時間:2023-03-16 16:00:12
序論:寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感,挖掘那些隱藏在內心深處的真相,好投稿為您帶來了七篇語言與文化關系論文范文,愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑,助力您的創作。
茅山道教"三茅懺"科儀音樂考察 胡軍
賦格:用音樂邏輯思維闡述的論文 廖寶生
早期學習和游戲理論與早期音樂經驗的信仰--對嬰幼兒潛能和音樂教育年齡下移的再認識 劉沛
爵士長笛演奏初探 章濱
雙鋼琴演奏技術研究 蘇斌,蔣立平
視唱練耳教學中的讀譜技能訓練 范建明
肖邦鋼琴作品抒情性旋律的藝術特征 劉進清
聽覺在聲樂藝術活動中的作用 鄧小英
民歌研究的新收獲--評《中國同宗民歌》 唐晉渝
中國音樂史教材撰述的新思路與新成果--《中國音樂的歷史與審美》評介 方建軍
西方現代音樂的可聽性與美感問題研究 夏滟洲
1998年中國音樂考古資料與研究成果綜述 邵曉潔
謝功成合唱曲《諾恩吉亞》結構探析 尹小藝
二胡發音中的情感音色 吳曉勇
《皇家音樂學會會志》 徐康榮
管窺楊蔭瀏先生學術思想中的科學精神 郭樹群
重論"中國音樂宜采用(已采用了)‘為調名制'系統" 孫新財
西方傳統記譜法的變遷 蔡覺民
歐洲浪漫主義音樂風格的變異 凌憲初
引文、注釋和參考文獻目錄應該進一步規范化--關于音樂論文寫作的通信之三 周勤如
音樂學術期刊辦刊特色探微 李寶杰
"民族音樂"及其幾個相關的概念--編稿瑣記之一 蔡際洲
關于音樂文獻學學科體系的初步構想 郭小林
西方現代音樂中體現音樂語言陳述功能的特殊過程 姚恒璐
高師音樂教育與終身教育斷想 胡健
考前視唱練耳訓練的幾種方法 梁紅
談鋼琴集體課教學的思路和做法 崔鴻源
音樂院校研究生教育管理的認識與實踐 陳錦華
論歌唱語言與生活語言之差異 劉大巍,夏美君
關于《意大利歌曲集》(第一部分作品)的鋼琴伴奏處理 計世歡
敘事歌曲《木蘭從軍》的演唱處理與藝術表現 侯蓮娜
歌唱藝術的三度創造 朱善梅
簡論荀子的禮樂教化思想 余皓
中國鋼琴作品織體的民族風格六議 匡昉
《國際音樂人》 徐康榮
九件弦樂器的信天游 張大龍
民族管弦樂發展問題雜談 李凌
西亞的音樂文化 柘植元一,周耘
梅山民歌考源--梅山民歌系列研究之一 袁征
從《老殘游記》看古代音樂的遺存 徐晉山
音樂社會學(續二) 卡登,金經言
控制演化作曲教學法 黃汛舫
內蒙民歌《四季》和聲編配的理論基礎與技術特征 王小玲
現實文化視野中音樂理論期刊的缺失 李寶杰
略論數字圖書館及其在音樂院校的發展 孫俊
現代帕薩卡里亞對位與和聲形態(二) 徐孟東
我對"同宗民歌"的認識--與馮光鈺教授商榷 徐元勇
科學的態度需要清醒的頭腦--評周勤如《研究中國音樂基本理論需要科學的態度》一文 秦德祥
舒伯特《冬之旅》鋼琴聲部的藝術特色及其演奏處理 沈茜
《蓮花》音樂賞析與歌唱藝術處理 殷梅
"善歌者,必先調其氣" 余惠承
海南黎族民歌的演唱特點初探 劉長瑜
雙排鍵電子琴演奏與聲學樂器音色的模擬 曾立毅
歌唱發聲中力量的平衡 李庚
試析波姆改革的特點與局限 章濱
現代音樂視唱教學中音程感的建立 李金華
美國的《鋼琴與鍵盤》 徐康榮
"戲轉歌"現象評析 喬新建
江文也早期鋼琴音樂創作的現代技法 王文俐
鋼琴曲的樂隊改編 周雪石
空間立體化調思維--巴托克《小宇宙》調性呈示方式梳理 張志海
從文獻計量統計看《黃鐘》之作者及論題 邢素華
音樂學術論文中的"重復"現象--編稿瑣記之二 蔡際洲
善教者使人繼其志--黃翔鵬《樂問》讀后談 曹柯平
聲樂"音色庫"的合理運用 俞子正
聲樂演唱中的喉部器官狀態 付鴻敏
琵琶藝術教學模式的若干問題 趙嫻
拉威爾鋼琴曲《水的嬉戲》的演奏教學 梅曉萍
貝爾格《鋼琴奏鳴曲》(Op.1)中的半音、全音音列技法 唐勇
格里格音樂中的民間自然調式 駱嶺
英國的《斯特拉迪》 徐康榮
楚天祭祀魂(編鐘與鼓吹樂) 譚軍
新世紀的中西之辯--對當代中國一個音樂文化問題的思考 李曉東
黃門鼓吹考 孫尚勇
漢代食舉樂考 尚麗新
從遼金元三史的編纂其樂志的史料來源 王福利
黎英海《移宮變奏曲》的獨特性及其創作手法分析 郭和初
現代技法與民族民間音樂的化合--論鋼琴曲《多耶》的創作特征 楊凌云
謝德林現代復調音樂思維及其演奏風格--鋼琴套曲《24首前奏曲與賦格》探討 鄭方
舒曼早期標題鋼琴組曲的"聚合原則"分析 張煒
關于和弦名稱的確定原則 朱玉璋
[日]傳燕樂六調五式琵琶定弦法研究--兼與孫新財先生探討 莊永平
音級概念與音結構邏輯的內在聯系 蒲亨建
論土家族的音樂風格 田世高
論京劇"樣板戲"的音樂改革(下) 戴嘉枋
樂器學的研究對象及研究課題 劉莎
關于樂譜在計算機編目中的統一題名問題 張麗蓉
歌唱語言情感的夸張表達 夏美君,劉大巍
解決嗩吶吹奏中的"憋氣"問題 張寧
肖邦鋼琴作品抒情性旋律的演奏技能 劉進清
談高師鋼琴教學中理性素質的培養 梁麗紅
美國的《大聲唱!》雜志 徐康榮
"調式交替"理論之比較研究 劉永福,LIU Yong-fu
大曲的原生態遺存論綱 項陽,張歡,XIANG Yang,ZHANG Huan
流存于日本的我國古代俗曲樂譜 徐元勇,XU Yuan-yong
中國大陸高山族音樂研究50年 藍雪霏,LAN Xue-fe
從聽韓中杰同志指揮的《時代的顫音》談起 李凌,LI Lin
歐洲軍樂隊建制之發展 章濱,ZHANG Bin
北宋大晟律初探 李幼平,LI You-ping
分律法比較與比較分律法 陳家鑫,閻萍,CHEN Jia-Xin,YAN Ping
鐘律的理論與實踐--學習黃翔鵬先生相關論述的心得之四 李成渝,LI Cheng-yu
關于音樂傳播學的五點看法 汪森,Wang Sen
互聯網漢語流行音樂網站的編輯管窺及音樂網站編輯的應有視野(上) 劉夜,LIU Ye
四部和聲聽覺訓練的意義與方法 張燕,ZHANG Yan
"分離"與和聲音程聽辨五法 莫祥章,MO Xiang-zhang
《樂記》"心物"關系論的美學思想 王志成,WANG Zhi-cheng
論兩首歌劇詠嘆調演唱的呼吸應用 張蓉,ZHANG Rong
鋼琴音樂和聲起伏與力度設計的關聯 李雪梅,LI Xue-mei
小提琴演奏與腦智力開發的幾個問題 李果,臧藝兵,LI Guo,ZANG Yi-bing
美國的科際音樂理論雜志 徐康榮,XU Kang-rong
論中國戲曲文化的傳承 姚藝君
現代京劇《杜鵑山》中的柯湘音樂主題 劉聰明
為他(她)佩戴金色的花環--對杰出民間音樂家價值的再認識 周耘,楊貴香
從"信天游"透視陜北民間文化藝術的特征 姚莉莉
論江南絲竹的"再生性"特征 楊凌
《華嚴字母》的結構及其唱頌 梁冬梅
山西絳州鼓樂初探 張平
對音樂表演若干心理問題的研究 馮效剛
內心音樂聽覺的三種形態 石蔚
關于音樂產業與音樂權益保障問題的若干思考 王少明,鄭敏
從通俗音樂的審美價值取向看我國的通俗音樂創作 毛凱,楊傳紅
在美的創造中,讓音樂再生!--析廣東音樂名家余其偉的表演美學觀 羅小平
草原音樂傳播形態與特征研究 好必斯
論巴赫三套世俗性鋼琴組曲的風格特征及演奏技巧 蔣立平
《塞維里亞的理發師》和《費加羅的婚禮》中兩個蘿西娜的角色類型比較 林彌忠
音樂傳播的符號學原理 薛藝兵
武漢音樂學院大眾音樂傳播學的教學與研究 宋祥瑞
從三所院校的教學計劃看我國音樂傳播的學科建設 謝濤
互聯網漢語流行音樂網站的編輯管窺及音樂網站編輯的應有視野(下) 劉夜
世俗音樂的道教化--關于全真道經韻音樂與世俗音樂關系的探討 孫凡
論中國傳統儀式音樂中的回旋體結構原則 楊民康
論戲曲音樂發展的五個時期 劉正維
論皮黃腔在戲曲聲腔發展史中的貢獻 徐燁
"易",中國傳統音樂的哲學之本--北辛莊"音樂會"的啟示 杜亞雄
興山的圍鼓 毛宛平
算法作曲及分層結構控制 劉健
里姆斯基-科薩科夫交響組曲《舍赫拉查達》的管弦樂持續音技法 李剛
克里格里奧諾《小提琴與鋼琴奏鳴曲》第一樂章音樂分析 陳聲鋼
論"語錄歌"現象(下) 梁茂春
歌劇定義之重塑 楊旭,王凱歌
琴:中國歷史文化精神的顯現 朱堅堅
試論香港專業音樂教育的定位 劉靖之
論高等音樂教育中鋼琴教學的雙重性 盧冠華
眾所周知,語言和文化相輔相成,不可分割,即:語言是文化的一部分,不能脫離文化而存在;同時,語言又是文化的載體,文化要依賴語言保存、傳播和繼承。因此,文化離不開語言,語言也離不開文化的共識成為語言教學的理論基點。美國著名的語言學大師Sapir指出,文化可以解釋為社會所作的和所想的,而語言則是思想的具體表達方式。語言是一個民族文化的表現和載體,不了解這一點就無法真正學好這門語言。進行語言教學時,除了講授語言知識,培養語言技能之外,進行文化教學也必不可少。美國著名人類學家懷特L.A.White曾說,語言是文化的載體,每個民族的文化在其語言中表現得最為全面和完美。語言總是在文化發展的各個階段完整地、協調地反映文化,并將其鞏固下來,世代相傳,成為民族變化與知識的載體和集體經驗的儲藏器。語言與文化之間的這種關系決定了文化教學絕對不是一門獨立的課程,而是語言教學的組成部分。綜上所述,語言教學與文化教學是相輔相成的互補關系。文化教學是為了進一步夯實語言基礎,提高語言交際能力服務,是為了幫助習得者更準確地理解和更得體地運用外語而采取的一種輔助手段;文化教學旨在加強而不是削弱語言教學,是彌補語言教學的不足,而不是取代語言教學。因而,文化教學是語言教學的內容、手段和方法,文化教學補充、滲透并融合在語言教學中。
然而,我國的外語教學現狀是語言教學與文化教學相割裂,無法形成外語教學的有機整體。
二、目前我國外語教學的現狀
目前我國外語教學的效果表明:相當多外語成績優異和語言基本技能過硬的語言習得者在實際的跨文化交際中頻頻出現語用失誤、交際不當和誤解的現象;大多數外語教育者仍在教學中注重語言基礎知識的學習和語言技能的訓練,關注語言的使用是否規范、是否流暢等,而很少側重或涉及目的語國家文化知識的傳授和講解,從而影響了習得者的跨文化交際能力的培養和提高。究其原因,首先,傳統教學法重語法,輕交際、重語言知識傳授,輕文化內容講授的固定的思維定式和教學模式所致,將文化看作是可以和語言剝離開來的知識,從而割裂了語言教學和文化教學的一致性;其次,是外語教育者忽視外語教學的跨文化特性,忽視了文化本身的復雜性和寬泛性,缺乏系統的、行之有效的文化教學大綱的制定和實施,從而無法進行文化教學;最后,則是目前國內外語習得者的語言基礎和技能的薄弱,外語教育者即使意識到了文化教學的重要性,也只能零散、有限地進行文化導入,將跨文化能力的培養附著于聽說讀寫四種基本語言技能之后。這種附加式的文化導入教學本質上仍然是語言文化分離的教學模式,效果如同隔靴搔癢。
