序論：寫作是一種深度的自我表達。它要求我們深入探索自己的思想和情感，挖掘那些隱藏在內(nèi)心深處的真相，好投稿為您帶來了七篇金融合法化論文范文，愿它們成為您寫作過程中的靈感催化劑，助力您的創(chuàng)作。

篇(1)

【關(guān)鍵詞】民間金融；法律監(jiān)管；路徑選擇

世界眾多國家或地區(qū)承認民間金融的合法地位并將其納入本國監(jiān)管體系的發(fā)展與實踐，恰好與我國民間金融的嚴苛管制形成強烈的反差。這種嚴格的管制引發(fā)了國家調(diào)制權(quán)力與民間自治權(quán)利的內(nèi)在緊張，造成了金融體系的分裂和落后，抑制了經(jīng)濟體制的快速發(fā)展，要想促進多層次信貸市場的形成和優(yōu)化，加速非國有制經(jīng)濟的發(fā)展，就必須對不合理的金融制度進行重構(gòu)與反思，筆者認為重構(gòu)的關(guān)鍵在于如何規(guī)范、疏導(dǎo)民間金融，讓其陽光化生存。因此就有必要對民間金融加強法律監(jiān)管，盡快確定民間金融合法化地位，明確對民間金融法律監(jiān)管的“規(guī)則”，包括民間融資與非法集資的界限、融資雙方真實確認的高利率行為的司法邊界、加強對民間融資的監(jiān)管和監(jiān)測、確立民間融資的監(jiān)管主體、創(chuàng)立民間金融市場準入制度、交易活動監(jiān)管制度和市場退市制度，從而使民間融資有法可依，以引導(dǎo)民間金融健康發(fā)展。

一、民間金融的界定

民間金融既是一個現(xiàn)實問題，也是一個理論問題。盡管國內(nèi)外學(xué)者對民間金融作了一定程度的深入研究，但對民間金融的內(nèi)涵和外延界定并沒有形成一致的觀點。目前學(xué)界對民間金融的認識，大部分學(xué)者贊同從法律層面及金融監(jiān)管的角度來界定，將不受國家法律保護和規(guī)范、處在金融當(dāng)局監(jiān)管之外的各種金融機構(gòu)及其資金融通活動統(tǒng)稱為民間金融，也稱非正式金融。如Anders Lsaksson將民間金融定義為游離于正規(guī)金融體系之外，不受國家信用控制和中央銀行管制的信貸活動及其他金融交易。世界銀行也認為，民間金融是沒有被金融監(jiān)管當(dāng)局所控制的金融活動。國內(nèi)多數(shù)學(xué)者也以資金活動是否納入國家的金融管理體系，或是否具有監(jiān)管性為標準進行界定正規(guī)金融和民間金融。

筆者認為，所謂民間金融，就是相對于官方金融而言，未經(jīng)過金融監(jiān)管當(dāng)局批準設(shè)立、未被納入金融管理機構(gòu)管理系統(tǒng)的民間自發(fā)進行的金融交易活動的行為，主要包括民間借貸、企業(yè)拆借、合會、地下錢莊、社會集資等形式。而根據(jù)民間金融的形式是否觸犯現(xiàn)有法律，民間金融又可具體劃分為非正規(guī)金融和非法金融。非正規(guī)金融的組織和活動是在正規(guī)金融范疇之外，其交易過程不受政府監(jiān)管、結(jié)果不受法律保護、運行不受國家宏觀調(diào)控。非法金融盡管與非正規(guī)金融有相似之處，但根本區(qū)別在于其行為與形式是嚴重危害社會的，是法律規(guī)范與道德規(guī)范所禁止的，如洗錢、集資詐騙、高利轉(zhuǎn)貸、金融傳銷等。

二、民間金融法律監(jiān)管的必要性

一方面，民間金融以其交易方式靈活、手續(xù)簡便、運作高效等特點決定它具有強大活力，能夠較好的適應(yīng)市場經(jīng)濟，它的發(fā)展壯大既能起到緩解中小企業(yè)融資瓶頸的效果，又能起到提高金融市場資源配置效率的作用，可以說是在我國正規(guī)金融覆蓋不足而缺位狀態(tài)下，對我國金融市場的有益補充。民間金融的發(fā)展有利于建立多層次的資本市場、完善金融體系，提高金融機構(gòu)的競爭意識。然而另一方面，由于法律監(jiān)管缺位，導(dǎo)致民間金融基本上處于無人審批、無人管理、無人監(jiān)督的“三無”狀態(tài)，企業(yè)的經(jīng)濟實力、集資用途和償債能力無人進行審批把關(guān)，公眾對社會集資的風(fēng)險無法準確判斷，使得民間金融往往游離在灰色乃至黑色地帶。民間金融的異化發(fā)展不僅加大了民企借貸成本，擾亂了民間金融市場的正常秩序，而且加劇民間借貸資金鏈斷裂的潛在金融風(fēng)險，影響了社會穩(wěn)定。因此，對民間金融既不能簡單加以禁止，又不能放任不管，任其無限制發(fā)展，應(yīng)該密切關(guān)注，采取“疏堵并舉、疏導(dǎo)為主”的治理策略，加強法律監(jiān)管，區(qū)別對待。對于非正規(guī)金融，政府應(yīng)建立健全的金融法律制度，予以民間金融合法化地位并加強高效規(guī)范的法律監(jiān)管，使其走上制度化、規(guī)范化軌道，防止其向非法方向轉(zhuǎn)化。對于非法金融，如民間高利貸、地下錢莊以及民間違規(guī)融資等一系列存在風(fēng)險隱患的民間金融活動，政府應(yīng)嚴厲打擊，建立懲罰機制，從而威懾這類非法民間金融行為。對于存在半合法半不合法的灰色金融形式，政府應(yīng)當(dāng)嚴格治理、規(guī)范引導(dǎo)，使其向正規(guī)金融方向轉(zhuǎn)變。

面對近幾年溫州及其它地區(qū)民營企業(yè)主因資金鏈條斷裂而引發(fā)的“跑路”、“跳樓”事件，政府也意識到了民間金融的重要性，央行有關(guān)負責(zé)人也多次就國內(nèi)民間金融的發(fā)展表示，民間金融是正規(guī)金融有益的補充，具有制度層面的合法性。引導(dǎo)、鼓勵民間金融規(guī)范化、陽光化運作，發(fā)展多層次信貸市場，滿足社會多元化融資需求。此次表態(tài)成了央行放寬民間借貸經(jīng)營限制的一個重要信號。筆者認為，對民間金融在確認其具有合法化的同時，更需要加強法律監(jiān)管。只有予以合法化地位并加強高效規(guī)范的法律監(jiān)管，一方面有利于金融監(jiān)管部門準確掌握資金流動信息，改變借貸雙方不對稱的信息狀況，有效開展金融宏觀調(diào)控，促進金融市場良性發(fā)展；另一方面，能使有關(guān)部門分清是非，把握尺度，對以通過民間借貸形式達到嚴重危害社會目的的行為要嚴厲打擊。最終維護法律的尊嚴和權(quán)威，減少民間借貸交易風(fēng)險，促進社會經(jīng)濟和諧發(fā)展。

三、民間金融法律監(jiān)管存在的問題

（一）民間借貸法律監(jiān)管缺位

我國目前已有的涉及金融領(lǐng)域的法律法規(guī)主要針對正規(guī)金融，對民間金融這一龐大的市場至今還沒有專門的法律規(guī)范加以保護。從我國現(xiàn)行法律規(guī)范來看：《民法通則》、《合同法》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》及《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》等法律規(guī)定及司法解釋中，只對民間金融做了簡單概括性規(guī)定，而《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等幾部重要的金融法均末涉及民間金融的專門性規(guī)定。可見，在我國立法體系中，尚沒有一部專門對民間金融進行規(guī)范的法律法規(guī)，致使民間金融處于一種“無法管”的真空狀態(tài)。民間金融法律監(jiān)管的缺位、法律監(jiān)管主體不明確、監(jiān)管內(nèi)容不清晰、監(jiān)管模式混亂、監(jiān)管手段簡單落后等，導(dǎo)致民間金融自由發(fā)展，沒事則無人管，出事則是嚴刑峻法。

（二）金融法律制度嚴重滯后經(jīng)濟發(fā)展

在我國現(xiàn)行法律制度中，關(guān)于對民間金融的規(guī)定比較零散、原則、相沖突且嚴重滯后于經(jīng)濟的發(fā)展。一方面，《民法通則》、《合同法》及《關(guān)于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中對自然人之間的借貸行為的指導(dǎo)思想是：合法的借貸關(guān)系受法律保護，另一方面國務(wù)院在1998年頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》中，將“凡未經(jīng)中國人民銀行批準”從事各類金融業(yè)務(wù)活動的機構(gòu)和相關(guān)活動，都被列為非法行為，并嚴格加以取締。正因法律制度設(shè)計的矛盾、沖突，致使民間借貸與非法集資行為法律界限模糊、難以區(qū)分，政府一直將民間金融視為非法，在法律也不確認其合法地位，也沒有一套規(guī)范和約束其運行的制度。然而，民間金融的存在，使得廣大非國有經(jīng)濟投資主體的融資需求得到滿足，一定程度上糾正了資源的配置效率低下問題，為我國民營企業(yè)融資需求提供了重要的融資渠道，是經(jīng)濟增長的重要支撐力量。可見，有關(guān)民間金融的法律制度已嚴重滯后于經(jīng)濟的發(fā)展。

（三）監(jiān)管主體缺位

根據(jù)《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的規(guī)定，民間金融的監(jiān)管主體為人民銀行，地方政府給予必要的協(xié)助，公安機關(guān)負責(zé)立案偵查。而《中國人民銀行業(yè)監(jiān)督管理法》則將對民間金融的監(jiān)管權(quán)限賦予了銀監(jiān)會，由銀監(jiān)會負責(zé)對非法集資的認定、查處和取締及相關(guān)的組織協(xié)調(diào)工作，但如何對社會集資進行審批及其審批的標準等，目前法律尚未明確規(guī)定。可見，我國民間金融的監(jiān)管主體呈多元化且監(jiān)管職能不明，導(dǎo)致實質(zhì)監(jiān)督主體模糊，日常監(jiān)管實際上處于真空狀態(tài)。因此，我國民間金融有效的監(jiān)管必須要有明確的主體，否則會在遇到問題的時候發(fā)生權(quán)責(zé)不清、相互推諉的情況，使監(jiān)管變得混亂，甚至直接對監(jiān)管對象造成影響。

（四）監(jiān)管措施單一且手段強硬

為了防范金融風(fēng)險，維護金融市場整體的安全，我國長期實施嚴格的金融管制。從現(xiàn)行一系列有關(guān)民間金融管制的行政規(guī)章、司法解釋和政策文件來看，政府對民間金融采取高度的警惕和嚴厲的態(tài)度，實行以行政監(jiān)管為主輔以泛化而嚴峻的刑罰的管制模式：輕者，行政取締；重者，嚴刑峻法，科以非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。由于監(jiān)管措施單一、手段強硬，而且缺乏對民間金融組織的治理結(jié)構(gòu)、交易活動、信用披露和信用制度等有效的監(jiān)管措施，嚴重限制了民間金融合法存在的空間、壓制民間信貸市場的發(fā)展、阻礙了民營企業(yè)經(jīng)濟的前進步伐。

