序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇民商法論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創作。

篇(1)

(一)民商法有利于交易順利實現

不管什么商事活動，商主體的商品交換的目的都是在交易的過程中以最小的成本投入得到做大的利潤匯報。在社會主義市場經濟對商事法律的要求能夠滿足兩個方面，一方面，商事法律能夠最大限度的縮短交易的周期，提高交易效率；另一方面，商事法律要求最大限度的降低交易成本。民商法能夠很好的滿足這兩個方面，民商法通過預先設置規定多種交易方式方法，不但對交易的方式作出了規定，同時也對交易的客體作出了定型。預先設置的交易方式不會隨著交易的類型交易的時間，交易的地點的改變而改變。民商法在交易的過程中，對交易的客體實現定型化和商品化，同時對交易過程的各個環節都做了具體的法律規定，這樣能夠在一定程度上保證交易各個環節的正常進行。同時，民商法在效率上確定了短期時效制度，通過縮短交易的時間能夠有效的規避交易環節出現的矛盾，保證交易的順利進行。

（二）民商法具有提高交易安全度的價值

在社會主義市場經濟體制下，我國的商事活動今年逐漸的呈現出復雜化，同時商事活動的范圍也在不斷的擴大，在發展的同時也出現了不少的矛盾，同時商事活動的風險也在逐年增加，這些風險就會增加商事活動交易的不安全度，民商法通過對商事活動的交易制度確定，能夠有效的提高商事活動的安全度，能夠緩解商事活動中出現的矛盾。民商法對交易的主體和客體制定了嚴格的責任和義務制度，同時對交易的各個環節做出了詳細的法律制度規定。比如，民商法在企業證券方面做出的詳細規定，一方面保證了商事活動主體的法律效益，同時也在很大程度上提高了商事活動的安全程度。

（三）民商法體現了效率和公平的價值

民商法在建立之處就貫徹落實了“公平”和“公正”的原則。民商法在調節商事活動出現的矛盾和問題的過程中，始終堅持著公平性的原則。同時民商法中國涉及到的很多原則也體現出了公平性的原則。民商法的公平性還體現在民商法針對商事經濟人的特點做出了具體的保障。在市場經濟下，經濟人的自由往往受到各種客觀因素的影響，而民商法對這方面做出了詳細的規定，對經濟人的自由做出了規定，同時能夠保證商事人能夠按照自己的意愿實現自身利益的最大化。商事法公平性的規定在保護商事主體客體的自由度外，還在一定程度上提高了生產的效率。提高了社會的經濟效率，對于促進社會發展和維護社會穩定具有積極的意義。

二、結語

篇(2)

目前法學界并沒有制定出統一的民商法信用定義，有的學者提出民商法信用主要是指對應于經濟能力的社會經濟評價，有的學者則提出信用主要是指民事主體自身經濟能力獲得的社會信賴以及社會評價。筆者綜合當前相關的各種說法，關于信用的評價標準主要包括兩個方面：①事實判斷。也即是對民事主體償還能力的判斷，償還能力必須建立在事實的前提下，具體包括品德、能力、資本三個模塊。因為這種評價存在客觀事實性，因此民事主體具有權利對評價結構提出修改要求或者異議。②價值判斷。主要是指第三方或者社會對于民事主體償還能力的信賴以及評價，根據對民事主體信賴程度決定是否應該授信，以及具體的授信額度。這種判斷具有主觀性，因此一般民事主體不能對授信結果提出任何異議。根據以上兩個判斷可以看出，信用實際上也就是指民事主體需要履行的義務，民事主體需要為自己簽訂的合同以及承諾承擔相應的法律責任。而且民事主體雙方在進行交易的整個過程中，應通過各種合法渠道和途徑深入、全面了解合作者的信用問題，將交易風險盡可能降至最低限度。

2.民商法信用體系構建

面臨的問題及相應對策目前，民商界并沒有對信用原則做出統一的界定，雖然很多人對信用原則價值內涵進行了分析、探討，但是并沒有形成一個明確觀點，這樣的后果是很多企業對于信用原則概念理解、界定模糊。雖然，目前我國民商法中將信用原則作為首要原則，但是并未將其作為指示性原則。目前，我國社會市場經濟體制并不完善，信用市場發展以及培養方面也缺乏足夠的經驗，信用法律法規相對缺失。筆者認為可以從以下幾個方面進一步加強、完善。

2.1強化信用權構建

國家立法部門應建立專門的立法信用，從其他法律中將信用權獨立出來使其成為一種新的人格權，這樣有助于實現所有自然人、法人都平等的享有信用權，并且能夠充分利用人格權維護自身合法權益，進而使市場交易都建立在誠實信用的環境中，維護良好的市場經濟秩序。在我國民法草案中對信用權以及信用體系的相關問題作出了規定，主要是為了為構建信用體系提供一個基本的法律框架。該立法目的完全符合現展需求，對于我國社會經濟發展具有極其重要的現實意義。

2.2強化公司信用建設

公司作為市場經濟的主體應自覺履行自己的義務以及承諾，一旦違約的話，應自覺、主動承擔賠償責任。公司信用是現代社會信用建設的重要內容，公司信用水平對于公司債權人、利益相關人甚至社會之間的安全交流都會產生嚴重影響，不利于我國社會經濟的健康發展。公司信用的判斷主要是公司履行義務情況以及公司清償債務的能力，這兩方面又主要和人為因素、資本因素有關。公司執行人的協調、平衡能力會直接影響到公司決策正確性。而公司的靜態、動態資本是維護公司信用的重要基礎。因此，應從人為因素、資本因素兩大方面切實保護公司信用，進一步完善社會信用體系建設。

