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關鍵詞:動物;法律地位;法律保護

長期以來,動物一直是作為法律關系的客體來看待的,是權利主體支配的對象。但有一些學者以為,這樣的規定是很不公道的,由于“從自然的角度看,人并不比動物更優越,在大自然的宴席上,一切存在物都是同等的。一切存在物都有其存在的理由、價值和意義。”在大陸法系,1990年8月20日,德國立法者在《德國民法典》第90條項下增加了關于“動物不是物,他們受特別法的保護,法律沒有另行規定時,對于動物適用為物確定的相關規定”的a款規定之后,這一修改被一些學者以為是動物由權利客體上升為權利主體的立法實例而加以引證,并以為這代表著最新的立法動態,代表著人類對動物態度的轉變在法律上的體現。英美法系也存在同樣的題目。

一、民事法律關系的客體

1.民事法律關系客體的概念

民事法律關系的客體,與民事法律關系主體相對而稱,指民事法律關系主體享有權利和負擔義務所針對的事物。關系的權利主體為實現其權利,而對客體處于支配或者有權要求的地位。關系的義務主體則必須向權利主體作相應的給付或者予以滿足,主體相對客體處于必須向其給付或者滿足其要求的地位。

2.關于客體范圍的不同學說

關于客體范圍存在三種不同的學說:一種以為民事法律關系客體僅為物;一種以為法律客體僅為行為;第三種觀點以為民事法律關系多種多樣,法律關系的客體形式不是單一的,而是有多種表現形式:物,行為,智力成果,人身利益,權利等等。

二、關于動物的地位和保護題目的不同學術研究觀點

1.主張動物在法律上具有完全的權利主體資格

該觀點就是主張改變動物的傳統法律地位,賦予其有限的法律主體地位。其理由是:民法要加強對動物的保護,就要對動物賦予人格權,法律應當規定,動物不僅享有生存權、生命權和健康權,還應當享有人格尊嚴和人格獨立的權利,也就是享有一般人格權,只有這樣才可以保護動物,有效阻止人類對動物的不善行動。

2.主張動物在法律上具有權利主體資格,但是享有的范圍是有限的

基于這一觀點,動物可以作為權利主體,但是并不是所有的動物都可以成為權利主體,一般說來只有野生動物和伴侶動物可以成為法律關系的主體,而為人類生存發展所需的農場動物、實驗動物以及工作動物則不在此范圍之內。即使是作為權利主體的動物,其所享有的權利也是有限的,只享有某些種類的權利,如生存權、生命權等等,“在主張動物權利的同時,我們也必須考慮,動物的權利必須有限度嗎?正如任何權利都必須有限度一樣,不同主體之間權利與權利之間的平衡,是我們下一步應思考的題目。”

3.主張動物在法律上不具有權利主體資格,應作為特殊物看待和保護

此觀點有二:一是以為賦予動物以“人格”混淆了民事主體和客體的根本區別。在民法中只存在兩種不同的存在形式,一是人,二是物,人作為世界的主宰,支配其他的任何物,而物則只能被人所支配;二是以為假如賦予動物以人格,實踐中會出現實際題目無法解決:首先,動物享有了主體地位,那么它們又將如何行使權力,履行義務呢?其次,假如賦予了動物人格權,讓動物享有了生命權、健康權以及人格尊嚴和人格獨立的權利,那么又將如何解決人類飲食和日常品的需求呢?假如一定要對動物賦予“人格”使其具有民事權利能力,那將會改變民法的性質,也會改變市民社會的性質。

筆者以為:民法是人法,在民法上,一個不可改變的事實就是,動物永遠受人支配,永遠也不會與人平起平坐,成為世界的支配者。動物的屬性是物,是民事法律關系的客體,這個基本事實是無法改變的。《德國民法典》將動物從物的范疇中分離出來,但是并不表明動物因此就具有邁出向主體地位的契機。它仍然與其他物一樣,屬于客體。即使不這樣規定,只要存在動物保***,依據特別法優于一般法的原理,在動物保護題目上,民法也應讓位。可以說,沒有動物保***,《德國民法典》的規定也是形同虛設;有了動物保***,即使民法不昭示,仍然能實現對動物的特殊保護。因此,筆者以為《德國民法典》只是一個具有倡導性和宣示性的條款,可以為全世界其他國家就動物保護題目敲響了適時的警鐘,沒有多少具體的規范意義。

但是,究竟應當在法律上怎樣落實對動物的特殊保護,還應當符合民法的基本理論原則,并在實踐上具有可操縱性和實踐性。這就是以下的內容———動物法律物格制度。

三、動物法律物格制度

1.法律物格的概念及法律特征

物格,即物之格,即物的資格、規格或者標準。法律物格則是指物作為權利客體的資格、規格或者格式,是相對于法律人格而言的概念,是表明物的不同種別在法律上所特有的物理性狀或者特征,作為權利客體所具有的資格、規格或者格式。“法律物格”描述了一個不擁有法律權利的資格的實體,該實體被作為法律上的人對其享有權利和對該權利承擔相應的義務的財產來對待。很多學者一致贊同的觀點就是建立“物格”制度,具體的設想為:一是野生動物和寵物;二是普通動物和植物;三是人體器官和組織;四是貨幣和有價證券;五是虛擬財產;六是一般物格。

2.確立法律物格制度的意義

筆者以為,確立民法上的物格制度的意義就在于對物的法律物格的不同。規定權利主體對其行使權力的不同的規則,主要有如下的三點:

第一,確立法律物格制度,能夠確定作為權利客體的物的不同法律地位。區別不同的法律物格制度,就是為了表明不同的物在法律上的不同地位。第二,確立法律物格制度,能夠確定權利主體對具有不同物格的物所具有的不同的支配力。第三,確立法律物格制度,有利于對具有不同法律物格的物作出不同的保護。

我們建立法律物格制度,并不是賦予動物以權利,使動物成為民事主體,我們討論的基礎就是在民事法律關系的主體和客體理論指導下,將物依然作為客體,只不過通過法律物格制度,對不同性質的物區別對待,建立一種更為公道的制度。現代民法人格是同等的,要求法律眼前人人同等,這應當是基于人的屬性,但是在這個世界上,物是各種各樣的,千差萬別的,假如對物同等對待,顯然不公道。假如建立了法律物格制度,對不同屬性的物設立不同的規則,可以更為公道地行使權力、保護各種物。

法律主體的法理障礙

1.與民法的基本價值相悖

民法的基本理念之一為私法自治,其旨在于個人得依其意思表示形成私法上權利義務關系,私法自治表現在民法的各個制度上。意思自治被否認,民法還稱得上是民法了嗎?動物沒有明確意思表示,無法進行自我認知和表達,假如將動物納進民事主體的范疇,有違民法作為“人法”的根本性制度價值。而法律始終是人制定的,是規定人與人之間關系的規則,動物也不可能參與到法律制定的過程,這樣,即使賦予動物權利事實上也沒有任何實際的意義。

2.與權利義務關系的邏輯關系相違反

對于動物行為能力的欠缺,有些學者提出建立監護制度來補救,比如為動物設定保護人或人。那么動物的人如何確定;動物的法律訴求有哪些;怎么來定個標準來衡量監護人的行為是否符合被監護動物的利益呢;動物如何行使訴訟權;動物的意思表示和行為能力如何確定;如何追究動物的法律責任等題目的解決都會對傳統觀點形成一定的沖擊,造成立法、司法、執法的混亂。

所以,筆者以為:不管是從民法的基本理論還是從法理上來分析,賦予動物民事關系主體地位都是不妥當的,有其無法克服的障礙,這些障礙的根源實在超出了法律的范圍,說到底法律根源于社會現實,只要人類與動物本質差異存在一天,賦予動物民事法律關系主體地位就只能是一種“烏托邦式”的空想。