四、民間金融法律監(jiān)管的路徑選擇

（一）構(gòu)建完善統(tǒng)一的民間金融法律體系

1.制定專門法律確立民間金融合法地位

從民間金融的發(fā)展態(tài)勢和在經(jīng)濟社會中的積極作用來看，國家及相關(guān)部門應(yīng)完善現(xiàn)行法律法規(guī)中的滯后條款，盡快制定適應(yīng)民間金融發(fā)展的法律制度，如出臺《民間融資法》、《放貸人條例》等，從法律上對民間金融主體的權(quán)利義務(wù)、準入條件、投向范圍、利率水平、違法責(zé)任等方面加以明確，區(qū)別各種民間金融行為的合法性和非法性，進一步細化和明確界定合法經(jīng)營與違法經(jīng)營的標準，打擊“黑色金融”，劃清與“灰色金融”的界限，通過法律法規(guī)保護合約雙方的合法權(quán)益，以保證民間金融有合法的生存和發(fā)展空間。

2.修訂現(xiàn)有的民間融資法律法規(guī)

針對目前民間金融的規(guī)定比較零散、原則、相沖突且嚴重滯后于經(jīng)濟的發(fā)展的現(xiàn)狀，一方面是盡快制定一部專門的民間融資的法律，另一方面是要對現(xiàn)行的相關(guān)法律法規(guī)做一定的修訂，以便建立統(tǒng)一規(guī)范的民間融資法律體系。因此，就需要修訂和完善《中國人民銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等，明確中國人民銀行對民間金融的管理職責(zé)、明確銀監(jiān)會對非法集資的認定、查處、取締等職責(zé)。人民銀行從宏觀上把握銀行融資、民間融資及其它形式融資的比例與規(guī)模，及時掌握民間融資的發(fā)展動向、規(guī)模、特點、風(fēng)險提示等，從而使公眾了解有關(guān)政策規(guī)定，引導(dǎo)民間融資健康發(fā)展，對未經(jīng)批準的社會集資應(yīng)密切關(guān)注。合理認定并加強與公安、工商等部門的協(xié)作，予以堅決打擊和取締等，積極引導(dǎo)中小企業(yè)依法合規(guī)地向社會公眾籌集資金。

（二）構(gòu)建多層級的監(jiān)管體系

民間金融合法化之后，法律首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定民間金融交易的監(jiān)管機構(gòu)，明確監(jiān)管主體的監(jiān)管職權(quán)和監(jiān)管程序。但我國長期對民間金融采取高強度壓制政策，迄今為止仍然沒有建立系統(tǒng)和完善的監(jiān)管體系。因此，筆者認為我國民間金融監(jiān)管體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以行業(yè)協(xié)會自律性監(jiān)管為主，以政府和司法監(jiān)管為輔的中間型監(jiān)管模式。民間金融行業(yè)協(xié)會通過制定自律性規(guī)章規(guī)范協(xié)會成員的行為，通過登記備案制度對民間金融交易活動進行監(jiān)管、采集交易信息，為社會公眾及時披露真實的市場信息等以便發(fā)揮了金融市場自我調(diào)節(jié)的功能；地方銀監(jiān)局通過對行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管或制定民間金融相關(guān)的法律法規(guī)來實現(xiàn)對民間金融機構(gòu)的間接監(jiān)；法院通過審查民間金融行業(yè)協(xié)會制定的自律性規(guī)章、審查民間金融行業(yè)協(xié)會與地方銀監(jiān)局監(jiān)管措施等保護民間金融健康發(fā)展。這樣既能保證民間金融的參與者充分發(fā)揮自律監(jiān)管的作用和功效，又能適當(dāng)采取政府監(jiān)管避免自律組織的行業(yè)利益保護以致侵害社會公共利益，并且使行業(yè)協(xié)會在受到國家權(quán)力制約的同時又能有效的制約國家權(quán)力，以便促進民間金融的健康、快速發(fā)展。

（三）構(gòu)建完善的民間金融法律監(jiān)管制度

1.建立市場準入制度

國外民間資本之所以較我國活躍，重要原因是它們進入金融市場門檻低且靈活多樣。針對我國目前審批難、監(jiān)管嚴的投資環(huán)境，降低門檻是疏導(dǎo)民間金融的有效措施。只有當(dāng)民間金融融資有正當(dāng)、合法途徑并能為投資者帶來的回報，投資者就不會追逐高額利潤鋌而走險。對此，為了防范金融風(fēng)險，最大限度擴展、釋放新型民間金融的正面作用，在積極組建和發(fā)展合規(guī)民間金融機構(gòu)進程中，應(yīng)當(dāng)堅持合理定位原則和審慎推進原則，金融監(jiān)管當(dāng)局應(yīng)對民間金融組織形式的準入、開業(yè)登記和業(yè)務(wù)范圍的限制、股東資格及高級管理人員職業(yè)能力與品性進行審查，對于符合一定標準的民間金融組織，原則上可頒發(fā)經(jīng)營許可證，積極扶持，盡量為其發(fā)展提供一種寬松、規(guī)范、開放的制度環(huán)境。這樣不僅有利于減少由權(quán)力所引發(fā)的監(jiān)管層的尋租行為，而且也有利于地方中小民營金融機構(gòu)的建立和發(fā)展。

2.建立交易活動監(jiān)管制度

由于我國現(xiàn)有的民間金融具有隱蔽性、盲目性、非規(guī)范性等特點，必然存在不同的風(fēng)險隱患，為防止給社會經(jīng)濟帶來負面影響，就必須對民間金融交易活動進行監(jiān)管。筆者認為，民間金融行業(yè)協(xié)會應(yīng)充分發(fā)揮自律監(jiān)管的作用，通過制定本行業(yè)規(guī)范統(tǒng)一的民間借貸標準合同，為民間金融交易雙方提供統(tǒng)一的、操作性強的契約文書范本或憑證，明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，旨在減少交易風(fēng)險；通過建立民間金融交易強制登記制度，鼓勵民間金融主體信息公開，為民間借貸構(gòu)筑一個合法的法制環(huán)境，保證了民間借貸資金的良性流動，防范民間借貸風(fēng)險，維護了金融秩序和社會穩(wěn)定。

3.建立市場退出機制

為了發(fā)揮金融市場優(yōu)化金融資源配置的作用，我國在構(gòu)建民間金融的市場準入制度同時也應(yīng)建立完善的民間金融的市場退出機制，以避免其給經(jīng)濟發(fā)展造成不良的影響，就亟需建立一套相關(guān)的民間金融組織的破產(chǎn)制度。立法中可以在《企業(yè)破產(chǎn)法》的基礎(chǔ)上增加專門的民間金融組織破產(chǎn)條款，如通過建立民間金融破產(chǎn)預(yù)警機制，為風(fēng)險處置提供依據(jù)，對問題金融機構(gòu)及早隔離，通過建立并購、撤銷、破產(chǎn)的退市模式，并對其適用的原因和條件加以規(guī)定；通過引入存款保險制度，提高市場主體對民間金融機構(gòu)的信心，加強對存款人的利益。

五、結(jié)語

綜上所述，民間金融在支撐我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)型和經(jīng)濟增長方面發(fā)揮了正規(guī)金融所無法替代的作用，尤其在當(dāng)前全球經(jīng)濟衰退時期，民間金融是助推我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)濟復(fù)蘇的強力引擎筆者認為。因此，對于民間金融，筆者認為政府應(yīng)根據(jù)其特點、作用及其潛在的問題，通過為其發(fā)展提供更好的法制和服務(wù)環(huán)境，便于形成民間金融與正規(guī)金融齊驅(qū)并進、和諧共存的多層次融資體系，有效防患金融風(fēng)險；通過完善立法，賦予民間金融合法地位、加強法律監(jiān)管、發(fā)展行業(yè)自律、設(shè)立保障制度等多項措施加以引導(dǎo)規(guī)范和管理，從而使民間金融朝著健康積極的方向穩(wěn)步發(fā)展。

參考文獻：

[1]陳蓉.論我國民間金融管制的重構(gòu)[D].西南政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2008，3.

[2]尚林.我國民間金融法律監(jiān)管問題研究[D].吉林大學(xué)碩士學(xué)位論文，2010，4.

[3]Anders Isaksson，The Importance of Finance in KenYan manufacturing，the United Nations Industrial Development Organization（UNIDO）Working，paper No 5，May，Unido org，2002.

[4]高晉康.民間金融法制化的界限及路徑選擇[J].中國法學(xué)，2008（4）：36.

[5]李志剛.經(jīng)濟法上的兩權(quán)對抗及其消解——以國家對民間融資的法律管制為視角[J].法學(xué)，2006（1）：100.

[6]劉丹.民間金融法治化模式探析[J].金融與經(jīng)濟，2009（4）：82.

[7]秦玉潔.民間借貸若干法律問題研究[J].金融與法，2010（10）：46.

[8]陳旭.規(guī)范民間融資的思考[J].北方經(jīng)濟，2008（5）：52.

篇(2)

［論文內(nèi)容摘要］民間金融對農(nóng)村經(jīng)濟的影響既有積極的一面，也有消極的方面。我國現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)對農(nóng)村民間金融監(jiān)管還比較滯后，因此應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念、承認民間金融積極作用的前提下，構(gòu)建適合農(nóng)村民間金融發(fā)展的監(jiān)管體系，克服其消極影響，使其更好地為新農(nóng)村建設(shè)服務(wù)。

農(nóng)村民間金融是指由農(nóng)村中的個體、家庭和微小企業(yè)等經(jīng)濟實體投資和經(jīng)營，依靠民間信用，在官方監(jiān)管之外的金融交易。主要形式有：民間借貸、合會、銀背、私人錢莊、農(nóng)村合作基金會等。近幾年，中國農(nóng)村民間金融呈現(xiàn)出：資金規(guī)模較大、分布地域廣、發(fā)生率存在地區(qū)差異、利率浮動大的特點。農(nóng)村民間金融雖然表現(xiàn)出極強的自生能力和可持續(xù)性，但相對于制度化的正規(guī)金融組織而言，我國農(nóng)村民間金融組織一直沒有合法地位，處于灰色地帶。

一、我國農(nóng)村民間金融成因分析

我國農(nóng)村民間金融之所以能夠廣泛存在，表現(xiàn)出極強的生命力和持續(xù)性，主要有以下幾方面原因。

1.新農(nóng)村建設(shè)中，資金需求旺盛是民間融資發(fā)展的重要原因。伴隨著新農(nóng)村建設(shè)的全面展開，農(nóng)民收入和消費水平的逐步提高，正規(guī)金融的信貸支持已遠遠不能滿足農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展和消費的增長。一方面，隨著收入增加，農(nóng)民傾向于把大量的資金用于建房、買車等炫耀性消費上，而不是投資生產(chǎn)。這種消費方式具有很強的負的外部效應(yīng)，刺激其他農(nóng)民效仿，結(jié)果造成私人赤字，對付這種赤字的手段不外乎：民間借貸、正規(guī)金融的信貸支持。另一方面，農(nóng)村大型的農(nóng)用機械及耐用消費品的購買更需要大量資金，盡管國家給予購買農(nóng)機具予以財政補貼，但是并沒有完全滿足農(nóng)民的投資需求，因而農(nóng)民需要依賴民間借貸。

