序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇憲法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

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近年來,美國及歐盟等發達國家利用TRIPS協議的彈性條款,以市場準入及跨國投資為誘惑,使發展中國家與之簽訂自由貿易協定(Free Trade Agreements,以下簡稱FTAs),在這些FTAs中加入一些提高知識產權保護標準的條款。由于這些條款超過了TRIPS所規定的保護標準,被稱作TRIPS-plus條款。隨著FTAs的盛行,越來越多的發展中國家與發達國家簽訂了含有TRIPS-plus條款的FTAs,特別是在藥品的專利保護領域,TRIPS-plus的擴張顯得尤其突出。TRIPS-plus條款的強勢擴張在影響知識產權的國際保護秩序、侵蝕知識產權保護多邊體制的同時,對發展中國家藥品的可及性(即可獲得性)不可避免地帶來負面影響。因此,我國作為世界上最大的發展中國家,深入研究TRIPS-plus條款并及早制定出應對策略,具有重要的現實意義。

TRIPS-plus條款的緣起與發展

早在19世紀末,國際社會就開始注意知識產權的保護工作。知識產權的國際保護主要有國際條約和國內法兩條途徑,其中國際條約占有非常重要的地位。在TRIPS協議產生之前,國際上已經有一系列保護知識產權的國際公約,如保護工業產權的《巴黎公約》、保護版權的《伯爾尼公約》、保護鄰接權的《羅馬公約》以及《關于集成電路的知識產權條約》等等。但是,由于美國等發達國家對知識產權的保護程度較高,這些公約不能滿足發達國家對知識產權提供高標準保護的需求。比如,《巴黎公約》沒有規定專利的最低保護期限,對于商業秘密也無專門公約予以保護,此外也無一個有效解決知識產權糾紛的爭端解決機制。

在烏拉圭回合談判之初,美國以退出談判相威脅,要求將知識產權納入多邊談判。考慮到烏拉圭回合協議作為一攬子協議,包括了發展中國家所希望得到的一些東西,例如紡織品協議回歸、服務貿易協議、更強化的爭端解決機制等,發展中國家最終做出了妥協和讓步。1991年,關貿總協定總干事提出了烏拉圭回合最后草案的框架,其中《與貿易(包括假冒商品貿易在內)有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS協議)基本獲得通過。1994年4月5日,125個參加談判的成員方在摩洛哥的馬拉喀什簽署了包括TRIPS在內的烏拉圭回合多邊貿易談判最后法律文件。可以說,TRIPS是發達國家對發展中國家的勝利,為國際知識產權保護提供了統一化和協調化的最低標準,即各成員對知識產權所提供的保護可以高于但不能低于TRIPS所制定的保護標準和要求。與其他保護知識產權的國際條約相比,TRIPS對知識產權的保護范圍擴大,保護期限普遍延長。此外,TRIPS協議還規定了詳細而完善的知識產權執法措施,包括行政和司法程序,并且將有關知識產權的爭端納入GATT/WTO爭端解決機制,強化了各成員在國際貿易活動中保護知識產權的義務。

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發達國家與發展中國家由于其經濟發展水平及其證券市場發展階段不同,因而其證券市場對外開放的法律安排也存在相當的差異,因此,有必要借鑒與我國相近的新興證券市場開放進程的經驗及教訓,以便尋找適合自身條件的證券市場對外開放的策略和所采取的具體模式。進入WTO使我國資本市場面臨進一步開放的挑戰,目前,我國正在嘗試通過QFII制度 安排有限制的放開外資準入我國證券市場,其中有一些法律問題尚存疑問、亟待解決。

第一節 各國證券市場開放法律安排之比較

一、各國證券市場開放的模式選擇

根據外國投資者進入一國證券市場的方式,證券市場的開放分為兩種模式:

直接開放模式和間接開放模式。其中直接開放又可以分為完全直接開放和有限直接開放。從各個國家所采取的開放模式看,絕大多數國家和地區都采取了有限直接開放或間接開放的模式,但更多國家并非簡單選擇一種單一的證券市場開放的模式,而是根據其證券市場發展的不同階段采取相應的模式予以調整。

完全直接開放屬于一種金融自由化最高的模式。外國投資者享有完全的國民待遇,可以自由買賣該國國內市場上的證券,在買賣數量、品種以及本金和受益匯入匯出等方面均不設限制。這種模式 的優點就是能最大限度地吸引外資,但同時也缺少限制,極易受到世界股市風潮的影響,容易遭受國際游資的沖擊,在吸引外資的穩定性相對較差,因此采取完全直接開放模式要求國內證券市場具有規模較大、功能健全、能夠承受國際經濟變化和金融風暴的沖擊。目前,采取此種開放模式的一般都是取消外匯管制、證券市場規模較大、監管嚴格的成熟證券市場國家和地區,如美國、英國、日本、香港等。

有限直接開放是一種較為普遍也更為現實的證券市場開放模式。它允許非本國的居民可以直接投資國內證券市場,但是在投資品種、投資領域、投資比例、機構設立、投資程序及公司的控股權等方面均作嚴格的規定,并逐步放松限定條件,以實現完全開放。這種模式既可以吸引國外的證券資本,又對外資的進入具有一定的可控性,避免了國際投機資本對本國(地區)證券市場的沖擊和操縱。新加坡、馬來西亞、泰國、韓國、菲律賓以及我國臺灣等新興證券市場的國家和地區采用這種模式。比如菲律賓的B股市場,泰國的外國板塊(Foreign Board)等;尤其是我國臺灣地區實施的QFII制度是在資本項目未開放的情況下推進證券市場開放的范例。但這種模式對境內、境外投資者區別對待與證券交易的公平與公正原則相背離,而且也容易造成市場的分割。

間接開放則屬于一種較為保守的證券市場開放模式。不允許境外投資者直接購買該國證券市場上的證券,但境外投資者可以通過購買由該國在國際市場發行的投資于本國證券市場的某種金融工具(如投資基金、投資憑證等)的方式間接進入該國市場。比如韓國和我國臺灣地區在其開放證券市場的初期都曾成功地在美國發行基金間接開放市場。這種模式既可以籌集境外中小投資者的資金,又可以避免國際游資投機活動和對本國(地區)證券市場的沖擊,并為進一步開放證券市場創造條件。但這種模式的國際化程度比較低,而且采取較長過渡期的做法,使證券市場開放的進程會非常漫長。

二、新興證券市場開放進程的比較分析

我國證券市場是一個剛剛完成奠基階段的新興證券市場,由于發展的時間很短、初建于計劃經濟體制之上、生長的環境相對較為封閉,因此存在種種缺陷,與成熟的證券市場相比還有很大差距,而與其他國家和地區的新興證券市場存在共性,主要表現在:國內經濟金融實力不夠強大、投資者結構上以散戶為主、尚未取消外匯管制措施、證券市場以迫切的籌資(吸引外資)需求為導向、面臨同時進行國內金融自由化(對內開放)與國際化(對外開放)兩大任務 、抵御國際金融風險的能力較弱、證券法制環境還不完善等等。可見,通過分析透視與我國相似的其他新興證券市場開放的進程,我們可以得出相關的經驗和教訓。