2.3強化個人信用體系建設

市場交易行為主體是個人，個人信用體系的完整度對于整個經濟社會的發展具有很大的影響。在制定信用法規體系過程中，首先必須尊重個人權利。目前我國關于個人隱私保護方面的立法比較缺乏，一旦個人隱私被泄露很有可能會對當事人的人身安全造成威脅，因此立法機構應注重加強個人信息隱私權的保護力度，具體而言，關于收集個人信息的方式、安全性及其目的應從法律層面進行考核，個人也擁有查詢、修改自身資料的權利，個人信息一旦受到非法使用，并且侵害了當事人的利益，可享有相應的賠償請求權。

2.4強化政府信用體系建設

篇(3)

古往今來，人們對法律價值所包含的真諦，每個人所擁有的看法都存在著一定的差異，而國內國外的許多法學家也都各自有著不相同的探索。目前，公平、效率、安全和正義等這些方面是受到廣大學者一致認可的法律基本價值。這些方面所包含的法律價值已經基本滿足了絕大多數法學家所認同的法律價值觀念。不管是什么國家的法律，都是以表現出法律的有效價值作為其終極目的。然而，由于每個部門法都是不相同的，也就導致了構成法律價值范疇內的法律價值取向是不相同的，各自都有側重點。

二民商法與經濟法之公平、效率的價值

1民商法與經濟法公平的法律價值

因每個學者對法律的公平價值的理解都是各不相同的。所以，有的學者覺得正義就是代表著公平；也有學者覺得只有平等才符合公平的含義；另外，還有學者覺得，所謂的公平就是進行合理的分配正義。實際上，就算是相同的一個人，其在不相同的兩個時段內，對公平定義的理解都是有可能出現不相同結果的。著名的思想教育家馬克思曾在早前就指出：“古羅馬人與希臘人的公平就是認為奴隸制是公平的存在，而在1789年，因資產者認為的公平原則是要求去除封建制度，因此，永恒的公平都是會跟隨時間、地點改變的，也會因人而變化。”在現如今，公平在大多數的情況下，都是指權利與義務在社會和主體這兩者上的分配，進而讓社會的各方面利益都達到一種相對平衡的狀態。在法律的原則中公平價值得到了充分的體現，它并不是一個具體的規范存在，而是跟隨著法律的變動而不斷變換其定義，是一個道德的規范與原則的規范。

2民商法與經濟法效率的法律價值

法律是社會關系的主要體現，其能夠很好地處理好人們相互之間的各種矛盾，而這樣的社會關系與沖突，其最根本的所在就是人們利益的沖突體現。法律的作用就是運用一定的手段和方式將這些相互沖突的關系進行很好的平衡、協調，其運用的主要方法就是通過平衡相互沖突的利益來體現出法律的作用。思想家馬克思曾指出“每一個社會的經濟關系首先表現的都是利益”，也正是利益才能真正地做到把所有的社會人員之間相互連接起來，而法律則主要就是用來使這些不同利益能夠達到一個平衡的點。同時，法律也是保障社會凝聚力與有秩序的關鍵所在，其主要的方法就是讓所有沖突的利益得到平衡。這些利益主要包含了公共利益、社會利益和個人利益。因此，將個人所追求利益的行為合理化、社會化就是法律所存在最基本的作用，通過有規則和制度的方式將其規范起來，并且尊重其追求效率的本質，從而實現將個人行為提升到組織行為的目的。經過法律的手段，逐漸的將個人的努力不斷地引向一種社會的努力，也使得個人的效率更快地向著社會效率接近。

三民商法和經濟法在公平與效率的視角下價值取向比較

1法律價值取向的定義

當法律有著目的或為了達成一定社會效果的一個方向進行固定的運轉時，一般這就是通常人們所指的立法價值取向。什么是價值？價值就是滿足人類最基本的需求，而其反映的就是現實中的人為滿足特定的與客體之間屬性的特別關聯。而且，這樣的需求具有非常多的目標與層次。所以，價值取向就是在同一時間段內對不同的目標、不同的層次所存在的需求進行相應的選擇與取舍。一般情況下，正義、平等、效率以及自由等這幾個方面是人類在平常的生活中需求程度與愿望程度最高的。而身為法律外化形式的具體部門在處理這些事件時，大多是通過某些中介的途徑來體現出人的普通需求。

2民商法和經濟法在公平、效率的價值取向上的比較分析

2.1民商法和經濟法相同價值取向的分析

民商法和經濟法有著很多的價值取向都是一樣的。如在公平價值的這一方面，民商法和經濟法都是調整經濟關系必不可少的兩個部門，更是保證市場交易公平的主要力量所在。其中，民商法實行的是高位公平的原則。將公平原則跟誠實信用原則進行比較，實際上，公平原則的內容豐富程度是要遠遠大于誠實信用原則的，因此，公平原則才是民商法真正精神中的精髓。在公平原則中，充分體現出了民商法的性質、任務與特征，同時還反映出了其追求的目的，民商法是執法的準繩，是民事立法的宗旨。準確來說，公平原則可以說是民商法的靈魂所在。而在經濟法中，還是有著大量將公平看作是經濟法價值原則的學者存在。從效率方面來說，民商法和經濟法的最終目的是完全一樣的，也就是指兩法在各項的制度設計上，都是間接或直接以實現社會利益和實現經濟人的利益為目的，以此來促進生產力，進而推動了整個社會的發展和進步。民商法就是由平等的角度出發，再合理地利用好個體財產的交易和公平的原則等來獲得相應的利益，當在商事的法律中時，就更加強調效益為上的原則；經濟法則是利用企業的微觀經濟效益與社會的宏觀經濟效益，來實現對整個社會的效益與公共利益的提高。所以不管是經濟個體法，還是宏觀經濟法或者是社會保障法和市場管理法，這兩者都是保障和促進社會整體利益的第一重點。