2.農(nóng)民人均收入逐年增加，閑置資金較多，投資渠道狹窄，為民間融資提供了充足的資金來源。新農(nóng)村建設(shè)過程中，農(nóng)村地區(qū)的經(jīng)濟快速發(fā)展，農(nóng)民個人收入顯著提高，社會閑散資金也就隨之增多，為民間金融提供了資金保證。由于銀行存款利率較低，大量的民間資金便急于尋找出路。農(nóng)村資本市場落后及投資信息體系不發(fā)達，相關(guān)的配套設(shè)施缺乏，農(nóng)村沒有證券營業(yè)部，農(nóng)民無從獲得股票、外匯市場的即時信息，再加上證券公司、保險公司、基金公司等金融機構(gòu)對農(nóng)村市場的開發(fā)不夠重視，對其產(chǎn)品的宣傳沒有深入到農(nóng)村市場。適合農(nóng)民需要的金融理財產(chǎn)品的缺乏，造成農(nóng)民投資渠道狹窄，為民間融資提供了充足的資金來源。

3.農(nóng)村正規(guī)金融服務(wù)“三農(nóng)”功能弱化。我國的農(nóng)村金融體系由股份制商業(yè)銀行、農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、農(nóng)村信用社和郵政儲蓄組成，而資本市場、信托等其他金融形式在農(nóng)村幾乎不存在。現(xiàn)有的金融機構(gòu)越來越呈現(xiàn)出“脫農(nóng)”的特征：（1）股份制商業(yè)銀行從農(nóng)村市場退出，農(nóng)村金融服務(wù)功能弱化。（2）隨著糧棉流通體制改革的深化，中國農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行的政策性金融業(yè)務(wù)空間越來越窄，難以充分發(fā)揮政府金融支農(nóng)的作用。（3）農(nóng)村信用社體制改革，不少選擇了商業(yè)銀行、股份合作制模式，使得農(nóng)村信用社改革越來越遠離合作金融。（4）郵政儲蓄只吸納存款，不發(fā)放貸款，吸收的存款除少部分以支農(nóng)貸款形式返回農(nóng)村外，絕大部分流出農(nóng)村。據(jù)統(tǒng)計，平均每年全國通過銀行、郵政儲蓄兩條渠道從農(nóng)村抽走的資金在6000億元左右，平均每個縣3億元。

4.國家的宏觀調(diào)控政策進一步緊縮了正規(guī)金融供給，客觀上促進了民間融資的活躍。2004年以來，針對我國投資增長過快、糧食和能源原材料價格大幅度上漲等經(jīng)濟發(fā)展中的一些不穩(wěn)定因素，中國人民銀行為了平抑物價、遏制經(jīng)濟過熱，采取了適度偏緊的貨幣政策，如調(diào)高了法定存款準備率和利率、減少了貨幣供給、收縮了銀行信貸等，使得市場資金趨緊。造成農(nóng)村中小企業(yè)生產(chǎn)周轉(zhuǎn)資金缺口進一步擴大，轉(zhuǎn)而尋求民間融資的現(xiàn)象，客觀上促進了民間融資的活躍。

5.民間金融運作自身所呈現(xiàn)的獨特優(yōu)勢。（1）民間金融信息成本、管理成本低。民間金融由于交易雙方在地緣、人緣和血緣上的便利，因而能夠低成本收集和處理借款人的信息，“軟信息”的把握使得貸款人能夠較好識別借款人的還款能力，及時了解貸款的風(fēng)險程度，進而降低貸款的監(jiān)督成本。（2）民間金融的門檻較低、程序少。銀行貸款手續(xù)繁雜且收費較高，與農(nóng)村中小企業(yè)和廣大農(nóng)戶資金需求短、快、急的特點不相適應(yīng)。而民間金融經(jīng)營方式靈活，手續(xù)簡單，一般情況下，既無需貸前調(diào)查，也無需貸后檢查。（3）民間金融的擔(dān)保機制靈活。民間借貸雙方居住地域相近且接觸較多，許多在正規(guī)金融市場上不能作為抵押和擔(dān)保的可以用于民間借貸市場中，如房產(chǎn)、土地、設(shè)備等。同時，民間金融市場上存在一種社會擔(dān)保機制，借貸雙方在確立信用關(guān)系的同時，信譽擔(dān)保會給借款人施加更有效的約束。

二、新農(nóng)村建設(shè)中民間金融的績效評價

民間金融在我國廣大農(nóng)村地區(qū)廣泛存在，具有天然的生存優(yōu)勢，為農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展提供了強有力的資金支持。任何事物的存在都是一把“雙刃劍”，民間金融對農(nóng)村經(jīng)濟的影響既有積極的一面，也有消極的方面。

1.民間金融對農(nóng)村社會、經(jīng)濟積極影響。（1）緩解農(nóng)戶的信貸約束，滿足農(nóng)戶的消費需求。由于信息不對稱、農(nóng)戶收入不確定性以及抵押品不足等原因，正規(guī)金融對農(nóng)戶貸款，尤其是消費性貸款普遍存在著“惜貸”行為，而農(nóng)戶往往需要預(yù)支未來進行消費，比如婚喪嫁娶、修繕房屋、看病買藥等。特別是在欠發(fā)達的西部地區(qū)，農(nóng)村金融不發(fā)達，農(nóng)戶的信貸約束在正規(guī)金融組織中得不到緩解。而民間金融在一定程度上填補了這一空白，緩解了農(nóng)戶的信貸約束。在經(jīng)濟相對發(fā)達的東部地區(qū)，正規(guī)金融雖然發(fā)揮了一定的作用，但農(nóng)戶的消費需求仍不能完全得到滿足，信貸約束仍然存在。該地區(qū)活躍的民間金融組織，則為農(nóng)戶提供了更多的金融服務(wù)，使得農(nóng)戶受到的消費限制進一步降低。因此，無論正規(guī)金融發(fā)達與否，地區(qū)民間金融始終在放松農(nóng)戶信貸約束、克服其消費的資金限制方面，發(fā)揮了重要的作用。（2）有助于解決農(nóng)村中小企業(yè)融資問題，促進其持續(xù)發(fā)展。農(nóng)村金融資源短缺對農(nóng)村中小企業(yè)發(fā)展的約束已是社會各界的共識。資金瓶頸一直是其發(fā)展的重要障礙。從我國金融機構(gòu)涉農(nóng)貸款比例偏低以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)貸款余額占金融機構(gòu)貸款余額的份額逐年減少的現(xiàn)狀可以看出，我國農(nóng)村中小企業(yè)很難獲得銀行的貸款支持。民間融資在一定程度上緩解了農(nóng)村中小企業(yè)的這種壓力，提供了一種較為靈活的融資渠道。國際金融公司對北京、成都、順德和溫州等六百多家私營企業(yè)的調(diào)查表明，對中小企業(yè)而言，民間金融市場是其外源融資的最大來源。（3）優(yōu)化資源配置。金融體系對資源的有效配置有兩個條件：一是資金的價格由市場自主形成，反映市場供求；二是金融機構(gòu)能充分利用信息，對資金需求者進行甄別，通過交易對象的選擇來控制風(fēng)險，客觀上起到優(yōu)化資源配置的作用。農(nóng)村民間金融的利率不受國家管制，由市場自主形成，比較真實地反映了資金的市場供求關(guān)系，而且能充分利用社區(qū)內(nèi)的信息，對交易對象做出全面的判斷和選擇，回避風(fēng)險的同時也就相對有效地配置了有限的金融資源。（4）推動農(nóng)村金融市場形成多樣化競爭格局。在農(nóng)村金融市場中，由于民間金融機構(gòu)的參與，其中的利益分配必將發(fā)生許多變化。這有利于增強農(nóng)村金融市場的競爭氣氛，形成多樣化的競爭格局，尤其對打破我國農(nóng)村金融市場中事實上的壟斷局面更是具有直接意義。民間金融的存在和適度發(fā)展對農(nóng)村正規(guī)金融施加壓力，這種壓力有助于農(nóng)村正規(guī)金融挖掘內(nèi)部潛力、提高金融服務(wù)質(zhì)量，同時農(nóng)村正規(guī)金融的這種回應(yīng)行為也有助于民間金融把較高的名義利率降下來以便增強自身的市場競爭力，非正規(guī)金融和正規(guī)金融之間的這種良性互動關(guān)系對我國農(nóng)村金融市場的發(fā)育是至關(guān)重要的。（5）為農(nóng)民提供更多的就業(yè)機會，緩解就業(yè)壓力。農(nóng)村民間金融業(yè)通過直接和間接兩種形式為農(nóng)村社會提供了就業(yè)機會。其一，通過促進資本投入量的增加吸納更多的就業(yè)人數(shù)；其二，農(nóng)村民間金融領(lǐng)域直接吸納了從業(yè)者。

2.民間金融對農(nóng)村社會、經(jīng)濟的消極影響。（1）民間金融在一定程度上削弱金融宏觀調(diào)控的力度。民間金融的運作導(dǎo)致一部分資金從正規(guī)金融機構(gòu)體系中分流出來，造成資金的“體外循環(huán)”。如果過多的資金流入政府控制之外的民間金融市場，則意味著國家經(jīng)濟宏觀調(diào)控能力的減弱，政策效果下降。例如，當(dāng)經(jīng)濟過熱，政府實行緊縮性貨幣政策時，處在政府貨幣政策作用之外的民間金融反而會利用正規(guī)金融力量減弱之機，加強信貸活動，以牟取更多利潤，這將抵消貨幣政策的緊縮效果，使得經(jīng)濟難以“軟著陸”。另外，民間金融活動的隱蔽性導(dǎo)致有關(guān)民間金融活動的稅收無法收繳。按照國家規(guī)定，儲戶利息收入必須繳納所得稅，但在民間金融活動中，國家沒有相應(yīng)措施對其進行有效規(guī)范，減少了國家的稅收收入。（2）民間金融在一定程度上會擾亂正常的金融秩序。當(dāng)前我國農(nóng)村民間金融的運作機制還不規(guī)范，內(nèi)在風(fēng)險較大，一旦釋放出來，不僅造成金融秩序的混亂，而且可能導(dǎo)致社會的不安定。民間金融的發(fā)展容易導(dǎo)致信用危機，我國的國有商業(yè)銀行有國家信用做保障，而民間金融組織不但沒有國家信用作擔(dān)保，甚至連基本的法律保證和法律規(guī)范都沒有，因而潛在風(fēng)險極大。此外，由于民間金融缺乏政府必要的監(jiān)管和約束機制，加之一些民間金融組織具有投機性和非法集資等特點，與廣大群眾的利益攸關(guān)，一旦產(chǎn)生風(fēng)險，很有可能引起社會震動。（3）民間金融的存款安全性得不到保障，經(jīng)營風(fēng)險大。處于農(nóng)村地區(qū)的大部分民間金融機構(gòu)，沒有建立規(guī)范的內(nèi)部控制制度，沒有嚴格的財務(wù)管理及審計稽核制度，其籌資、征信、信用審核、授信、風(fēng)險承擔(dān)等能力低下，人員素質(zhì)也不高。此外，民間金融機構(gòu)大多不提取存款準備金和呆賬準備金以抵御風(fēng)險，經(jīng)營風(fēng)險極大。（4）一些民間金融組織依靠暴力手段維護民間信用體系的運轉(zhuǎn)，有可能演變成為具有黑社會性質(zhì)的經(jīng)濟組織。這種情況在東北地區(qū)比較嚴重。東北地區(qū)的民間金融不同于南方，南方的民間金融是建立在中小經(jīng)濟的需求之上的，頗具民營中小銀行的雛形。東北則不同，民間金融更多的是同“地下經(jīng)濟”聯(lián)系在一起，存在著嚴重的非法性，甚至牽涉到黑勢力，潛伏著無法預(yù)計的危機。