(一)新興證券市場開放進程具有的共性

從實踐上看,新興證券市場的開放主要通過兩種模式:有限直接開放模式和間接開放模式。 無論何種模式,在推進證券市場國際化的進程安排方面都具有一定共通性。

首先,從證券市場開放的時機看,新興證券市場的發展和對外開放都是建立在經濟實力迅速增強的基礎之上的,多數國家和地區希圖利用流動的國際證券資本進一步推動自身經濟的發展和壯大。

其次,從證券市場開放進程中對外資準入的控制方式看,主要有以下四種:(1)對投資比例的控制,初步引入外國投資者時基本在10%到20%之間 ;(2)對投資領域限制,對于一些特殊行業,如金融、新聞、航空等設定更為嚴格的投資比例或者禁止進入;(3)對總體規模控制,主要是根據市場規模設定國際資本進入的總額;(4)對投資收益的匯出控制,對非居民在國內市場獲得的資本利得規定具體的匯出時間或匯出比例。

第三,從證券市場投資品種的開放順序來看,由于新興市場國家和地區在證券市場國際化時的經濟背景和證券市場發展狀況,所以在各類投資品種對外國投資者的開放上具有三個明顯的傾向:(1)首先考慮能吸引國際資本進入方面的業投資品種的開放,然后選擇可能導致國內資本外流的投資品種的開放;(2)首先選擇容易控制風險的投資品種的開放,然后選擇不容易控制風險的投資品種的開放;(3)首先選擇有利于國內金融機構拓展經營范圍的投資品種的開放,然后選

擇可能加劇國內金融機構競爭的投資品種的開放。以上三個傾向體現為新興證券市場通常按照時間階段的先后順序逐步向外國投資者開放其各類投資品種。

最后,一國即使實現了證券市場的對外開放,當本國經濟受到外來侵襲的時候,也將運用資本管制手段隔絕本國和外國的金融聯系,為本國的結構改革提供必要的時間,如馬來西亞1994年的資本流入管制和1998年的資本流出管制以及被國際經濟學界廣泛推崇的智利資本管制實踐等。

除了上述在進程安排上的共通性外,與成熟證券市場相比,新興證券市場對外開放都會面臨來自四個方面的風險:

第一,證券市場對外開放意味著上市公司股權對外開放,國際資本進入證券市場通過對股權的控制從而進入實業領域,會造成控制或壟斷國內產業。

第二,開放證券市場,會出現國際資本尤其是短期國際資本流動的加速,在國家缺乏實力的情況下,會造成國內資本的流失。

第三,開放證券市場,國際資本的流入容易滋生并加大經濟泡沫,泡沫是金融風險的載體,泡沫的膨脹意味著風險程度的上升。

第四,開放證券市場,大量國際資本流入,從而形成大量國際債務,加大國際收支逆差。

(二)新興證券市場開放進程存在的差異

新興證券市場國家一般存在著金融壓抑,以有限直接開放模式為主,其證券市場直接開放程度與資本賬戶自由化進程相聯系。由于各個國家資本賬戶自由化的速度有差異,因而,其證券市場開放進程也可由此劃分為激進式有限直接開放

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第一，言論自由的主體就是表達言論的人，一個言論通常由一個主體表達，而出版自由的主體則相對復雜，除了出版機構本身作為法人可以成為主體，〔2〕一些參與出版活動的自然人也可能成為主體。第二，除了權利主體，出版自由還保障了獨立的出版法人所必需的人事和組織權力以及物質和技術基礎，后者主要包括軟硬件設施和設備，而這些并不存在于言論自由的保護范圍中;第，出版過程與表達言論過程之間存在著天然差別。在言論自由領域，個人通過大腦接收信息后將其儲存、思考、整理、升華，最后可能會向外界表達，國家對公民言論的限制和影響只可能通過阻止其接收信息或者掩蓋、篡改信息以及阻止言論表達或限制言論傳播得以實現，在權利主體接收信息之后到表達言論之前的階段，國家無法對言論自由進行任何影響;而在出版自由領域，一條新聞的報道通常要經過一個相對復雜的過程，不僅在獲取信息與傳播信息階段，而且在中間的編輯、出版和印刷階段，國家均可能對出版自由施加各種消極影響，一些主體在該階段可能還享有特別的權利，對于出版自由而言，這一中間階段是整個出版過程的重要環節。雖然出版自由與言論自由的保護范圍有著彼此獨立的部分，但二者又密不可分，特別是在內容的保護范圍方面，二者有著諸多類似之處，許多針對言論自由的理論也適用于出版自由。

二、出版自由保護范圍的界定

為了從不同角度完整的界定出版自由的保護范圍，我們分別從出版物、出版組織、出版過程、出版內容和出版自由的主體這五方面展開分析。

(一)出版物

出版物不僅包括書籍、報刊、傳單等公開發行的傳統印刷品，還包括音像制品、電子出版物等現代出版物。互聯網出版活動雖然未通過實體出版物傳播信息，但同樣受到出版自由的保護。定期出版物、不定期出版物與一次性出版物均屬于出版自由的保護范圍。

(二)出版組織

出版企業享有獨立安排和規定內部組織的自由，包括企業內部的全部人事安排、實物支配權、財政權等。這一自由是出版企業不依賴于國家且不受國家干預的前提。國家對組織自由的限制通常能夠間接影響出版內容，且較之于其他限制手段還具有很強的隱蔽性。