既然語言教學與文化教學密不可分,將兩者分開教學,只能是顧此失彼,因此,更有必要實施融合式的語言文化教學,從文化的角度習得語言,在語言的習得中感受文化,既有利于習得者第二語言的習得和第二語言文化的認知,也培養了他們的跨文化意識。
三、外語教學中實施文化教學的注意事項
1.在傳統外語教學法的基礎上融入文化教學
語音、語法、詞匯是構成語言體系的三大要素,它們在語言中的地位決定了文化教學只能輔助語言教學。因此,傳統的外語教學法圍繞著語音、語法和詞匯展開語言教學,教學目的是培養習得者熟練掌握語言,重視語言運用的準確性,這一點無可厚非。但在此基礎上,還應該清楚地意識到:外語教學不僅僅是將外語作為知識和技能進行傳授,強調語法條目和詞匯的講解,片面地將語言分割成孤立的語言點。外語教育者還要注重語言所承載的文化內涵,因為語言不僅僅表現為語言形式,還有語言的意義和功能。只有融入文化教學的語言教學,才能生動有趣。通過目的語國家的文化傳統、風俗習慣和文學歷史的講授、對比與體驗,才能激發習得者進行跨文化交際的動力和興趣;通過導入文化背景知識與宗教典故,通過解讀具有文化特征的形象標志等,才能進一步激勵語言習得者的跨文化交流意識和理解意識,提高文化敏感度和文化寬容性;通過母語文化和目的語文化的對比反思,才能在語言應用中懂得語言文化規約,促進語言的應用能力提升,減少語言使用中的失誤以及語言表述上的文化誤解。
2.認真貫徹文化教學的原則
由于文化始終包含著語言,語言是文化的反映,因此,外語教學中應從文化角度教授語言,而非從語言角度講授文化。外語教學界提出了四大文化教學原則:對目的語文化的相關知識有所了解的認知原則、將目的語文化中的有用有益的部分本土化的吸收原則、將本土文化和目的語文化進行比較對照,從而發現差異的對比原則以及摒棄文化歧視的寬容原則。將這四大原則運用到外語教學中,就是要培養習得者的文化寬容性以及跨文化交流意識和理解意識,從而提升習得者在保留自己文化身份的同時,了解和認知目的語文化的跨文化交際能力。在這四種文化教學原則中,認知和吸收原則屬于文化附加式的教學;對比原則和寬容原則可以通過東西方價值觀的比照,拓展語言教學的深度和廣度,有效提高理解力和語言教學的質量。在外語教學中貫徹文化教學的四個基本原則,就是要求外語習得者避免外國化,真正通過外語語言文化的學習這種跨文化對話方式,理解目標語文化和母語文化不同的價值觀,具備基于文化敏感和文化反思所形成的對于本民族文化,乃至世界各國優秀文化的認同感及跨文化交際意識和能力,最終追求目的語文化和母語文化的相互促進及以此為基礎的人格完善。對于外語教育者而言,應充分意識到文化教學的長期性、系統性和過程性,加強理論知識的學習,拓寬知識面,努力提高語言文化素養,具備敏銳的跨文化意識,從而在教學中多角度、多渠道地應用目的語和母語兩種語言,有意識地在語言知識講授中提示影響語言交際的文化因素,并對兩種文化差異有能力做出分析和解釋,幫助習得者避免跨文化交際中出現的語用失誤,發展他們的跨文化交際能力。
3.語言文化教學的課堂實施
既然不能為教語言而進行語言教學,也不能只強調文化的重要性而忽視語言教學,因此,課堂教學過程中應盡可能多地選擇好教學素材來滿足學習者的需求,使其既積累了語言知識,又具備了一定的文化理解力。目前國內大多數教材均以兼顧語言學習的規律和文化主題的方式來安排,設有語音注釋、單詞習讀、短語列表、句法詳解、段落釋義或翻譯規則說明等條目,輔助學生學習和掌握語言知識,做到循序漸進地進行語言習得;同時教材里也加入了有關目的語社會的風俗習慣和生活方式的教學內容或文化注釋,教師可以通過課堂情境操練或文化提醒,使學習者在語言學習的同時掌握并了解進行問候、致謝、贊揚、道歉、告別等時的語言表達方式和注意事項;教師安排“角色扮演”活動,使學習者通過進行求職面試、電話預約、客戶接待、租房、存錢、購物等場景的模擬,不僅學習到了言談規范,也掌握了使用語言的文化規約;教師對語言知識點進行文化旁白,使學習者能在本族文化的氛圍中,通過討論和反思,加深對目的語文化的理解,也強化了語言準確性的表述和記憶。教材內容中也不斷更新和豐富了涉及人文、地理、歷史、科技、娛樂、體育等相關性的、有強烈時代性的、流行性、趣味性的話題和篇章,來激發學習者的學習興趣,滿足學習者語言學習和文化認知的需求。為此,教師可以對整篇課文化背景的概括介紹,可以解釋有別于母語的詞語、習慣用語、句子等的文化含義,并進行同類表述的歸納引申,橫向和縱向拓展,觸類旁通。針對容易引起誤解的文化內容,教師可以適當安排簡短的文化主題講座,通過文化差異對比,異國文化感悟交流,在輕松愉悅的氛圍中與學習者討論,發現問題,進而辨明正誤,避免文化沖突或文化誤解在語言交際中的出現。
此外,可以充分利用多媒體教室,為學習者搭建一個進行文化實踐和文化交際的平臺。教師根據教材內容,設置單元主題,規劃一個相關性的文化框架,羅列出相應的語言――文化研究小項目,并對每個項目進行資料擴充說明。可以說,這種技術應用,改進了以往教師滿堂灌的局面,充分發揮了學習者的主動性和創造性,同時通過主題文化項目的專題方式,既激發了學生自主學習、主動獲取文化信息的能力,也培養了學習者在語言學習中重視文化溝通的意識。
四、外語教學中實施文化教學的意義
外語教學中不進行目的語國家的文化教學是不完整的語言教學,只有將語言教學與文化教學合二為一,寓文化教學于語言教學中,才是現代意義上的完整的教學。脫離文化教學的語言教學違背外語教學的規律,培養的只是習得者的語言能力,而難以具備真正的跨文化交際能力。只有將語言知識的傳授與文化知識的積累有機結合,才能真正做到既確保習得者具有扎實的語言基礎知識,又具備良好的跨文化交際能力和文化素養。
參考文獻
[1] 朱家科.論文化教學在語言教學中的運用.中國成人教育,2008(20).
論文關鍵詞:社會危害性;刑事違法性;初始緊張;一體和諧
一、社會危害性與刑事違法性關系之緣起與時下的論爭
對于犯罪的定義,大陸法系國家素來有形式定義與實質定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規范本身出發,旨在解答“犯罪是什么”的定義方式,而實質的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發,闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處,但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此,犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產生并為大部分學者所推崇。在我國,集中體現為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上:“一切危害國家……以及其他危害社會的行為,依照法律應當受到刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節顯著輕微危害不大的,不認為是犯罪。”可以看出,我國現行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義,即分別對犯罪從法律特征和本質特征兩方面下了定義,并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性,至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議,因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質特征(即社會危害性)予以有機統一。依此定義,犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質特征(社會危害性)關系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益,具有嚴重社會危害性時,立法者從維護國家和人民的利益出發,將這些行為在刑事法律中規定為犯罪和相應的刑罰,犯罪就是具有刑事違法的性質。由此可見,首先由于行為具有嚴重的社會危害性,然后才將這種行為在刑法上規定為犯罪,才有刑事違法性。因而可以說,行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提,刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現。”
我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位,并且建構了二者的內在統一。然而,近年來,在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下,國內一些學者開始陸續質疑刑事違法性與社會危害性的關系:如有學者從概念的屬性角度出發,結合罪刑法定原則,提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題,并據此對社會危害性提出質疑,認為社會危害性是一個社會政治的評估,而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發起人—陳興良教授運用韋伯的實質合理性與形式合理性為分析工具,認為,“在刑法中,主要是在刑事司法中,我們經常面臨這種實質合理性與形式合理性的沖突,傳統的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質合理性為取舍標準的,但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優先地位。因此,形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它,使之成為犯罪的唯一特征。換言之,論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來,社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創擊”。那么,刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統觀點所言之統一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突,在筆者看來,這似有詳細考究之必要。
二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解