三、新農(nóng)村建設(shè)中民間金融的監(jiān)管制度創(chuàng)新

目前，我國現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)對農(nóng)村民間金融監(jiān)管還比較滯后，因此我們應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念、承認民間金融積極作用的前提下，構(gòu)建適合農(nóng)村民間金融發(fā)展的監(jiān)管體系，克服其消極影響，使其更好地為新農(nóng)村建設(shè)服務(wù)。

1.健全相關(guān)的法律制度，規(guī)范管理農(nóng)村民間金融組織。由于民間金融機構(gòu)具有分散性和地方性的特征，使其風(fēng)險大、可控性差。面臨道德風(fēng)險、尋租風(fēng)險、流動性風(fēng)險、內(nèi)部人控制風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險以及退出風(fēng)險等，為此，應(yīng)加快建立健全與民間金融發(fā)展有關(guān)的法律法規(guī)。通過立法著重解決兩個核心問題，一是明確國家對民間金融的宏觀政策，通過國家法律形式對民間金融進行必要的界定，使民間金融有法可依；金融監(jiān)管當(dāng)局必須依照法律法規(guī)和條例監(jiān)管農(nóng)村民間金融組織的業(yè)務(wù)活動，規(guī)范農(nóng)村金融秩序；農(nóng)村民間金融組織也必須按照法律規(guī)范經(jīng)營，以減少經(jīng)營風(fēng)險。二是明確民間金融管理的主體、職責(zé)和內(nèi)容，對民間金融的用途、期限、利率做出指導(dǎo)性的規(guī)定。另外，還應(yīng)加快農(nóng)村保險和信用體系建設(shè)，包括農(nóng)業(yè)保險制度、存款保險制度、信用擔(dān)保體系等。

2.加快利率化市場改革，允許農(nóng)村民間金融組織的利率與經(jīng)營風(fēng)險掛鉤。以小額信貸為例，由于貸款主要用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，而農(nóng)業(yè)易受自然條件、市場等多種因素影響，因此貸款風(fēng)險較高，再加上每筆貸款數(shù)額雖小，但都需進行貸前審查貸后監(jiān)管等，相應(yīng)管理成本較高，這些都需要市場化的利率來彌補。然而，如果農(nóng)村民間金融組織的合法化意味著將其納入國家金融監(jiān)管體系，那么目前的低利率管制和有限的利率浮動空間將無法補償農(nóng)村民間金融的高風(fēng)險和高成本。因此，必須加快利率市場化改革，通過農(nóng)村金融監(jiān)管組織，對利率變動情況進行定期監(jiān)測。在此基礎(chǔ)上，合理確定利率，這是農(nóng)村民間金融合法化的制度條件之一，也是金融資源按市場規(guī)律有效配置的基本標志。

3.探索適合農(nóng)村民間金融發(fā)展的監(jiān)管機制。加強農(nóng)村民間金融監(jiān)管是在農(nóng)村金融市場運作中保證民間金融機構(gòu)安全和提高資產(chǎn)質(zhì)量的內(nèi)在要求，也是農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的重要保證。為此，對農(nóng)村民間金融的發(fā)展要做好以下兩個方面的工作：一是建立農(nóng)村民間金融風(fēng)險預(yù)警機制。其作用是及時轉(zhuǎn)移和化解民間金融組織出現(xiàn)的風(fēng)險，防止危機的蔓延。設(shè)立由有關(guān)金融專家組成的危機評估機構(gòu)，與監(jiān)管責(zé)任部門配合，監(jiān)測區(qū)域內(nèi)外各種風(fēng)險、危機對本區(qū)域內(nèi)各金融機構(gòu)的影響，進行追蹤分析、預(yù)測，建立警報機制。二是建立有效的危機處理機制。危機處理機制最直接的作用就是在金融體系的某一部分出現(xiàn)嚴重問題時，對其采取有效措施處理，避免危機的蔓延。危機處理體系主要通過兩種方式發(fā)揮作用：一類是救的，主要是針對經(jīng)救助后有可能繼續(xù)維持經(jīng)營，并能逐步化解風(fēng)險的金融企業(yè)，救助的方式主要有股東注資、新募股、債轉(zhuǎn)股等自我救助方式以及收購、兼并、政府注資、央行再貸款等外部救助方式。另一類是處置性的主要針對危機嚴重惡化、救助成本極大、或雖經(jīng)救助仍可能無法繼續(xù)經(jīng)營的金融企業(yè)，處置的方式主要是有條件破產(chǎn)，如兌付個人存款后行政關(guān)閉、兌付個人存款后托管、清理完債權(quán)債務(wù)后清盤破產(chǎn)等。

4.發(fā)展和完善正規(guī)金融，鼓勵民間金融與非正規(guī)金融的連接，構(gòu)筑一體化金融市場體系。現(xiàn)有農(nóng)村民間金融存在的原因之一是由于我國正規(guī)金融的服務(wù)不到位所導(dǎo)致的。因而要大力發(fā)展和完善正規(guī)金融機構(gòu)和服務(wù)，鼓勵正規(guī)金融機構(gòu)的金融服務(wù)創(chuàng)新，替代部分農(nóng)村民間金融。另外，要充分利用正規(guī)金融機構(gòu)的資金優(yōu)勢和民間金融的信息和履約機制的優(yōu)勢，將二者連接，構(gòu)筑一體化農(nóng)村金融體系，從而更好地為民營經(jīng)濟發(fā)展提供資金支持。

參考文獻：

1.李丹紅：“農(nóng)村民間金融發(fā)展現(xiàn)狀與重點改革政策”，載《金融研究》2000年第5期。

2.趙連友：“我國民間金融邊緣化問題及對策研究”，載《新疆財經(jīng)》2006年第6期。

3.莒娜：“論民間金融的規(guī)范化發(fā)展”，載《經(jīng)濟研究導(dǎo)刊》2007年第2期。

4.朱信凱、劉剛：“非正規(guī)金融緩解農(nóng)戶消費信貸約束的實證分析”，載《經(jīng)濟理論與經(jīng)濟管理》2007年第4期。

5.柳松、程昆：“中國農(nóng)村非正規(guī)金融：績效、缺陷與治理”，載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2005年第8期。

6.喬桂明：“江蘇省農(nóng)村民間金融發(fā)展問題研究”，載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2006年第9期。

篇(3)

論文摘要：民間金融問題既是一個現(xiàn)實的問題，也是一個理論問題；它往往既是金融創(chuàng)新的源泉，也是金融制度變遷的初始狀態(tài)。改革開放幾十年來，不論政府態(tài)度如何，民間金融活躍的現(xiàn)實是毋庸置疑的。但民間金融囿于自身的特點和弱點，在促進了國民經(jīng)濟發(fā)展的同時，也給社會經(jīng)濟運行帶來一定的不穩(wěn)定因素。因此。對我國民間金融運行特征及其影響分析，探討其未來的規(guī)范發(fā)展路徑具有重要的現(xiàn)實意義。

一、引言

長期以來，民間金融在我國被列為地下金融或灰色金融進行一味地整治，企圖利用行政手段來解決民間金融問題。實踐證明并不成功，出現(xiàn)了“整”而不倒，“治”而不順的局面。根據(jù)央行調(diào)查統(tǒng)計司對民間融資的調(diào)查推算，我國目前的民間融資規(guī)模約為9500億元，占GDP的6.96％左右，占本外幣貸款的5.92％左右。如此大規(guī)模的資金在體制外循環(huán)，蘊含著很大的金融風(fēng)險。在經(jīng)濟金融全球化的背景下，為維護我國正常金融秩序、防范和化解金融風(fēng)險、維護金融安全，客觀上要求對體制外循環(huán)的資金進行規(guī)范和整頓。但不容忽視的是我國的經(jīng)濟體制正處于由計劃向市場的轉(zhuǎn)型時期，在這一漸進的體制變遷過程中，整個社會的經(jīng)濟呈現(xiàn)出明顯的二元特征。城鄉(xiāng)經(jīng)濟和金融發(fā)展極不平衡；同時，多種所有制成分、多種經(jīng)營形式、多種經(jīng)營層次并存的情況在我國也將長期存在。為此，數(shù)量眾多的中小企業(yè)和分布在廣闊農(nóng)村的農(nóng)戶，由于其自身的一些弱點決定了他們不可能完全通過正規(guī)金融部門獲得龐大資金需求的滿足，有相當(dāng)一部分需要求助于民間金融。這是我國民間金融發(fā)展的原動力。這就意味著我國的民間金融將長期存在下去，是我國金融結(jié)構(gòu)中不可或缺的一部分。

二、民間金融的內(nèi)涵界定

到底何謂民間金融，理解角度不同，對其內(nèi)涵的概念表述也不同。姜旭朝認為：“民間金融就是為民間經(jīng)濟融通資金的所有非公有制經(jīng)濟成分的資金運動。”這一界定主要是從資金服務(wù)對象角度考慮的。而美國經(jīng)濟學(xué)家吉利斯以是否納入國家的金融監(jiān)管體系為標準，把民間金融定義為：“未能納入國家金融監(jiān)管體系的非正規(guī)金融機構(gòu)”。另外，還有學(xué)者從經(jīng)營權(quán)角度對其進行界定，認為“民間金融是由民營金融機構(gòu)提供的各種金融服務(wù)和與此相關(guān)的金融交易關(guān)系的總和”。可見，民間金融是一個綜合性的概念，從不同角度分析，自然會得出不同的結(jié)論。但是，上述對民間金融概念的表述都是將制度作為一個外生變量，即假設(shè)制度不變。事實上，我國目前的經(jīng)濟體制帶有明顯的轉(zhuǎn)型特征。在這一過程中分析民間金融，制度因素是不能不考慮的，因為制度的變遷對民間金融的產(chǎn)生和發(fā)展具有決定性的作用。因此，可以從制度經(jīng)濟學(xué)的視角對民間金融進行界定：民間金融是指經(jīng)濟體制變遷過程中，經(jīng)濟主體(自然人或法人)在正規(guī)金融體制以外，進行的合理的資金融通活動，它的產(chǎn)生屬于需求誘致型的金融制度安排。

但需要注意的是，雖然民間金融和非正規(guī)金融有著很大的交叉，但卻屬于兩個不盡相同的范疇。民間金融只是非正規(guī)金融的一種特殊形式，而非正規(guī)金融是正規(guī)金融體系之外的補充。相對于其他形式的非正規(guī)金融而言，民間金融帶有更多的一般性，主要是金融管制的產(chǎn)物，是在主流金融體制之外而生的體制外金融形式。

三、我國民間金融的運行特征

近年來，我國的民間資本在農(nóng)村經(jīng)濟、民營經(jīng)濟和社會發(fā)展進程中扮演著越來越重要的角色，對民營經(jīng)濟的資金需求起到了巨大的支持作用。總體來看，呈現(xiàn)出以下幾個顯著特征：