(三)出版過程

憲法保護了出版自由的整個過程，包括獲取信息、編輯信息、信息以及信息被公眾接收這一系列環節。1.獲取信息階段出版工作開始于獲取素材。對于出版自由的主體而言，獲取信息的權利受到出版自由權而非知情權或信息自由權的保障，出版自由不僅包括從普遍公開的來源中獲取信息的權利，還保障通過采訪、調查等方式獲取信息以及不透露信息來源的權利。對于民主政治而言，政治性報道具有格外重要的意義，而這方面所需要的信息主要來自公權力。由于操縱公權力的人同樣具有利己的本能，因此他們本意上并不希望那些可能會受到公眾批評的行為暴露在陽光下。但既然憲法規定國家的一切權力屬于人民，那么這類信息并非公職人員的私有財產，其產權應屬于社會大眾。〔3〕民主原則要求每一位公民都享有對公權力的監督權，而監督的前提就是公權力原則上負有信息公開義務，至少專職記者在公權力面前還應享有公開信息的主觀請求權。〔4〕即使某些信息確實不宜公開，保密也只得是手段而永遠不得成為目的。公權力的信息公開是常態，信息保密是例外，不公開信息必須提供正當理由并證明公開信息會對公共利益或他人利益構成不成比例的損害。一般來講，信息涉及的地域和群體范圍越廣，牽扯的利益越重大，公權力就越負有信息公開義務。信息公開程度是檢驗政府部門法治和服務水平的重要指標，運轉良好的部門不會抵觸信息公開，反而會適應甚至歡迎信息公開。〔5〕如果記者希望獲取的信息來自私人，那么問題的解決方式則有所不同。作為基本權利主體，私人若不希望公開所掌握的信息，其權利(比如隱私權)則會與記者的權利產生沖突。在平衡利益沖突時，原則上越是公眾人物，隱私權受到保護的強度就越小，即適用公眾人物隱私權適當減損原則，〔6〕因為他們通常是自愿進入公共領域的。照此，對于少數非自愿性公眾人物(比如那些并不存在成為公眾人物的主觀意圖，而僅基于某一重大或特殊事件而被公眾所熟知的人)不得適用該原則。另外，當知情者僅在匿名的情況下才希望向記者或編輯提供信息時，雙方之間的信任關系必須受到保護，記者或編輯有權不透露信息的來源，這一權利是今后獲取其他信息的前提。〔7〕2.獲取信息與傳播信息之間的階段在記者或編輯搜集新聞素材之后，編輯部門可能會將信息進行儲存、篩選、整理、審查和校對，如果是紙質出版物，編輯將處理完成的信息轉交給出版部門，再經過印刷程序，最終出版物得以公開發行。既然在獲取信息與公開信息之間存在一段時間和空間的距離，那么國家在這一階段則掌握著諸多限制出版自由的手段，例如可以阻止提供出版印刷所必需的設備和技術。與此相應，在這一階段，物質、技術、出版專業等領域均應被納入保護范圍，保護范圍可能還包括出版企業的一些商業、技術和編輯機密，〔8〕因為上述內容均是實現出版自由的前提條件。3.公布和傳播信息階段出版自由不僅保障出版內容的公開，而且保障公開的時間、地點、方式和手段。在信息之后，出版自由還保障所的信息被未參與出版活動的較大范圍群體所接收，否則憲法對于前幾階段的保護將失去意義，甚至可以說憲法保障出版自由的主要目的就是保障出版內容能夠讓公眾獲知。與此相應，國家限制出版自由的根本目的并非阻止信息的，而是阻止信息被公眾接收，國家之所以通常在信息傳播之前采取限制手段，是因為這樣往往能夠以最簡單有效的方式實現限制的目的，畢竟多一次信息傳播就意味著增添了一分實現限制目的的難度。雖然知情權或信息自由權也涵蓋了對他人獲知出版內容的保障，但它們保障的是信息接收人的權利，而非出版自由主體，而國家阻止或影響信息接收人獲知出版內容的行為不僅構成對信息接收人基本權利的限制，還構成對出版自由主體的限制。在不少情況下，出版自由主體選擇公開信息時機和傳播信息方式的目的是使出版內容的傳播范圍盡可能廣泛且達到最佳傳播效果，因此對出版自由的保護還包括對出版內容傳播范圍和效果的保護。〔9〕