一般而言,犯罪及其認定主要是規范刑法學所探討的問題,因而人們也習慣于將犯罪及其認定劃歸至規范刑法學的領域,但這并不意味著規范刑法學對犯罪及其認定的絕對的話語霸權。實際上,從刑事法學(大刑法學)的角度來看,犯罪不僅是一種法律現象,更是一種社會現象。因為,被評價為犯罪的行為首先是人的行為,而人是具有自然屬性與社會屬性的統一體。馬克思指出:“人的本質是一切社會關系的總和。”有鑒于此,研究犯罪人與犯罪必須將之置于社會關系或者社會這個大前提中。對此,在單一的規范刑法學中是難以實現的。唯有從視野更寬闊的刑事法學(規范的、事實的刑法學)角度方能擔當此任。這樣,在研究犯罪人及犯罪問題上,采用以犯罪學為起點,以規范刑法學為核心,以刑事程序法學和刑事處置法學為保障的“一體化”的刑事法學研究體系不無必要。筆者認為,當下理論界對社會危害性與刑事違法性關系的論爭,實際上是一種以純粹規范學為視角進行“平面掃視”而導致的視覺沖突。而恰是這種“視覺沖突”阻礙了我們進一步對社會危害性與刑事違法性二者界限的廓清與關系的厘定。鑒于此,下文,筆者力圖在刑事法一體化的框架內解讀犯罪問題、診釋社會危害性與刑事違法性二者的關系。
(一)初始緊張的社會危害性與刑事違法性
在一體的刑事法學研究體系中,犯罪學主要是將犯罪作為一種社會現象,特別是作為一種正常的社會現象來研究的。由于社會性是犯罪始終脫離不掉的“胎記”。所以,解釋犯罪必須從社會角度出發。我國當代犯罪學家康樹華等人從社會規范與社會公正、公共利益的視角出發,從實然和應然兩個層次上分析犯罪,認為從實然的角度看,犯罪是對一個社會的主流社會規范的反叛;從應然的角度看,是嚴重侵犯一個社會絕大多數人共同利益的行為。從中我們看出:1.在對犯罪從社會角度進行界定的過程中,界定者幾乎都十分謹慎地強調犯罪的評價主體。2.從犯罪學的視角來看,犯罪在本質上具有性。無論是反意識(情感)、反文化抑或反規范、反利益,上述兩點結論對于我們思考犯罪的特征及定義是有積極的意義的:我們可以肯定犯罪是一種負評價,而且是一種有價值的、主體性的社會負評價。既然涉及評價因而必須明確評價的主體、評價的客體、評價的標準三方面問題,以此我們來看犯罪的評價機制:首先,行為本身并無所謂“好”與“壞”,換言之,在經由評價主體評價之前,行為本身并不具有價值性,行為只有經過主體評價后方能顯現價值性。那么,這里的價值性之評定就需要通過一個評價主體。在初民社會中,那些德高望重的年長者或者體格最健壯的成年男子(當然,女系氏族時期是個例外)自然取得評價主體的資格。但后來,人們慢慢發現將這樣一項重要的權利委任于單個的個人極有可能招致個人欲望的悠意。故而,更多的人參與的社會便擔當此任。由于國家是社會發展到高級階段的產物,所以當國家出現之后,國家取得了比之于社會更高的權威性,并且具有更強的強制力,所以國家取得了行為價值性評價的主體。其次,在確定了評價主體之后,就需要進一步解答行為為什么是負價值的問題。從人類歷史發展的角度來看,不難得知行為對人類生存的最基本的物質條件及人身的損害或毀滅,從而危害到人類自身的生存及發展才是行為被評定為負價值的根本原因。在國家出現后,由于前述的國家組建理論,所以一般認為,國家利益與社會利益又是統一的。而犯罪是行為中危害社會的嚴重程度最高的、最難為社會所容忍的負價值行為,所以犯罪被認為是危害社會的。綜合上述兩點,我們便自在地得出犯罪是具有嚴重社會危害性的行為這一結論。
相同或相似的行為經過評價主體評定為犯罪后,便需以一定的方式予以固定,這樣成文的刑法成為了必須。因而,罪刑法定主義得以提倡,并為近代各國立法所確認,從而成為刑法的一項基本原則。這種犯罪構成是為了便利司法實踐中嚴格審查犯罪成立條件,而將抽象化的法律規定轉化為一種類型化的行為判斷之標準甚或規格,籍此作為犯罪成立的最基本,也是最起碼的條件。換言之,憑借犯罪構成,對行為之犯罪性—這種抽象的社會的價值評價(犯罪的社會危害性)便演化為具體的法律的價值評定(犯罪的刑事違法性),從而實現了犯罪的法定化。問題是,由于犯罪構成是對具體犯罪行為及其類型的抽象化了的、一般化了的規范表述,規范表述實際上是一個運用法律語言的過程。眾所周知,語言的文字表述在相當程度上帶有一定的模糊性,而現實的社會是發展變化的,立法者很難用有限的語言文字去窮盡現實社會中種種危害行為。故而,刑法所明文規定的構成犯罪之行為必然與現實生活存在一定的出人,由此造就社會危害性與刑事違法性兩個方面的緊張乃至沖突:其一,某一行為具有嚴重的社會危害性本應當在刑法上予以規定將之人罪,但刑法并未就此規定為犯罪;其二,某一行為雖然在形式上符合犯罪構成,但不具有實質上的社會危害性。至此,我們發現,立法者力圖描繪的第二幅美妙圖景—融合犯罪的實質特征或者社會特征之社會危害性與犯罪的形式特征或者法律特征之刑事違法性于一體,遭遇險情。
(二)一體和諧的社會危害性與刑事違法性
關鍵詞:藝術創作;自律性;激情;想象;通感;詩畫關系;文化特征;審美
中圖分類號:J01 文獻標識碼:A
Autonomy and Integration: On Transformation of Relationship between Poetry and Painting after Lessing
LIU Jian
在西方,詩與畫被稱為“姐妹藝術”,雕塑與繪畫也被稱為“姐妹藝術”,詩畫問題常常也就是詩與雕塑的問題,這兩類藝術的關系一直是一個爭論不休的老話題。萊辛的《拉奧孔》是關于詩畫問題的名著,以“詩”“畫”代指聽覺/時間藝術和視覺/空間藝術這兩大類藝術,其主要傾向是詩畫異質論和詩畫優劣論,對人們認識詩畫關系問題產生了很大的影響。但事實上,萊辛之后,西方詩畫關系已經發生了新的轉變。
一、藝術獨立性語境中的萊辛詩畫觀西方文藝史上的詩畫藝術一開始就具有相分獨立的趨勢,雖然其中也有“詩畫相合”的思想,但“西方詩畫關系論中居于主導的思想是分不是合,是異不是同”。[1]關于詩畫問題,涉獵較早的是西蒙尼得斯(前556―469)的名言“畫是無聲詩,詩是有聲畫”,他是從聲音的角度來看詩和畫的差異的,聲音本身不是詩畫一律的本質性紐帶。柏拉圖(前427―347)把畫家畫的“床”看成是對理式的模仿的模仿,是“摹本的摹本”、“影子的影子”,和真理隔了三層。至于詩歌,他沒有完全否定,將其分為神啟的和憑技藝模仿的兩類,并把不符合他的理想國需要的那部分詩人趕出來。詩歌和繪畫在他這里都不是純粹的最真實的藝術,二者沒有取得統一。亞里士多德(前384―322)將不包括“技術”含義的各類藝術都統一命名為“摹仿”,但他不是繼續去探討各類藝術之間的相通性,而是進行分類,強調各類藝術的差異性。在模仿“媒介”上,畫(雕塑)“用顏色和姿態來制造形象,摹仿許多事物”,而詩“則用聲音來摹仿”以達到同樣的目的,[2]這奠定了西方詩畫相分的基調。羅馬時期的賀拉斯(前65―8)那句“詩如畫”的名言本義為:“詩歌就像圖畫:有的要近看才看出它的美,有的要遠看;有的放在暗處看最好,有的應放在明處看,不怕鑒賞家銳敏的挑剔;有的只能看一遍,有的百看不厭。”[3]這并不是對詩畫藝術本質的共通性探討,只是就鑒賞接受問題作了一個類比。“美的藝術”或“藝術”的觀念和概念在近代以降逐漸形成,它是與門類藝術自身的獨立性訴求齊頭并進的。文藝復興時期,對詩畫問題探討影響最大的是達•芬奇(1452―1519),他承襲了亞里士多德的摹仿觀,認為藝術家的心應像“鏡子”一樣逼真地創造“第二自然”,把“視覺”看作是“最高貴的感官”,優越于“較為低級的聽覺”感官,屬于視覺的繪畫和屬于聽覺的詩歌相比,繪畫憑借眼睛能直接看到惟妙惟肖的“第二自然”,詩歌則要借助于聲音或文字訴諸于想象才能創造出來,他就此斷定“畫勝過詩”。[4]17世紀末的畫家巴洛米諾(1665-1724)把藝術分為“自由藝術和機械藝術”,認為“繪畫是一種自由的藝術”。[5](p.226)18世紀的1747年,阿貝•巴托(1713-1780)用“美的藝術”來統攝五門藝術:音樂、繪畫、詩歌、雕塑、舞蹈。“藝術”從此從原初的“技藝”涵義中獨立出來,獲得了“美的藝術”或近代意義上的“藝術”這個統一的概念,但門類藝術卻進一步走向分化和獨立。隨后的1750年,美學之父鮑姆嘉登(1714-1762)在他的《美學》一書中將“自由藝術”即“美的藝術”納入“美學”學科研究之中,一般的藝術理論就構成美學的研究內容之一。時隔40年,康德(1724-1804)在1790年出版的《判斷力批判》中給予藝術以“審美無功利性”的美學內涵,使藝術獨立于生活,獲得了美學理論的強大支持。藝術的獨立性基本確立了。小康德三歲的萊辛(1727-1781)在1766年撰寫的《拉奧孔》就是在藝術獨立性語境中展開的。《拉奧孔》一書的出發點正如其書的副標題“論畫與詩的界限”所示,強調詩畫的異質相分,尋找詩畫各自的特質,萊辛在開篇就強調了這點:“這篇論文的目的就在于反對這種錯誤的趣味和這些沒有根據的論斷”:“它在詩里導致追求描繪的狂熱,在畫里導致追求寓意的狂熱;人們想把詩變成一種有聲的畫,而對于詩能畫些什么和應該畫些什么,卻沒有真正的認識,同時又想把畫變成一種無聲的詩,而不考慮到畫在多大程度上能表現一般性的概念而不至于離開畫本身的任務,變成一種隨意任性的書寫方式。”[6](p.3)萊辛對詩畫進行區分的信念來自于當時“美的藝術”的獨立性觀念,他說:“一種美的藝術的固有使命只能是不借助于其他藝術而能獨自完成的那一種”,[6](p.194)而“‘藝術作品’這個名稱只限用于藝術家在其中是作為藝術家而創作,并且以美為惟一目的的那一類作品。”[6](p.57)這樣,萊辛必然要走向詩畫相分,他在書的扉頁上援引普魯塔克(46-120)那句類似于亞里士多德的話為支撐:“它們在題材和摹仿方式上都有區別”。在“題材”上,他同亞里士多德一樣,認為“繪畫的理想是一種關于物體的理想,而詩的理想卻必須是一種關于動作(或情節)的理想”,[6](p.177)如此,“就繪畫來說,它的固有使命就是物體美”。[6](p.194)在“模仿的媒介”上,繪畫運用“自然的”“顏色和線條”,詩歌運用的是“人為的”“語言”。在“知覺的感官”上,他沿用達•芬奇的感官分類法:“顏色并不是聲音,而耳朵也并不是眼睛”,[6](p.81)繪畫運用的“視覺”的眼睛看“顏色”,詩歌運用的是“聽覺”的耳朵聽“聲音”。這樣,詩畫的“界限”就是:繪畫(雕塑)宜于運用“顏色和線條”(媒介)模仿訴諸于“視覺”上在空間中并列的“物體”(題材),詩則適宜于運用“語言”(媒介)模仿訴諸于“聽覺”上在時間中先后承續的“動作”(題材)。這樣,畫就屬于“視覺藝術”和“空間藝術”,詩歌屬于“聽覺藝術”和“時間藝術”,詩畫都應堅守各自的疆界。這樣徹底的劃分在客觀上彰顯了詩畫各自作為門類藝術的獨立性。通過一系列的比較,《拉奧孔》最后得出了與達•芬奇“畫優詩劣”論相反的“詩優畫劣”論。[1]
