的判例，具有深遠的意義。隨著社會的進步，男女平等觀念的深入人心，越來越多的婦女將不再忍受原來習以為常的歧視和不公平待遇，勇敢地走上法庭，為自己的平等權利而斗爭，而處于由計劃經濟向市場經濟過渡的我國，許多案件在民法、行政法中并不能找到具體的法律依據，法院要適應這一進步潮流，必須求諸憲法上男女平等的原則，更進一步看，法院將現存的身份關系作為“民事的關系”，并使之接受憲法──人民權利的的規制，必將促進我國“從身份到契約”的社會進步，進而為我國社會主義市場經濟體制的建立作出不可替代的貢獻。

注釋：

（1）此一部分中，德國、日本及我國臺灣學說判例均引自王澤鑒《勞動契約上之單身條款、基本人權與公序良俗》，載王澤鑒《民法學說與判例研究》第七冊。

（2）李鐘聲《契約法思想的趨向》，載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》上冊。

（3）孔祥俊《民法上的人·自然人·公民》，載《法律科學》1995年第3期。

（4）梁慧星著《民法解釋學》第50頁。

（5）前揭孔祥俊《民法上的人？自然人？公民》。

（6）謝懷拭《大陸法國家民法典研究》，載《外國法譯評》1994年第3期。

（7）蘇明詩《契約自由與契約社會化》，載鄭玉波主編《民法債編論文選輯》上冊。

（8）[英]梅因《古代法》第97頁，沈景一譯，商務印書館出版。

（9）參見梁慧星《民法解釋學》第65頁、75頁、302頁。

（10）梁慧星《民法解釋學》第293頁。

（11）前揭孔祥俊文《民法上的人？自然人？公民》。

（12）參見史尚寬著《民法總論》第32－33頁。

篇(6)

論文摘要：憲法基本權利對立法者和司法者有直接的約束力，故而可以影響國際私法的立法和實踐。在國際私法立法中，連結點的選擇要符合憲法基本權利的要求。在適用外國法的過程中，憲法基本權利可以并入公共秩序保留制度，作為公共秩序的具體審查標準，排除外國法的適用。

一、基本權利影響國際私法的效力基礎

憲法中的基本權利是一國 法律 核心價值的體現，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiverechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家主權的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。

基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。

基于此種認識，德國學者拜茨克(beitzke)和索內伯格(sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。

二、憲法基本權利和國際私法立法

(一)基本權利對國際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規定了男女平等原則，禁止性別歧視。據此，如果沖突規范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優越，也不能排除這一沖突規范的違憲性。因為根據基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。

根據此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據時代的需求，致力于實現社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(deutsehenratftiripr)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規范也貫徹了男女平等原則，體現基本權利對連接點選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規定了選擇性連結點，即對同一問題規定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。

其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權利對國際私法立法的間接影響

憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規定由于基本權利的影響發生變更，此種變化也會相應的發生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國《基本法》第6條第5款規定了對非婚生子女不得歧視，根據這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規定了不同的沖突規范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區分，對所有子女適用同樣的沖突規范。如新國際私法第21條規定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規范。

三、憲法基本權利和外國法的適用

(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內國法的結果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。

德國聯邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結婚，女方曾經在德國某法院通過判決離婚。根據德國沖突法，締結婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經離婚之人結婚，因此男方無法締結有效婚姻。德國聯邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法， 自然 就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國起訴。德國聯邦推翻了聯邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據國際私法適用外國法的結果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結婚能力，維護了基本權利的貫徹。

德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規定：如果適用外國法的結果與基本權利相違背時，不得適用該 法律 。據此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。

(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規范本身，而是外國法規范適用后的結果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規定導致子女的個人 發展 受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。

德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內國聯系(inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內國聯系，或者內國聯系極為微弱，那么即使適用外國法的結果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當德國法院將基本權利作為審查標準的時候，此種“內國聯系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內國聯系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國主權之下的人。此種隸屬關系并不以在內國有住所或者具有內國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經隸屬于德國的主權之下，具備了“內國聯系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內國聯系”為由限制基本權利的貫徹。