1　發(fā)展速度快，融資規(guī)模逐年擴大。近年來，隨著市場經(jīng)濟主體的日益多元化和快速的發(fā)展，民間金融的融資規(guī)模逐年擴大。我國的民間金融主要發(fā)源地在農(nóng)村，從1986年開始，農(nóng)村的民間借貸規(guī)模己經(jīng)超過了正規(guī)信貸規(guī)模，而且每年以19％的速度增長(何安耐，胡必亮。2008)。2005年末，央行的統(tǒng)計數(shù)據(jù)認為，目前我國民間融資規(guī)模在1萬億元人民幣以上，民間融資規(guī)模與正規(guī)途徑融資規(guī)模之比平均達到28.07％。

2　活躍程度與民營經(jīng)濟發(fā)展程度以及區(qū)域金融生態(tài)發(fā)展有關(guān)。經(jīng)濟發(fā)達、金融生態(tài)環(huán)境較好的地區(qū)，民間借貸相對不太活躍，對正規(guī)金融的替代作用有限；商品活躍程度低、民營經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，民間借貸相對平穩(wěn)，規(guī)模較小，利率低于全國平均水平，借貸行為集中在生活消費領(lǐng)域；而民營經(jīng)濟較為發(fā)達、商品集散的沿海地區(qū)和中部部分省份，資金流動性強，資金需求旺盛，民間借貸活躍，民間融資規(guī)模大，利率高，如湖南、山西等。

3　參與范嗣和參與主體更趨廣泛化。從參與來看，民間金融融入了農(nóng)業(yè)、制造業(yè)、采掘業(yè)、房地產(chǎn)、商貿(mào)餐飲業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)等多種行業(yè)。從參與主體來看，民間金融的借貸主體擴大到城鄉(xiāng)居民、個體私營業(yè)主和機關(guān)公務(wù)員等個人和群體。

4　形式多樣化發(fā)展。除個人和企業(yè)間直接借貸、企業(yè)集資、私募基金、資金中介以及地下錢莊形式外，還有合會、小額貸款公司、商品寄賣行、典當(dāng)行等機構(gòu)大量參與民間借貸，但“向別的企業(yè)或者個人借”和“職工集體融資”是民間融資的主要方式，占民間借貸的絕對比重。

5　缺乏約束，潛藏著較大的風(fēng)險。民間金融活動主要包括微觀風(fēng)險、中觀風(fēng)險和宏觀風(fēng)險三個層次。微觀風(fēng)險指的是民間金融活動給交易各方帶來的風(fēng)險；中觀風(fēng)險多出現(xiàn)在以“一對多”為主要特征的集中型民間金融活動中，通常會對一個地區(qū)的金融和社會穩(wěn)定帶來負面沖擊；宏觀風(fēng)險則是民間金融活動的加總對整個宏觀經(jīng)濟運行產(chǎn)生的潛在影響。由于民間金融活動缺乏應(yīng)有的風(fēng)險約束機制，不需要外力的干預(yù)即可實現(xiàn)契約的完全履行，但在中觀風(fēng)險和宏觀風(fēng)險的防范與控制方面往往超出了民間金融活動參與主體的能力掌控范圍，易產(chǎn)生較強的負外部性。

四、規(guī)范發(fā)展民間金融的必要性分析

(一)民間金融缺乏監(jiān)管可能產(chǎn)生的負面影響

1　影響國家宏觀調(diào)控的效果，不利于國家產(chǎn)業(yè)政策的實施。由于受民間金融的自發(fā)性、盲目性、逐利性以及民間融資主體生產(chǎn)經(jīng)營和管理素質(zhì)所限，大部分資金流向進入門坎低、短期內(nèi)能看到收益的行業(yè)。這類行業(yè)的相當(dāng)一部分是當(dāng)前的需求熱點，以高耗能、高污染和技術(shù)水平低的行業(yè)和項目為主。這樣，民間金融不僅助長了熱點行業(yè)過熱，同時也形成更多的低水平重復(fù)建設(shè)的生產(chǎn)過剩，影響總供求的平衡和國家宏觀調(diào)控目標的實現(xiàn)。

2　對正規(guī)金融機構(gòu)的業(yè)務(wù)造成沖擊。民間金融缺乏制度保障，存在制度風(fēng)險；民間金融資金規(guī)模普遍較小，抵御市場風(fēng)險的能力差；加之民間金融存在的組織結(jié)構(gòu)不健全、管理落后等問題，導(dǎo)致民間金融具有較大風(fēng)險性。由于民間借貸活動的頻繁發(fā)生，個別人嘗到了甜頭，在利益的驅(qū)動下，便開始非法吸收存款、高利率發(fā)放貸款，辦起了非法“地下錢莊”，擾亂了金融秩序。

3　引致矛盾和糾紛，影響經(jīng)濟和社會穩(wěn)定。民間借貸通常是在借貸雙方都認可的利益條件下，通過口頭約定或簡單履約的情況下進行交易的，手續(xù)簡便，很不規(guī)范，缺少必要的抵押擔(dān)保制約和法律程序，整個交易極具風(fēng)險，從而容易引發(fā)債權(quán)、債務(wù)糾紛。也正是由于民間金融機構(gòu)的“地下性”，有時甚至?xí)环欠ǖ慕?jīng)濟活動和經(jīng)濟組織所利用，可能導(dǎo)致區(qū)域性金融風(fēng)險，擾亂了正常的社會經(jīng)濟秩序。

(二)規(guī)范發(fā)展民間金融的積極作用

1　有利于為巨大的民間資本尋找出路。我國民間資本存量的絕對值是巨大的，已成為繼國有資本、跨國資本之后的第三支力量。由于正規(guī)的投資渠道匱乏和理財知識所限，大量的民間資本游離于正規(guī)金融體系之外，民間資本或者閑置或者低效運轉(zhuǎn)，缺少合理出路。讓這些資金找到合適的投資渠道，既滿足了民間資本的逐利需求，又對國家經(jīng)濟發(fā)展有益。

2　有利于解決中小企業(yè)融資難的問題。改革開放以來，中小企業(yè)發(fā)展非常迅速，成為我國經(jīng)濟發(fā)展的一支生力軍，但目前我國的金融機構(gòu)信貸門檻過高。而且貸款手續(xù)復(fù)雜、耗時長、成本高，且對借款人資格審查、擔(dān)保人經(jīng)濟狀況都有嚴格的界定標準，中小企業(yè)由于自身的規(guī)模小、資質(zhì)差等因素使得其獲得貸款的成本較高、幾率較低，中小企業(yè)所得到的銀行信貸還不到貸款總額的30％。

3　有利于國家宏觀調(diào)控政策的實施。由于民間融資松散性、盲目性、不規(guī)范性以及隨意性，民間融資不可能完全適應(yīng)國家產(chǎn)業(yè)政策的要求，對國家宏觀經(jīng)濟運行及其調(diào)控造成沖擊，在一定程度上將阻礙國家宏觀調(diào)控政策的有效實施。民間融資會造成大量資金體外循環(huán)，不利于經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整，影響國家利率政策實施，截流信貸資金來源等。還可能擾亂正常的金融秩序，甚至釀成相當(dāng)大的金融風(fēng)險，妨礙中央銀行現(xiàn)金管理，造成金融風(fēng)險防范與監(jiān)管的盲區(qū)。規(guī)范化發(fā)展民間金融則可促使政府監(jiān)管民間資本的流向，從而與國家的宏觀調(diào)控政策保持一致。

五、規(guī)范化發(fā)展民間金融的建議

必須認識到，民間金融不是一種可有可無的制度安排，而是與正規(guī)金融并行的重要制度安排。但是，為了克服民間金融所存在的先天弊端，有必要對民間金融加以扶持和引導(dǎo)，形成較為完善的民間金融服務(wù)體系。

1　改變政府角色定位。我國經(jīng)濟發(fā)展帶有明顯的政府主導(dǎo)型特征，如果沒有政府的首肯和政府角色定位的轉(zhuǎn)變，民間金融的規(guī)范化發(fā)展是沒有保障的。在對待民間金融問題上，政府一方面應(yīng)提供寬松的政策環(huán)境，允許其以多種利率水平、多種投融資渠道自由存在，而不是一味地打壓和簡單地取締；另一方面應(yīng)在民間金融合法化后，將其角色定位于為民間金融規(guī)范化發(fā)展提供服務(wù)，在法律框架內(nèi)放任民間金融的發(fā)展，減少不正當(dāng)干預(yù)。

2　制定和完善相關(guān)法律法規(guī)，確立民間金融的合法身份。如小額貸款公司的經(jīng)營管理與《貸款通則》、《擔(dān)保法》、《商業(yè)銀行法》等相關(guān)法規(guī)有一定沖突，而監(jiān)管部門尚未確定相關(guān)制度。因此，在發(fā)展民間金融的同時，要嚴把市場準人關(guān)，維護市場主體的質(zhì)量，建立健全市場退出機制。按照法律規(guī)定和市場原則實行破產(chǎn)，以保證中小金融機構(gòu)健康高效地運行。同時應(yīng)加快制定、完善和落實《放貸人條例》、《民間融資法》、《合同法》等法規(guī)體系，使合法的民間金融機構(gòu)走上法制化軌道。

3　實施差別化監(jiān)管政策，建立健全外部監(jiān)管。民間金融的規(guī)范發(fā)展，需要強有力的外部金融監(jiān)管作依托，否則可能產(chǎn)生制度變遷中的更大風(fēng)險。在建立民間金融監(jiān)管制度的基礎(chǔ)上，制定具有操作性的差別化監(jiān)管機制和模式，矯正民間金融發(fā)展中存在的經(jīng)營管理和信用不規(guī)范等突出問題。同時還應(yīng)建立跟蹤監(jiān)測體系，防范民間借貸風(fēng)險。

4　促進民間金融與正規(guī)金融之間的有效合作和適度競爭。民間金融和正規(guī)金融可以發(fā)揮各自的比較優(yōu)勢開展合作，如可以利用民間金融部門的信息優(yōu)勢降低正規(guī)金融部門的信息搜尋成本；利用正規(guī)金融機構(gòu)的資金優(yōu)勢彌補民間金融機構(gòu)資金不足的缺陷，提高整個市場的金融交易水平。另外，兩者可以利用各自的優(yōu)勢在一個好的金融秩序下進行公平有序地競爭，享有公平競爭的機會，滿足不同層次的金融需求。

5　推進利率市場化改革，規(guī)范民間金融行為。所謂利率市場化。是指利率由交易主體根據(jù)資金的數(shù)量結(jié)構(gòu)、期限結(jié)構(gòu)和風(fēng)險結(jié)構(gòu)自主決定。要積極地推進利率市場化改革進程，逐步取消利率的行政管糊，盡快形成以市場供求為導(dǎo)向的利率形成機制，充分發(fā)揮利率在民間融資中的作用。利率市場化不僅有利于優(yōu)化資源配置，提高銀行資金運作效率，而且有利于民間金融活動由隱蔽性向透明性轉(zhuǎn)變，減少民間金融的監(jiān)管成本，降低其活動風(fēng)險。

篇(4)