二、“激情”和“想象”的突破值得探討的是,萊辛對詩畫在“情感”、“想象”上的劃界被后來的藝術所沖破,詩畫之間的緊張局面也被改變了。萊辛是這樣解釋“造形藝術家為什么要避免描繪激情頂點的頃刻”的:“最能產生效果的只能是可以讓想象自由活動的那一頃刻了”,[6](p.18)“在一種激情的整個過程里,最不能顯出這種好處的莫過于它的頂點。到了頂點就到了止境,眼睛就不能朝更遠的地方去看,想象就被捆住了翅膀……表情已達到了看得見的極限,這就給想象劃了界限”。[6](p.19)就是說,繪畫捕捉的瞬間不能是“頂點”,最好是頂點的前一頃刻,即畫家不能表現“激情”燃燒的瞬間,而要用理性將這種激情節制在前一頃刻,才能讓“想象力”得以飛翔。相反,詩歌則沒有這個顧慮,因為它本質上就是情感和想象的藝術。萊辛看似張揚藝術的“想象力”,實則不然。他的“想象”也是有所節制的,他認為想象具有欺騙性:“動物的眼睛要比人的眼睛難受欺騙些;動物只看見他們實在看到的東西,我們人類卻被想像所迷惑,所以我們相信看見自己實在沒有看到的東西”。[6](p.198)可以看出,萊辛不主張對眼睛“沒有看到的東西”作狂熱激蕩的想象,他在努力把繪畫藝術歸為“美的藝術”,把“美的藝術”規范在“優美”和“崇高”范疇內,以理性作為“激情”和“想象”的防護欄。就在萊辛去世后8年的1789年,法國資產階級革命的爆發掀開了浪漫主義的序幕,給詩畫關系帶來了新的轉變。西班牙畫家戈雅(1746-1828)在畫中描寫了萊辛認為不應該描寫的各種痛苦、激情、恐懼等心理狀態,成為浪漫主義繪畫最早的先驅。他預言般地說:“理性一旦睡著了,夢幻中的想象就會產生妖魔鬼怪。”[5](p.230)這個“妖魔鬼怪”包括情感、體驗、直覺、想象、本能等,它們的出籠使得審美范疇轉向“崇高”,甚至是“丑”,追求由繪畫對象產生的恐懼感和驚異感!1798年,英國詩人華茲華斯(1770-1850)出版著名的《抒情歌謠集》,他的名言“詩是強烈情感的自然流露”成為浪漫主義對“情感”張揚的標志。同年,施萊格爾兄弟在浪漫派的策源地德國創辦《雅典娜神殿》雜志,弗•施萊格爾在其雜志上所發表的《斷片集》成為浪漫派文學和美學的綱領,提出了詩歌融匯其它門類學科的主張:“浪漫詩是漸進的總匯。它的使命不僅在于重新統一詩的分離的種類,把詩與哲學和雄辯術溝通,它力求熱情也應該把詩和散文、天才和批評、藝術詩和自然詩時而混合起來,時而融匯于一體”,[7]在這樣包羅一切的沖動中,詩與其它門類藝術具有了匯合的可能。同樣在1798年,浪漫主義繪畫的“雄獅”德拉克羅瓦(1798-1863)誕生,他的理論主張和繪畫實踐都極具典型性,表現出向詩歌靠攏又拒抗的矛盾心理。他歆慕詩歌所具有的抒情性和想象性優勢:“我為什么不是一個詩人呢?縱然不能如此,至少也讓我能把我所希望傳達給別人的感情,盡可能強烈地在我所有的畫幅中表現出來!”[8](p.44)“我是多么渴望成為詩人啊!”,[8](p.51)那些“運用語言來表達他們的想像”的人是“幸福的詩人”。[8](p.53)當他在摸索中找到了用繪畫自身的語言來表達浪漫主義所張揚的“激情”和“想象”后,他就轉而抬舉繪畫了:“繪畫所激起的非常特殊的感情,是任何其他藝術所不能激起的。……它觸動著人們心靈中最隱秘的弦,激起那種文學作品表現得很不鮮明、以至各人按各人自己的體會去理解的感情;繪畫則真地把我們帶到這些感情的世界中去,好像法力無邊的魔法師,把我們吸引到自己的翅膀上,騰空飛起。”[9]對“情感”和“想象”的認同和追求使得繪畫領域也出現了浪漫主義繪畫,詩畫在“情感”和“想象”問題上都達成了一致。他的《在地獄中的但丁和維吉爾》取材于但丁,《撒爾達那帕勒之死》、《唐璜小舟之覆滅》和《阿拜多護新娘》等取材于拜倫,還有許多作品取材于神話傳說或歷史故事,他的作品不管是在色彩的奪目攝魂還是在場面的驚心恐怖上,都突破了萊辛所規范好的“不到頂點”原則,是激情的燃燒和色彩的噴射!正如詩人波德萊爾(1821-1867)如此評價:“他的作品是詩篇,天真地構思而成的偉大的詩篇,以一種天才慣有的放肆寫了出來”,[10](p.202)使他“常常不自知地成為繪畫中的詩人”。[10](p.203) 浪漫主義以降,像達•芬奇和萊辛那樣帶有激憤情緒的詩畫觀逐漸趨于平和平等的狀態,在“十九世紀中期法國很流行這兩種提法”:“詩歌與雕刻、詩歌與繪畫地位同等”。[11]開啟西方現代繪畫的塞尚(1839-1906)把繪畫中的“文學性”剝去,卻留下了“詩性”:“藝術家當防衛自己勿傾向于‘文學的東西’,這個傾向常常是畫家離開真正道路的根源,這道路就是具體地直接地鉆研自然”,在“文學的東西”中,“‘詩’,人們或者可放在頭腦里,但永不該企圖送進畫面里去,如果人不愿墮落到文學里去的話,‘詩’會自己到畫里去的”。[12]塞尚剝去的只是繪畫對文學的敘事性和性格描寫的依賴,繪畫不用再到“畫面”上去講述歷史和宗教、神話和傳說,也不用去圖解詩歌,而是讓詩的精神滲透到畫面中去。同為后印象派,高更(1848-1903)“那種與詩人相通的象征主義的思想已深入骨髓了”。[13]凡•高(1853-1890)更是直接地說:“安排色彩可以創造詩歌”。[14]塞尚的繼承者馬蒂斯(1869-1954)也說:“畫家和作家應當共同工作,這是平行的關系;繪畫應當與詩歌有著平等的地位,我并不把它們分為第一提琴和第二提琴,它們之間的關系是協調和統一的。”[15]正如藝術史家指出的,在17世紀,所有的藝術都圍繞著同樣的美學原則進行,但畫家、詩人和音樂家相互之間沒有任何接觸,18世紀的大部分時間里,“詩歌絕沒有與同時代的繪畫重合”。[16](p.60)隨著浪漫主義的到來,“藝術分離了,但藝術家們靠得更近了”,“畫家、詩人和音樂家們聯合起來,試圖為他們覺得應該由藝術來創造的那個非現實宇宙奠定基礎”。[16](p.61-62)
三、“走向內心”的相通
“走向內心”,這句浪漫派詩人諾瓦利斯(1772-1801)的名言代表了西方藝術從向外的模仿再現到向內的自我表現的重大轉向,轉向了安德烈•馬爾羅所言的“非現實宇宙”。藝術家紛紛放棄對現實真實的精確刻錄,走向對內宇宙的模仿和表現,而“對非真實世界的表現在詩歌創造和藝術創造之間形成一種緊密而有意識的聯系”,其中,“繪畫成為一種表達詩歌的方式――而且通常是詩歌的首選表達方式”。[16](p.151)在這個“非真實”即非現實真實的“心源”上,繪畫必然就會與詩歌相遇。塞尚就描述過這種體驗:“我試著向你解釋的事物是較為神秘的,它糾結于存在的根部,即我們感覺不可捉摸的根源”,[17](p.7)在這個神秘的“根源”上,所有的感官都會被照亮:“當感覺達到極致,則它與自然萬物和諧共存。這世界的運轉有如大腦靠著眼、耳、口、鼻傳達對詩的感受;……我即聞到我最喜歡的野菊之清香;我可以聽到平野上綠色森林的香味化為韋伯(Weber)的音樂;有拉辛(Racine)的詩句,我可以感覺到一抹普桑畫中的原色。”[17](p.6)這樣的瞬間,萬物混沌,五官通感,詩畫相融。塞尚的這種感覺就是五官相通萬物通靈的狀態,也是同時代的波德萊爾(1821-1867)在他那篇“象征主義的宣言”――《感應》一詩中表達的通感狀態:“仿佛遠遠傳來一些悠長的回音,/互相混成幽昧而深邃的統一體,/像黑夜又像光明一樣茫無邊際,/芳香、色彩、音響全在互相感應。”為了得到“芳香、色彩、音響”之間“互相感應”的能力,蘭波(1854-1891)認為,“必須使各種感覺經歷長期的、廣泛的、有意識的錯位,各種形式的情愛、痛苦和瘋狂,詩人才能成為一個通靈者”。[18]抽象派先驅康定斯基(1866-1944)也是通靈論者,他所提的“內在聲音”這一概念就包括了感官特別是視覺和聽覺的聯覺通感:“用耳朵‘傾聽’色彩,用眼睛‘觀望’聲音”,[19]即“眼中聞聲”與“耳中見色”的通感狀態。哲學家吉爾•德勒茲(1925-1995)把這種通感體驗稱作是“感覺的‘情感’時刻”即“非再現性時刻”。[20](p.52)通感發生時主體不是以物理性的時刻來測度的,而是沉浸于內心世界的一種“情感時刻”,它向我們“顯示一個多感覺的形象”,“讓人看到感覺的某種原始統一性”。[20](p.52)在混沌如初和物我兩忘的境界中,一個“形象”可以顯示多種感覺,多種感覺又渾然為一體。這種追求在整個19世紀的詩歌領域空前盛行:“十九世紀前期浪漫主義詩人也經常采用這種手法,而十九世紀末葉象征主義詩人大用特用,濫用亂用,幾乎使通感成為象征派詩歌的風格標志”。[21]
通感的盛行使得現代藝術走向了融合融通,波德萊爾就看到:“今天,每一種藝術都表現出侵犯鄰居藝術的欲望,畫家把音樂的聲音變化引入繪畫,雕塑家把色彩引入雕塑,文學家把造型的手段引入文學”。[10](p.336)現代詩歌就是“一種混合的狀態”:“造型的天才、哲學感、抒情的熱情、幽默的精神”都混合在一起,它“同時兼有繪畫、音樂、雕塑、裝飾藝術、嘲世哲學和分析精神的特點”,“帶有取之于各種不同的藝術的微妙之處”。[10](p.119)這似乎應驗了前文中弗•施萊格爾的浪漫詩融匯其它藝術的主張。就詩畫藝術而言,19世紀以后,詩歌領域出現了繪畫的視覺化傾向,蘭波(1854-1891)、特拉克爾(1887-1914)等人試圖從詞語中尋找出事物的色彩,創作出“色彩詩”;里爾克(1875-1926)從塞尚和羅丹那里尋找詞語的硬度,試圖寫出能使物象站立的“雕塑詩”;史蒂文斯(1879-1955)、W.C威廉斯(1883-1963)、阿波利奈爾(1880-1919)等人使流行于中世紀的“圖像詩”(concrete poetry)重放異彩,E.E卡明斯(1894-1962)則干脆直接稱自己的詩作為“畫詩”(Poempicture),聲稱“我的詩基本上都是畫”。[22]繪畫反過來追求色彩的音樂性和詩性。超現實主義詩歌主將布雷東(1896-1966)就說,“在保羅•艾呂雅、本杰明•佩雷的詩歌和馬科斯•埃恩斯特、米羅、唐杰的畫作之間,不存在……任何不同的基本意向”。[23](p.93-94)其中,畫家米羅(1893―1983)既是“最超現實主義的人”,[23](p.92)也是“真正的繪畫詩人”,[24](p.95)他創造的“畫詩”是“一種繪畫的抒情詩而不是那敘事詩式的繪畫”,[24]P89“但這一切純然是卓越的繪畫而不是文學”。[24](p.95)表面上看,近代獨立分化出來的詩畫藝術之間的界限似乎被抹去了,但實際上,在“為藝術而藝術”的唯美訴求中,詩畫反而更加自律化更加“純化”了。從波德萊爾開始,象征主義詩歌就致力于“為詩而詩”的“純詩”的追求。馬拉美的名言說,“詩不是用思想寫成的,而是用詞語寫成的”,把詩歌的本質歸結到“詞語”上來。瓦雷里正式提出“純詩”概念,其“純詩”就是“對詞關系的效果的研究”,[25]它擺脫了一切非詩歌的物理屬性,自己獲得獨立,但瓦雷里又承認,真正的純詩是詩人永遠無法企及的境界。從德拉克羅瓦開始,繪畫就自覺地致力于以色彩為自身的標志,塞尚基本確立了現代繪畫的平面性。1863年,惠斯勒提出了“純畫”概念,認為“純畫”就是“色彩和‘畫面圖案’的科學”,[26]這一概念實際上是受他的朋友詩人馬拉美的影響而來。“純詩”和“純畫”的追求,既是詩畫各自獨立性的不同追求,又是詩畫齊頭并進的一次攜手,詩畫的“界限”已非萊辛時代那樣不可逾越。