(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用

如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發生在國際家庭法領域，包括結婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國家庭法的適用結果不符合男女平等原則，法院可以根據基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據法規定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規定的結果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據法的適用結果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者宗教信仰而在遺產分配上受到歧視，或者在結婚條件上對男女有不同規定，也屬于違反平等原則之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結果不符合未成年子女利益，可以根據基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規定的適用結果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養法中，如準據法國規定收養者必須無子女，該規定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特別保護。根據德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據法規定的婚姻障礙和基本法第6條規定的結婚自由原則不符，就會導致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結婚，伊朗法中結婚必須經過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。

篇(7)

論文摘要:美國法律有聯邦和州兩套體系，法院系統設置亦如此，但其法治的原則——判例法、司法獨立與司法審查權又保證了美國法律的統一和司法公正。

一、美國具有聯邦法律和州法律兩套法律體系

美國是一個聯邦國家。按美國憲法規定，聯邦與各州實行分權原則，聯邦與州具有各自相對獨立的立法機構和司法體系，這樣，美國就有了兩套法律體系。不僅如此，每個州又有各自的法律體系，不但立法和司法機構的設置不盡相同，而且法律內容也有不少差異。例如:美國沒有全國統一的聯邦普通法，只有州普通法，可以說50個州就有50種普通法。另如，有的州實行夫妻共同財產制，有的州則實行夫妻分別財產制，有的州離婚條件很嚴，有的州則較寬。由此可見，美國法律制度比較復雜，也比較多樣化。當然，美國法律基本上是統一的，這種基本統一由聯邦憲法和最高法院的司法審查權所保證。

二、契約法促就了美國社會的信用根基和公民誠信守約的普遍意識

在美國，信用、守約是公民普遍的信條，這得益于美國良好的教育機制和環境造就了公民較高的素質，也得益于美國的契約法律制度。契約法主要是判例法，19世紀末才開始制定某些統一的成文法，主要在商業方面。20世紀50年代，有關契約的制定法陸續增加，其中最重要的是《統一商法典》(第2篇)和《消費信貸保護法》(1968)等。美國重視必須書面形式訂立的契約與不必一定以書面形式訂立的契約的區分。前者包括超500美元的買賣契約、不動產契約、履行期限超過一年的契約、承諾在兒女結婚時轉移財產的契約，以及遺產管理人承諾以自己財產支付死者債務的契約等;不以書面形式訂立的契約必須有契約成因，即以交易為內容，因而無償贈與雖可在事實上履行，卻不能作為契約成因，不產生請求權。

三、在立法和法院判決上保護弱者是美國法律的重要特點

美國憲法修正案第一條規定:“國會不得制定法律:剝奪言論或出版自由，或人民和平集會或申請政府伸冤的權利。”憲法的這一規定使政府阻止任何發言或出版的行為不合法，并限制政府因某人曾發言(撰)文而隨意受到追究。立法者的立法旨意非常明顯:討論公務不受任何限制。法院判決也顯不同:某報對電影演員的批評失實，損害其名譽權，判賠100萬美元;而批評議員州長失實則判罰1美元。當然，在美國并不是說言論者在任何場合下的言論都可以不受追究，其法律中也有偽證罪、抵毀罪的規定。

但在媒體的監督面前，民眾是弱者，政府及其官員是強者，通常法院以保護弱者的一般法治原則給以不同對待的判決，是美國法律的一個重要特點。在許多州，公眾可以對官員或候選人自由評論，即使有錯誤也不承擔責任。《緊急救濟法》的制定也是保護弱者這一特點的有力說明。

四、判例被認為是美國正式的法律淵源之一，且在司法實踐中具有重要作用

在我國，實行成文法制度，即法官嚴格依照法律條文的規定，根據查明的事實作出裁決，上級法院的判例對下級法院審理類似案件時沒有法律上的約束力。而在美國，由于歷史傳統的關系，判例被認為是正式意義的法律淵源之一，即上級法院的判例對下級法院在審判類似案件時具有法律約束力。由于這一差別，中美兩國法官在法律推理適用方面也產生了顯著區別。中國法官審理案件時，除現定事實外，首先是考慮有關制定法如何規定。在這一過程中，當然會考慮有關判例，但判例不能作為自己判決的法律根據，只有成文法的規定才能作為判決的根據。與此不同，美國法官在審理案件時，除確定事實外，首先要考慮以前類似案件的判例，將本案件事實與以前案件事實加以比較，然后從以前判例中找出可以適用于本案的法律規則，作為判決本案的法律根據。