五、對我國關于動物保護的立法和司法建議

1.應將動物看做是特殊物來看待

我國尚未制定出民法典,因而對民事法律關系的客體題目還缺乏一個原則性的規定。但1986年頒布的《民法通則》第127條關于動物致人損害的民事責任的規定,是將動物作為物看待的,1998年頒布的《野生動物保***》也是將動物視為一種特殊物而予以保護的。這些是值得肯定的。但是筆者還想就動物的法律地位的保護題目提出個人的不成熟意見:

已經明確了的題目:在法律上動物還是物,不是人。但是這種物又不單純地等同于一般物,這是一種有生命的物,是與人類命運息息相關的物,所以應當加以區分地對待,即作為特殊物來看待。德國立法者的最主要意圖只是要表達:“動物是特殊的權利客體”以及動物的所有人不能像對普通物一樣隨意處分動物的意思而已,其法律上的意義只是對物權的必要限制,說明在無公法施加特殊要求的情況下,動物依然是一類可以適用規則的司法客體;在財產法上,動物依然是一類特殊的具有財產屬性的特殊客體。由此可見,在人類社會發展到今天,站在人類生存和發展的角度,立法保護動物的必要性是不問可知的,但是立法保護動物不即是賦予動物權利或者將動物上升為法律主體,這樣完全是矯枉過正的做法。

我們對動物的保護的范圍還過于狹窄。只對瀕臨滅盡的野生動植物做出立法,實在對一些在自然生態系統中存在的、對人類和自然有益的動物的保護都應該予以法律化,規范化。

2.對動物致人損害的侵權責任的規定

動物是有生命的,隨著現代人生活水平的進步,寵物充斥著人們的日常生活,針對這一特殊的社會現象也應該對此領域加以規范。比如假如寵物出現咬傷他人或者其他人的寵物的時候,究竟如何承擔相應法律義務,承擔怎樣的民事責任和做出怎樣的賠償,都應該有相應的法律、法規對其進行規定。動物的主人應該對他人負擔義務,這實際上也就是物權人如何妥當行使物權,不侵害公共利益和他人正當權益的題目。

3.加大動物保護的立法力度

對于動物的保護也應該根據不同的等級進行劃分,分為禁止交易物、限止交易物和可交易物,對于不同的范疇,應采取不同的保護措施。醫學利用動物進行對人類健康有益的實驗———比如用小白鼠來研究攻克癌癥的實驗,就無需糾正醫療單位的行為。所要做的是應當加強現行立法對動物保護的力度,對動物的濫捕濫殺的罪行進行重辦。曾經在網上看見這樣一幅真實的畫面:在青躲高原上,躺著數以萬計的躲羚羊,肚皮被殘忍地剖開,內臟統統挖走作為可以變賣的藥品,羚羊角也被割下,血幾乎染遍了整個山坡。對為了牟取暴利采用如此殘暴的手段野蠻掠奪自然資源和破壞生態平衡的行為,法律應該予以深切關注。針對不同的“物”實施不同程度的法律保護,不需要對動物的法律地位做無謂的爭論就可以對動物實施最有效最現實的保護,而不僅僅是紙上談兵。

4.完善動物保***律體系

我國有學者指出:“動物的治理是操縱在一個復雜的系統,構成這個系統的亞系統是:種群、生物環境和人。這三個系統相互影響,互為運動,野生動物治理就是維護三者的平衡。”動物保護的法律應是一個系統。為了更好地保護動物,必須建立一套完整的法律體系。

比如眾所周知的“虐貓事件”,相應地應該建立《反對***動物法》。無論是野生動物還是非野生動物,本質都是相同的,他們也有生命,也有感覺,善待動物也是一個人健康人格和美好心靈的折射。人對動物的關愛,也能夠體現出人對人的關愛。目前已經建立的《野生動物保***》,主要是針對保護瀕臨滅盡的動物,實在其范圍應該涵蓋所有的物種,由于假如不把范圍擴大,等到物種瀕臨滅盡再亡羊補牢恐怕為時已晚,未雨綢繆的有所規范豈不更好。再比如可以單獨設立《瀕臨物種保***》,《自然保護區法》等等,對于以動物為資源的藥制品、皮革制品的貿易也應當有相關的法律限制和規范。

民法在將動物定位為特殊物的同時,應該更多地將目光集中在動物的保護上面。究竟任何法律法規確定的出發點和落腳點都是為了實施,利用制定的法律、法規為社會提供更好的服務,才能體現民法的公平和公正等基本理念。對動物的保護,更深層次的意義也就是對環境的保護,對生態平衡的維護。德國人提出的“動物不是物”的理念也并非沒有現實意義,正是由于題目的存在才引發了這些相關的思考和初期的探索。我們應當從立法、司法實踐的角度來對動物的法律地位及其保護進行理性客觀的分析,這樣得出的結論才有應用價值。

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論文關鍵詞 思想政治教育　法制教育　大學生　受教育權　權利實現

論文摘 要 大學生受教育權是一項基本的憲法性權利，是一項基本人權，在我國受到憲法、法律和我國批準的國際公約的確認和保障。從憲法精神、行政法、民法、刑法視角來看，大學生受教育權利的實現中存在一些問題，通過對這些問題的分析，對這些問題進行思考，從而得出解決這些問題的對策與建議。

教育對一個人的成長與發展有著極其重要的作用。受教育權是大學生依法享有的一項基本權利。學生受教育權的實現是學校教育的終極目的，學生受教育權不容侵犯，而實踐中侵害學生受教育權的現象屢見不鮮。大學生主要生活在學校這個特殊的環境，這增大了學生侵權的可能性。當然還存在其他個體、機關等等對學生受教育權的侵犯，所以有必要對現有的大學生受教育權的實現問題進行憲法、行政法、民法和刑法的歸類、分析和研究。

一、大學生受教育權利實現問題的提出

1.從憲法精神看大學生受教育權利實現中的問題

大學生在受教育權利實現過程中存在一些憲法學方面的問題。如我國憲法第46條規定:“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。”高校應該試圖提高辦學水平、豐富教育資源、提升教育質量、完善管理制度，以此來保證大學生受教育權的實現。近年來，由于學生維權意識不強，對侵犯受教育權概念模糊，學校侵犯學生受教育權的現象比比皆是，在學生受教育權利實現過程中存在諸多問題。

2.從行政法視角看大學生受教育權利實現中的問題

大學生在受教育權利實現過程中涉及一些行政法方面的問題。高校入學資格審查、紀律處分、學籍管理、學位授予等原因引發的糾紛大量出現，典型的如田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證而提起的行政訴訟案。這起案件是學校與學生之間的行政侵權案件，這說明近年來行政案例越來越普遍化。

3.從民法視角看大學生受教育權利實現中的問題

大學生在受教育權利實現過程中存在很多民事問題。“違反本法規定，侵犯教師、受教育者、學校或者其他教育機構的合法權益，造成損失、損害的，應當依法承擔民事責任①。”最典型的案例就是“齊玉荃案”，最高人民法院做出“陳曉琪以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉荃根據憲法所享有的受教育的基本權利，并造成具體損害，應承擔相應的民事責任”的司法解釋。

4.從刑法視角看大學生受教育權利實現中的問題

大學生在受教育權利實現過程中涉及一些刑法方面的問題。馬加爵案件之所以會引起如此廣泛關注，是因為它代表了一類特殊人群——大學生。馬加爵在受教育權利實現中的犯罪行為是否與其他群體適用同等刑法?這引起我們的深思。大學生在服刑的同時也應當受到人性化對待，犯罪的同時應當有接受教育的權利，筆者認為服刑期間大學生的受教育權利不應當被剝奪。