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內容提要: 侵權法具有積極的倫理功能,致力于完善人性使人具有更多的美德。對侵權法危機進行倫理診斷,意在為侵權法搭建一條人性回歸之途。我國侵權法在思考人的倫理問題時只注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度,在類型化的過程中隱去了人的不同身份和角色差異,從而忽略人基于身份和角色而產生的倫理責任。損害賠償的物化趨勢亦在人的生存性與尊嚴性之間制造了一種緊張與撕扯關系,過錯的客觀化則使得支撐行為背后的主觀動機和目的不再具有侵權法上的意義,進而導致侵權法疏于關注人的內心感受,忘卻了對責任心與正義感的救濟。侵權法必須以道德為基礎劃定人們之間自由的邊界,實現其制度建構與解釋適用的倫理回歸。
引言
人的本質在于其社會性和精神性而非物質性,因而,倫理學的第一原則—行善不為惡—通過人的理性的、自由的、社會的存在,而獲得其實體性內容(決定什么為善的標準)。[1]法律是調整人際關系的規則,因而也就不能與倫理道德完全割裂。法律的各種驅動力,并不完全存在于純然的實務面向上,應該說,倫理的面向總是跟它銜接在一起。[2]正如拉倫茨所言:“嚴格區分法規范與倫理規范的立場,實在不能維持。‘應為’與‘得為’、請求權與義務、責任與歸責,它們在法律脈絡中雖然各有其特殊意義,但其最終都是倫理學上的基本概念。因為倫理規范與法規范,最終都涉及‘正常’行為”。[3]法律的現代化發展,一定意義上可以說就是法律的倫理化過程。韋伯認為,社會法的新要求就是以諸如正義、人類尊嚴之類的道德標準為基礎的。這些規范既不是法律的,也不是慣例或傳統的,而是倫理的。[4]即使是強調規則適用的司法裁判,其“首要任務也并非尋求一符合體系與概念,或優雅建構出來的解答,毋寧是在成文法秩序內依據精神上與倫理上的一致性來整合司法裁判。”[5]侵權法與人的日常生活緊密接觸而深化到了社會的各個層面,其規則關系到人的行為自由與人格尊嚴因而會影響到民眾的個性、思想、情感及文明程度,某種程度可以說,侵權法奠定了人類智識生活和倫理生活的基礎。如果認識不到侵權法理論與實踐中所包含的倫理因素,終將會造成侵權法整體上的倫理危機,并引發制度正當性的質疑。
幾個世紀以來,侵權法一直是一種傷害事故的不充分的處理機制,即使那些故意施加的損害有時也會滑人制度縫隙或者逃離制度掌控。侵權法從來沒有在欠缺可證明的過錯的情況下對事故損害施加過真正的嚴格責任,因此演變成這樣一種制度:救濟由特定類型的侵權行為人對特定類型的受害人因特定類型的行為所導致的特定類型的損害。[6]事實上,甚至關于損害,法學界也已經達成了如下共識:法律必須無視某些意外事件所造成的損害,否則整個法律事業就會處于崩潰的危險之中。[7]盡管社會十分熱衷于對傷害行為及意外事故的遏制,但法律體系往往會傾向于采取公法上的處罰手段。這是因為,私法要求個人承擔侵權責任總要給出道德上具有說服力的正當理由。我們必然要問:為什么被告是那個必須對受害人承擔賠償責任的人呢?答案的給出往往在于他應受到譴責,最終又會回到公平、正義的觀念上,回到道德對我們的困擾之上。如果以“侵權責任的基礎在于矯正正義”作為破解這一難題的模式,那么侵權法就會存在道德運氣的問題:沒有損害,就沒有需要矯正的正義,過錯行為本身并不會產生任何不平衡。這種模式中,因果關系要件就會顯得很重要,因為它要負責從受害人群體中挑出某一值得賠償的受害人,從行為人群體中挑出某一應受責難的責任人。
與矯正正義模式相對立的是侵權法的經濟分析模式,這種模式把促進經濟效率作為支撐侵權責任的基礎原則。根據這種功能主義的觀點,侵權法的目的在于通過避免具有傷害性危險的活動產生的激勵作用而最大化社會福利。但由于這種理論模式過度強調經濟與效率而忽略公平正義,因此引起不少學者逐漸省思該理論之正當性以及其背后實際為政治力量或利益團體所操控等問題。[8]事實上,即使是受到經濟分析理論影響最大的美國,也從未完全用成本效益分析的方法作為判斷是否有過錯的標準,而是將其作為傳統上認定過錯標準的一種補充,畢竟有效率的行為并不代表著正義,有一些價值是人類社會永遠不會為了效率而犧牲的。侵權法在這樣的理論分歧與制度反思過程中,逐漸確認了社會公共意識的重要性并促成其文化自覺,進而將實證化的法律規則中被掏空的倫理內涵又重新填充回去。于是,侵權法開始轉向新的哲學和法律意識以尋找正義的替代品:侵權法理論中的矯正正義開始融合了分配正義的思想內涵,侵權法實踐中的個人正義亦吸納了社會正義的倫理要素。
侵權法理論對近代侵權法一路揚棄而發展到當代,在關于人性的問題上一直內含著一對矛盾:一方面,侵權法堅持對人性的關懷與尊重,伴隨人性的歷史性發展而完成了制度的啟蒙;另一方面,為了完成預設的制度使命,侵權法在努力克服傳統體系因對人性認識的單向度而導致的不良后果的過程中,呈現出價值悖反與社會生活失衡的矛盾運動態勢,甚至出現“無過錯的過錯責任”這種異化的侵權法制度,最終反而走向了人性的背離,出現了侵權法危機。龐德曾引用霍姆斯的話概括法律與倫理相悖的現象:“法律概念備受嘲笑,一切倫理成分都被清除了。”[9]法律不應為精神的生命力量建立起本質上與其格格不入的規范監獄,它只是指導著蠻橫的生命力量,為的是讓人能夠真正地像人那樣生活。[10]侵權法不僅為個體的權利和利益提供保護,還具有積極的倫理功能:完善人性使人具有更多的美德。“如果法律因其在社會制度中的永恒性而受到我們的歡迎,那么我們應該會看到法律使人們的生活愈來愈好而不是每況愈下。”[11]如果不能將侵權法作為“一套與個人對待他人的行為有關的倫理原則”[12]來看待的話,就可能因背離人性而引發倫理性危機。“人從未像現在那樣對自身越來越充滿疑問。……研究人的各種科學與日俱增,但卻日益掩蓋了人的本質,而不是去照亮它。”[13]美國和西歐的侵權法學家早就開始從規范、制度及文化等多方面對于已經跳脫傳統侵權法的理論框架而日趨成為風險管控機制的現代侵權法進行反思。矯正正義理論因其強調利益多元和價值平衡而被評價為具有最強的解釋力。侵權法的基礎一方面在于自然所賦與的人類天性,另一方面又在于人們的自覺意思。對侵權法危機進行倫理診斷,則是為了給侵權法搭建一條人性回歸的路徑。
一、“現實人”的多義性與抽象掉了人的差異性的侵權法
人是處于社會整體性關系中的行動者,人的概念具有多個緯度,處于不同的時間和空間維度,在心理、生理、能力、機會和境遇等方面存在很大差別。因而現實生活中的人具有多義性,體現為生物人與法律人、公民與居民、本國人與外國人、成年人與未成年人、強者與弱者、富人與窮人等諸多差異性。現實中的人雖然具有復雜的面向,但法律卻有意抽象掉了人的各種差別,剔除人的一切外在屬性而只從形式倫理的角度來對人進行規制和定位。“法所抽象掉的,首先是法的承受者的約束其自由意志的能力,而只考慮他們的自由選擇。法還抽象掉各種有關行動計劃的生活世界的復雜性,而局限于具有確定社會類型的行動者彼此之間的外在關系。最后,如我們已經看到的那樣,法還抽象掉服從規則的動機,而滿足于行動對于規則的服從,不管這種服從是如何發生的。”[14]侵權法基于普遍性立法技術的要求,預設了自由與平等的人,從而構成了一個圍繞這個人的規則的網絡,而不涉及其特有的、與眾不同的人品特征。[15]近代法的代表—《法國民法典》雖然在私法上向“以適合于人的方式對待人的方向”邁出了基礎性的第一步,但也沒有顧及到現實中的個人因自身能力、家庭背景等原因而導致的自由差異。這種差異在社會中不斷累積最終導致社會財富向極少數人匯聚,而大多數人則在事實上失去了自由的后果。形式倫理中的人在現代社會遇到了前所未有的挑戰,“個人被作為抽象掉了種種實際能力的平等的法律人格對待。這種處理雖然具有歷史意義,但是也產生了令人難以忍受的后果,支持了在各種情況下人與人之間事實上的不平等。”[16]抽象掉了人的差異性的侵權法把剛剛從大自然的束縛中解放出來的“人性”慢慢地又關進了一個由工廠、貧民窟、混凝土叢林,以及理性化的國家官僚主義迷宮所構成的“鐵籠”之中。[17]現代侵權法考慮到社會基礎變遷對私法價值的影響,在主體“平等性”與“互換性”喪失之后開始關注現實中的具體人,隨之引發侵權法由形式正義向實質正義的轉化,侵權法的安定性向社會妥當性妥協。
社會是由各種關系構成的復雜網絡,人的差異性與多義性導致不同法域具有天然的“斷裂”:財產法中的人是理性的經濟人,而家庭法中的人是道德的倫理人,醫事法中的醫生是以患者單方信賴為基礎的專家,而交通法中的駕駛人是以雙方信賴—即信賴其他路權使用人均會遵守交通規則—為基礎的陌生人。侵權法在保護不同法域所確立的權利時,由于其外在體系在技術上的抽象性,容易遮蔽其背后所蘊含的倫理因素,進而導致社會中的利益沖突加劇和倫理價值失落。事實上,侵權法中的“人”也發生了分化,單一的“主體”原型并不能夠滿足侵權法內在體系的要求。[18]在現代侵權法中,“抽象人”讓位于“具體人”,“經濟人”的理性成分受到消減,而企業的發展又催生了集體責任(企業責任)。從社會現實結構出發,可以發現在侵權法中存在如下三個層次的責任主體:私的自然人、以企業為中心的各種組織以及處在各種組織分工下的個人。[19]然而,在未洞察到蘊含于人的社會本性和自然本性、以及人的倫理行為中的深刻人性規律時,侵權法的制度調整只能以矛盾的形式表現出來,最終使得受侵權法約束的人們在倫理觀念與社會現實的雙重壓力下變得無所適從,從而加劇了思想混亂和行為失范。美國的一些學者、法官與律師曾經針對動力車輛交通事故提出過著名的《哥倫比亞藍圖》,主張參考當時的勞工補償制度對動力車輛交通事故施加嚴格責任,并同時推動強制動力車輛保險。但責任嚴格最終并未在這一領域成功落實,主要原因在于其忽略了勞工和雇主間的關系與駕駛人和交通事故被害人的關系之間的差異性。[20]侵權法必須洞見人在不同生活場域的不同倫理訴求,思考其所能夠介入的人的社會生活的深度和廣度。