20世紀50年代以來，伴隨著全球經(jīng)濟高速發(fā)展引發(fā)了資源的迅速耗竭，環(huán)境污染日益惡化。特別是進入80年代，環(huán)境問題由地區(qū)性問題上升為全球性問題，“綠色革命”逐步深入到社會的各個領(lǐng)域。一些人聲稱“會計與環(huán)境破壞有重大牽連”，“沒有任何一家公司賺取過可持續(xù)的利潤”。仍然墨守成規(guī)地將哲學(xué)問題（如何持續(xù)發(fā)展、代際公平和環(huán)境保護等）和專門探究如何核算這些問題的世俗商業(yè)嚴格分離開來，這將是相當(dāng)不合時宜的。現(xiàn)今，對會計責(zé)任的要求已經(jīng)超出了人際和契約關(guān)系的范圍，拓展到了社會關(guān)系的層面。既然財務(wù)會計是反映和監(jiān)督這些關(guān)系的基石，那么它必然在中間充當(dāng)一定的角色（Daniel B. Thornton， 1993）。

一、文獻回顧

從上世紀70年代中期至今，環(huán)境會計的探索經(jīng)歷了30多年的起起伏伏（Parker， 1986）。從公司自愿披露到第三方組織強制報告；從年報附錄到各種形式的獨立報表；從財務(wù)報告到非財務(wù)報告，其內(nèi)容似乎變得無所不包（Gray， Kouky & Lavers， 1995），卻始終面臨一種尷尬局面：實務(wù)界的嘗試并未基于傳統(tǒng)會計的許多重要確定性特征（Gray， 2000）；理論界的研究也沒能形成一條前后連貫的邏輯脈絡(luò)（Ullmann， 1985）。

正如Gray等人后來反復(fù)重申的，傳統(tǒng)會計確認對象所應(yīng)包含的四個相關(guān)特征：會計實體（accounting entity）、經(jīng)濟事項（economic events）、貨幣計量（financial terms）和服務(wù)決策使用者（users），在涉及環(huán)境會計問題的時候，至少從三方面表現(xiàn)出了相當(dāng)?shù)钠睿阂皇黔h(huán)境會計關(guān)注的是來自于社會和環(huán)境的事項，而非單純的經(jīng)濟事項；二是環(huán)境會計廣泛采用的是非標準意義上的財務(wù)語言；三是證券市場投資者以外的信息使用者成為環(huán)境會計報表的主要服務(wù)對象。

因此，理論界在處理環(huán)境會計與傳統(tǒng)會計的關(guān)系和界定環(huán)境會計的口徑時，基本上形成了兩條思路：一是在相同的假設(shè)和概念框架下，將環(huán)境會計作為傳統(tǒng)會計的補充，希望借此與現(xiàn)有許多主流會計研究相融合，堅持將證券市場投資者作為環(huán)境信息的主要使用者，而對其社會效應(yīng)有所限制（Gray et al.， 1987; Mathews， 1984， 1993）。二是將社會和環(huán)境會計報告作為企業(yè)與社會之間信息交流的主要形式（Preston， 1975，1981，1983）。但它所涉及的寬泛內(nèi)容和多樣化的披露方式，往往被傳統(tǒng)會計認為是模糊不清和缺乏可靠性的（Puxty， 1986，1991）。

依照這樣的脈絡(luò)，長期以來被認為缺乏實質(zhì)性和系統(tǒng)性結(jié)論的研究（Mathews， 1987，1993; Mintzberg， 1983）至少能粗略歸納于兩類理論框架之下：研究范圍相對集中的決策有用觀和關(guān)注對象更為廣泛的政治經(jīng)濟學(xué)角度的探索。

決策有用觀認為，最終檢驗環(huán)境會計報告信息有用性的方法是關(guān)注它對投資者決策的影響（Dierkes & Antal， 1985），這構(gòu)成了現(xiàn)在主要的研究思路（Gray et al.， 1995）。Belkaoui（1984）等人采用排序性問卷調(diào)查的方式對傳統(tǒng)會計報表使用者反饋的各類信息重要性進行了研究，認為環(huán)境會計的披露具有“適中的”重要性。同時，對環(huán)境信息影響股票價格行為的研究也存在相當(dāng)豐富的成果（Aupperle， 1984; Belkaoui， 1980; Bowman， 1973），但卻沒能形成一致的結(jié)論。

另外，Gray et al.（1995）開創(chuàng)了政治經(jīng)濟學(xué)的理論分析框架，形成了股東理論（Stakeholder Theory）和合法性理論（Legitimacy Theory）兩條分支。他認為，政治經(jīng)濟學(xué)作為一門研究各種利益、目標操縱者和特殊交換機制相互作用的學(xué)科（Zald， 1970， p.233），其視野不僅專注于市場交易的信息行為，更重要的是用來分析各種非市場契約模式下的交易表現(xiàn)。它便于闡明多元化利益集團間關(guān)系的調(diào)和（mediation）、修正（modification）和轉(zhuǎn)變（transformation），為股東理論和合法性理論對環(huán)境會計的解釋提供了分析基礎(chǔ)。

股東理論將股東置于環(huán)境會計報告的主導(dǎo)地位，認為管理層如果希望尋求持續(xù)的成功就必須迎合和滿足股東們的需要（Ullmann，1985; Roberts， R.W.， 1992）。股東的控制力越強，企業(yè)因股東意向而做出的調(diào)整就越多，從而也就決定了環(huán)境會計的披露內(nèi)容和程度。從這種意義上來說，環(huán)境會計可以被看作是股東和公司之間討價還價的對話形式（Roberts， R.W.， 1992）。

合法性理論則有所不同，該理論認為在公司政策制定中，管理層有兩方面需要考慮：一是基本的環(huán)境測量；二是環(huán)境披露政策。雖然兩者目標是一致的，都是為了尋求公司活動的合法化（Gray et al， 1995），但口徑可能不同。因此就產(chǎn)生了合法性理論的前提，當(dāng)公眾感知的企業(yè)價值與事實上的企業(yè)價值存在差異的時候，管理層將采取更加積極的方式改變和引導(dǎo)公眾，最終使二者達成統(tǒng)一。

Lindblom根據(jù)被感知的企業(yè)價值同實際中企業(yè)價值的差異類型，總結(jié)了四條管理層尋求合法性的策略：一是當(dāng)價值差異源于公司實際表現(xiàn)不佳時，企業(yè)將試圖教育和告知相關(guān)公眾引起價值差異的企業(yè)行為實質(zhì)上的變化；二是當(dāng)價值差異源于公眾對企業(yè)行為的誤解時，企業(yè)只需要設(shè)法改變相關(guān)公眾對企業(yè)行為的認知度，而無需調(diào)整自身行為；三是企業(yè)同樣存在操縱公眾認知的動力，借此轉(zhuǎn)移關(guān)注重點，掩蓋不利影響；四是當(dāng)企業(yè)認為相關(guān)公眾對于企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任抱有不切實際或不正確的期望時，它們將傾向于糾正這種預(yù)期。

綜上我們不難發(fā)現(xiàn)，環(huán)境會計自身的特殊性導(dǎo)致了其研究總體上形成了口徑寬窄兩條脈絡(luò)，發(fā)展出決策有用和政治經(jīng)濟研究兩套體系，這是從縱向角度的討論。橫向來看，問題卻不外乎從傳統(tǒng)的股東財富最大化的探討內(nèi)延至管理層財富最大化，外延至社會財富最大化兩個方向。

自始至終，決策有用觀都沒有放棄對傳統(tǒng)會計對象的堅持，使理論建立在狹義的股東財富最大化模型（stockholders' welfare maximization， SWM）之上。而合法性理論顯然與管理層財富最大化模型（management welfare maximization， MWM）具有相同的出發(fā)點。Findlay和Whitemore將其前提表述為管理層會在符合完全披露的法律規(guī)定范圍內(nèi)，通過操縱或回避措施來體現(xiàn)對自身最為有利的公司業(yè)績。除此之外，在環(huán)境會計實務(wù)中已經(jīng)廣泛采用的社會財富最大化模型則不同于以往的小范圍、確定性模型，它引入了長期以來沉默的社會賬戶（silent social accounts）的概念，強調(diào)企業(yè)并不存在于真空之中，相反，它們是組成和支撐社會運行的一部分（Jaggi & Zhao， 1996）。Ramanathan（1976）將這種更大范圍內(nèi)相互依存的關(guān)系解釋為組織和社會以及更廣泛的利益相關(guān)者之間存在的社會契約（social contract）。企業(yè)以社會財富最大化的方式運行，并從中獲得與社會有關(guān)的合法化地位。社會契約可以被假定是隱含的，而各種社會法律可能使特定契約更加清楚明確。通過這些隱含的和明確的法律，社會為組織規(guī)定了會計責(zé)任的規(guī)則，也拓展了企業(yè)股東的范圍。國家、政府和游說組織在這些法律的制定和游戲規(guī)則的說明中起到了至關(guān)重要的作用。甚至，隨著Bruyn提出的社會投資（social investment）理論被認可，包括自然環(huán)境本身和下一代利益在內(nèi)的，更為寬泛的利益群體（wider community）也被統(tǒng)一進來。其中發(fā)揮銜接作用的社會投資者相信社會和經(jīng)濟價值的最大化能夠同時實現(xiàn)。

股東理論正是在這方面做出了有益的嘗試。由于認識到各種股東群體在公司環(huán)境會計的決策中發(fā)揮的主導(dǎo)作用，股東理論從某種意義上可以歸結(jié)于社會財富最大化模型的范疇，但無法回避的是，其研究對象仍然存在局限性，導(dǎo)致了它只能作為社會財富最大化模型中的一部分。更重要的是，它在討論中忽略了不同層次利益相關(guān)者對于環(huán)境會計要求的差異，同時缺乏對于綠色進程的分階段探討。因此，接下來筆者將在社會財富最大化模型的框架之下，從環(huán)境會計的目標討論入手，強調(diào)對于環(huán)境會計目標的本質(zhì)及層次性、階段性認識，進而引出經(jīng)濟后果學(xué)說在環(huán)境會計領(lǐng)域中的運用。

二、環(huán)境會計目標的重新認識

一般意義上的會計目標（accounting objective）是指會計系統(tǒng)運行的出發(fā)點和歸宿，表現(xiàn)為預(yù)期應(yīng)當(dāng)達到的目的，它決定于會計的本質(zhì)及其所面臨的客觀環(huán)境。對環(huán)境會計目標的理論基礎(chǔ)最直觀的理解無外乎一個將可持續(xù)性理論和會計理論相結(jié)合的過程。這種結(jié)合不僅僅是外在形式的吻合，更重要的是內(nèi)在邏輯的貫通；不僅僅包括范圍的選擇，更取決于層次的對應(yīng)；不僅僅是一個空間上的問題，同時也是一個時間上的范疇。