2.2民商法和經濟法不同價值取向的分析

但是，民商法與經濟法也存在著不同的價值取向。從大的方面來說，在整體價值的取向上，民商法是屬于私法，存在于個人角度的法；而經濟法則是屬于公私結合的第三法領域，是存在于整體社會角度的法。從細小的方面來說，在公平價值的取向上，兩法就有不同的取向：（1）民商法和經濟法在生產基礎上的不同。在民商法中公平生產就是指商品經濟的產物，經過剛開始的自由交換活動后，就逐漸地確立起了法律制度。因此，這時的公平主要強調的就是人們私權的保護。而經濟法的公平觀念，很多情況都是指在商品經濟的高度發達時發生市場失衡，也就導致了資本主義國家主動放棄“守護人”的角色，然后政府主動使用公共權力加入到市場中，以此來保證社會與整體的公平。（2）在公平原則上的不相同。民商法的公平原則中包括了平等的環境以及相同的起跑線，并可應用于所有的法律，而且得出的結果也都是相對的公正。（3）在公平實現的方法上的不相同。民商法主要是應用平等的原則，進而認同所有權的相應制度、私權保護以及契約自由等私法的制度，同時，還有原則對市場規則的限制以及公平交易的影響，最終建立好完善的公平保障與矯正機制。而經濟法則與民商法完全不相同，因為經濟法是直接通過國家政府來進行干預。其主要就是通過制定相應的準入制度、市場秩序以及宏觀調控等能夠讓社會利益逐漸走向公平。（4）兩法公平內容上的不相同。民商法的公平主要就是形式的公平、個人的公平與起點的公平等；然而經濟法強調結果的公平、社會整體的公平和實質的公平。

2.3民商法和經濟法在效率價值取向上的表現

民商法與經濟法在效率價值的取向上有著兩個方面的區別，首先，兩法在利益的強調上不同。民商法主要是以強調個體的經濟利益為重點，利用個體經濟效益的形式來推動整體經濟的向前發展；而經濟法則主要是強調整體的利益和社會的利益。其次，民商法和經濟法在效益與效率的關系上的不同。由于大多數人都是將效益看作是效率的低一層次，效益與效率又是有著整體與個體之分的存在。然而民商法保障的經濟人所具有的驅利性，就是低層次效益追求中最具有代表性的，更是個體的效益與效率。但是，其中的個體效益與效率的追求卻和整體的效益與效率沒有直接的聯系，整體也就不會隨著個體的增高而有所提高；而經濟法的效率價值取向則是直接的追求整體的效益與效率。

四結語

篇(4)

任何一部門法的產生都是依從于它所處的社會歷史背景，其功能表現也總是反映一定歷史時期社會之需要。從歷史上看，商品經濟是商法與經濟法產生和發展的基礎，商法產生于商品經濟初始時期，經濟法產生于商品經濟較發達的后期。經濟法是市場經濟的產物，是在經歷了以民商法為基礎的商品經濟階段后國家全面干預經濟的結果，是國家權力與(市場)經濟的結合。

經濟法的功能，是指經濟法作為一個有機體系，在一定的立法目的指引下，基于其內在結構屬性而與社會單位所發生的，能夠通過自己的活動(運行)造成一定客觀后果，并有利于實現法律價值，從而體現自身價值在社會中的實際特殊地位的關系。經濟法功能實現是建立在以民商法為基礎的市場經濟條件下的，體現在市場經濟的自身缺陷和民商法對市場經濟自身缺陷的克服存在的局限。

一、反對權利濫用

就人們認識社會現象的基點來講，主要有兩種方法論，即個體主義與整體主義。按整體主義的觀念，雖然社會有機體的存在與發展是以個體的存在及每一個體功能的發揮為基礎，但個體的存在及功能的發揮又都依社會的存在為條件，特別是在科學技術及社會化高度發展的現代經濟條件下，個體所處社會的經濟發展狀況對其取得的經濟成就尤為重要。不僅如此，就每一個體來講，社會總是先于個體存在。因此，從整體主義講，處于社會有機體中的功能個體的權利，與其說是持有者之權利，不如說是權利保持者之社會的權能而己。故經濟法不是在授予個體以權利，而是在積極地限制或防范權利的濫用，以擔保權利人行使社會機能之可能性。在市場經濟條件下，某些經濟權利的行使，從個別的、短期看并沒有侵犯另一權利，但從有機整體主義看，任何經濟權利的行使都具有外部性，都可能對經濟機體造成不良影響。因此，為了保證整個經濟機體的健康、持續運行，任何經濟權利的行使都應有限度，超越限度行使權利即構成權利濫用。

在社會秩序的形成過程中，人們并非總是遵循社會規范進行溝通、協調和配合的。因此，偏離規范的行為是經常發生的，特別是在以民商法為基礎的私法保護和倡導私權的前提下，這種現象的發生就更不足為奇。私法的基本精神就是在產權界定清晰的法律基礎上，充分肯定和保障權利的自由交換，即：私法自治。當交易成本為零時，民商法足以使市場主體自愿、高效地達成交易，不需要公權力的介入。但是，隨著生產社會化程度日益提高和市場經濟的高度發展，壟斷和限制競爭等市場障礙出現，市場經濟合理地走向了自己的反面。比如，當市場經營主體依據合同自由形成卡特爾、縱向限制競爭協議的時候;或者依據合同自由和經營自由，通過企業兼并形成壟斷，并支配市場的時候;或者依據經營自由原則，實施不正當競爭行為的時候;或者依據經濟自由原則，間接損害社會公共利益、影響經濟可持續發展的時候，等等。這就需要公權力介入私權利領域，對私權利進行限制，以防止私權濫用。經濟法恰恰就是確認政府干預，通過限制市場主體的過于自利的行為，對自利行為設定法律界限的。