有學者批評我國的《侵權責任法》,認為其在人性的解讀上只是粗疏地看到了人的復雜性,并未參透人性的多義性,在“人”的概念上飄忽不定:從“侵權人、被侵權人”到“行為人、他人”再到“用人單位、管理人、組織者、機構”,這雖然在不同層面反映了侵權類型化的要求,但“加害人”、“受害人”、“責任人”等核心概念卻未得到彰顯。[21]侵權法力圖清除主體身上的倫理色彩,而疏忽了人在社會中的實際問題,諸如加害、受害與責任。其中所暴露出的問題,正是緣于侵權法在思考人的倫理問題時仍然存在著一定的盲點和誤區,即注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度。
二、侵權法的類型化與隱去的人之身份和角色
“法律是建立在對人類的典型性行為的一般化了的心理假設基礎之上的”,[22]侵權法的發展歷史很大程度上也就是確立標準并尋求類型化的技術進化過程。通過主體與活動的歸類,確定類型化的人的形象和活動樣態,以此正當化針對不同人所施加的侵權責任,如替代責任、產品責任、交通事故責任、醫療損害責任、環境污染責任、高度危險責任、飼養動物責任以及物件損害責任等。在侵權法中,存在這種情況:“社會福利和對被告的公平之間的沖突可以根據被告是個人還是一家大型公司而采取不同的解決方法。”[23]然而,傳統侵權法在類型化的過程中也在盡量隱去人的不同身份和角色差異,忽略了人基于身份和角色而產生的倫理責任。但是,人作為一種社會性存在,不能用原子論的框架來定位,所有人都始終處于一定的社會之中,由該社會賦予其身份、地位及角色并受到社會期待和社會規范的制約。
事實上,美國最高法院很早就提出了“工人的事故損害賠償的權利不再是契約上的,而是身份上的”觀點,聲稱“(雇主賠償)責任的基礎不是雇主的行為或疏忽,而是受雇人和雇主之間的關系”。[24]人會以不同的身份和角色出現在不同的倫理關系中,如家庭關系中的父母與子女、婚姻關系中的丈夫與妻子、師生關系中的老師與學生、醫患關系中的醫生與患者、消費關系中的生產(銷售)者與消費者,甚至于訴訟中的原告與被告、合同中的甲方與乙方等等,不一而足。法律應當針對人的不同身份和角色設定不同的權利與義務,其基礎在于不同關系的倫理訴求具有的差異性。
例如,婚姻家庭關系具有很強的倫理色彩,侵權法只能發揮輔助的功能而很難直接和全面地介入,侵權法如若深度介入人們的這種倫理生活就會導致信賴關系的破壞與親情的疏遠,而這樣的結果并非立法者和社會所期待。再如,醫患關系向來具有倫理和技術兩個層面的問題,正所謂:醫者,仁心妙術。就技術層面而言,國家對于醫生的業務監督內容中,除了要求醫師應具有一定程度的醫學知識并取得相應的醫師資格方能執業外,還要求其在進行醫療行為時,必須遵守一定的診療規則,以確保醫生的診療行為能夠消除病人的病患,實現保護病人生命、身體、健康的目的;就倫理層面而言,支配醫生的最主要的倫理規范還是醫生的職業倫理,這可以追溯至古希臘的“希波克拉提斯誓言”。“希波克拉提斯誓言”要求宣誓者必須盡其所能為病人的利益而為適當的措施,避免病人遭受損害與不正義,強調的是“不可傷人乃醫師之天職”這樣的理念。1948年的《日內瓦宣言》亦要求醫師應出于良心來維護病人的身體、健康,并應對于人的生命給與最大的尊重。這些對于醫師的倫理要求,均是強調本于良心,以維護病人的生命、身體、健康為目的運用其醫學知識與醫學技術。[25]如果沒有認清醫患關系的倫理蘊含,在規范中剔除醫療行為的倫理成分,就很難規劃出符合人性需求的醫療損害賠償制度,淺薄的認識與輕率的結論很容易加深社會誤解并導致醫生與患者之間的信任關系破裂。[26]侵權法必須重視醫生這一角色的倫理內涵,醫療侵權責任的設定應有助于恢復醫療行為的人性化,建立醫患之間的信任以及信賴關系。再比如,侵權法需根據商人的特殊地位思考商業倫理在經濟侵權制度中的基礎作用,“因為在商業自由和經營自由的標志下,這些職業并未被表述為封閉性的人員群體:每個人都可以成為商人,并由此而同這些專門的職業規定打交道。”[27]值得關注的還有原告與被告的角色差異對侵權法制度規則的影響,通常作為原告的受害人即使享有充分的實體權利也可能受限于舉證責任等程序上的原因而無法真正得以實現。我國《侵權責任法》有關醫療侵權責任的規定刪除因果關系推定規則,忽視了責任人與受害人在訴訟地位上的武器對等,在責任分擔規則的設計亦因程序規則而導致生產者與銷售者在醫療產品損害責任承擔方面的不適當。[28]我們不希望極端的侵權法軼事在中國持續上演—開胸驗肺以及為了醫療損害索賠而成為醫學專家,[29]立法應當通過有關規則避免此類事件。
三、侵權法的物化趨勢與人的尊嚴性存在
作為倫理原則集合的侵權法[30]需通過設定行為規則致力于解決社會中的倫理分歧,因而要關注社會生活中的共同信念和集體情感。“人及人之尊嚴是整個法律秩序的最高原則”[31]在這樣的道德觀念影響之下,以救濟私權特別是絕對權為出發點和歸宿點的侵權責任法,在現代社會中維護人的尊嚴的作用必將日益凸顯和重要。[32]當人的倫理價值越來越多地被作為某種權利加以保護時,這種價值便會脫離人本身而成為有價的東西:人格權可以用財產加以衡量,并可以通過損害賠償的方式加以救濟。然而,按照康德的理論,人的倫理價值是不能用財產來衡量的,“一個有價值的東西能被其他東西所代替,這是等價;與此相反,超越于一切價值之上,沒有等價物可代替,才是尊嚴。”[33]盡管財產是人格發展所不可或缺的,但是,把一切具體人格權都物化,就會削弱人格權的倫理性意涵而造成人格與財產之間界限的模糊,反而損及人的尊嚴。
“法的正義問題在根本上與‘人的尊嚴’密切相關,盡管人類歷史經歷了數不勝數的錯誤和愚頑,蹣跚在前進與后退的鋸齒之路,但從長遠的眼光看,是一部以‘人的尊嚴’為目標的斗爭史”。[34]羅蒂也指出,在權利的救濟中,耳聞目睹了那些受到現實迫害、處于苦難掙扎之中的人們的慘狀之后,“人類的尊嚴”比抽象的法律理念更能喚醒我們人之為人的共同情感。[35]但是,在對人的尊嚴給予保護的過程中,并非都能夠采用物化方法。不可否認,許多人格權具有財產價值,如姓名權、肖像權、公開權等,權利人可以進行支配這些人格權,但對某些與人格緊密相關的身體、自由等的隨意支配則不能被允許。比如出賣身體器官、自愿賣身為奴、等,是不包含在個人自治和自我決定的范疇內的,否則會在倫理觀念上觸動人之為人的道德底線而引發倫理危機。侵權法在保護人格利益完整、心理與精神健康等方面過于依賴以賠償金為主的救濟方式,忽視了通過尊重和社會平等而實現的人之尊嚴與制度設計之間的關系,因而某種程度上加速了貧富分化和社會對立。此外,當論及情感利益、非財產損害、人格損害時,在法律中不涉及機體內部的感覺,而僅涉及以貨幣單位計量的客觀價值,該價值使得受保護的人格法益成為可交易的商品。[36]因而,現代社會在侵權法層面表現出的“人的物化現象”的過程不斷觸及人類存在的根基,引起廣泛批評。作為侵權法十分發達的國家,英國已有很多學者開始批評其由于“賠償文化”的盛行而成為了一個“責難與訴訟”(或存在這種危險)的社會。盡管對這一論斷還缺少實證考察數據的支持,但至少表達了一種值得認真思考的社會現實以及一種不斷蔓延的道德恐慌。[37]我國亦有學者認為,近代民法以財產權利為中心,主要體現為對外在財富的支配,這顯然忽視了人的存在中的精神性的一面,人的內涵的多樣性被簡單地物質化了。[38]
盡管金錢補償能夠使得受到傷害的人格尊嚴的某些方面得到恢復,但金錢的作用畢竟是有限的。由于受到損害的人是不同的,其心理反應和實際遭受傷害的程度也有差別,法律如果不考慮這種差異而以同樣的標準來確定對受害人利益的補償,法律平等執行的目的是達到了,但未必會讓人感受到公平。社會平等要求我們每個人都得到公平對待,體面地生存于社會之中并且得到作為共同體成員的尊嚴。侵權法如果僅考慮受損害利益的救濟,過度地依賴損害賠償金來實現這一功能,就會喪失對根除社會不平等具有直接作用的責任感,甚至制造出更多的不平等、分化與對抗。從某種程度來說,人的尊嚴首先表現為體面的生存,如果損害賠償的結果無法維持這種體面或者無法保證這種體面,尊嚴與生存之間就會產生一種撕扯,最終就只能導致人與人、人與社會之間的沖突加劇。侵權法應盡其所能地展現其實現社會平等與正義的制度努力,全面考慮自由與平等、人的生存與尊嚴之間的關系,在此基礎上反思運用損害賠償金的程度。我國《侵權責任法》第16條和第17條的規定引起廣泛爭議的原因在于,其只關注所謂的“同命不同價”問題,而忽視了需要真正面對的城鄉差別與歧視農民人格的問題。總體上說,侵權法對損害賠償的思考往往駐足于物質層面,深層次的人格與尊嚴卻被關在了門外。
四、侵權法對行為人主觀動機與目的的回避
侵權法以實際發生的行為為評價對象,以客觀的、外在的結果為計量基礎。現代社會的法律基于抽象平等的理念,把個人作為一個與其他人并無不同的“標準人”,以外部行為作為評價標準,至于人的內心和品性已不再是法律所關注的對象。表現為“不能以良好的動機為不法行為做辯解,而惡意或不良的動機也不能使得本來是合法的行為變成侵權行為”。[39]正因如此,現代侵權法的存在與運作特別強調形式理性,而代表著人的觀念、想法的內心世界則越來越成為多余的東西。不問動機成為民法的一個基本原理,情感在民法中的意義基本上被剝離了。[40]侵權法的一般規則于是呈現出這樣的現實面貌:首先,行為人從事行為的動機與行為的侵權性不相干。一方面,如果侵犯他人利益的行為本身不具有侵權性質,那么,行為是出于不良動機而為的事實會使該得行為具有侵權性質;另一方面,具有侵權性質的侵犯他人權利的行為也不會因動機的善良就得到寬宥。其次,侵權責任的承擔與主觀狀態無直接聯系。一方面,由于行為人承擔侵權責任通常與過錯程度并無關系,因而侵權法籠統地用過錯包含故意和過失兩個不同的概念;另一方面,在認定過錯時通常以客觀化的標準加以衡量,注重對行為人客觀外部行為的考察而不是對行為人主觀心理狀態的檢驗,強調對外部行為的歸責而不是對內在意志的非難。由此可見,活躍于侵權法世界中的人,不再是具有情感的有血有肉的人,他們的好惡愛憎不會影響侵權責任的成立也不影響責任的具體內容,支撐行為的主觀動機和目的不再具有法律上的意義,侵權法規制的對象完全是人的外在活動。