(四)出版內容

在討論出版自由的保護范圍時，出版內容是核心問題，因為出版自由是否受到國家的限制主要取決于出版內容。在此需要強調的是，為了能夠使基本權利提供更為充分的保障，避免預先將一些本應受到憲法保障的行為排除出保護范圍，至少對于出版自由這類對個人以及整個國家和社會都具有重要意義的基本權利而言，在界定保護范圍時不必考慮行使基本權利是否損害了公共利益或他人利益。而根據上文闡明的審查基本權利是否受到侵害的個步驟，納入保護范圍的行為未必最終能夠在憲法上得以主張，基本權利主體的請求權最終是否受到憲法認可取決于與其沖突的憲法價值的重要性和利益權衡的結果。照此，一切有助于發揮出版自由功能的內容均應被納入保護范圍，僅在審查國家限制出版自由的憲法正當性時，才需要將那些挑釁的、具有煽動性和侮辱性的出版內容與其所損害的法益進行權衡。正如上文所言，在內容的保護范圍方面，一些適用于言論自由的理論同樣適用于出版自由。針對言論自由，美國學者Emerson總結出了四項功能:第一，實現自我(self－fulfillment);〔10〕第二，增進知識和追求真理;第，健全民主程序;第四，維持社會的穩定與安全。〔11〕我國學者甄樹青曾經總結過表達自由的九項功能:健全人性、探索真理、弘揚民主、疏導社會、昌盛文化、捍衛自由、和平親善、娛樂大眾和經濟。〔12〕整合這兩種總結，筆者認為可以將言論和出版自由的主要功能歸結為四項:第一，表現自我和完善人格;第二，增進知識和追求真理;第，健全民主程序;第四，推動經濟發展與繁榮文化藝術。〔13〕其中，第一項功能屬于對權利主體的作用，而后項功能則更多涉及對國家和社會的作用。1.表現自我和完善人格Emerson指出美國聯邦最高法院大法官WilliamO.Douglas是“表現自我說”的先驅者。依照該說，言論自由的基本價值在于保障個人發展自我(self－development)、實現自我(self－re-alization)、完成自我(self－fulfillment)，即保障個人自主及自由的自我表現(self－expres-sion)。〔14〕眾所周知，自由對應的是責任，任何人都必須為其施展自由的結果負責，自負其責可以使人具有獨立思想與品格，能夠更加理性的行動，而不同觀點之間的理性爭論可以使人性得到升華，人格得以提高，正可謂“唯有不同文明間的對話才可能塑造人格。”〔15〕事實上，出版自由同樣可以發揮表現自我和完善人格的作用。雖然界定出版自由的主體較之于言論自由更為復雜，但即使我們僅將權利主體局限于出版企業這一法人，表現自我和完善人格同樣具有重要意義，畢竟憲法將法人視為基本權利主體的目的仍是保護自然人，而非法人本身。與一般性言論相同，出版物也是人與人之間交流的媒介，而且出版物通常比一般性言論傳播范圍更廣，借助出版物進行表達往往經過了表達人更多的思考，因此出版自由比言論自由更能發揮權利主體在思想和精神領域施展人格的作用。不少學者可能會認為，既然出版物的傳播范圍比個人言論更廣，那么在公開其內容之前，權利主體應當負有更多謹慎義務，但筆者認為這一問題不應當在保護范圍部分討論，而應在審查限制出版自由的正當性時予以考慮并將出版自由所蘊含的利益與出版內容所損害的利益進行權衡。如果我們將目光集中在出版自由對權利主體的這一作用上，那么一切有助于表現自我和完善人格的出版內容均屬于保護范圍，在此并不考慮表達的動機，無論表達是有償還是無償，無論出版內容是否出于商業利益等個人目的。〔16〕但這并不意味著全部出版內容均有助于表現自我和完善人格，至少可以被證明的謊言不應受到憲法保護，包括故意做出與事實不符的陳述或與內心真實想法不同的見解。有些學者可能會認為任何人都享有說謊的自由，比如為了換取某種利益而說謊。但不能忽視的是，說謊并非人的基本需求，通常只有表達內心的真實想法才可能施展個人的精神人格，更重要的是全部基本權利的基礎是人的尊嚴，而說謊是否符合人的尊嚴是非常值得懷疑的，〔17〕至少在法律上并不存在所謂“善意的謊言”。在保護強度問題上，陳述客觀事實和發表主觀見解雖然都受到出版自由的保護，但前者僅為語言成果，后者還包含了個人的主觀價值判斷，屬于思想成果，更多體現了權利主體的自我價值，受到憲法保護的強度更大。〔18〕2.增進知識和追求真理新聞自由思想的奠基人之一彌爾頓認為，言論自由是達致真理的途徑。此后，英國著名哲學家約翰·斯圖亞特·密爾繼承了彌爾頓的觀點，認為真理越辯越明，只有讓各種不同意見彼此爭執沖突，彼此互補，才可能使各自存在的部分真理有機會發展成為完全的真理。〔19〕1919年，美國聯邦最高法院大法官霍爾姆斯將密爾的理論引進美國，在判決的不同意見中提出言論的“自由市場論”。依據該理論，在經濟領域，市場競爭可以使產品和企業優勝劣汰從而促進經濟的發展，而在自由競爭的言論市場中，民眾同樣會做出理性的判斷，經過一段時間的爭論，謬論會像劣質產品一樣被淘汰，我們會不斷接近并最終找到真理。如果我們相信消費者在辨別和篩選商品時的判斷力，就沒有理由不相信公民在辨別和篩選信息時的判斷力。如果支持這一理論，那么應當承認那些普遍被認為錯誤的表達內容均屬于出版自由的保護范圍，除非可以證明表達人故意為之。若出版內容是對事實的陳述，則必須考慮到在當前這樣一個愈發復雜的社會中，不僅“耳聽為虛”，“眼見”都未必“為實”，那些基于失誤或缺乏經驗而造成的不真實報道不得被排除出保護范圍，否則基本權利將會在一定程度上轉化為基本義務。較之于事實陳述，見解表達的正確性則更難在短期內得到證明，今天的真理可能就是明天的謬論，反之亦然，因此任何人都不得壟斷真理。〔20〕然而不能否認，與其他任何理論一樣，追求真理說同樣存在一定的局限性。在文化藝術、日常生活等領域，諸多觀點沒有對錯之分，比如哪一畫家水平更高的問題，因此并非所有領域都存在真理。但即使在這些領域，自由討論也可以使人在增長知識的同時增進了解甚至減少分歧。如果說在能夠達致真理的領域中，爭論發展的大趨勢是觀點的多樣性逐漸減少，那么在無法達致真理的領域中，保持觀點的多樣性恰是維持社會多元化所必須的。需要強調的是，某種言論之所以具有價值并受到憲法保護，是因為其對表意者本身具有價值，而非對他人或社會具有某種功用，〔21〕否則旨在實現主體利益的基本權利將具有義務屬性。因此，認可追求真理說不得導致出版自由僅保障那些有助于追求真理的出版內容，該說僅意味著有助于追求真理的出版內容受到憲法保護的強度更大。3.健全民主程序健全民主程序說首先由美國學者亞歷山大·米克爾約翰(AlexanderMeiklejohn)提出。〔22〕依據該說，既然自由公開的討論是做出理性決定的前提，那么公眾暢所欲言有助于更好的行使民利，具有保障和促進民主政治發展的作用。具體而言，在反映民意、選舉公仆、參與決策、監督權力等民主環節中，實現言論和出版自由是不可或缺的前提條件。〔23〕與追求真理說類似，認可健全民主程序說同樣不得導致將出版自由的保護范圍局限于民主政治內容。〔24〕更何況一些商業性出版內容雖然對民主政治沒有直接促進作用，但卻可以滿足出版企業的營利需求，如果出版企業在國家面前不具備經濟上的獨立性，那么新聞出版業將無法真正發揮健全民主程序的作用。雖然言論和出版自由被歸入憲法基本權利章節意味著制憲者將保護個人自由置于首要位置，但根據對憲法文本的體系解釋，將言論和出版自由與其他“政治自由權”寫在同一條款中，表明制憲者意識到一些言論和出版內容同時具有民主政治意義，具有這類意義的言論和出版內容受到憲法保護的強度更大。當然筆者并不否認，對于民主政治沒有實質促進作用的言論和出版內容可能對于人類和社會的發展也很重要，但健康完善的民主政治可以保障其運作，而民主政治一旦癱瘓，一切公權力都將無法在良性軌道上運轉，公民的全部基本權利均無法得到保障，國家和社會的各個領域都無法可持續發展。4.推動經濟發展與繁榮文化藝術出版自由可以通過娛樂報道、廣告、商業資訊等出版內容以及出版、印刷、銷售等出版過程促進經濟發展，并通過出版和傳播文化藝術作品促進文化藝術領域的百花齊放。〔25〕由于文化和藝術領域通常不存在唯一正確的真理，因此這一功能并不屬于追求真理說。基于與追求真理說和健全民主程序說類似的原因，出版自由的保護范圍不得局限于有助于推動經濟發展和繁榮文化藝術的出版內容，但能夠發揮這一功能的出版內容受到憲法保護的強度會增大。5.小結根據上文分析，出版內容是否受到憲法保護應當取決于其對權利主體是否有價值，一切有助于權利主體表現自我和完善人格的出版內容均屬于出版自由的保護范圍，即使其對于增進知識和追求真理、健全民主程序以及推動經濟發展與繁榮文化藝術沒有任何促進作用。反之，謊言即使有助于實現這項客觀功能，也不會受到憲法保護，因為出版自由首先是個人的基本權利，保護范圍必須符合“人的尊嚴”這一基本權利的核心內涵。但只要不是謊言，具有見解性的以及對項客觀功能具有促進意義的出版內容受到憲法保護的強度更大。