可持續(xù)性概念源于森林工程學(xué)，之后在其他領(lǐng)域也得到了廣泛的應(yīng)用。一般認為，可持續(xù)性是指社會不能使用超過自然環(huán)境可能產(chǎn)生的自然資源（Gray， 1996:61; Bebbington， 1997）。可持續(xù)性發(fā)展被定義為既滿足當(dāng)代人的需要，又不犧牲下一代人滿足自身需要的能力的發(fā)展。該理論包含一個前提，即世界上貧窮的下一代人的基本需要應(yīng)予以優(yōu)先考慮（Welford & Couldson，1993），同時需顧及技術(shù)水平和社會組織對于滿足當(dāng)代人和下一代人需求的環(huán)境能力的限制作用。由于對該前提的認可程度不同，可持續(xù)性理論可以進一步劃分為兩個主要層次――強可持續(xù)性和弱可持續(xù)性。弱可持續(xù)性是指某一群體只要能夠補償人類的損失（技能、知識、技術(shù)）和人造資本（建筑、機器、設(shè)備），就可以耗盡自然資源和使自然環(huán)境退化。從這一點看，自然資本和人造資本受到了平等對待。如果人造資本可以被替代，企業(yè)就能夠使非再生資源的連續(xù)使用合理化，因此，弱可持續(xù)性會更利于企業(yè)個體。然而，這種自然資源和人造資源相互替代的可能性存在相當(dāng)大的不確定因素。這種不確定性不單表現(xiàn)在技術(shù)水平方面，也表現(xiàn)在技術(shù)本身，例如對許多分裂反應(yīng)堆的非經(jīng)濟特性的爭論從來沒有停止（Common， 1995:45-46）。因此，基于非替代性、不可逆轉(zhuǎn)性、公平性和差異性，強可持續(xù)性強調(diào)的非再生自然資源的保護理應(yīng)得到足夠的關(guān)注（Beder，1996：159-60）。但是，無論上述兩種觀點中的哪一種成為環(huán)境會計的理論指導(dǎo)，可持續(xù)發(fā)展的最終目標是不會變的，都是為了構(gòu)建和發(fā)展一個能以無數(shù)代人存在的方式運行的可持續(xù)社會（Meadows，1992：250）。

由此，環(huán)境會計的核心目標可以表述為計量、公開和報告利益關(guān)系人由可持續(xù)發(fā)展向可持續(xù)社會的轉(zhuǎn)變。根據(jù)可持續(xù)發(fā)展世界企業(yè)委員會（WBCSD）的觀點，可持續(xù)發(fā)展包括對經(jīng)濟財富、環(huán)境質(zhì)量和社會公平的積極追求（Elkington，1999：18）。因此，企業(yè)需要從社會、經(jīng)濟和生態(tài)"底線"的角度解釋這一程序。正如艾金頓所言，尋求可持續(xù)發(fā)展的公司不僅僅要注重單一的財務(wù)底線，而且還要為實現(xiàn)三維底線而努力（Elkington，1999）。

然而，無法回避的是，可持續(xù)發(fā)展融入政府觀念的過程是緩慢的，其融入公司領(lǐng)導(dǎo)階層的進程更是常常被忽略。盡管鼓勵組織注意“三維底線”――社會影響、經(jīng)濟影響和環(huán)境影響（Elkington，1998；1999：18）――但財務(wù)底線仍然左右著企業(yè)的思維，而且當(dāng)今仍然是企業(yè)行動的主要動力（Ditz等，1995：6）。這迫使人們開始尋找對于眾多企業(yè)來說現(xiàn)階段更為可行的操作目標。與可持續(xù)發(fā)展的概念不同，經(jīng)濟――生態(tài)效益已被公司高層管理人員認定為可以采納的一個適當(dāng)?shù)哪繕耍ㄒ奜ECD，1998b；Schmidheiny，1992）。可持續(xù)發(fā)展企業(yè)委員會（BCSD）將經(jīng)濟――生態(tài)效益的實現(xiàn)定義為企業(yè)能夠提供具有價值競爭優(yōu)勢的商品和服務(wù)，這些商品和服務(wù)能夠滿足人類需求，保證生活質(zhì)量，同時，又能通過生命周期逐步將生態(tài)影響和資源密集至少減少到估計的地球承載能力水平。顯然，暫且忽略社會維度因素、注重經(jīng)濟――生態(tài)效益的選擇更集中于對相對易于計量的直接影響因素的考察。這種取舍并不是否定可持續(xù)發(fā)展的目標，相反，經(jīng)濟――生態(tài)效益型信息的計量可視為公司計量和向強可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。這種忽略了公司社會業(yè)績、顯得不如可持續(xù)發(fā)展定義廣泛的經(jīng)濟――生態(tài)效益目標恰恰代表了實現(xiàn)“強可持續(xù)發(fā)展”的第一個實際步驟。

與此同時，經(jīng)濟－生態(tài)效益目標也并未打亂環(huán)境會計目標基本的宏微觀層次需求，相反，它有助于簡化并澄清反映經(jīng)濟信息的會計活動同可持續(xù)發(fā)展綜合目標之間的內(nèi)在邏輯關(guān)系。可以用一條邏輯鏈來綜合描述原先三維角度和宏微觀層次下環(huán)境會計在可持續(xù)發(fā)展中發(fā)揮的貫穿作用：人類社會的可持續(xù)發(fā)展->經(jīng)濟、社會、人口、資源的協(xié)調(diào)發(fā)展->其基礎(chǔ)在于自然資源的開發(fā)與利用程度->資源的合理開發(fā)與利用并服務(wù)于人類->需要良好的生態(tài)循環(huán)為基礎(chǔ)->良好的經(jīng)濟循環(huán)是生態(tài)循環(huán)的保證->經(jīng)濟循環(huán)的主要環(huán)節(jié)是投資、生成、使用、耗費、收回、補償、分配->各環(huán)節(jié)之間既有經(jīng)濟上的聯(lián)系又有邏輯上的聯(lián)系->經(jīng)濟循環(huán)的目標是實現(xiàn)良好的經(jīng)濟效益和生態(tài)效益->需要完整的會計核算和管理體系作為其基礎(chǔ)與保證。現(xiàn)在，當(dāng)引入經(jīng)濟－生態(tài)效益目標對這一邏輯進行重新梳理的時候，它無非重點突出的從中提煉出了生態(tài)循環(huán)和經(jīng)濟循環(huán)兩個部分，促進了生態(tài)循環(huán)自身、經(jīng)濟循環(huán)自身及生態(tài)和經(jīng)濟循環(huán)之間的三套邏輯關(guān)聯(lián)。同時，它也與上文提到的在社會會計宏觀領(lǐng)域探討環(huán)境會計作用問題形成了良好的呼應(yīng)，提供了一個平滑和深入的接口。1983年世界銀行積極鼓勵修訂現(xiàn)行的會計體系，增加環(huán)境項目，建立與聯(lián)合國國民會計體系相配套的環(huán)境輔助賬戶。1989年我國政府修訂《中國21世紀議程――中國21世紀人口、環(huán)境與發(fā)展白皮書》，力圖將環(huán)境因素納入會計核算體系，以使國民經(jīng)濟核算指標能夠真實地反映國民經(jīng)濟的增長速度。從這一前期的環(huán)境會計的發(fā)展進程來看，有關(guān)于生態(tài)和經(jīng)濟的二維計量正是現(xiàn)階段社會經(jīng)濟會計和社會指標會計重點和迫切考慮的內(nèi)容。

此外，在經(jīng)濟――生態(tài)效益現(xiàn)行目標引入的過程中，還有必要進一步明確目標內(nèi)部，經(jīng)濟效益同生態(tài)效益二者之間的關(guān)系。這涉及到可持續(xù)發(fā)展和可持續(xù)增長概念的澄清。將可持續(xù)發(fā)展視同可持續(xù)增長純粹是近期出現(xiàn)的一種現(xiàn)象（Sachs，1992）。事實上，如果一家公司被視為一個社會系統(tǒng)，它的生存也是經(jīng)濟業(yè)績的結(jié)果。可持續(xù)發(fā)展迫使環(huán)境組織、企業(yè)和政府承認環(huán)境因素可能對經(jīng)濟業(yè)績產(chǎn)生長期的不利影響，且在過去沒有得到足夠的重視。但是，“發(fā)展”要比“增長”具有更多的含義，因為“發(fā)展”明確社會角色但并不排除經(jīng)濟生產(chǎn)力的“持續(xù)下降”（Maunders和Burritt，1991：9）。因此，如果忽略可持續(xù)發(fā)展的社會效益，以經(jīng)濟――生態(tài)效益為理論基礎(chǔ)的環(huán)境會計目標實際上暗含并認可了企業(yè)的經(jīng)濟效益同生態(tài)效益“此消彼長”的假設(shè)。也就是說，除非企業(yè)能夠按照經(jīng)濟――生態(tài)效益的強可持續(xù)改進，設(shè)法實現(xiàn)公司和政府機構(gòu)共同推崇的“無悔策略”而達成“雙贏”（Wally & Whitehead， 1994），否則，在經(jīng)濟和生態(tài)的多方利益關(guān)系人中，必有一方將做出讓步。

三、環(huán)境會計的經(jīng)濟后果

“經(jīng)濟后果”就是一門討論利益各方進退的學(xué)說，興起于上世紀70年代。它關(guān)注的是會計報告對企業(yè)、政府、工會、投資者和債權(quán)人等利益相關(guān)者決策行為的影響。這些個人或團體行為的后果被認為可能影響其他團體的利益，因此，該學(xué)說認為，會計準則制定者在決定會計問題時應(yīng)將其宣稱的不利后果考慮在內(nèi)。

回顧經(jīng)濟后果學(xué)說和環(huán)境會計研究的起點，似乎二者在時間上存在著驚人的巧合。60年代以前，會計爭論在金融出版物中極少涉及，而且人們普遍認為在企業(yè)的經(jīng)營管理中，會計即使不是一個規(guī)定固定的參量，也是一個常量。70年代的10年顯然是美國社會堅持制度應(yīng)對其造成的社會、環(huán)境和經(jīng)濟后果負責(zé)的10年，會計準則制定活動的利益相關(guān)方同樣深知這一明確的公眾傾向（Stephen，1978）。可以認為，正是這樣的契機加速了包括游說組織、環(huán)境保護機構(gòu)等眾多環(huán)境信息關(guān)注者對環(huán)境會計制度規(guī)范的參與程度。從另外一方面來看，同樣可以認為是環(huán)境會計準則制定和披露中存在的巨大空間和不確定性，以及所涉及的利益沖突日趨激烈，吸引了原本潛在的攫取利益者。這些外部團體紛紛通過訴諸那些超越傳統(tǒng)會計計量和公允披露問題的標準來干預(yù)準則的制定過程。他們對經(jīng)濟后果的關(guān)心遠遠超過了對環(huán)境會計公告的關(guān)注。

因此，當(dāng)經(jīng)濟后果學(xué)說深入到環(huán)境會計領(lǐng)域的時候，二者的相互作用將不可避免。關(guān)于會計政策制定的中性效果假設(shè)只能成為人們一種理想的期望，環(huán)境會計最積極的應(yīng)對方式在于：在可操作性目標的指導(dǎo)下，實現(xiàn)可接受范圍內(nèi)的利益的權(quán)衡。從這種意義上來講，環(huán)境會計的經(jīng)濟后果不僅表現(xiàn)為準則制定過程中的動態(tài)權(quán)衡過程，也包括不完善的環(huán)境信息披露所表現(xiàn)出來的靜態(tài)結(jié)果，以及這些中期嘗試所引發(fā)的新一輪經(jīng)濟后果循環(huán)。