從生活的常態而言,人的行為都受思想意識、動機和目的支配,脫離人的主觀意識支配的行為要么不存在,要么就是機械的身體運動。然而,在侵權法中,動機與目的完全為抽象的“自由意志”所遮蔽。法律忽略了人的行為的一般精神因素—動機。[41]但是,動機和目的是當事人選擇行為的根源所在,體現了人的真實存在,不考慮動機和目的,自然難以對侵權行為作出理性評價,侵權法的制裁和抑制功能也就很難真正得到發揮。雖然行為對于道德評價具有很強的影響,但是更具關鍵性的是它們背后的動機和目的,并通過動機和目的指向的行為背后的人格。“當我們作為旁觀者觀察他人的時候,所能依照的只是他們的行動和行為,我們把這些作為通向他們動機的線索,而我們更感興趣的是他們的動機,因為動機更緊密地與他們的特性和人格聯系在一起。”[42]毫無疑問,法律最終要評價的對象正是人格及其特性。事實上,法律也不能完全不考慮人的內心狀態,與人的行為關系密切的契約法和侵權行為法就與人的內心緊密相關。[43]侵權法提出的問題屬于接近哲學乃至人性論和有關社會關系論的內容,需要侵權法關注人的外在層面與隱藏于內心深處的人的內在層面,因為它要考量其制度可能發揮作用的空間。侵權法不僅要追問何種行為需要調整,而且要探究是什么激勵了這種行為,這樣才能真正找尋到制度與規則的意義。正因如此,關于侵權行為中故意與過失區分的意義,是目前在侵權法學界爭論比較激烈的論題。《美國侵權法重述》的規定也許可以給我們一定的啟示,其第2版第46條第1項規定:行為人故意或幾近故意之魯莽態度,以極端及令人發指的行為,致他人產生嚴重之精神上損害,應負賠償責任。若因該精神上損害而產生身體上傷害時,亦應對身體上傷害負損害賠償責任。而且,從法感情的角度來看,人們基于常識即可判斷出:過失致人溺水死亡顯然與拒絕對溺水者施救致其死亡有著天壤之別,而故意欺詐他人顯然與過失提供錯誤信息存在巨大差異。英美法國家的侵權法區別行為的善意和惡意,在法律上一直拒絕承認公民對他人過失提供信息的侵權責任,即使他人因合理地信賴該信息而給其帶來損害。在實證法中,對于某些侵權行為,特別是經濟侵權的認定,故意或惡意成為責任成立與責任范圍的必要條件,而且故意侵權可能需承擔更重的責任,侵權法在此關注的也是行為人的內在動機。我國《侵權責任法》幾乎不對故意與過失進行區分,放棄了其制度原本所具有的民事制裁功能,失去了改造人性的某種力量。
考察侵權法的發展,盡管狄驥認為客觀責任是其趨勢,但他也不認為主觀責任“業已消滅”或“應該完全消滅”,它依然存在著而將來仍舊長期地存在。只不過是主觀責任的范圍逐漸縮小,而過失或疏忽的歸責原則不必涉及個人與個人之間的關系,而只涉及團體與團體,或團體與個人間的關系。[44]從哲學角度來看,主觀與客觀是一對永恒的矛盾,過于強調客觀會使法律遠離人的真實,而過于看重主觀則可能放縱法官的自由裁量權,因而,侵權法必須面對富勒所說的這樣“一道無解的難題”:“雖然一種超然的正義標準注定有時會顯得過于嚴苛,但一種試圖探測和把握私人世界之疆域的正義的標準卻在情在理都無法做到不偏不倚”,“法律不知道任何可以幫助它超越這種矛盾處境的魔法”,“它不得不踏上一條不確定的中間道路,在處理某些明顯能力不足的案件時放寬適用理性人標準”。[45]盡管這一“中間道路”本身還很不確定,但是我們必須做出這樣的提示:侵權法對動機和目的的回避使得其放棄了對行為人行為方式的倫理評價,不客氣地說就是對人的漠視。
五、侵權法疏于關注人對行為的內心感受
私法體系幾乎觸及人們日常生活的點點滴滴,數千年來,私法的發展是經由一種發現法律的過程而得以展開的—法官和法學家所試圖發現和努力闡明的只是那些長期以來一直支配著人們行動的規則和正義感。[46]法律有良知的要素,人們之所以遵守侵權法是因為他們認為侵權行為是不道德的或者是不合法的行為。對故意侵權行為的厭惡與敵視,對被害人的憐憫和同情,是人類難以割舍的情感體驗。正是這種情感體驗的傳承使得侵權法產生并發展,其所要解釋和表達的也正是隱含于這種情感背后的人性需求,侵權法不應僅注意規則而忘卻人們內心對責任與正義的社會感受。然而,侵權法在對待財產損害的賠償時卻忽視了這一點,其通常拒絕保護某類財產利益,如經濟安全或者純經濟損失,“寧可偶然讓有理的要索人失望,也不要打開門戶,而產生官司泛濫。”[47]
事實上,“民法并不單靠制裁,它也倚仗內在感受及公眾情緒維持。當誘因上升時,法規使用曲線也上升。”[48]人們對社會秩序運作的態度與其對責任的看法有著緊密的聯系,責任概念的意義遠非強制所能涵蓋,它所具有的最為重要的意義還在于引導人們進行自由決策。“一個自由的社會很可能會比其他任何形式的社會都更要求做到下述兩點:一是人的行動應當為責任感所引導,而這種責任感在范圍上遠遠大于法律所預設的義務范圍;二是一般性輿論應當贊賞并弘揚責任觀念,亦即個人應當被視為對其努力的成敗負有責任的觀念。”[49]因此,當人們被允許按照他們自己視為合適的方式行為的時候,他們也就必須被認為對其行為的結果負有責任。但是,現代技術主義的立法與司法活動已將侵權法從其所屬的生活中強行剝離,而異化為與特定的民眾、習俗、傳統相疏離的僵化體系,壓抑了人們基本的正義感、道德感和倫理觀。
于是,實證化的法律規范導致了生活世界被系統所支配,日常的溝通實踐因此受到阻礙,人們被困于韋伯所描述的“理性的牢籠”[50]之中。一般說來,當法律拘泥于形式,偏離日常生活中之“對”與“錯”的觀念時,它便被用作報復和攻擊的武器,用作不合理防御的根據以及作為對合法申訴予以遲滯及挫敗的工具。[51]當人們甚至無法靠理性、常識和正義感判斷自己或他人的行為是否正當時,他們就會喪失對法律的信任與依賴,侵權法也會因其不再具有依憑感和親和力而失去精神家園。正如霍姆斯大法官所言,一套合理的法律體系的首要要求就是,它必須與社會的真實感受和需求相吻合。[52]當侵權法不得不用矛盾的制度和解釋應付現實時,我們在生活中便失去了一套有關常識性對錯的具有內在一貫性的法律體系,古典侵權法精心構建的理論大廈將失去它有序的結構,由概念的有序墮入混亂的理論困局。因而,有學者曾經這樣批評美國的侵權法:“運用于日常決策的法律帶來了糟糕的決策,進而引來更多的法律問題,將人們與判斷是非的直覺隔絕開來。”[53]當人們面對這樣的侵權法境遇,即便最輕微的過失也會承擔很重的賠償責任,而最卑鄙的行為卻只承擔輕微的賠償責任時,[54]心理的失衡和對法律的敬畏便會受到沖擊,而當生活中這樣的法感受不斷強化并以極端的形式發作時,[55]便不僅是法律的悲哀,也是社會的傷痛。
盡管不能說是侵權法導致了這樣的悲劇,但是侵權法的貧困卻是可以從中窺見一斑。當我們希望侵權法緩解社會沖突和矛盾時,隨之而至的卻是人們不愿看到的更為嚴重的道德困境與社會問題。侵權訴訟的雙邊結構特征使得侵權法在法庭上往往表現為歸責游戲、舉證技術及訴訟策略等,當這種影響被帶入到社會生活中時,就會和一般人所想像的具有責任感的理想的人類形象發生抵觸:一方面是“為權利而斗爭”的普遍化,另一方面是現代人的道德頹廢和“病態的訴訟社會”。[56]法律不能以單純邏輯上的結果來保障其地位,否則,它就是在保障一種不再具有正當性的自由利益,并且使得對于社會正義的信任落空。而在此種對于社會正義的信任背后,其實也存在一項關于人類生活之受保障的自由空間的要求。[57]侵權責任問題與救濟問題之間清楚的分界可能模糊了受害人怨恨的真正特性,對于受到違法行為侵害的人來說,違法的意識是傷害的一個基本構成。如果是他人而不是侵權行為人補償了實際損失,那么整個規范結構就會失去力量,既無法塑造具有責任感的公民形象,也無法滿足社會的正義要求。法國自由法學代表人物熱尼曾言:“我們應追問理性和良心,從我們最內在的天性中發現正義的根本基礎。”[58]對侵權責任的全部特征的認識會引導人們對侵權法救濟功能進行更為深刻的理解,侵權法治療傷害并不能限制在金錢賠償支付的范圍內,它不僅要救濟那些日益擴張的利益訴求,更應救濟在這個世界上人們極為珍視卻為法律體系所漸趨淡忘的責任心與正義感。
結語:侵權法的倫理回歸
社會秩序的終極目的是人類的需要,法律理性必須彰顯人類生活的道德基礎和倫理目標。侵權法如果不能昭示這一點,將會制造出倫理上的危機,并影響其制度與規則的正當性。我們應將侵權法作為一項社會制度和倫理制度來理解,而不僅僅將其理解為由法律人強行嵌入社會生活并由他們以某種神秘莫測的方式進行操縱的一套技術范疇。[59]正如哈貝馬斯所言,形式法本身也是基于一定的倫理判斷之上的,形式法對倫理因素的拒斥,大多是基于技術上的原因,拒絕在法律適用時重新引人價值判斷加以檢視,是技術上缺乏自信的表現。[60]侵權法是關于人與人之間關系的責任體系,因此侵權責任是一個人際性的概念和實踐,需要關注行為人、受害人以及更為廣泛的共同體和社會等多方面的關系,表現達其倫理訴求。侵權法的立法與司法必須對社會的倫理因素保持一種全面開放的態度,這種倫理包括個人倫理和社會倫理。我們已經看到這樣的“浮世圖”:情感、良知或社會壓力影響到甚至控制著一些特殊侵權案件的審理,但司法實務卻并未警醒于它們的審理結果會如何擾亂人心并左右人際交往的社會態度,從而忽略了侵權法在精神上和效果上所具有的公共性。侵權法的敘事方式如果僅從個體出發而將個體之間的關系從視野中抹去,則可能形成責任的擴散或者權利的萎縮,進而使得社會生活與法律規范的摩擦增大,在人與人之間的社會生活與關系中持續制造一種相互戒備和緊張的氛圍,最終導致人們被“理性的牢籠”所圍困,社會成為利益追逐的角斗場。
法之所以為法還在于其社會心理上的力量,如果這種社會心理力量薄弱,法即喪失其確實性和效力。侵權法的關切不僅要從行為轉向行為的社會影響,而且要在強調社會視角的同時增加一些心理學的關系視角。一個文明的社會除了需要經濟資本的積累還要有社會資本的儲蓄,除了需要科學技術水平的提升還要有文化能力的強化,除了需要物質生活條件的滿足還要有精神世界的追求。致力于人性的改造是法律發展的未來與生命,也是建立人們對法律的信心與信仰的希望與力量。19世紀工業革命以后的的侵權法盡管擺脫了理性主義的束縛,卻又逐漸被功利主義所侵蝕而喪失了倫理基礎,當代侵權法發展的基本趨勢就是回歸規則的倫理性,強調制度與秩序的倫理基礎。侵權法不僅僅是作為一種立場中立的裁判規則而存在,其規范終究會對人們的行為方式產生影響,因而有學者主張“民法典的首要目的在于對民事主體的行為模式進行塑造和指引”,[61]即使是侵權訴訟的裁判也經常對那些訴訟當事人以外的,甚至對案件毫無所知的人產生影響。[62]因而我們不應僅僅將侵權法看作是“規則上的法律”,它還是“制度上的法律”和“文化上的法律”。侵權法不僅作為最低限度的規范,而且應當包含更多道德上的訴求。
社會生活是復雜的,人類的倫理規則同樣是復雜的。人際關系中如果剝離了倫理的要素,人與人之間的信任與信賴就會崩塌,而離開了這種社會資本,任何穩定以及有益的社會生活與經濟活動都是不可能的。法律作為社會制度的一項功能就是要將某種秩序引入到社會生活之中,盡管法律無力徹底消除社會的無序或解決所有的倫理沖突,但其根本方向還在于喚醒人們的利他之心和仁愛之心,在人心之間搭建相互溝通與信任的橋梁。信任可能以不同方式出現,這取決于共同體的性質:經濟共同體需要誠實信用來維持一個以信用為基礎的效率體系,社會共同體必須基于認同才能建立起相互信賴與合作的關系,而家庭共同體則要靠相互關愛與照顧才能維系。侵權法發展到今天,絕不僅僅是為了維持一個不準侵害他人的基本秩序—這只是一個最基本的道德要求,更要通過原則的調節增加法律的倫理性,對人的倫理生活給予關切,以避免在物質利益分配過程中出現制度性弱者而導致道德危機。在中國現實中,已經注意到了“受害者”的含義不僅僅是指個體,廣義上還包括個體所歸屬的家庭,甚至于整個社會。從我國侵權責任法的規定來看,侵權法的保護客體包含了人格法益和身份法益,實質上已經“超個人化”,即將其保護的客體從“個人”擴大到了“家庭”。透過侵權法的社會實踐,我們不僅目睹到了人們在謀求權利保障時所付出的那些代價,同時也感受到了侵權訴訟所帶來的那些社會傷痛—人與人之間的沖突與對抗,它們時刻觸動著社會共同生活的道德根基以及我們作為同類的憐憫之心,同時也應凝聚了足夠的能量讓我們去反思現有的制度:侵權法必須以道德為基礎劃定人們之間自由的邊界,實現其制度構建與解釋適用的倫理回歸。設想一個僅僅由法律制裁加以推動的社會,等于是設想一個骨頭彼此相互摩擦的社會。我們需要具有某種軟組織,以期緩和不近人情的突然打擊,而只有當法律秩序存有憐憫,不強人所難,這一希望才能實現。[63]只有行走在人們希望生活其中的理想社會的地平線上,一個微言大義的侵權法才能負責任地延展其方向。