(五)出版自由的主體

出版自由的主體是出版自由保護范圍的又一關鍵問題，因為作為一項基本權利，出版自由首先保障了人的利益，而且在國家，確定權利主體對憲法訴訟具有重要意義。雖然作為私法人的出版企業可以且應當成為出版自由的主體，但私法人成為主體并不意味著相關的自然人會喪失主體資格。在出版自由問題上，由于各自然人所起的作用差異很大，甚至有些可能成為主體的自然人根本不屬于出版企業(詳見下文)，因此界定出版自由的自然人主體極為必要。若將權利主體的范圍最大化，即將在各出版階段對實現出版自由起到促進作用的人均視為主體，則會導致傳播出版物的書報亭老板都屬于出版自由的主體，而這肯定不是制憲者的初衷。德國學者Schneider認為，出版自由的主體包括法律關系上全部或部分隸屬于出版企業的所有自然人，〔26〕但持這一觀點一方面會將出版企業雇傭的設備維修工人納入主體范圍，另一方面卻將那些不隸屬于出版企業而僅與其存在定期合作關系的記者或專欄作家排除出保護范圍，這顯然也不夠合理。筆者認為，與其他基本權利一樣，出版自由的主體范圍并非一成不變，需要在個案中針對個人具體行為做出判斷，但我們仍然可以根據上文的分析找出一些界定標準。不言而喻，出版自由主體外延的界定必須以出版物以及出版過程為依據，只有在這一范圍內活動的人才可能成為出版自由的主體。然而在這一范圍內又應如何做出進一步界定?出版自由屬于精神領域的自由權，出版自由的主體主要通過出版內容的傳播來表現自我和完善人格，而國家是否會限制出版自由同樣主要取決于出版內容。因此，只有參與安排或能夠影響出版內容的人才可能成為出版自由的主體，而經營性或技術性工作屬于輔活動，從事這類工作的人不應屬于主體范圍。〔27〕可見，在判斷出版自由的主體時必須審查和界定所涉及個人的任務范圍。首先我們討論一下出版商是否屬于出版自由的主體。在此，無論是獨立經營的企業所有者還是被聘用的企業經營者均被我們視為出版商。德國學者Mallmann認為，出版商的行為僅影響商業經營領域，通常不影響出版內容，因此并不是出版自由的主體，其只能援引職業自由權。〔28〕但一般而言，出版商除了決定整個企業的組織、管理、經營等事務，往往還會宏觀上決定出版物的風格和出版內容的基本方向，甚至對于出版細節都要過問和干預的出版商也是存在的。試想:有幾個出版商絲毫不關注出版內容甚至通過契約將自己的權力限制在商業領域?即使確實存在這樣的出版商，其對于出版內容至少也具有間接但又是決定性的影響力，畢竟整個企業的物質基礎由其決定或受其影響且全體員工由其錄用。因此，出版商無論如何都要為出版物的內容負責。除了社論這類由編輯部自己創造素材的情況，大部分新聞信息和素材都來源于記者。記者對出版內容具有直接影響，屬于出版自由的主體。出版物上的文章作者和被采訪者通常也屬于出版自由的主體，但若被采訪者表達的言論未原文呈現而是被引述，那么其不屬于出版自由主體。〔29〕對獲取的素材進行篩選、加工和整理以及對出版內容進行規劃和設計通常是編輯的任務，編輯工作是整個出版過程的核心環節。責任編輯在所負責的范圍內直接參與文字和圖片的制作，即在一定程度上享有自主決定出版內容的權限。總編通常領導和監督責任編輯的工作，在與出版商所締結契約的范圍內享有出版內容的最終決定權，甚至可能決定出版物的基本方向和風格。可見，總編和責任編輯在各自所能影響的范圍內均是出版自由的主體，〔30〕無論是專職還是兼職，是長期還是臨時聘任。當然在某些出版企業中，記者、作者和編輯可能是同一主體，甚至出版商可能同時還是總編。與上述人員不同，通常僅負責經營、技術及其他事務性工作的人員不屬于出版自由的主體，具體包括出版企業的會計、辦公室助理和秘書、排字和印刷人員、維修和護理機器設備的員工等。這當然不意味著國家阻止維修工人維修出版所必需的機械設備并不構成對出版自由的限制，只是在這種情況下，出版商可以援引憲法出版自由條款進行防御，而從事上述輔工作的人員只得援引憲法的勞動權或職業自由權條款。同理也適用于設法將出版物傳到讀者手中的發行商以及書報亭老板。綜上所述，出版商、記者、作者、被采訪者以及編輯原則上屬于出版自由的自然人主體，但這僅屬于通常情況，我們仍然需要在個案中結合具體情況進行分析，比如上述主體未必每次都能對出版內容產生影響，而一些原則上不屬于主體范圍的人也可能參與了出版內容的設計和安排。

三、出版自由與其他基本權利的競合

在探討基本權利的保護范圍時，一個無法回避的問題就是基本權利的競合。由于出版自由屬于精神領域的基本權利，因此對于一些權利主體而言，出版自由會與言論自由等其他精神領域的基本權利產生競合。此外，出版自由同時結合了物質、技術等方面的因素，而這些因素與精神因素密不可分，例如國家可以通過破壞出版企業的經濟獨立性實現影響出版內容的目的，因此出版自由還可能與勞動權或職業自由權產生競合。對被采訪者而言，出版自由經常與言論自由產生競合。既然被采訪者僅針對記者的采訪表達言論且在表達時已經知曉言論可能會通過出版物向公眾公開，那么此處言論自由權的構成要件完全涵蓋了出版自由權的構成要件，即出版自由權在言論自由權面前具有邏輯上的特別性(lo-gischeSpezialitaet)，〔31〕根據特別基本權利優先原則，應援引出版自由。類似情況也適用于業余作家。對出版商、記者、職業作家和編輯而言，行使出版自由的同時還行使了職業自由。在市場經濟中，這些主體的出版自由與他們的職業自由，特別是與出版商的經營自由具有一致性。出版業屬于以內容競爭為主，經營競爭為輔的行業領域，出版企業可以通過提高出版內容的吸引力來擴大銷量，而出版企業盈利越多，就意味著讀者越多，信息傳播越廣，出版自由功能的實現效果越好。由于出版自由權在職業自由權面前同樣具有邏輯上的特別性，因此我們不必考慮職業自由。

四、結語

篇(4)

封面：

采用學院統一模版格式印制，封面使用國產150克銀灰皮紋紙印制，封面上各欄目必須填寫正確。題目、專業不得使用簡稱。封面論文標題，黑體，二號，加粗;其余各項，宋體，三號。

頁面設置：

統一用A4紙單面打印，上、下、右空幅均為2.5 cm。左為3 cm，裝訂線在左邊。

標題：

論文標題的題名應當簡明、確切，能夠表達論文的中心思想和概括論文的主要內容，避免使用非公認的外來語、縮略語、字符、代號或簡稱。封內正文大標題不超過20個漢字，宋體，二號字，加粗，居中，行距：固定值28磅;副標題前須有破折號，不超過25個漢字，仿宋，小三，居中。

系別、專業、班級、姓名：系別、專業須全稱：

例： 國際政治系0201班車雷 ;楷體，四號，班級與姓名之間用半角空一格，整體居中。

摘要：

篇(5)

論文關鍵詞：發展權；憲法人權；憲法規范

發展權作為一項由全體個人及其集合體有資格自由向國內和國際社會主張的參與、促進和享受經濟、社會、文化和政治各方面發展所獲利益的基本人權形式，隨著近幾年人權理論與實踐的豐富與發展，在整個世界憲法體系中的地位不斷得到加強，使得更多國家的憲法對其做出積極反映。我們研究發展權與當代憲法發展的關系，對豐富當代憲法人權的理論與實踐和更好地保障發展權的實現具有重要意義。

一、發展權是憲法人權的新發展

1．發展權對個人權利原則的發展。傳統的憲法人權觀都是以自由主義理念為導向，以個人主義原則為基礎，孤立、單個地對待個人權利。發展權并不否認個人主義法律價值觀合理的一面，同時也側重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價值，其基點在個人，又不惟個人，還包括人按照特定方式結合而成的民族和國家等集體。

2．發展權對憲法人權內容的拓展。發展權涵蓋了傳統人權的部分價值內容，是在生命及由此產生的人格權、人身自由權等權利形式上的拓展與提升，包含了經濟、社會、文化和政治的廣泛發展，是一項旨在增進、延伸和強化所有傳統人權的基本人權。