可見，民商法積極鼓勵社會個體私權的實現，經濟法為保護社會整體利益，而主動積極地介入，以防止這種私權的濫用，二者功能基礎相同，功能方向相反。

二、制約權利行使過程中的非理性行為

社會秩序與自由的對立統一為權利設定了界限，使經濟法限制權利的功能具有存在基礎。辯證法告訴我們權利是通過限制自由而實現的，這種限制下的和諧狀態便是秩序。在社會秩序的動態平衡中，限制自由與實現權利的要求為經濟法提供基礎。

在法制社會，個人利益與社會利益應當保持平衡。然而，個體利益與社會利益沖突是市場經濟本身內在的本質矛盾，表現為壟斷、不完全競爭、不公平分配、經濟投機、總量失衡、周期性經濟危機、生態失衡等市場缺陷。這些缺陷表明個人利益只有與社會整體利益平衡發展才能得到實現，二者是相輔相成的。但在現代市場經濟條件下，由于利益主體多元化、經濟關系復雜化，作為經濟人的市場主體均以追求自身最大利益為目的，因而不可能自覺地反映社會需要及其長遠變動趨勢，也不可能自覺地實現當前利益與長遠利益、局部利益與整體利益的有效結合，他們出于搭便車的最底成本算計和為了追求利益的最大化，往往不會顧及對公共產品的破壞，更不會主動去維護。在這些方面，經濟法具有傳統私法所不具有的功能。事實是國家憑借和利用公權力介入市場主體的私權利，責令私權利主體支付和承擔破壞成本，維護公共產品，從而實現可持續發展。這種公權為了維護整體利益和長遠利益而介入、干預私權而產生的社會關系，恰恰是經濟法調整范圍。

從個人本位轉向對社會本位的偏重，是西方法哲學或立法指導思想在當代的重大變化，經濟法的出現正是這種變化在規范上的表現。社會本位作為一種法哲學原則并不是對個人私權本位的否定或絕對替代，而只是將傳統民商法中的公序良俗原則延伸到更為廣泛的社會生活中，用以制約權利行使過程中的某些非理性行為。與民商法追求個體財富的最大化相比，經濟法則強調個體為了社會整體利益必須做出犧牲。

三、確保權利實現的公平環境，維護市場競爭秩序

經濟法的主要功能之一就是促進市場主體有效、公平、公正的競爭，維護市場競爭秩序。市場經濟自身無法克服的缺陷，都需要經濟法規制。正如有的學者所言：國家運用公權力以經濟法律形式對市場失靈進行干預，力圖使市場獲得最理想的資源配置效率。

西方經濟發展史表明，一個健康穩定的社會經濟發展模式來自于其廣大市場主體的自身活力的發揮，而不是拔苗助長，更不是代替。當個體的自由得到較好保障和發揮的時候，社會發展往往顯得穩定和有效。當個體自由受到較多限制或壓制的時候，社會發展則往往顯得固步不前甚至混亂。個體自由和發展永遠是社會的主旋律，是健康社會內在的東西。所以，因市場失靈等引起的社會問題雖然需要國家外在力量的矯正，但這也只是矯正，它永遠不能代替市場自由本身。任何個體利益最大化的實現只能由他自己去感覺和憑自己的能力達到，他人包辦不了，也代替不了，別人所能做的只能是幫助或推動而已。經濟法對市場的干預，完全緣于市場失靈的存在，所以，經濟法的干預范圍應該嚴格限定在市場失靈的范圍之內，因為對不存在失靈的市場進行干預，只會侵犯經濟人的私權而無任何有效益的干預產出，只會減弱經濟人良性的自利能力，同時激化經濟人自利動機中的非理性成分，從而破壞市場機制的正常運行規律。

篇(5)

（哈爾濱理工大學，黑龍江 哈爾濱 150040）

摘 要：我國現實和未來都是民商合一的模式，在此背景下，民法和商法教學應緊密銜接，教師應具備整體性思維，避免人為割裂二者的密切聯系，這在合同法教學中尤為顯著。現代社會，商法逐漸擴張，商法教學的重要性也日益凸顯。針對我國缺乏成熟的商法總論情況下，借鑒外來的交易教學法、案例教學法、診所教育等方式培養學生的商法思維和技能就顯得尤為必要，而小班上課使得這些措施的推行成為可能。自然，教材改革也成為必然。

關鍵詞：民商合一；合同法；整體性思維；商法技術；商法理念

中圖分類號：G642.3 文獻標識碼：A 文章編號：1002-4107（2015）07-0055-02

收稿日期：2014-11-13

作者簡介：王立兵（1973—），男，遼寧建平人，哈爾濱理工大學法學院副教授，博士，主要從事民商法研究。

基金項目：哈爾濱理工大學2013年教育教學研究項目“民商合一背景下的民商法課程改革研究”（B201300034）

一、問題的提出

民法與商法均為教育部確定的高等學校法學專業核心課程，在司法考試中更有“得民商者得天下”之謂。民法和商法關系密切，學科上將二者合稱為“民商法學”。然而，一方面，民商法教學在具體課程設置上存在過于偏重民法而輕商法的事實；另一方面，商法與民法教學基本上處于割裂狀態。而事實上，我國基本上屬于民商合一的立法模式，以合同法為著例。無論講授民法還是商法都不可能越過合同法。但是令人遺憾的是，部分由于商法思維不夠的原因，合同法被當成了純民法的范圍，而商法則被限定在公司、破產、證券、票據、保險、海商等制度范圍內。這樣做的后果是，未來的法律人在合同法司法實踐中往往缺少商法思維，并可能導致法律適用錯誤。