二、大學生受教育權利實現的學理分析

1.大學生受教育權利實現的憲法學分析

大學生與高校之間存在憲法方面的法律關系。我國憲法第46條的規定是具有歷史正當性和解釋力的。在1990年代中期以前，國家對接受高等教育的大學生實施著全方位的保障與供給，當時“國家培養青年”義務在教育機會均等的前提下確實落到了實處。然而，隨著我國高等教育體制改革的不斷深化，憲法第46條對大學生學習權愈來愈失去了其應有的解釋力和涵蓋力，時至今日更是凸顯了其內在矛盾性。

2.大學生受教育權利實現的行政法律關系分析

大學生與高校之間存在行政法律關系。作為行政法律關系的相對人，大學生有義務遵守學校的合法的管理制度。但作為行政相對人，大學生也擁有一系列的相對人權利。當高校公共權力不當介入其自由領域時，大學生有拒絕的權利;而對于高校的管理工作，大學生則有監督權、參與權;并在法律允許的范圍內，大學生有請求的權利等。

3.大學生受教育權利實現的民事法律關系分析

大學生與高校之間存在民事法律關系。作為民事法律關系的一方當事人，大學生與高校之間擁有完全平等的權利和義務。隨著高校擴招和實行繳費上學，使大學生與高校間的關系發生了很大的變化。尤其是大學生在承擔相對高昂的學費的同時，其“消費者”意識開始覺醒，作為教育資源的“消費者”，大學生享有諸多的權利，如知情權、參與權等。作為民事法律關系的一方當事人，高校管理者和大學生之間權利義務是平等及對等的。

4.大學生受教育權利實現的刑法關系分析

大學生在受教育權利實現過程中存在刑法關系。近年來由于社會文化價值觀的劇烈變化，與學生自身的價值觀形成反差，激化了學生內心的矛盾，加上大學生的這一群體自身心理特征，校園犯罪的案例呈上升趨勢。作為刑法關系的雙方，受害者有權利提起訴訟，要求法院追究被告的刑事責任，做出相應的補償;被告有權利提出上訴，要求律師辯護，在審判期間應當受到人性化對待。

三、大學生受教育權利實現問題的對策與建議

1.大學生受教育權利實現問題在憲法方面的思考

憲法和法律應保障其救濟渠道暢通無阻。在我國司法界，法院通常會認為被告雖然明顯的侵害了公民的憲法規定的受教育權，但是由于我國沒有憲法訴訟制度，不能通過憲法訴訟予以救濟;而憲法在我國又沒有直接的法律效力，不能進入普通司法程序作為法院判案的依據，因此法院對受教育權案件的態度通常是不予受理或駁回起訴，只有司法救濟才能給憲法全力以最有力的救濟。

2.大學生受教育權利實現問題在行政法方面的思考

行政訴訟保護范圍應進一步擴大。行政訴訟范圍僅限于人身權和財產權，因此只好把人身權和財產權做擴大解釋，受教育權被解釋為“直接或間接包括人身權和財產權”，直至把受教育權遭受侵害引發的人身權和財產權損害的結果視為受教育權本身。這種解釋非常牽強，在事件中也會遭遇法院不予受理的結果，在行政訴訟保護范圍還不夠全面。

3.大學生受教育權利實現問題在民法方面的思考

民事訴訟保護范圍不夠完善。因民事訴訟無權審查學校做出的公權力性質的處分行為，所以即便學生勝訴，其受教育權也難以得到有效救濟，同時無法追究侵犯受教育權者的行政責任。正如齊玉荃案勝訴后其家人所說:“經濟賠償不是我們的最終目的，我們希望法院和政府能對冒名頂替者本人，以及其中的責任人、責任單位拿出一個讓老百姓能接受的說法。”這類事件說明在民事訴訟保護范圍方面還不夠全面。

4.大學生受教育權利實現問題在刑法方面的思考

完善刑事法律保障受教育權。《刑法》第418條規定:“國家機關公務人員在招收公務員、學生工作中徇私舞弊，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或拘役。”盡管該條涉及了學生招生工作，但是對受教育權整個實現過程的保護還沒做到。為了有效利用刑事法律保障受教育權的實現，在條件成熟時，應通過修改刑法設立專門刑名嚴厲打擊嚴重侵害受教育權的犯罪行為。

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關鍵詞：法學；雙語教學；課程體系

2001年8月，教育部在《關于加強高等學校本科教學提高教學質量的若干意見》中提出，各高校要積極開展雙語教學，推動使用外語進行公共課和專業課的教學，特別是在信息技術、生物技術、新材料技術、金融、法律等專業，意見中還提出高校在三年內開設5%-10%的雙語課程。2007年教育部在關于提高大學本科教學水平的多項措施中也提出：各高校要開設一定比例的雙語課程，要將雙語教學課程建設作為今后高校改革的重要內容。［1］對于應用性很強的法學專業來說，如何科學合理地開展雙語教學，提高法學專業本科生的素質就是擺在法學教育工作者面前的重大課題，這也是2010年《國家中長期教育改革和發展規劃綱要（2010-2020年）》的戰略要求。然而，法學專業有著自身的特點，其課程的開設有著自身的規律。為此，不少學者從微觀層面進行了論述，但在筆者看來，雙語教學開展的質量如何，關鍵應在宏觀上的把握，如此，才不至于發生方向與目標錯誤。

一、目標和任務

1.培養國際性應用型人才，服務于我國對外經濟的發展。目前，我國涉外法律人才嚴重短缺，且需求缺口已越來越大。根據中國法律人才網的統計，在法律服務業的現有職位中，85%的職位要求應聘者熟練掌握法律英語。而在我國，82%以上的從業人員只有單一的法律知識背景，近64%的涉外案件，因缺乏通曉法律英語的涉外法律人才而極少有人問津。另據賽伯法律網的統計，目前中國涉外法律人才現狀為5000∶50，涉外法律人才的前景需求是現在的5倍。總體上，現在全國能熟練運用外語和法律知識與國外客戶洽談業務、簽訂合同的涉外律師僅有2000人左右，熟悉國際法和WTO規則的涉外律師尤其稀缺。北京的近1000名律師中僅有300名能夠從事涉外法律服務，上海5000多名律師中只有50名左右涉外律師具備這樣的素質，其他省區的缺口更為凸顯。［2］近幾年來，國外侵權案件屢屢發生，但由于涉外法律人才短缺，國內企業或公民主動行使法律權利保護自身利益的情形少之又少，這無疑抑制了我國國際經濟的進一步發展。因此，培養一批優秀的國際性法律專業人才已迫在眉睫。而實施雙語教學就是培養具有國際合作意識、國際交流與競爭能力的高素質人才的重要手段。［3］故而，法學本科雙語教學課程體系的構建也應緊緊圍繞這一目標。

2.為培養研究型人才創造條件。法學本科教育人才培養的主要目標是應用型人才。因為，學生畢業后的工作崗位主要是應用型的，譬如：律師、法官、檢察官、公證員及企業的法務工作者等。但是，應用型人才的培養絕非法律本科教育人才培養的全部，因此，我們在將本科法學教育定位于應用型人才培養的基礎上，也不應忽視研究型人才培養的基礎性教育。同時，國際經濟的全球化發展，客觀上要求高校培養出一批優秀的國際性人才，而從我國目前法學本科教育的現狀來看，這個艱巨的任務是難以勝任的。同時，要了解外國的法律，傳承外國法律文化的另一個重要方面是：需要一定數量的更高層次的法學專業人才，即研究型人才。而從目前法學本科學生的情況來看，法律專業英語水平普通較低，甚至部分高等院校法律專業尚未開設法律專業英語課程。如此一來，法科學生就不具備直接閱讀外國法律乃至法律論文與專著的能力，即便這部分學生通過努力考上了研究生，也影響了他們的研究能力。另一方面，司法考試制度的改革，使得司法考試與研究生考試在某種程度上存在一定的沖突。每年9月份的第三個星期定為司法考試時間，通常為9月中旬；而研究生考試一般為來年的一月份，時間間隔只有4個月。況且學生在長時間準備司法考試后也感到身心疲憊，如沒有扎實的外語功底的話，大部分學生就放棄了考研的想法，嚴重影響了研究型人才的素質。