3．發展權對憲法人權普遍實現的推動。發展權作為人權體系中的一項基本人權，對于全人類人權的普遍實現具有舉足輕重的價值功能。理論上，發展權以其自身具有的超越于其他人權的價值優勢和復合性人權的要素，極大地豐富了人權的形式、內容和功能。發展權法律制度的安排立基于權利義務關系，每個“人”都有權利從他人和社會獲得合法的發展利益，充分享有免于他人對自身發展權利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動自主地謀求發展的積極自由。實踐上，發展權能夠不斷地消減發展差距與發展障礙，保護人權平等，增進社會正義，推動社會的發展與人類進步。

二、憲法對發展權的意義或功能

憲法作為一國根本法和最高法，集中表達了統治集團的政治主張和理想，對發展權具有宣示、規范和保障之功能。

1．宣示功能。發展權入憲，意味著憲法在制度上對發展權的確認，這種確認是國家向國內、國際社會明確認可發展權的態度的宣示。就國內而言，因為憲法只是綱領法或原則法，其相關規定往往通過專門法進行細化，所以，憲法對發展權的規定為立法機關制定專門的發展權保護法案提供了理論依據；同時，發展權入憲也是向司法機關和政府單位表明了發展權受法律保護的態度。就國際而言，現代社會是一個國家、民族、地區之間互相聯系又相互制約的社會，發展權人憲是向國際社會傳達本國政治集團關于發展權態度的重要渠道，也是決心要承擔保護發展權義務的表示。

2．規范功能。任何一種道德權利要轉化為法律上的權利，一個關鍵性的跳躍式環節就是必須經過憲法，只有憲法進行了規范，才能使之落實為具體法律上的權利，最終成為一項實有權利。發展權作為一項基本權利，不少的發展中國家通過憲法的規范形式對發展權進行了較為全面的規定。一是在制憲的過程中充分體現出發展權的經濟意義，通過發展國家經濟促進實現人民的發展主張。二是不少的國家在著力發展經濟的同時，在以憲法為核心的法律體系中，強調社會的、文化的和政治的發展權利。

3．保障功能。將新的人權形式納入保護之列是當代憲法的一個突出特點，各國憲法對發展權的保障主要是從國家、政府作為義務主體的角度，對其應當或必須采取的保證發展權實現的制度、措施和手段做出規定，這些規定形成了一個客觀的保障體制。(1)控制公共權力，并對它與發展權利關系給予憲法定位。(2)制定旨在增進發展自由與發展機會的發展規劃或發展計劃，實施保障發展權得以實現的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟。(4)制定發展權保障制度，成立發展權保障機構。

三、發展權的憲法規范

發展權是一項年輕的權利，其人權法制化尚處于不成熟、不發達的進化階段，各國憲法對它做出及時反映并制定相應的規定，是憲法發展的一大進步，同時，也為豐富與完善發展權法律制度尤其是憲法權利保障制度創造了有利條件。

世界上沒有統一的人權法律規范模式，不同的國家主要取決于該國人權理論與歷史傳統。在探尋發展權憲法規范的合理方式時，一方面要考慮各國憲法規范人權的歷史文化傳統和現實的法律體制，另一方面要積極借鑒現有的憲法規范的經驗，總結帶有共通性、合理性的內容。

篇(6)

[論文摘要]“憲法”課程教學改革的首要任務是轉變教育觀念，矯正已偏移多年的教學目標；其次是根據社會主義法制建設對法律人才的需求和法律職業院校素質教育的基本要求對憲法課的教學理念、教學內容、教學方法、教學手段進行改革，創新憲法課教學模式，重構憲法課程體系及教學方法。

一、“憲法”課程教學改革的緊迫性

目前，我國法學教育的目標模式主要有兩個類型：一是法學本科教育，即“通才”教育；二是法律職業教育，即“專才”教育。因培養目標的不同，兩種不同類型的教育在內容、方法等教學環節上有一定的區別。法律職業教育為司法機關培養基礎扎實、心理素質高和適應能力強的應用型法律人才，法律職業教育中“憲法”課的教學必須跟上時展的步伐。從法律職業教育的經驗看，“憲法”課在法律課程體系中居于基礎性地位，一個不具有最基本的憲法理論基礎的人，很難確立法律職業者應有的職業良知和素質，更談不上成為一名具有法律思維并熟練準確運用法律解決社會實際問題的法律人才。我國目前職業教育中“憲法”課程教學與它在整個法學教育過程中的地位極不相稱，“憲法”課程理論性很強，內容復雜難懂，歷來被認為“入門容易，學明白難”。長期以來形成了如下狀況：教學目標不明確、角色錯位；教學觀念陳舊；教學內容落后；教學脫離實際；教學難度大；考核機械；圖書資料匱乏；嚴重落后于市場經濟、精神文明、民主政治和法制建設的現實需要和發展趨勢；教學方法單調，說教式、灌輸式的教學方法仍然是主導，教師在教學中只注重“授業”而忽視對學生“傳道”和“解惑”，長期以來單一的教學方式使學生厭倦“憲法”課的學習，教師也產生了職業倦怠感。這些問題的存在，極大地制約了法律職業教育高素質、多元化法律人才的培養。面向21世紀中國社會主義法制建設發展的要求和法律職業教育人才培養目標的需求，“憲法”課程的各個環節包括教學目標、師資素質、教材體系與內容以及教學方法等方面都應進行改革。創新“憲法”課教學新模式，重構“憲法”課程體系及教學方法勢在必行。

二、“憲法”課程教學目標的矯正

法律職業教育的總目標是培養高素質應用型法律人才，這類法律人才應具有以下素質：

第一，政治素養，具有維護正義的崇高理想；崇尚法律、法律至上的堅定信念．岡4直不阿、不畏權勢、不謀私利的品德。

第二，職業道德素質，即具有法律職業倫理、恪守法律職業道德的精神。

第三，法律業務素質，即系統掌握法律的理論知識和操作技能及應用方法等。這應是我們法律職業教育人才培養的終極目標。“憲法”課程必須圍繞上述三方面要求確立其教學目標。“憲法”課程的教學目標是課程教學設計的最終目的，具有導向作用。“憲法”課是我國教育部法學教育委員會規定的法律教育16門核心課之一，是法律專業基礎理論課，屬于法律專業必修課和主干課，在整個法律專業課程體系中至關重要，居于基礎性的地位。“憲法”課的基本理論、基本觀點和主要內容對其他法律專業課程具有指導意義和基礎作用。長期以來在“憲法”課的教學中，忽視了對學生人格品質、思維方式、法律傳統、創造精神及其他非智力因素方面的培養。傳統的“憲法”課教學已落后于21世紀社會主義法制建設人才發展的要求，“憲法”課程教學理念必須更新、教學目標必須矯正。創建集德育目標、知識目標、實踐目標為一體的目標導向式的人才培養模式同樣適用于“憲法”課改革的需求。