因此，基于我國民商合一的現實，民商法學教學工作者應尋求民法和商法教學的無縫銜接，即民商法學整體教學觀，并適度增加商法課程教學比重，同時調整既有的商法教學計劃，最終達到培養具有商法思維，熟諳商事規則，適應社會需要的法科學生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教學

（一）合同法的商法屬性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上沒有區分民事合同與商事合同，統一適用于自然人、法人和其他組織，且不論其營利與否。如借款合同既適用于自然人之間借款，也適用于銀行等金融機構為主體的借款；保管他人之物既有保管合同也有倉儲合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整體上是商法。盡管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其實質，整體上是商法。換句話說，合同法是以商法為基調的。但是，合同法的商法屬性學界則很少提及[1]，相當的合同法主講教師也未注意到。

就立法沿革來看，合同法是商法。《合同法》于1999年通過，它是在此前的《經濟合同法》《涉外經濟合同法》《技術合同法》三分基礎上整合而成。在該法出臺初期，習慣上稱之為“統一合同法”。既然《合同法》與此前的三個合同法是承繼關系，則后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。無論是從立法名稱，還是適用范圍，此前的三個合同法都明顯屬于理論上的商法。進一步的佐證是，《合同法》借鑒了國際統一私法協會的《國際商事合同通則》和聯合國《國際貨物銷售合同公約》的許多規則，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法適用主體范圍而言，合同法是商法。《合同法》第2條是關于合同定義與合同法適用范圍的規定，共兩款。第1款：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”第2款：“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”前款看似不分主體，不論營利性與否，既適用于民法，也適用于商法，然而由于第二款明確排除了身份性協議這類純民法協議，因此該條最終確立了商品交易規則的基調。毫無疑問，商品交易的規則主要是商法的領域。

根據《合同法》第9條之規定：“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力。”“權利能力”顯然針對法人而言，因為自然人權利能力平等，無需單獨強調。此點與《民法通則》區別判然若揭。可見立法本意是突出合同法商法屬性，或者說是以商事合同為基調的。

就合同法內容安排而言，合同法以商事合同為主。格式條款規則、融資租賃、倉儲、運輸、行紀以及間接等是商事營業的著例。不僅如此，即便在那些既適用于民事合同也適用于商事合同的場合，商事合同為基調的安排也至為明顯。《合同法》第12章“借款合同”共16條，關于自然人之間借款合同的規定僅有兩條零一句話，且安排在最后。立法顯然是為凸顯合同法商法的屬性，自然人借款合同僅作為例外性規定而已。

（二）合同法教學應主動傳播商法理念

以此為背景，教師應該在學生尚未接觸商法前，利用合同法教學這一寶貴的時機適時播下商法理念的種子，為其民法和商法學習的銜接打好基礎。

商法理念集中體現在商法的基本原則，如維護交易安全原則、追求交易效率原則、誠實信用原則。在合同法教學中，教師應積極引導學生通過表見、表見代表規則發現“外觀主義”，以初步理解維護交易安全原則；引導學生通過買賣合同中的質量異議期、試用買賣中沉默規則、間接中委托人的介入權等制度的學習，初步理解交易效率原則；引導學生通過“格式條款”解釋規則與附隨義務規則等的學習，進一步理解誠實信用原則。此外，在顯失公平規則學習中，通過統計分析，引導學生該規則在實踐中較少運用，從而推知商法的技術性，而較少倫理性。

按照這一思路，在合同法教學中，可以引導學生積極研討相關規定的合理性。比如，委托人任意解除權問題，其實宜限定為民事合同領域，而不適用于商事合同領域；又如，格式條款規則也應限縮解釋為適用于消費合同，側重于弱勢主體保護，但對于平等的商人之間，則因其都具有相當的經營經驗及知識，有足夠的注意能力和交涉能力，無政策傾斜保護的必要[3]，否則有違商事誠信原則。再如，作為合同的保證，在商法中以連帶責任為典型，但在擔保法中卻不分具體情況，凡約定不明就承擔連帶保證責任，對于民事保證未見妥當。此外，關于民間借款利息計算的限度問題也可以重新評價。民間借款既有日常偶然的生活小額借款，也有商人間生產性較大數額借款，對于后者不應嚴格限于人民銀行同期貸款利率的四倍。

這個傳播和培養商法思維的過程，也使得學生逐漸認識到：盡管民商合一是一個趨勢，但是在歷史的特定階段或者特定領域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教學側重商法理念和技術

商法的技術性特點決定了商法教學培養目標應定位于職業訓練，但應注重培養學生的商法思維，后者是商法理念的載體。

在英美法系，由于缺少系統的成文法典，注重經驗主義和實用哲學，商法比重較大，且涉獵廣泛，內容龐雜，在以案例教學法和診所教育為主導的教學方法指導下，學生浸染其中，對商法理念、技巧掌握效果顯著。自1984年吉爾森教授在《耶律大學法學雜志》上《商業律師的價值創造：法律技能與資產定價》，首次提出交易教學法的概念框架以來，交易教學法日益受到重視。這篇論文是哥倫比亞大學交易課程指定的必讀文獻。在哥倫比亞大學，每學期有超過150位學生競爭交易課程的50個名額。哥倫比亞大學法學院的交易教學法的實施主要通過交易課程以及交易工作坊兩個層次展開。不同于診所教育模式，交易教學法更側重商事非訟業務，還原了商事活動的綜合體，因而更有助于職業訓練。