3.為學生就業創造更好的條件。多年來，法科學生“畢業即失業、畢業即改行”的就業陰影困擾著在校的法學學生，嚴重地影響了中國高校法學專業的生存與發展。對此，筆者認為，法科學生就業難的問題，其實質是法學教育產品已無法滿足社會的需要。按照經濟學家的解釋，這是一種典型的“非對稱性”失衡。一方面，不符合市場需求的教育產品大量過剩，無法對口就業；另一方面，法律服務市場緊缺的涉外法律人才無法得到有效供給，需求缺口已越來越大。［4］為此，我們在法學專業雙語課程設置時，就應與社會的需要進行銜接，設置行業緊缺的、針對性強的課程，并輔之相應的國際經濟與貿易相關的雙語課程，以滿足社會的需求。

二、基本原則

1.正確地處理通用英語、專業英語與雙語課程的關系。通用英語是法律專業英語的基礎，它培養了學生日常的聽、說、讀、寫、譯的能力，因此離開了通用英語，法律英語就成了“無源之水、無本之木”了。然而，通用英語能否替代法律專業英語呢？法律英語（Legal English），在英語國家中被稱為Legal Language或Language of the Law，即法律語言，是律師、法官等法律職業群體的習慣語言。它有著有別于通用英語的獨特的詞法與句法規則，即使在英美國家，法律人之外的普通人也視法律英語為外語。因此，通用英語是不可能替代法律英語的。

由于在專業總課時一定的情況下，專業英語的開設無疑會影響到其他課程開設的課時量，為解決這一矛盾，部分高校在開設雙語課程的同時，取消了法律專業英語的開設。實際上，雙語教學與專業外語教學有著本質的區別。這種區別主要體現在教學目標的不同上：前者是利用外語學習先進的專業知識，后者是在學科背景知識的基礎上學好外語。將雙語教學與專業外語教學相混淆不利于教學目標的達至及教學效果的取得。我國高等學校雙語教學的本質在于在學習該學科文化科學知識的同時掌握與學科發展相關的基本專業外語，將外語作為環境要素，將專業知識的獲取作為目的要素，兩者相輔相成，密切合作，實現專業知識掌握與英語水平提高的雙贏效果。［5］另一方面，法律專業課程的特點決定了不可能在所有主干課程均開設雙語課程，這樣就會導致學生專業英語的殘缺不全，進而不能培養出適應時代需要的國際性人才。因此，雙語課程也替代不了法律專業英語課程。而且，法律專業英語還是雙語課程開設的基礎，因為學生在學了專業英語之后，雙語課程的開設才能取得“事半功倍”的效果。因此，通用英語、專業英語與雙語課程之間的關系是相互促進的關系，舍棄任一方面均將直接影響到國際性人才的培養。

2.既要加強專業技能的培訓，又要謹防脫離專業教育的首要任務。雙語教學的主要目標是：讓學生在掌握法律專業基礎知識的基礎上，具有較高的專業英語水平。而法學專業人才培養的目標是：要求本專業學生系統掌握法學的基本理論和基本知識，接受法學思維和法律實務的基本訓練，具有運用法學理論和方法分析問題和運用法律管理事物與解決問題的能力，熟悉國內法和國際法律，能夠在司法機關、政府部門、中介機構及企業事業單位從事法律工作的應用型專門人才。因此，在專業課程的教學中習得英語是雙語教學的輔助目標，這一點是法學教育工作者必須清醒地認識的。部分高校在民法、刑法、經濟法等課程上使用雙語教學，結果導致學生雖然英語水平有所進步，但法學專業知識卻過于膚淺。可見如果條件不成熟，在法學基礎課程上盲目推行雙語教學，無異于本末倒置。另外，由于基礎課程所占的課時多，知識點細，一旦雙語教學試點不成功將會嚴重影響學生的學習進度與知識結構。［5］

3.把握雙語課程開設的“度”與“量”。法律雙語課課程的選取是法學雙語課教學成功的前提。［6］根據雙語教學的要求，結合法學專業課程的特點，雙語教學課程的選擇應當遵循以下原則：首先，考慮對“國字頭”的課程（如國際私法、國際法、國際經濟法等）以及與國際密切聯系的法學課程（如世界貿易組織法、海商法、西方法律史學等）開設雙語教學；［7］其次，考慮中外理論相近、共通性較強的法學課程，諸如商法、知識產權法、公司法、證券法、環境保護法等課程；再次，可以考慮增設英美法的部分課程作為選修課程。而受一國地域、社會文化及政治制度等因素影響較大、有中國特色的國內法律課程并不適合于用雙語教學，因為法律的表達與價值判斷的特定性局限了這些法律在語言上的轉換空間。例如，中國法制史，中國法律思想史，中國憲法、刑法、行政法、經濟法等，因其具有一國特定的邏輯體系及法律淵源，使用第二語言教學可能會影響法律所傳達的概念和特定的價值評價，從而不利于學生對法律本身的吸收與理解。［4］

參考文獻：

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［3］ 丁敏.國外雙語教育的經驗值得借鑒［J］.濰坊學院學報，2007，（1）：127.

［4］ 郝魯怡.試論法律職業國際化趨勢與法學雙語教學模式建構［J］.職業，2008，（30）：97.

篇(4)

2003年4月17日國家工商行政管理總局了《馳名商標認定和保護規定》，修改了《馳名商標認定和管理暫行規定》的相關內容，對馳名商標采取了被動認定方式。此前，國家每年都要成批地認定“馳名商標”，也視其為一種崇高的榮譽用來對外宣傳。2003年6月1日開始施行的國家工商總局的《馳名商標認定和保護規定》（以下簡稱《規定》），則把“馳名商標”變成一種保護手段，采取“個案認定”、“被動保護”的原則。即使企業原來沒有“馳名商標”的稱號，但當其商標被搶注、復制、模仿或被登記成企業名稱時，都可以出示相關證明向商標局申請認定自己為“馳名商標”，撤消侵權方商標或企業名稱注冊。而已經獲得“馳名商標”稱號的產品，如果遇到侵權糾紛，可將“馳名商標”提交給工商管理部門進行仲裁。我國于2001年11月10日加入世界貿易組織（以下簡稱“WTO” ），WTO的統一規則本身就是不同法域下的法律理念、價值、規則的融合，世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協議》（以下簡稱Trips協議）第16條第2款、第3款規定了馳名商標的特殊保護，是對《保護產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）1967年文本第6條之二的進一步。我國入世以后，必須全面承擔作為世貿組織成員國的國際義務，包括履行Trips協議的規定。本文結合我國現行規定及相關國際條約，從認定方式、認定標準、認定機構等幾方面對我國馳名商標的認定原則這一做一膚淺的論述。

【關鍵詞】： 馳名商標 認定方式 認定標準 認定機構

一、馳名商標的內涵界定

馳名商標（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市場上享有較高聲譽、為相關公眾所熟知，并且有較強競爭力的商標。[1]上述《規定》第2條指出：“馳名商標是指在為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。”其中“相關公眾”包括“與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。”《規定》對于馳名商標的界定，具有突破性的意義，具體內容留待下文討論。