五、美國司法權處于優越地位，法院享有違憲審查權

美國憲法確立了嚴格的三權分立原則，即國家機器的三大權力機關，并各有其獨自的責任和職能，相互制衡:立法部門(國會)制定法律;行政部門(總統及其政府部門)實施法律;司法部門(主要是法院)適用法律，而且還把憲法解釋權賦予司法機關，從而使司法處于優越地位。法院可以通過司法審判，審查一切法規的合憲性。如果法院認為某項立法違憲，即可拒絕執行而使其喪失法律效力。這項原則在美國憲法中或在任何法律中并無明文規定。據筆者查閱資料，這項原則是由1803年馬伯里訴麥迪遜一案的判例確立的。1801年3月3日，美國總統亞當斯在卸任前夕簽署委任狀，任命馬伯里為哥倫比亞特區治安法官。但委任狀未及發出，翌日，杰斐遜就繼任了總統，并命令國務卿麥迪遜停發委任狀。馬伯里依據1789年司法條例，請求聯邦最高法院簽發強制執行令，命令麥迪遜發給他委任狀。當時最高法院首席法官馬歇爾以該司法條例與憲法沖突為由宣布其第13條無效，在由他起草的、全體法官一致同意的判決書中留下了歷史上著名的格言:違憲的法律不是法律。由此形成了美國法律中的違憲審查制度。從此美國的國家機構在職能分工上更加清晰，也使其司法程序發生了根本性的變化，對美國政治制度發展影響重大乃至對世界上其他國家產生了重要影響，一些國家紛紛效仿美國的做法。轉貼于

六、從法律上和制度上切實保障司法獨立和司法公正

美國法律十分強調司法獨立，所謂司法獨立即法院的命令或判決是法官根據法律并在適用已被公認和既定法律原則、規則的基礎上做出的，不受某個個人或某個機構的影響，以求從源頭上保證司法公正。美國法律規定:法院和法官只服從法律，獨立地行使司法權。法官按“自由心證”和“無罪推定”原則辦事。就是說，法官憑自己的“良心”行使職權;在沒有證據足以證明某人有罪前，從無罪方面考慮，推定其無罪。

為了確保司法獨立，美國法律規定了法官不可更換制、專職制、退休制和高薪制等法官保障制度。這些制度對我國當前進行的司法體制改革具有一定的借鑒意義。所謂法官的不可更換制，是指法官任期屆滿之前，非經彈劾不得被免職、撤職或令其提前退休，其目的是從實際上和精神上保障“法官獨立”和“法官公證”。法官專職制是指法官不得兼任其他職務，不得兼任行政職務，不得兼任議員，不得兼任其他營利職務(教學除外)，也不得以政黨成員的身份從事政治活動，以保證法官的中立地位。同時還對法官實行退休制和高薪制，使法官生活富裕安定。認為這樣，就不會發生賄賂、營私和舞弊現象。筆者認為:上述制度對保障和促進美國司法獨立和司法公正起到了積極作用，值得借鑒。

作為世界上最發達的國家之一，美國的法律確定比較完善。但同時我們也應清醒地看到，美國法律是經過二百多年的發展才達到現有的狀況的。美國法律曾經具有濃厚的種族主義色彩。據資料反映:直到20世紀50年代以前，美國還有17個州和哥倫比亞特區在教育方面存在種族隔離的法律，有30個州禁止白人和黑人結婚，違者要受懲罰，有13個州公開規定在交通方面實行種族隔離的法律。只是到了20世紀60年代以后，由于黑人抗暴斗爭的高漲及輿論的壓力，美國才被迫制定了一些消除種族隔離方面的法律和判例。因此，任何國家的法制與民主都不是一蹴而就的，美國也不例外。我們學習和借鑒西方先進法律制度時，一定要結合本國的文化、民族心理和傳統道德，不能不顧客觀條件盲目追隨，同時，也要正確評價和肯定我國的民主和法制建設所取得的巨大成績，不要妄自菲薄。

參考文獻

[1]《美國法律18講》　蔣孝剛著。