大陸法系民、商法關系上存在著民商合一和民商分立兩種模式。盡管民商合一是歷史趨勢，但主流的民商法教學仍將民法和商法分別開來。這對于民商分立的國家一般不存在問題，因為民商分立的國家存在著商法典，其中的商法總則是理論的抽象，相應地，商法教學首先就是對商法總則的理論進行講授；民商合一的國家沒有商法典以及相應的商法總則，講授商法對教師的知識水平和講授技術性安排都提出了較高要求。筆者的理解是，教師應具有大民商的整體性思維，即民法教師應關注商法的發展，反之亦然，不可固步自封。整體性思維的形成賴于扎實的體系教育以及教學實踐中有意識地培養，而教師在民法和商法教學中適當進行輪換則是必要路徑。

我國雖立法堅持民商合一的思路，但在民商法教學中卻堅持將商法學作為一門核心課程進行講授。按照大陸法系的傳統，商法的學習自然不能缺少商法總論，但由于沒有民商分立前提下的商法總則為依據，故在商法教學過程中，理論和立法實踐嚴重脫節。特別是商法總論先于商法分論的學習，對于缺乏感性認識的的初學者而言，其接受程度大打折扣。從國內各種法學專業的商法教材體例看，其均或多或少地含有商法總論的內容，基本都是介紹或評價國外的立法例。由于總論脫離了我國立法和司法實踐，而分論則與立法和司法實踐緊密相聯，故商法總論未能指導商事立法和司法實踐，總論與分論“兩張皮”現象非常明顯。

本科生的知識結構和社會閱歷決定了他們對簡單的實踐更感興趣。筆者所在單位，診所教育開展得較有特色，學生參與度較高。當然目前的診所教育受制于學生的知識結構和能力還主要局限于簡單的民事訴訟和民間糾紛調解；也有個別教師對類似于交易工作坊式的教育實踐進行了有益的探索，如指導學生親歷公司設立和章程設計。目前，普遍實行小班上課的作法也給難以融入我國教學的案例教學法提供了新的機會。這些有益的探索表明英美法系的商法教學模式更適合我國的現實需要。當然，與此相適應，我國的商法教材整體上需要轉型，注重技術層面，解決實際問題，從而使學生從實踐中讓感受商法的魅力，并由此點滴培養其商法理念。

參考文獻：

[1]黃積虹.完善我國合同法之商法內容的思考[J].東南學術，2013，（5）.

篇(6)

論文關鍵詞：法律適用；商主體；商行為；商事；商事帳簿

一、德日法商法典總則內容相同之處

（一）對商法典與民法典的法律適用關系規定相同

1．德國

依《德國商法典施行法》第2條規定可知，民法仍為私法一般法，商法為民法的特別法，在商事領域，若商法典作出特別規定，則優先適用其規定，民法典只有在商法典無規定或無特殊規定的情況下方可適用。進一步考察《德國商法典》的內容可知，商法典總則性的一般規定是在民法典基本規定的基礎上作出的，但其內容仍不同于民法典，明顯體現了經營性、營利性的商事交易的要求；對于分則性的內容，商法典通常只對民法典無力規定的內容作出規定。在此以其對商行為的規定為例，商法典在第四編第一章對商行為作出了一般規定，該規定以民法典的基本規定為前提，但內容上不同于民法典，其更注重商人自治以促進商事交易順利、迅捷進行。隨后其在第二、三、四、五、六章列舉了商事買賣、商事行紀、貨運營業、運輸營業、倉庫營業等具體商行為，這些規定顯然為德國民法典所不能包含的商法特殊內容。

2．日本

《日本商法典》第1條規定：關于商事，本法無規定者，適用商事習慣法，無商事習慣法，適用民法典。②由此條規定可知，日本在民商法關系上仍堅持民法為一般法，商法為其特別法，在調整商事關系時，商法優先適用而民法次之。值得一提的是，該條還明確規定了商事習慣法的適用順序。

3．法國

在民商法適用關系上，同德日的做法，亦規定在商事領域，商法有特別規定的，優先適用其規定；若無，則適用民法。

總之，實行民商分立的德日法，在處理民商法關系時均堅持一般法與特別法的原則。此種做法，其一有助于維持民法在調整社會經濟關系時的基礎地位；其二可防止商法典重復立法，浪費立法資源，節約立法成本；其三可以防止并有效協調民商法之間對商事關系調整的沖突和矛盾。

（二）對商事人的規定大相徑庭

商事制度為德日法商法典中的重要內容，三者均規定商事人為獨立的商人。第一，商事人具有獨立性。這表現為其為獨立的以營利為目的經營主體，有獨立的經濟利益即傭金請求權，而一般的民事人進行活動專為被人利益，并無自身獨立的經濟追求；商事人有自己的經營場所、商號、帳簿并獨立進行商事登記，而民事人不具備上述獨立要件。第二，具有職業性。商事人以為業，具有持續性、連續性，而一般的民事，往往是間斷性、臨時性的。第三，具有商人性。商事人以商業為業，獨立進行商業登記、商業經營、商業核算，因此可被劃為特殊的獨立的商人。

此種立法方式，有助于鞏固商事人在現代市場經濟發展中的重要地位，更能滿足現代經濟發展節約成本和迅捷方便的需求。

二、德日法商法典總則內容不同之處

（一）對商主體的界定不同

1．主觀主義的德國

德國在商事立法體例上采主觀主義原則，以商人概念為核心來構建商法制度并以商人作為適用商法的標準，即凡商人實施的行為，則為商行為，可適用商法；非商人實施的行為，即便為營利活動，亦不可適用商法。

2．折衷主義的日本

《日本商法典》第4條規定，本法所稱商人，指以自己名義，以實施商行為為業者。依店鋪或其他類似設施，以出賣物品為業者，或經營礦業者，雖不以實施商行為為業，也視為商人。第52條第2款的公司亦同。③由此可見，其在界定商主體概念時，采主觀與客觀相結合的折衷原則，以客觀主義為基礎，以主觀主義為補充。換句話說，其主要憑借行為的內容、性質是否構成商行為來界定商主體，若為商行為且以實施商行為為業，則為商主體；同時其又要求商人必須以自己的名義，要具備一定的主體資格。