二、我國馳名商標的認定方式

馳名商標的認定方式有兩種基本模式：主動認定和被動認定。

被動認定方式，又稱事后認定，是在商標所有人主張權利時，即存在實際的權利糾紛的情況下，應商標所有人的請求，有關部門對其商標是否馳名，能否給予擴大范圍的保護進行認定。被動認定是司法機關認定馳名商標的基本模式，為西方多數國家所采用，被視為國際慣例。被動認定為馳名商標提供的保護雖然是消極被動的，但這種認定是以達到實現跨類保護和撤銷搶注為目的，而且它具有很強的針對性。因而所得到的法律救濟是實實在在的，這種法律救濟解決了已實際發生的權利糾紛。被動認定也可以為行政機關所采用。

主動認定方式，又稱事前認定，是在并不存在實際權利糾紛的情況下，有關部門出于預防將來可能發生權利糾紛的目的，應商標所有人的請求，對商標是否馳名進行認定。主動認定著眼于預防可能發生的糾紛，是行政機關認定馳名商標的方式。主動認定方式不適用于司法機關。當然主動認定能提供事先的保護，使商標所有人避免不必要的糾紛。但主動認定不符合國際慣例。尤其是采用批量認定的方式，若把握不準難免陷入濫評，也易導致企業之間、地區之間的攀比。[2]

上述《規定》第4條：“當事人認為他人經初步審定并公告的商標違反商標法第十三條規定的，可以依據商標法及其實施條例的規定向商標局提出異議，并提交證明其商標馳名的有關材料。當事人認為他人已經注冊的商標違反商標法第十三條規定的，可以依據商標法及其實施條例的規定向商標評審委員會請求裁定撤銷該注冊商標，并提交證明其商標馳名的有關材料。” 從這條規定可以看出，國家商標局對馳名商標的認定采取“個案處理，被動認定”方式，即只有在商標注冊人認為其馳名商標受到損害并請求保護其合法權益時，才可以向國家工商行政管理局提出馳名商標的認定申請。這一規定改變了《暫行規定》所確定的“以主動認定為主、被動認定為輔”的模式。對于請求認定馳名商標的商標注冊人而言，如果沒有確切的法律訴求理由，該商標一般不會被認定為馳名商標。這與國際慣例是一致的，《巴黎公約》締約國對馳名商標的認定，一般多采用這種形式。這種方式可以嚴格評判馳名商標，但存在的缺點是給不法經營者提供了利用別人的馳名商標牟取暴利的機會。商標遭到侵權，被侵權者主張保護時，還要經過一個馳名商標認定程序，往往花費很多時間。有學者提出應建立專門注冊制度，國家商標局應當把馳名商標記載在專門注冊簿上。在任何一種商標申請注冊時，均把申請注冊的商標與專門注冊簿上的馳名商標進行比較，以防止與馳名商標相混同的普通商標獲得注冊。 [3]但如果單一地實行這種制度，將使得未注冊的馳名商標得不到保護，不能很好地執行《巴黎公約》和Trips協議。因此，有人提出了另外一種觀點，認為馳名商標的認定程序既可以實行“事后認定”，同時又可以將已注冊的馳名商標予以公告和登記在專門注冊簿上，實行“事前認定”。[4]即主張采取主動認定與被動認定相結合的方式。

筆者認為，采取什么樣的認定方式不能一概而論，必須考慮我國的具體情況。就目前而言，應當充分利用現有法律空間，建立以“被動認定為主、主動認定為輔”的復合型認定模式，彌補以前單一行政認定模式的缺陷。一方面，這一模式符合馳名商標保護的宗旨。馳名商標的法律保護，從其誕生之日起，就是國際上兩種不同商標保護制度相協調的產物。即：當國際上商標的注冊原則與使用原則的保護不平衡時，《巴黎公約》給予商標使用原則的傾斜性保護。也就是將未注冊的馳名商標保護列入了國際公約保護中。世界貿易組織的Trips協議又將馳名商標保護擴大到在非類似商品中的使用的保護。但總的來說，兩個國際性條約給予的馳名商標保護都是個案保護，被動保護。即：當發生了侵權糾紛、合法權益受到了侵犯時，請求認定馳名商標而獲得的特定保護。這也正體現了馳名商標保護的宗旨：個案保護、被動保護。為了履行入世承諾，我國必須修改、甚至廢除原有與國際規則、國際慣例不相適應的行政法規和行政規章，《規定》的實施是一體現；在馳名商標保護中，也越來越多地考慮了依據現實中具體的情況，進行判斷認定的理性做法。同時，采取被動認定的方式也是對新《商標法》及其實施條例中規定的馳名商標“被動保護、個案處理”原則的確認和具體化。[5]另一方面，由于我國是一個發展中國家，市場尚不發達，馳名商標意識不強，如不充分發揮行政認定的靈活性、主動性和高效性的優勢來認定馳名商標，推動馳名商標保護工作的廣泛開展，那么，我國企業的不少知名品牌就很難在國內外市場上享受馳名商標的特殊保護，不能在市場競爭中與國際品牌處于平等的競爭地位，這對我國大多數知名品牌而言是不公平的。因此，從我國現階段的實際情況出發，還不能像發達國家那樣采取單一的司法被動認定模式。[6]且上述《規定》并沒有明文規定不能采取主動認定的方式。

所以，建立上述認定模式，能較好地克服現存弊端，把符合中國國情與不悖國際慣例有機結合起來。當然，為了保證市場的公平競爭及符合WTO的有關要求，在采取主動認定時，必須制定公正、合理的標準，以防止權利的濫用。

三、我國馳名商標的認定標準

上述《規定》對馳名商標的內涵界定，相比以前的《暫行規定》，具有很大的進步。筆者從以下幾方面討論有關馳名商標的認定標準。

（一） 馳名商標的地域范圍——“中國”

“馳名商標的馳名是否必須在本國領域內馳名”，這個問題曾是1995年中美知識產權談判中的一個焦點。1999年9月29日，保護工業產權巴黎聯盟大會和世界知識產權組織（WIPO）大會通過的《關于馳名商標保護規定的聯合建議》（下稱《聯合建議》）完全澄清了這個問題，該建議第2條第二項之（d）款規定：“……即使某商標不為某成員國中的任何相關公眾所熟知，或知曉，該成員國亦可將該商標確定為馳名商標。”這項規定使馳名商標的保護突破了傳統商標法的地域性限制。[7]

上述《規定》明確規定馳名商標的地域范圍是“中國”。筆者認為這一規定是符合我國國情的，因為商標權有較強的地域性，這樣規定并不違背《巴黎公約》和Trips協議的精神，同時能有效地保護我國的利益。近年來，以美國為首的少數發達國家強調判斷一個商標是否“馳名”應以該商標是否在國際市場上馳名為準。如果某個商標在國際上馳名，即使在某一特定國家沒有多少知名度，該國也應認定該商標為馳名商標。顯然，這一觀點有利于少數發達國家，而廣大發展中國家由于和發達國家經濟實力的差異，舍棄商標權的地域性會損害發展中國家的利益，使它們在國際競爭中處于實質不公平的地位。

（二） 有關公眾對其知曉程度——“為相關公眾廣為知曉”

Trips協議第16條第2款規定，確認某商標是否系馳名商標，應顧及有關公眾對其知曉程度，包括在該成員地域內因宣傳該商標而使公眾知曉的程度。這條規定確定了認定馳名商標的最基本的條件，就是應考慮有關公眾對其知曉程度。通常認為，“有關公眾”包括兩方面的限制，一是行業限制，即某些相關行業，相關領域里的公眾，而不是一般公眾。因為不同商品的消費群體是有區別的，日常消費品與某些領域里的專用產品在公眾中的知曉程度顯然是不同的，因此，不能一概以一般公眾的知曉程度作為衡量商標知名度的標準。另一個是地域標準，即僅僅指本國的“有關公眾”，而不應擴大到“本國之外的公眾”，應以對馳名商標提供特殊保護的國家或地區的地域范圍為準。[8]