三、“憲法”課程教學改革重構及教學方法的探析

(一)教學內容的改革

教學內容改革是“憲法”課教學改革中最為重要的環節之一，“憲法”課程教學不是憲法基本知識的簡單堆積或憲法基本知識概述，其使命和根本任務是夯實法律人才的人格品質、思維方式、法律傳統、創造精神及其他非智力因素方面的基礎。“憲法”課教學的首要任務是價值層面的教育，即“育人”。這也是目標導向式教學模式中所說的“德育目標”。德育目標是指在教學中促進學生科學的世界觀、人生觀和法律觀的形成。法律職業教育在培養社會主義建設者和接班人中負有的使命具有特殊性，它培養的不是一般的建設者和接班人，而是培養具有法律素養的法律職業人，“憲法”課的教學理應承擔這一任務。所以在“憲法”課的教學中，教師要通過一定的教學手段的運用，引導學生樹立法律職業人應當具備的追求真理、維護公平的人生觀；樹立崇尚憲法尊嚴和憲法至高無上的法律職業觀。在“憲法”課的教學中，我們要將抽象的憲法知識同我們身邊所發生的實例有機地結合起來，從而對學生進行法律職業人道德觀、法律職業觀的教育。必須改變那種把教學方法僅僅看作是傳授法律知識的手段的錯誤觀念，注重教學方法中所包含的思想內容，真正把對學生思想的培養融入到教學過程中去，實現教學方法服務于教學目的的宗旨。同時，在課外可以開展“憲法在我心中”、“我愛國旗”等演講比賽和第二課堂其次，要打破原有的“憲法”課程體系，確定“憲法”課知識目標。“憲法”課具有較強的理論性，這一特點是與其他部門法律課有區別的，而且“憲法”課程體系已經成熟。在法律職業教育中，我們可以在人才培養目標的基礎上探索一個適合職業教育的知識目標體系，即從“憲法”課的教學重點和教學方法兩個方面人手，建立一個以探求憲法與運動一般規律為目的、以分析基本的憲法現象和解決現實的憲法領域內的基本矛盾為主要內容、以司法考試涉及的重點內容為中心、以我國《憲法》的規定為主線、以公民權利義務為重點的導向式的知識目標體系并重視憲法實施部分的講授。最后，“憲法”課要貫徹理論聯系實際的原則，注重對學生進行能力目標的培養。掌握法律知識和形成法律能力應是憲法教學過程中同步發展的兩個方面，在具體的憲法教學過程別是理論課程教學中，除需傳授憲法知識外，更應特別注重幫助學生領會掌握蘊涵在憲法知識中的憲法精神和憲法思維方法。法律教學實踐證明，法律職業能力的培養比簡單的知識傳授要困難得多。以往的憲法理論課教學只注重學生基本知識的積累，教師很少將憲法的教學同實踐結合起來。憲法理論教育不應只把前人的智慧簡單地傳授給學生，而應當是與現實的法律實踐掛鉤。憲法規定的有關“人權”、“憲法地位”等問題都可以引進部門法的案例進行分析，以培養學生分析問題、發現問題和解決問題的能力。

(二)教學方法的改革

1．課堂教學方法的改革。“憲法”課程的內容決定了課堂教學是其教學方法的基本構成要素。改革教學方法的主要任務是促進說教式、灌輸式課程講授式方法向啟發式的教學方法、問題導入教學法及案例教學法的轉變。

第一，啟發式教學方法。傳統的“憲法”課教學采用的往往都是灌輸式教學方法，以教師為主體，在課內教學中以教師講授為主，學生就是聽、記，被動地接受知識，很少去思考。啟發式教學方法則是以學生為主體，以教師為主導，教師要調動學生學習積極性，學生主動地學習知識。課堂講授中不應簡單地將結論性的知識告訴學生，或是先告訴結論再舉例說明，而應從各種教學素材出發，引導學生自己思考得出結論，即歸納式講授。同時，教師要為學生指定必要的課外閱讀資料，也要讓學生自己去收集資料，保證課堂上能夠啟而有發。

第二，案例教學法的運用。案例教學法在英、美、法等國家的法學教育中十分流行。所謂案例教學法是指在教學中根據教學目標和教學內容的需要，就某個現實的問題引導學生進行分析、討論、評價，提出解決問題的思路和方法，對已做出的行為進行肯定、比較、矯正，從而提高學生分析和解決實際問題的能力。

近年來，我國法學教育已普遍接受案例教學模式，并在實際教學中不同程度地采用。但是，對“憲法”課教學中是否有必要且有可能引入案例教學方法，存在各種不同的意見和看法。我們認為，案例教學方法的引入有利于“憲法”課程教學目標的實現，因為它對培養學生自主發現和歸納規律性原理的能力具有不可替代的優勢，問題在于如何運用案例教學法為理論課教學服務。理論課程與案例教學法的結合難度最大，但并非不可能，關鍵是我們在案例教學中個案的選擇一定要貼近生活，特別是社會生活中的焦點問題、熱點問題，如“許霆案”、“機場一清潔工拾到價值300多萬黃金飾品未歸還案”及“艾滋病人可不可以結婚”的問題，都可以設計出很好的案例教學方案。雖然“許霆案”、“機場一清潔工拾到價值300多萬黃金飾品未歸還案”透射出的是刑事犯罪問題，但是，我們在“憲法”課的教學中是站在憲法的角度去揭示憲法理論和憲法思想問題，讓學生感受到憲法就在我們身邊，由生活揭示憲法現象，由憲法理論去透視現實生活，從而讓學生明確我們國家任何組織和個人的行為必須限定在憲法規定的范圍內。但是，我們應該看到，目前法律課的案例教學普遍存在著用案例解釋法律以及案例運用隨意性大的問題。案例教學不是點綴，更不能隨心所欲或者嘩眾取寵，教學中所用每一個案例都應當經過精心設計且具有典型性和說服力。

第三，問題導人法。“憲法”課理論性強，在教學中有的章節不可能找到很恰當的案例，為了避免滿堂式的灌輸，就必須讓學生成為教學活動的主體，教師可以讓學生把問題引入課堂。有的章節教師可以不講，讓學生自己去閱讀，然后把問題帶人課堂，讓教師“解惑”，也可以和學生相互探討，以加深學生對問題的理解。學生也可以將身邊、社會上發生的熱點問題、焦點問題引入課堂，師生間共同探討、學習，實現教學相長。

2．課堂外的教學方法改革。“憲法”課堂教學時數有限，只能按照教學大綱講授，所以可以設立課外教學環節。“憲法”課可以充分利用網絡教學資源開設“憲法”課外課堂，搭建一個網絡師生互動的平臺，在利用網絡教學中，教師和學生站在—個平臺上，共同探討憲法理論前沿性的知識和憲法實踐領域的新發展和新要求，把網絡資源建設作為課堂教學的組成部分。

(三)教師課堂教學理念的改革

篇(7)