3．客觀主義的法國

依《法國商法典》第1條規定④可見，其采取的是客觀主義原則，完全依據行為的內容、性質來界定商人。當然，除具備商行為要件外，還必須具備另一要件方可成為商人——以商為業，即從事商事活動必須是持續的，若只是偶爾從事商活動，非商人。

德日法采不同的立法原則來界定商主體可謂各有千秋，各有利弊。然而，相比較而言，德國的主觀主義原則更具有確定性卻難免有疏漏之處，法國的客觀主義較模糊不確定，而日本的折衷主義克服了法國客觀主義的缺陷，又吸取了德國商法的確定性之長，較好地確定了商主體的概念、范圍等，為一種更為可取的界定原則。

（二）對商行為規定的不同

由于德日法立法目的、立法體例的不同，三者在對商行為進行規制時，所采取的方式也有所不同。

1．德國采概括方式

所謂概括方式，即以商人概念為基礎對商行為作出概括性規定，只要為經營商人實施的營業行為，即為商行為，若由經營商人以外的主體實施，則為非商行為。這可以從《德國商法典》第343條規定窺見一斑。然而，該法第345條對單方商行為的法律適用的規定，可以說擴大了商行為的范圍，即若只有一方為商人而另一方為非商人的情況下實施經營行為，二者均可適用商法。

2．日本采折衷方式，即概括和列舉相結合

《日本商法典》第503條第1款以商人概念對商行為進行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分別列舉了絕對商行為、營業商行為、附屬商行為。

3．法國采列舉方式

篇(7)

論文摘要　基于民商法與經濟法的關系問題的爭論，本文以利益為視角分析兩者的關系，從而說明民商法與經濟法是互補關系，但也有區別，民法只是以個人權利保護為宗旨，側重提高個體的經濟效率，而經濟法是以保護社會整體利益為重心的，是為解決民商法均無法解決的經濟問題而產生的，側重提高國家整體的經濟效率。

一、經濟人的個人利益責任理念與民商法

民法起源于羅馬法，是調整社會普通成員之間關系的法律。在這個法律中，以個人利益為核心，以人的平等和自治為理念，當事人之間處于平等地位，民法也可以稱為市民法。在市民社會中，個人是存在的最小和最基本的單位，一切均是以個人為基礎而進行的。“給每個人應得的部分”是民法的基本理念，在此基礎上形成了民法的三大基本原則:私權神圣、身份平等和意思自治。民法所調整的一切僅限于私權領域，它首先要關懷的仍然是個人，進而私人利益則成為最關心的事，作為市民社會中的人，是以實現私人利益為奮斗目標的。在這里，從未有人會在主觀上將社會公共利益或國家整體經濟利益作為其行為的目的，在考慮個人利益的同時考慮與國家整體利益的平衡協調發展，為了實現私人利益，市民間必然要進行經濟交往，在于物質上的交換過程。

(一)“平等主體契合約自由”表象下的強弱博弈

在商品經濟發展為現代市場經濟的情況下，民法不僅成為調整市場經濟的基本法，也成為最能反映個人本位的基本法。商品經濟是民法產生和發展的經濟基礎，在商品交換過程中，交易雙方必須承認自己對方的所有權，實現產權清晰，權責明確，雙方都是完全出于個人內心的自愿平等交易。因此，市民社會奉行“私法自治”原則，認為在市場機制“看不見的手”的作用下，可以使人們在追逐私人利益的同時滿足他人的利益，“自由放任”可以使財富增殖、經濟發展。平等主體之間通過自由契約可以很好地協調彼此的行為，民法所做的一切努力最終也只能是保證個人追求自身利益時不損害他人和社會公共利益，其核心又是不損害其他人利益。

然而，這只是一種虛幻不切實際的自由市場經濟狀態，即在理論條件假設下可以有市場完全競爭狀態。現實經濟社會中不僅有許多法律關系并不真正的平等、自愿，而且為了實現個人利益最大化不惜用:(1)欺詐、脅迫;(2)惡意患通，損害國家、集體或者第三人利益;(3)以合法形式掩蓋非法目的;(4)損害社會公共利益，這些違反憲法、法律，違反公序原則的手段使自由競爭的環境朝著壟斷的方向發展，按照傳統規制理論，壟斷必然帶來低效益，阻礙社會的整體經濟和技術進步，損害消費者的利益，所以這種壟斷行為應當受到規制。但是，因為一個普通的經營者走向的每一步(趕走或合并其他競爭者)都是通過“合法”的(民法)交易來實現的，他實力的增長是他“應得的部分”。顯然，在這種情況下，民法沒有能力阻止壟斷，表面上的平等主體之間實際上是強弱懸殊，“契約自由”的背后掩蓋著雙方地位不平等、實力相差懸、信息不對稱、失業、收入分配不公、經濟危機等等。社會處于激烈的利益沖突之中，如壟斷企業與中小企業，經濟者與消費者，勞資雙方，還有上市公司、券商和大的機構投資者與小投資者之間。

(二)“自利”驅使下的經濟人對國家整體經濟利益損害的類型表現

1.為了追逐私人利益最大化，違背自由市場經濟競爭的理念，間接地破壞了公平競爭經濟秩序，引起“自利”其他人的不滿，從而損害了組成國家整體利益基本單位的其他個體的利益。

2.為了追逐私人利益最大化，盲目擴大再生產，盲目投資，置于市場需求而不顧，有時甚至還生不符合產品質量的假冒產品，造成社會供需的失衡，造成產業結構不平衡;對社會財富分配公平問題，對社會通貨膨脹、經濟增長和國際收支平衡問題漠不關心。