注釋:
[1]參見[德]海因里希·羅門:《自然法觀念史和哲學》,姚中秋譯,生活·讀書·新知三聯書店2007年版,第168頁。
[2]參見[德]魯道夫·馮·耶林、奧科·貝倫茨:《法學是一門科學嗎?》,李君韜譯,法律出版社2010年版,第72頁。
[3][德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥等譯,五南圖書出版股份有限公司1996年版,第31頁。
[4]參見[德]馬克斯·韋伯:《論經濟與社會中的法律》,張乃根譯,中國大百科全書出版社2003年版,第309頁。
[5][德]弗朗茨·維亞克爾:《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》,陳愛娥、黃建輝譯,三聯書店2006年版,第519頁。
[6]See David G. Owen, “Deterrence and Desert in Tort: A Comment”,the California Law Review 73, pp.665-676 (1985).
[7]See Basil A. Umari, “Is Tort Law Is Indifferent to Moral Luck?”, 78 Texas Law Review, p.467.
[8]See Ugo Mattei, “The Rise and Fall of Law and Economics: An Essay for Judge Guido Calabresi”, 64 MD. L. Rue, 220 passim (2005).
[9][美]龐德:《通過法律的社會控制》,沈宗靈等譯,商務印書館1984年版,第50頁。
[10]參見注[1],第191頁。
[11][美]馬丁·斯通:《侵害與受害的意義》,載格瑞爾德·J"波斯特馬:《哲學與侵權行為法》,陳敏、云建芳譯,北京大學出版社2005年版。
[12][澳]彼得·凱恩:《侵權法解剖》,江志剛譯,北京大學出版社2010年版,第26頁。
[13][德]馬克思·舍勒:《人在宇宙中的地位》,李伯杰譯,貴州人民出版社2000年版,第2頁。
[14][德]哈貝馬斯:《在事實和規范之間:關于法律和民主法治國的商談理論》,童世駿譯,三聯書店2003年版,第137頁。
[15]參見注[1],第188頁。
[16][日]星野英一:《私法中的人—以財產法為中心》,王闖譯,載梁慧星主編:《民商法論從》第8卷,法律出版社1998年版。
[17]參見李工真:《德意志道路—現代化進程研究》,武漢大學出版社1997年版,第307頁。
[18]參見朱巖:《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》,載《中國社會科學》2010年第6期。
[19]參見注[18]。
[20] 參見汪信君:《論動力車輛事故之侵權行為責任、責任保險與無過失補償:以經濟抑制理論為基礎》,載《臺大法學論叢》第39卷第1期。
[21]參見注[18]。
[22][德]N·霍恩:《法律科學與法哲學導論》,羅莉譯,法律出版社2005年版,第17頁。
[23][澳]皮特·凱恩:《法律與道德中的責任》,羅李華譯,商務印書館2008年版,第305頁。
[24] 傅靜坤:《二十世紀契約法》,法律出版社1997年版,第212頁。
[25]參見王皇玉:《論醫療行為與業務上之正當行為》,載《臺大法學論叢》第36卷第2期。
[26]隨著國民生活水平的提高、消費者運動的興起以及醫師與病人社會地位的改變,醫療糾紛快速增長,“告知后同意”在醫療與司法實務中的重要性越來越突出。法律上的告知同意權與醫學界向來遵守的“醫學倫理原則”是否相同則成為急需解決的問題。
[27][德]迪特爾·施瓦布:《民法導論》,鄧沖譯,法律出版社2006年版,第86頁。
[28]參見楊立新:《<侵權責任法>醫療損害責任改革的成功與不足》,載《中國人民大學學報》2010年第4期。
[29]中央電視臺《今日說法》節目曾經報道過一起醫療責任事故糾紛,該案受害人因遭受醫療事故而致殘,其身為農民的丈夫為了給妻子討個說法而踏上漫漫告狀路,八年期間竟然通讀所有相關醫學書籍,就連該領域的專家也認為其已具備了相當的水平,最終為妻子討回了公道。
[30]參見注[12]。
[31]王澤鑒:《民法總論》,中國政法大學出版社2001年版,第35頁。
[32]參見王利明:《民法的人文關懷》,載《中國社會科學》2011年第4期。
[33][德]康德:《道德形而上學原理》,苗力田譯,上海人民出版社2002年版,第53頁。
[34][日]渡辺洋三:《法とは何か》,巖波新書1998年版,第17頁。
[35]See Richard Rorty, “Human Right, Rationality, and Sentimentality”, in Stephen Shute and Susan Hurleu (eds.),On Human Rights (Ba-sic Books, 1993),pp.111-134
[36]參見[德]羅爾夫·克尼佩爾:《法律與歷史—論<德國民法典>的形成與變遷》,朱巖譯,法律出版社2003年版,第77頁。
[37]See Kevin Williams, “State of fear: Britain's‘compensation culture' reviewed”, The Journal of the Society of Legal Scholars, Vol. 25,No.3, p.499.
[38]參見薛軍:《人的保護:中國民法典編撰的價值基礎》,載《中國社會科學》2006年第4期。
[39]See Arthur Rip Stein, Philosophy of Tort Law, in Jules Coleman&Sotto Shapiroed, Jurisprudence and Philosophy of Law,Oxoford UnversityPress, 2004, p.657.
[40]參見謝鴻飛:《論法律行為概念的緣起與法學方法》,載易繼明主編:《私法》第4卷,北京大學出版社2003年版。
[41]參見[美]科斯塔斯·杜茲納:《人權的終結》,郭春發譯,江蘇人民出版社2002年版,第254頁。
[42][丹]努德·哈孔森:《立法者的科學—大衛·休謨與亞當·斯密的自然法理學》,趙立巖譯,浙江大學出版社2010年版,第8頁。
[43]參見[日]星野英一:《民法勸學》,張立艷譯,北京大學出版社2003年版,第112頁。
[44]參見[法]萊昂·狄驥:《<拿破侖法典>以來私法的普通變遷》,徐砥平譯,中國政法大學出版社2003年版,第130頁。
[45][美]富勒:《法律的道德性》,鄭戈澤,商務印書館2005年版,第85頁。
[46] 參見[英]哈耶克:《政治思想中的語言混淆》,載《哈耶克論文集》,鄧正來選編/譯,首都經貿大學出版社2001年版。
[47][英]弗萊梅:《民事侵權法概論》,何美歡譯,中文大學出版社1992年版,第45頁。
[48][美]弗雷德曼:《法律與社會》,吳錫堂等譯,巨流圖書公司1999年版,第226頁。
[49][英]哈耶克:《自由秩序原理》,鄧正來譯,三聯書店1997年版,第134頁。
[50]這是韋伯為描述現代生活而創造的最值得思考的一種表達,他聲稱現代人被困在由理性的鐵柵制成的牢籠之中。參見[英]韋恩·莫里森:《法理學—從古希臘到后現代》,李桂林等譯,武漢大學出版社2003年版,第298頁。
[51]參見注[48],第26頁。
[52]參見[美]菲利普·K-霍華德:《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》,林彥、楊珍譯,法律出版社2009年版,第15頁。
[53]同注[52],第7頁。
[54]See Walter van Gerven, Jeremy Lever&Pierre Labrouche, Cases, Materials and Text on National, Supranational And International TortLau,Hart Publishing, 2000, p.19.
[55]如藥家鑫害怕被受害人“賴上”,于是揮刀相向;肇事方為避免家庭陷人困頓,而拔下了被害人的輸液管;17歲的青年因騎自行車撞傷70歲的老太,向父母索要金錢欲作賠償無果而喝藥自盡,等等。
[56]參見[日]棚獺孝雄:《現代日本的法和秩序》,易平譯,中國政法大學出版社2002年版,第56頁。
[57]參見注[2],第116頁。
[58][美]本杰明·卡多佐:《司法過程的性質》,蘇力譯,商務印書館1998年版,第85頁。
[59] 參見注[12],第23頁。
[60] 參見注[14],第565頁。
[61]姚輝:《論人格權法與侵權責任法的關系》,載《華東政法大學學報》2011年第1期。
[62]參見注[52],第11頁。
[63]參見[美]理查德·A·愛潑斯坦:《簡約法律的力量》,劉星譯,中國政法大學出版社2004年版,第449頁。
參考文獻
{1}.[德]海因里希·羅門:《自然法觀念史和哲學》,姚中秋譯,生活·讀書·新知三聯書店2007年版。
{2}.[德]弗朗茨·維亞克爾:《近代私法史—以德意志的發展為觀察重點》,陳愛娥等譯,三聯書店2006年版。
{3}.[美]龐德:《通過法律的社會控制》,沈宗靈等譯,商務印書館1984年版。
{4}.[澳]彼得·凱恩:《侵權法解剖》,汪志剛譯,北京大學出版社2010年版。
{5}.朱巖:《社會基礎變遷與民法雙重體系建構》,載《中國社會科學》2010年第6期。
{6}.[美]霍華德:《無法生活—將美國人民從法律叢林中解放出來》,楊珍等譯,法律出版社2011年版。