作為時代的產物與回應，當代憲法與體制對公民的憲法權利，亦即公民的基本權利給予特別的保護與促進，構成了當代憲法與的一個重要發展趨勢。

該發展趨勢的主要表現之一，就是憲法權利司法化勢頭的形成與發展，所謂憲法權利司法化，指的是公民最重要的或基本的權利，無論是所謂的消極保護，還是積極促成實現，越來越倚重于或付托給國家權力結構和體系中的司法機關，而司法機關則通過間或交替應用積極進取或消極避讓的心態與步驟，以司法判決或違憲、合憲審查的形式實現對公民憲法權利的保護，或者以判例法的形式實現對公民憲法權利革命性的促進；不僅如此，憲法權利司法化進程還尤其彰顯于下列情形，即基于民主理念和法律傳統等因素，在現代一些民主與法治發達的國家，雖然沒有把公民的憲法權利的保護與促進的職責交付給國家權力結構或體系中的司法機關，而是另行組建了準政治性、甚至全政治性的專門機關，而這些專門機關卻以積極進取的姿態，越來越頻繁地類似于或接近于司法裁決的形式，實現對公民憲法權利的保護與促進，并取得了與標準司法判決相當，甚至高于司法判決的法律與社會效果。正是這方面的最新發展，為公民憲法權利司法化進程加注了推力與活力。

（二）

早期憲法并未給予公民的憲法權利以應有的重視。公民各項基本權利甚至沒有列入正式的憲法文本之內，在體制中也沒有發展出有效保護公民憲法權利的機關或機制，而是把公民的權利保護托付給權力的分立與制約機制、公職人員的道德水準，以及民眾自身行為的良善。例外的情形發生在美國。在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案的判決中，聯邦法院的大法官馬歇爾把憲法的司法審查權“強奪”到司法機關手里，從此開啟了美國的普通司法機關為主導和最終決定權的司法審查體制與時代。影響所及，司法審查現已發展成為當今世界具有普遍影響的保障公民憲法權利的典型形式。

法國是晚近才發展出具有獨特個性的憲法權利保障的機構與體制。囿于“議會”的民主觀念及法制傳統，第二次世界大戰以后，法國在1946年的憲法中創立了一個政治性很強的機構——憲法委員會，作為憲法的監督和保障機關。但由于其內在的缺陷，該委員會并沒有發揮原初設計的功能。1958年憲法對原憲法委員會進行了重新設計，改造成為現今的“憲法會議”。該機構雖作為政治性機構，但通過其積極投入公民的憲法權利爭議案件，以一系列具有影響的案例促進了公民憲法權利的保護。尤其值得提出的是，自1971年起，憲法會議決定發起一場“革命”，通過確立一系列的憲法審查新原則，把原先被視為抽象的權利宣示的1789年的《人和公民權利宣言》、1946年憲法前言，以及“共和國法律所承認的基本原則”，變成了憲法審查的實在基礎和依據。

二次大戰后的原聯邦德國，通過1949年的《基本法》，一反傳統的立法至上原則，在普通的司法系統之上，建立了獨立的系統來專門處理權力機關之間的憲法爭議和個人提出的憲法申訴，1969年通過立法對《基本法》作出修正，使公民的憲法申訴上升為憲法權利。對“任何人因宣稱其基本權利之一……受到公共權力之侵犯而提出的憲法申訴”，聯邦第一庭皆有權決定。通過憲法審查，可以宣布立法、行政或司法決定，因違反《基本法》所保障的公民基本權利而無效，并有權要求作出有關決定的機構加以改正。現在在德國，通過憲法申訴來主張公民的憲法權利已成為時尚。大量的憲法申訴都集中在實質性的權利方面，如人格、自由、個性、生命、財產、自由選擇職業，等等。在聯邦收到的全部訴訟案中，95％以上都是個人提出的憲法申訴。盡管只有大約1％的個人憲法申訴得到了的審理，但其對公民憲法權利的保護是切實的，對整體的影響也是深遠的。

法國和德國的經驗證明，一個國家無論其傳統多么深厚或其權力體制如何殊異，都可以用不太長的時間去改變其對憲法審查必要性和合法性的態度，且可以嘗試全新的模式來保護和促進公民的憲法權利。美國、法國和德國的全部經驗表明，以完全不同的機構對和公民基本權利的憲法保護實行全司法性的、半司法性的審查，不僅完全可能，而且還能彰顯其力。盡管目前政治界、法律界對公民憲法權利司法化、政治司法化、以及相應附隨而來的司法政治化還存有疑慮和爭議，但憲法權利司法化的發展勢頭卻有增無減。司法介入公民的憲法權利保護不僅可能，或許還是必要。

該發展趨勢的第一個主要表現，是憲法權利的私法保護。上述的各種不同體制和模式的對公民憲法權利的司法、半司法保護，說到底，都是對抗公權力的，是糾正和防止公權力對私人憲法權利的侵害。如果按照歐洲法學界域的劃分標準歸類的話，它們都屬于“公法”領域。如果憲法權利的保護與促進，只到此為止，充其量也只是說到問題的一半。對于廣泛的“私法”領域里的憲法權利的保護，至今仍是一個亟待解決、嘗試解決而又沒有很好解決的問題。不過，一些嘗試和發展勢頭已經取得令人鼓舞的成果。

（三）

首先，針對極端堅持傳統的公法理論者所認為的法律就應當做到“公私分明”，作為公法的憲法，即使是基本權利規范也不應當對私法訴訟施加影響的固執態度，出現了另一種針鋒相對的極端態度，即認為作為公法的憲法規范具有普適性，包括其憲法權利在內的一切規范，都可以而且應當適用于調控私人之間的法律關系，即可以直接適用于私法。現在的德國勞工法院就持這種態度。在最高勞工法院作出的一系列有關勞動爭議的判決中，堅持認為重要的憲法權利并不限于針對政府侵犯，也適用于私人經濟組織或個人。無論是工廠、企業還是在法律上平等的公民之間的協議或行為，都不應被允許與憲法基本價值，特別是憲法權利價值相沖突。它堅持認為，德國《基本法》不僅影響著公民與國家之間的關系，還影響著在法律上平等的公民之間的私法關系。

其次，在并不注意公法與私法區分的美國，已經創造出一種有條件地適用的原則和做法。就是把憲法權利規范的適用與“國家行為”聯系起來。無論在所謂的公法領域還是私法領域，美國憲法理論要求以國家是否“行動”以影響個人權益為前提而適用憲法權利規范。如果國家在任何領域的法律內如此行動，那么無論以其調控權能抑或作為私人財產擁有者，國家的憲法就以完全的效力加以適用，以便限制國家的行動；相反，如果國家并無“行動”，那么“國家行為”就不存在，因而憲法亦不再適用。

再次，由德國發展出“間接影響”的適用理論。它既不主張憲法權利規范在私法領域中直接適用，也不刻意排斥憲法權利規范在私人領域中的適用，而是認為憲法權利價值是間接影響于或者滲透于私法價值之中的，憲法和私法價值因而在私法領域內是可以調和的。它主張在適用憲法權利規范之前，先對憲法權利價值和私法權利價值作出綜合評價。如果認為憲法權利價值具備足夠的份量，就應當在特定的案件中施加影響，即予以適用。