3.為了追逐私人利益最大化，對投資風險大，低收益回收時間長的有利于國家整體經濟利益的社會教育文化體育事業，社會公益事業、公共工程項目建設和社會福利事業從不考慮。

二、國家整體經濟利益與經濟法

國家整體經濟利益責任觀念對自由市場經濟觀念的推動。經濟法是國家出于整體經濟利益而制定的法律規范，德國是世界上最早使用經濟法這一概念的，為了進行戰爭，德國對戰爭中的重要物資實行國家統配制度，并由國家統一規定商品價格。這期間，德國頒布了《關于限制最高價格的通知》(1915年)。1923年還頒布了《防止濫用經濟勢力法》這些立法的特點是，它們突破了私有利國家經濟制度三大支柱之一的“合同自由”原則，確認了國家對私人經濟干預的權力，從而使市場經濟接受自由競爭這只“看不見的手”的調節外，還得接受國家這只“看的見的手”的調節、管理和規制。

當市場經濟高度發展到19世紀末左右的時候，社會化使分工愈益細化，使每個社會成員都處于分工體系中，因為只有分工明細，生產效率才能提高，產生的社會價值也越多，他們扮演著不同的角色，履行著不同的社會經濟功能，不僅使人們之間的相互依賴、相互聯系的程度增強，也使個體之于社會整體緊密相關，在競爭激烈的條件下，國家衰亡，則個人生活地位亦隨之淪落，個人利益的實現對其所處的社會高度依賴，人作為社會的人，即人的社會屬性更加彰顯。這一方面使個人行為影響的外部性越來越大，另一方面在這樣的經濟條件下，個人的成功與福利不僅與自己的勤奮有關，而整體經濟的發展取決于兩個基本條件——動力和協調，這兩個條件市場自發調節可以予以一定程度的滿足，但市場往往出現“失靈”。同時，市場對當時社會經濟面臨的主要問題，即因社會經濟各部門的結構不合理而導致的供需矛盾以及由此引發的周期性經濟波動、失業，市場壟斷，不正當競爭等的解決也無能為力。這就需要一個能代表社會整體經濟利益的組織，根據整體經濟發展的需要，對個體的經濟行為予以干預以解決這些社會經濟問題，在現代民主社會，國家的構成及社(下轉第12頁)(上接第7頁)會公共管理職能的凸現，使其成為社會經濟整體的代表。經濟法的社會觀念是一種國家整體經濟利益責任觀念，經濟法對人的理念注重人的社會屬性，即把人作為“社會人”看待。

總的來說，經濟法應對“自利”驅使下的經濟人的利益和國家整體經濟利益協調平衡發展的形式，經濟法可以由國家通過制定法律規制市場主體濫用權力的方式，使市場自由競爭，也可以通過規定國家主體與市場主體通過進行直接投資經營或間接投資經營形式提供公共產品和調節經濟的方式，還可以通過國家對市場主體的監管，正確的引導和調控的方式，以實現對社會整體利益責任觀念的保障和促進作用。

三、經濟法與民法的區別主要表現在以下幾個方面

(一)主體意思的限度

民商法強高意思自治，民法相對關系均可由當事人通

過意思自治而設立、變更和消滅，隨著市場經濟的發展，個人更強調通過雙方的合意排除法律的限制，以達到雙方滿意的限度而利益平衡，而經濟法更注重的是國家通過制定法，規制企業和個人為國家整體利益做出必要犧牲，如國家制定的《產品質量法》、《消費者權益保護法》不管從立法的效率，還是產生的效果方面，對維護消費者的個人利益和不斷提升一個國家的產品質量和產品競爭優勢，是民法通過侵權保護所不及的。

(二)權利保護的特點

作為民事主體的自然人、法人和其它組織的合法民事權利都平等的受民法保護，任何組織和個人都不得侵犯，對所有的人賦予相同的權利與義務;經濟法更從國家、企業、個人三者角色的不同而區別對待，即根據市場主體的經濟境遇、所處環境、地位不同，而賦予不同的權利一義務主要表現為壟斷行業中的企業與普通行業的企業、經營者與消費者。

(三)目標內容

民商法的個體主義觀念和方法論以及由此產生的個人本位的特性，表現出民商法主要重視短期的個人經濟利益、鼓勵追求自身財富的最大化，個人主義認為，人是具有自由意志的高級動物，自己的利益選擇只能由自己決定，社會實際是由個人組成的社會，因此，民法主要保護個人意志自由地追求自己的利益;經濟法更注重統籌協調社會整體利益和社會個體利益，認為人處于社會統一的相互聯系中，人是社會歷史中的人，人從不斷發展著的人類社會所積淀文明中而獲益，人就不得不為社會的可持續發展承擔義務，因此，經濟法兼顧經濟、社會、資源與環境目標，即以實現人的全面發展為目標，從整個國民經濟的協調發展和社會整體利益共同發展的角度出來，來調整具體的經濟關系，協調經濟利益關系，以促進、引導或強制實現實社會整體目標與個體利益目標的統一。

四、結語

綜合以上分析，在一個法治環境下發展的市場經濟，社會中的個人利益與社會整體利益相互滲透，誰也離不開誰。在市場經濟存在缺陷的情況下，需要國家的公權利作為一種外部力量和“看的見的手”協調國家的社會經濟生活，此時，才能使個人利益的最大化促進國家利益的最大化，從而說明民商法與經濟法是互補關系。

參考文獻

[1]馮玉軍.法律與經濟推理.經濟科學出版社.2008年版.

[2]張德峰.從民商法到經濟法;市場經濟倫理與法律的同步演進法學評論.法學評論.2009(3).