上述《規定》第2條第2款指出：“相關公眾包括與使用商標所標示的某類商品或者服務有關的消費者，生產前述商品或者提供服務的其他經營者以及經銷渠道中所涉及的銷售者和相關人員等。”筆者認為這一規定符合有關的國際標準，對“相關公眾”的界定堪稱精準。至于具體的操作，“為相關公眾廣為知曉”的程度可通過消費者調查或民意測驗確定，也可以通過對商標使用的持續時間、程度及地域等因素的考察來證明。[9]新《商標法》的第14條的五個認定因素，第一個是“相關公眾對該商標的知曉程度”，其余四個都是證明“知曉程度”的相關因素。但是，認定馳名商標時并不需要五個因素都同時具備，只要其中的幾個能證明“相關公眾廣為知曉”，就可以作為認定馳名商標的有力依據。上述《規定》第3條根據《商標法》第14條，對相關內容做了更具體的規定，有利于實踐中的操作。我國的現行規定與國際商標協會于1996年9月18日通過了“馳名商標保護議案” 所確定的某一商標是否馳名的相關標準在基本內容上是相同的。

（三） 對“享有較高聲譽”的質疑——法律不應僅僅保護最強者

“享有較高聲譽”和“馳名”是兩個有區別的概念。馳名商標的本意只是用來描述一個為某范圍內的公眾所知曉的商標，而對這個范圍的大小是沒有要求的，這從馳名商標的含義可以推知。馳名商標的英文是well－known trademark，其中的well－known是指一種眾所周知的狀況，并不要求上的所有人知道，而只要求某一范圍中的大多數人知曉。“享有較高聲譽” 則包含三方面的內容：第一，具有聲譽，聲譽是指聲望和名譽，描述為公眾知曉的狀況。第二，具有的是較高聲譽，“較高”就代表了知曉的廣度和程度都很大，不是普通程度的知曉。第三，聲譽這個詞還包含了知曉公眾的積極評價，也就是“享有較高聲譽”包含對附加到商標中的商品或服務質量的積極評價。兩者相比較可以看出，“享有較高聲譽”的要求是高于一般意義上的馳名商標的，用“享有較高聲譽”來定義馳名商標只能包含馳名商標中的一部分，這實際上提高了保護標準，縮小了保護范圍。實際上，“享有較高聲譽”是著名商標（famous mark）的要求。

從上述《規定》第3條的相關內容可以看出，我國現在對于馳名商標的認定主要是側重于“相關公眾對該商標知曉程度”。對于“享有較高聲譽”，綜觀《規定》的內容，并沒有對其提出具體的要求，而只是把它作為有關機關在認定馳名商標時的一個裁量因素。因此筆者認為，我國現行立法所確定的馳名商標是包括一般的馳名商標和著名商標的。建議有關機關在具體的實踐中要對這兩種商標加以區分。[10]

（四） 不應要求馳名商標是注冊商標——馳名商標的出現是對商標注冊制度的重要補充

從商標的來看，獲得商標權的方式有使用主義和注冊主義兩種模式。單獨采納某一種制度會帶來弊病，如單純采納使用獲得的方式會使在后商標使用人發現和篩選在先商標的成本增加并易造成沖突，采納注冊獲得的方式又會使長期使用而未注冊的商標的企業缺乏有效保護，因此合理的做法是以注冊獲得制為主，又不否定使用獲得制，從這一點看，應明確馳名商標包括注冊商標和非注冊商標。這樣規定，不僅符合《巴黎公約》和Trips協議的要求，而且還能有效地遏制對馳名但未注冊商標的“搶注現象”，維護市場的公平競爭。[11]新《商標法》并沒有拘泥于絕對的商標注冊保護原則，而在第13條第1款中規定“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”新《商標法》對未注冊的馳名商標給予保護，這彌補了馳名商標保護中商標注冊制度的固有缺陷，向完善馳名商標的保護邁出了積極的一步。從上述《規定》對于“馳名商標”所下的定義也可以看出，該定義去掉了1996年《馳名商標認定和管理暫行規定》相關規定中的“注冊”二字，可千萬不要小看這僅僅兩個字的差別，從立法指導思想上，新的規定或者說定義標志著一種質的變化，體現了我國在對馳名商標的保護上趨于與世界大多數國家保持一致，也與《巴黎公約》的規定相吻合，標志著我國過去將馳名商標嚴格限定在注冊商標范圍內的做法徹底成為了。我國現行立法對于馳名商標的保護已不再僅僅局限于注冊商標，這既符合有關國際慣例，又能有效地加強對馳名商標的保護。

四、馳名商標的認定機構

從上述的有關論述中，我們可以看出馳名商標的認定機構為商標注冊國或使用國主管機關（《巴黎公約》第6條之二）。具體到我國，根據新《商標法》第5章及《規定》第4條，可以看出我國馳名商標的認定機構包括工商行政管理局（具體為商標局、商標評審委員會）及人民法院。但應看到兩者在認定方式、認定程序和認定效力的區別。其中商標局采用行政程序，以主動（事前）認定和被動（事后）認定兩種方式確認馳名商標；法院以司法程序、僅以被動認定的方式來確認馳名商標，而且商標局的確認是非終局性的，人民法院的確認則具有終局效力。

隨著Trips協議“司法審查”制度的落實，商標權屬的終局決定權由行政機關不合理壟斷的局面被打破。對馳名商標認定，除行政管理機關和人民法院外，作為準司法機關的仲裁機關也應對此有所作為。新的《商標法》已經允許當事人通過司法審查的途徑尋求保護，雖然未對商標糾紛是否可以提交仲裁明文規定，但同樣未加明文禁止。如果允許當事人通過仲裁方式解決商標侵權糾紛，那么仲裁機構對馳名商標是否具有認定權將是一個需首先解決的重要。作為“準司法”途徑的仲裁方式，在馳名商標認定方面有獨特的優勢。首先，隨著技術的高度，知識產權制度本身也在不斷發展，涉及馳名商標保護的糾紛、馳名商標認定工作都有愈來愈強的技術性，而且愈加復雜。法律具有普遍性，它舍棄了具體案件的特殊性，在馳名商標的認定方面，法律往往對此沒有明確、具體、操作性強的規定。而仲裁員裁決糾紛時，不僅可以適用法律的規定，還可適用更為普遍的行業習慣。仲裁員通常是行業的專家，熟悉行業內的慣例。因此賦予仲裁機構馳名商標的認定權應是一種理性的選擇。其次，當今技術產品的生命周期已愈來愈短，決定相關知識產權的使用周期也越來越短。這就使知識產權糾紛所要求的快速性具有特殊意義。德國貫徹歐共體1988年12月21日關于協調共同體國家商標法，對原商標法進行了修訂，新商標法采用了“快速注冊”制度，這也在某種程度上反映出知識產權領域要求快速這一特點，而仲裁實行一裁終裁制，加之糾紛雙方仲裁適用的程序還可根據意思自治原則具體約定。這些特點都符合馳名商標保護對高效率的要求。如果在商標糾紛仲裁中，仲裁機構因為沒有馳名商標認定權而必須中止整個程序等待行政機關通過行政程序對馳名商標的認定結果，仲裁高速性的優勢必然受到嚴重。因此，理應賦予仲裁機構以馳名商標的認定權，促使糾紛以仲裁方式盡快解決。[12]

五、對我國馳名商標認定保護原則的再認識

“被動保護、個案認定”的馳名商標認定原則，其實質就是要求在馳名商標的認定保護中，遵循客觀，即：堅持馳名商標認定的市場化運作，反對在現實生活中“買名牌”的現象。具體而言，也就是說，在商標確權或者商標侵權的案件中，當事人提出商標馳名的證據，商標行政執法機關或者司法機關根據馳名證據的事實和法律規定的依據，對其進行馳名商標的保護。這種保護僅僅對于本案有效，不得針對第三者，也不能針對市場競爭者。如果再有涉及商標馳名度判定的案件發生時，可以作為曾經受馳名商標保護的記錄，向商標行政執法機關或者司法機關提供，但不是“準則”或“通行證”，而只作為處理下一個案件的。商標行政執法機關或者司法機關根據該商標當時的馳名度和該案的具體情況，作出判斷。[13]

正如上面所述，該原則并不完全排除行政執法機關的認定保護，但它又遠遠不同于原有的行政機關的主動認定。它強調行政機關的被動認定保護，突出個案處理，強調根據商標當時當地的馳名度和案件的具體情況，進行認定判斷。同時，該原則對于現實生活中大量存在的“買名牌”現象發揮著重要的遏制作用。

當前，由于利益的驅動，很多不是將精力集中投于提高產品質量，強化企業管理上，而是看到名牌在宣傳產品、引導消費、占領市場方面起到了類似馳名商標的作用。[14]便紛紛花錢，甚至投入巨資購買名牌，更有甚者，有的企業為了能夠擠入馳名商標，而不惜借貸花錢。確實在現實生活中，名牌往往意味著擁有較高的市場份額和消費者忠誠度，有著穩定的市場份額。而且，一個名牌在其成長培育過程中，往往歷經數年甚至十數、數十年的時間。所以，在其形成中，企業的信譽也會隨之深深置入了廣大消費者心中，可以使其產品在市場中有著較為穩定的顧客群。因此，名牌常常作為企業的一項重要的無形資產，被加以保護。在現階段，買名牌的現象，可謂屢見不鮮。而現象的實質不外乎是很多企業想打借“名牌”——馳名商標，這股東風，這個便車，輕而易舉地獲取客觀的市場利潤。

其實，無論是名牌，還是馳名商標，都是一種客觀存在，都需要企業認認真真的下功夫才能取得。我國馳名商標“被動保護、個案認定”的原則在面臨并解決這類“買名牌”的問題中，發揮著重要的作用。即：商標是否馳名不搞事先認定，而由當時當地的具體狀態決定，從而打破了那些妄圖靠花些錢來買個“保險”——馳名商標或名牌的人的美夢。

參考資料目錄：

[1]. 劉春田 主編：《知識產權法》，高等出版社、北京大學出版社2000年8月版，第255頁。

[2]. 劉春田 主編：《知識產權法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年8月版，第257頁。

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[7]. 普翔：《對馳名商標界定的思考——兼評修訂后的對馳名商標的規定》，載《中華商標》2002年第1期。

[8]. 李祥俊：《論入世后我國馳名商標的認定與保護》，載《湖南省政法管理干部學院學報》2001年6月（第17卷第3期）

[9]. 同[7]

[10]. 同[7]

[11]. 同[7]

[12]. 朱冰：《對馳名商標認定主體認定標準的再認識》，載《貴州大學學報(科學版)》2002年12月（第4卷第4期）。

篇(5)

關鍵詞：跨國公司責任管制

跨國公司在當今世界經濟當中占有舉足輕重的位置，它們的活動對世界經濟的發展有著相當重要的作用和影響。跨國公司由在母國設立的母公司和在東道國設立的諸多子公司所組成。在法律上，跨國公司母公司與子公司是相互獨立的法律實體，但是，在經濟上它們又相互聯系著，而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰略和整體利益，把子公司作為推行其商業政策的工具，甚至不惜犧牲子公司的利益。在中國，2005年媒體至少對哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上，跨國公司同樣面臨企業社會責任的挑戰。由此可知，跨國公司母公司對子公司的責任問題，已經成為目前國際社會關注的重要法律問題之一。對此種法律規避行為，應該進行統一的國際監督和管制，這是國際社會，特別是廣大發展中國家的共同要求。

一、跨國公司的概念和特點

本文的研究對象是跨國公司，所以應明確一下跨國公司是什么，以及它具有什么樣的特點。這樣更便于我們分析問題解決問題。

1.1跨國公司的概念

什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業、多國企業”等等。1983年，聯合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數國家接受，其為：跨國公司是指由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業的業務是通過一個或多個活動中心，根據一定的決策體制經營的，可以具有一貫的政策和共同的戰略；企業的各個實體由于所有權或別的因素相聯系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔責任。

1.2跨國公司的特征

1.2.1跨國性

跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設在某國，并以母國作為企業集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設立子公司或自己的分支機構即子公司。

1.2.2戰略的全球性和管理的集中性

因為跨國公司母公司與子公司分設于不同國家，所以跨國公司制定戰略時，不再從某個分公司、某個地區著眼，而是從整個公司利益出發，以全世界市場為角逐目標，從全球范圍考慮公司的生產、銷售、發展政策和策略，以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產權戰略與策略鞏固和發展自身的競爭優勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產權為基礎的“技術—專利—標準”戰略，以及策略性技術聯盟的出現，跨國公司利用知識產權優勢謀求市場競爭更大優勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。

1.2.3公司內部一體化

跨國公司的法律人格問題，應當包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。從中央控制和內部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業的特征，是一個經濟實體；但不是一個法律實體。

二、跨國公司的歷史發展及其重要作用

哲學認為凡事物都有其產生發展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經在世界經濟中占有重要地位，它們的活動對世界經濟發展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經濟的發展，并且加快全球一體化的腳步。

2.1跨國公司的歷史起源

跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發展的產物，它的迅速發展在很大程度上是二十世紀五十年代初的現象。第二次世界大戰后，發達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產部門，特別是新興工業部門形成少數大企業的統治。由于寡頭統治，競爭對手旗鼓相當，壟斷組織只有利用其資金、技術、管理能力等方面的優勢，將資本轉移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區，也就自然而然成為壟斷企業對外投資的主要目標。此外，隨著科學技術新成果在通訊、交通、運輸、生產等部門的廣泛應用，國際間的經濟交往越來越密切，生產社會化程度的越來越提高，加強了生產和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規模經濟的需要以及大企業加速向多種經營發展，跨國的生產活動已成為世界經濟發展的一種新趨勢。

2.2跨國公司的作用

據統計，現在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構組成的跨國生產與服務網絡日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產體系。跨國公司是國際經濟行為的核心組織者，并成為國際經濟一體化的重要推動者。跨國公司是技術開發的主要承擔者，常常將資本、技術、培訓項目、貿易和環境保護等結合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產，這些綜合資產刺激了經濟增長。跨國公司在世界范圍內綜合利用生產要素和生產條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產組織者。因此，就經濟影響來說，跨國公司在世界范圍內的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經濟一體化進程等方面發揮了極為關鍵的作用。跨國公司集諸種經濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應地在廣泛的范圍內對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應。在政策和制度方面，跨國公司生產的區域戰略加快了區域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區域生產網絡，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產生了。這意味著鄰近地區國家間更大程度上的政策協調與政策趨同。跨國公司作為一個與世界經濟有許多聯系的一體化組織結構內的機構，作為國際經濟活動的直接協調者發揮著決定性的作用。

三、跨國公司母公司對子公司的債務責任及其法律依據

回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件，我們不得不關注跨國公司母公司的責任問題。

對跨國公司母公司的責任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴守有限責任原則說。這種觀點認為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據法人的有限責任原則，在內部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產承擔責任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應對子公司的債務承擔責任。（2）整體責任說。這種觀點認為，應把跨國公司看作一個統一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責任都由設立其的母公司負責。（3）單一企業說。該說認為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關因素看，子公司不具有經營自，母子公司構成了單一企業，母公司就應對其子公司的債務負責。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercingthecorporateveil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務承擔責任。

對此，我國《公司法》做了這樣的規定：“外國公司對其分支機構在中國境內進行經營活動承擔民事責任”但是，在具體的債務清償時，先以其撥付給分支機構的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認為，對跨國公司實行有限責任原則仍具有重要意義，應該在對跨國公司實行有限責任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。

3.1對跨國公司實行有限責任原則具有重要意義

對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規定外國公司的分支機構適用無限責任原則，這樣就會讓大部分企業望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業的方法可以使東道國的合營者學到跨國公司先進技術和管理經驗，由于廣大發展中國家需要這些，所以這種方式更是發展中國家所樂意接受的。有限責任原則有時可能對債權人的保護有失公正，但現階段其在經濟生活中所發揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權利與義務。很多發展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責任，對跨國公司卻實行其他更嚴厲的制度，如要求跨國公司承擔連帶責任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責任原則仍然是權宜之策。

3.2“揭開公司面紗”的特定情況

目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規定，但我們在實踐中完全可以根據民法的基本原則誠實信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認為應從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權，造成子公司徒有其表，沒有自己獨立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應承擔責任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產總額與其所經營的性質及隱含的風險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務超過其本身的清償能力，必定會使其債權難以實現，母公司就應該對子公司的債務承擔連帶責任。

3.3母公司對子公司債務責任的法律適用

跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經常位于不同的國家或地區，應使用何國法律來追究母公司的責任？這是一個有爭論的問題。此問題應從兩個方面來加以認識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權行為而產生的債務應根據合同或侵權行為的法律適用原則來確定應適用的準據法。

在我國現階段，我們實施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的法律責任問題我們應該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點。

四、對跨國公司法律規避行為的國際管制

首先看一則報道，據國家稅務總局的抽樣調查則顯示，1／3的虧損外企屬于經營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40%是虛虧實盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。目前，各國及國際社會沒有針對跨國公司法律規避行為的專門法律規定。跨國公司的法律規避問題更多的是表現在其他具體問題中，如跨國公司的轉移定價問題、避稅問題等等。

4.1對跨國公司國際管制的宏觀分析

4.1.1對跨國公司管制的種類

（1）法律管制。跨國公司母國與東道國從各自的角度出發，對跨國公司行為所作的反應又常常導致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的影響，因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。

（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進本國經濟發展，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規來引導和規范跨國公司的行為。這些法律法規涉及跨國公司經營活動的各個領域，包括公司法、外商投資法、涉外經濟合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。

（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區，而各國的法律規定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協調和合作，進行區域管制和國際管制。

4.1.2制定國際統一的行動守則

早在1977年聯合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的內容、法律地位、與一般國際法的關系等問題存在嚴重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實質性進展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳方法。因為，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經濟中發揮積極作用，同時確立關于外國直接投資的新國際規范，促進建立新的國際經濟新秩序。

4.2對跨國公司國際管制的微觀分析

通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關聯企業之間轉移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。

4.2.1對跨國公司關聯企業之間轉移定價的管制

對跨國公司轉移定價行為的管制更多是在國內法措施上，許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則，即將關聯企業的總機構與分支機構、母公司與子公司，以及分支機構或子公司相互間的關系，當作獨立競爭的企業之間的關系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規定按以下方法進行：比較非受控價格法、轉售價格法、成本加成法以及其他合理方法.國際上，聯合國跨國公司委員會擬定的《聯合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規范，其中涉及轉移定價的管制。《守則》草案的大部分條文已經確定，但由于發達國家與發展中國家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯合國大會上仍未通過。

4.2.2對跨國公司避稅行為的管制

隨著跨國公司避稅現象的日益嚴重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強國際合作，綜合運用國內國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關條約和協定達到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務機關了解掌握納稅人在對方國家境內的營業活動和財產收入情況；在雙重征稅協定中增設反濫用協定條款；在稅款征收方面相互協助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。

五、對在華投資跨國公司的管制的必要性

幾年來我國利用外資工作中出現的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入，將雄厚的資金、先進的技術、科學的企業管理方式以及新型的經營策略引進我國。跨國公司來華投資，有效地推動了我國經濟的發展和社會生產力的提高，同時為我國產業結構的優化帶來了積極的影響。但是不可否認跨國公司在華投資期間會出現一些違法行為，比如前面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波以及跨國公司分支機構在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的研究是必要的。具體如下所述。

5.1是維護我國公有制主體地位的需要

跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設立合營企業時，跨國公司總是利用其資本優勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業的資金使用支配權、原材料采購權，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進一步改變東道國的市場結構，為實現跨國公司的全球戰略奠定基礎。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經濟建設急需的資金，引進國外先進技術和管理經營外，最終目的是發展民族工業，實現本國經濟騰飛。由此可見，跨國公司的經營目標與東道國引資意圖是存在著矛盾的。

我國公有制在國民經濟中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經濟進行有效宏觀調控，為維護和加強公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進行管制。

5.2是我國有序進行企業轉換經營機制的需要

目前我國正處于社會主義市場經濟建設的初期，企業剛剛擺脫計劃經濟的束縛，尚未完全適應競爭規律和市場的要求，尤其是國有企業，正處在轉換經營機制的緊要關頭。我們轉換企業經營機制，目的是將企業培育成自主經營、自負盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業拱手讓與外方，使國有資產大量流失。“中策現象”已經對我們敲響了警鐘，如何引導跨國公司的收購行為有選擇地轉讓一部分企業的產權給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。

5.3是我國產業結構調整的需要

產業結構不平衡一直是困擾我國經濟建設的主要問題。特別是工業生產結構不合理，產品品種不適應市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進行了三次產業結構調整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進外資的規模，而忽視了利用外資的結構，使得產業結構不平衡的局面未能根本扭轉。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段，我們應該把利用外資同國內產業結構和產品結構的調整結合起來，指定明確的、具體的產業政策規劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術的產業，引向需要重點發展的農業、交通業、能源和原材料、建筑業和第三產業，避免跨國公司利用我國企業市場經驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業準入限制，排擠民族工業。

5.4是保護我國民族工業的需要

由于我國產業結構發展的不平衡狀況，導致部分產業雖已形成規模，部分產業卻處于起步階段，基礎十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產生強烈沖擊，甚至會扼殺這些幼稚產業，造成對國民經濟的整體利益的損害。從西方發達國家的經驗來看，在工業發展初期均對民族工業進行保護。二戰以后，日本發現與歐美各國的產業差距，也采取了對本國產業的有效保護措施，使日本能迅速振興民族經濟。因此，從我國經濟發展現狀出發，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業所能承受的范圍之內，有步驟、有區別地將民族工業推向國際市場。

六、我國應對跨國公司來華投資的政策及法律原則

黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據；社會主義法是黨的政策規范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進行社會主義建設的兩個不可缺少的工具在本質上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大，現行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經濟的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標協調發展，我們應充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內容，同時也更好地彌補我國現行外資立法上的不足。

根據上面對跨國公司責任管制的分析與研究，筆者認為，應對跨國公司來華所制定和應用的政策及法律原則應包括以下內容：（1）積極引進的政策及其法律原則。（2）加強引導的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴密監督的政策及法律原則。上述四項政策及法律原則是有機聯系在一起的，我國引進外資跨國公司的事業要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內容、手段和具體措施都會相應調整和變動，進行不同的組合，但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業。

七、結論

總而言之，跨國公司的活動對世界經濟的發展有著重要的作用和影響。對于發展中國家來說，一方面，跨國公司對其經濟發展可以起積極作用，因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術，只要發展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術，就能夠彌補本國資金不足，提高本國的工業技術水平，增加就業機會，改善國際收支，達到促進本國經濟發展的目的。另一方面，跨國公司對發展中國家的經濟發展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當地重要行業部門，排擠民族工業，惡化國際收支，阻礙經濟發展。然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應給予其國民待遇，甚至一些優惠待遇，把跨國公司請進國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統一的行動綱領，這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益，促進國際經濟新秩序的建立。

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