石油天然氣作為重要的不可再生資源，成為環(huán)境因素的代表被首先正式引入會計準則。該準則的制定過程引發(fā)了利益各方特別的關(guān)注，其會計核算方法的爭議也受到了經(jīng)濟后果學(xué)說的廣泛影響。從上世紀60年代開始的20余年間，爭論的焦點一直集中在石油天然氣行業(yè)勘探成本核算方法的選擇上。完全成本法（full-cost method）和成功成本法（successful-efforts method）各有勝負，卻都未能取得一致的意見。其中，完全成本法認為應(yīng)該將所有發(fā)現(xiàn)儲備所耗用的成本（除某些例外情況）資本化，這包括不成功的鉆探成本，即在生產(chǎn)經(jīng)營中所有成功勘探的產(chǎn)油井成本中應(yīng)包括那些干井的成本。而成功成本法則有所不同，它認為很難將干井也認為是一項資產(chǎn)，因此，只需將成功勘探的產(chǎn)油井所耗用的成本資本化，而將干井成本費用化。顯然，這兩種方法下記錄的石油和天然氣成本存在著很大的差異，以往這方面涉及經(jīng)濟后果的討論側(cè)重于對那些獨立勘探的小型石油天然氣公司的擔(dān)憂。它們聯(lián)合起來運用其相當(dāng)大的政治影響力，成功說服了會計原則委員會延期考慮這一敏感問題。

然而，作為環(huán)境會計的一種嘗試，準則的制定中實際上存在另外的綠色相關(guān)人。盡管它們的影響力還不足以強大到與石油天然氣公司中各大利益集團相抗衡來完全左右準則制定結(jié)果的程度，但它們的存在至少代表了經(jīng)濟后果中另外一種不同的聲音。從大的范圍來看，核算方法的選擇代表了綠色相關(guān)人對于石油天然氣行業(yè)與其他諸如清潔替代能源行業(yè)的支持力度的傾向，這些源于它們對代際利益的關(guān)注。不僅如此，這種傾向也將在行業(yè)內(nèi)外傳導(dǎo)一種包括資金和技術(shù)形式在內(nèi)的、正的或負的激勵。成功成本法往往產(chǎn)生比完全成本法更少的報告凈收益，如果行業(yè)普遍采用成功成本法，可以認為是一種對于新能源的政策支持，表達了一種迫切補償生態(tài)循環(huán)的態(tài)度。在行業(yè)內(nèi)部也同樣如此，尤其是對那些積極從事勘探的小公司，較低的報告凈收益使其難以籌集資本，從而促使資金流向那些整體環(huán)境意識相對較強、環(huán)保措施相對完善的大公司。因此，如果綠色相關(guān)人掌握了足夠的影響力，對于環(huán)境信息核算方法的選擇，從某種程度上而言，將能夠決定一個行業(yè)及其內(nèi)部力量的競爭地位和前景。

除此以外，環(huán)境會計的經(jīng)濟后果還表現(xiàn)在現(xiàn)行實務(wù)界自愿或自發(fā)貫徹環(huán)境會計目標，披露環(huán)境信息的執(zhí)行情況中。盡管環(huán)境信息的披露還存在多方探討之處，但在尚未形成統(tǒng)一規(guī)范之前，實務(wù)界就已經(jīng)開始依照自身的需求判斷，在規(guī)范之余進行了多種形式的嘗試。下表列示了Gray根據(jù)利益關(guān)系人同企業(yè)聯(lián)系的緊密程度粗略劃分后進行的綜合和歸納。其別值得一提的是，在內(nèi)部人員向外部人員提供的環(huán)境披露中包括了可持續(xù)性發(fā)展報告，而將區(qū)別道德投資者的任務(wù)交由披露和需要相關(guān)信息的外部人自行交流來決定。這些都表明，現(xiàn)階段企業(yè)更多的是將環(huán)境信息的取舍作為一門處理道德和利益關(guān)系的藝術(shù)。管理層做出的任何一個關(guān)于環(huán)境信息披露與否的決定，都將表現(xiàn)出它對相關(guān)需求和可能后果充分研究后的傾向，最終的做法將被認為是利大于弊的。

實際上，類似于上文表中實務(wù)界的各種嘗試，無論是否直接參與到財務(wù)準則委員會擴大了與利益相關(guān)第三方的溝通方式（主要包括廣泛分發(fā)征求意見稿、舉行專題討論會和公眾聽證會等）中來，最終都將納入日后準則制定者的考慮范圍。可以形象地將環(huán)境披露理解為一個包含諸如信息內(nèi)容、組織形式、信息冗余度、信息置信度、披露者的解釋、披露媒介以及披露時機等內(nèi)容的多維向量（吳水澎等，2002），其取值及范圍將參照過去的向量及財務(wù)會計框架的約束而定。

美國財務(wù)會計準則委員會于1984年了其著名的“信息光譜圖”。該圖譜將現(xiàn)有的和未來可能涉及到的財務(wù)會計內(nèi)容歸納為5個披露層次。范圍從小至大依次為：一是財務(wù)報表、確認和計量以及概念公告涉及的范圍，包括財務(wù)狀況表、收益和綜合收益表、現(xiàn)今流量表和業(yè)主投資和分配表等；二是財務(wù)報表附注（和尾注），包括會計政策、或有事項、存貨方法、發(fā)行在外股份數(shù)、備選計量（以歷史成本為基礎(chǔ)之項目的市場價值）等內(nèi)容；三是補充信息，包括物價變動披露（財務(wù)會計準則委員會第33號公告之修正）等；四是財務(wù)報告的其他方法，包括管理當(dāng)局討論與分析、致股東信件等；五是其他信息，包括根據(jù)證券交易委員會格式10－K（證券交易委員會規(guī)則S－K）要求進行的競爭及未交付之訂貨的討論、分析師報告、經(jīng)濟統(tǒng)計和關(guān)于公司的新論文等內(nèi)容。綜合來看，前兩部分構(gòu)成了基本的會計報告，增加第三部分后形成了被現(xiàn)行財務(wù)會計準則委員會準則直接影響的領(lǐng)域，納入第四層次的內(nèi)容后正是概念公告1中所指的財務(wù)報告的范圍，而包含其他信息的報表滿足了社會財富最大化模型的需要，涵蓋了投資者、債權(quán)人和“相關(guān)決策者”在內(nèi)的所有利益相關(guān)人所需要的有用信息。

篇(5)

一般說來，我們是在兩種意義上使用法律解釋這一概念的，其一是指一種方法論意義上的確定法律條款之含義（connotation）的技藝；其二是指一種本體論意義上的使法律文本獲得意義（meaning）的方式。

作為一種方法或操作技藝的法律解釋建立在一種假定的、但常常是作為經(jīng)典的法官與法律文本之間的關(guān)系模式之上，它假定法官處于這樣一種關(guān)系之中：存在一個權(quán)威的規(guī)范性文本（即我們常常不加界定地稱之為“法律”的東西），出現(xiàn)一個與該規(guī)范性文本不相符合但有可能與之發(fā)生聯(lián)系的事實（即我們通常所謂的“案件”），法官的作用正是通過司法判決將法律文本的規(guī)范要求強加于所發(fā)生的事實之上，從而創(chuàng)造新的事實使原來的事實符合法律規(guī)范的要求（這就是我們通常所謂的“法律后果”）。

這種關(guān)系模式的理想型就是法律乃是一個覆蓋整個社會生活且沒有空隙（gapless）的嚴密體系，而法官則象一個自動售貨機一樣將法律條文適用于所發(fā)生的案件中。但是由于法律條文的穩(wěn)定性與社會生活的流變性之間的矛盾，使得規(guī)范性文本與社會生活之間存在有空隙，這時法官采用一種特殊的方法和技藝，即法律解釋，來彌合這種空隙。無論是尋找原意還是“熨平褶皺”（丹寧，1985：6－11）、無論是語義規(guī)則還是金質(zhì)規(guī)則（Harris，1980：124）、無論是采用演繹的方法（Sinlair，1971）還是采用歸納的方法（Dewey，1924）、無論是出于“目的理由”還是出于“正確理由”（Summers，1978）還是其他種種解釋方法（梁慧星，1995；郭華成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的關(guān)系模式之上。

本體論意義上的法律解釋是以哲學(xué)闡釋學(xué)和語言哲學(xué)為基礎(chǔ)的，它強調(diào)文本的意義只有在與闡釋者的“前見”實現(xiàn)“視界融合”中才展現(xiàn)出來（伽達默爾，1992），語言的意義只有在使用中才能加以把握（維特根斯坦，1996）。這種理論否定了規(guī)范性文本的獨立性和客觀性（Landers，1990），對作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統(tǒng)法律理論提出挑戰(zhàn)，實現(xiàn)了法學(xué)理論中的“闡釋學(xué)轉(zhuǎn)向”（Warnke，1992：ch.4）。盡管本體論意義上的法律解釋對“法律文本”之獨立性和客觀性提出了質(zhì)疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并沒有因此方法論意義上的法律解釋所依賴的上述關(guān)系模式，而實際上是強化了這種關(guān)系模式，它使得法律解釋的方法和技藝從一些法律規(guī)范沒有具體規(guī)定的案件擴展到所有的一般案件，使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學(xué)家和一般大眾（Balkin，1993）。正因為如此，解釋學(xué)理論和語言哲學(xué)才大規(guī)模地進入到傳統(tǒng)的法律解釋理論中時，實際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識系譜上和不同的話語空間中發(fā)展起來的法律解釋理論。

本文通過對10名中國法官的訪談，考察了他們在法律解釋過程中所受到的種種約束因素。正是這些來自現(xiàn)實世界活生生的經(jīng)驗使得我們看到來自西方法律實踐之上的上述法律解釋理論在運用到中國法官的法律解釋實踐中時發(fā)生了扭曲，從而使我們得以劃定法律解釋理論的限度及其適用范圍。由此法律解釋不再是一個對法律文本的理解問題，而是法官在司法場域中進行權(quán)力爭奪的策略性選擇，是對這種權(quán)力爭奪的合法化。這一特定的法官群體所受到的法律教育和司法場域的雙重結(jié)構(gòu)化，使他們處在追求真理和追逐權(quán)力的張力之下。正是這種張力使我們認識到方法論意義上的法律解釋與本體論意義上的法律解釋是發(fā)生在兩個鄰接的話語空間里的不同的話語形態(tài)，它們遵循的是不同的邏輯或散布機制。正是在這兩種不同話語形態(tài)的之間的相互利用與相互排斥中，使我們發(fā)現(xiàn)法律知識是如何服務(wù)于權(quán)力關(guān)系并掩蓋權(quán)力關(guān)系的，同時法律知識又是如何在維護在身的自主性的過程中反抗權(quán)力關(guān)系的。

二、有關(guān)材料與方法的說明

本文所需材料的來源于在北京大學(xué)法律系讀在職法學(xué)碩士的法官，他們的基本情況如下：

法官

性別

年齡

入院時間

入院學(xué)歷

法院審級／年限

法庭類別

職務(wù)年限

C

男

28

90.7

法律本科

基層/91-92高級/92-96

民庭/刑庭

經(jīng)濟庭書記員/90-95助審員/95

L1

男

28

90.7

法律本科

基層/90-94高級/94

經(jīng)濟庭

經(jīng)濟庭書記員

Z

男

88.7

法律本科

基層

民庭

書記員88-91審判員/副庭長91-

L2

男

87.9

法律本科

基層/89-90中級/88-89高級/87-93

刑庭經(jīng)濟庭刑庭

助審員書記員書記員

Y1

女

31

87.7

法律本科

基層/87-88中級/87-93

經(jīng)濟庭

經(jīng)濟庭書記員

Y2

男

31

88.9

法律本科

中級

刑庭

刑庭書記員88-90助審員91-93

Q1

男

26

91.8

非法律本科

基層

民庭/經(jīng)濟庭

民庭/經(jīng)濟庭書記員

Q2

男

88.9

法律本科

基層/高級

經(jīng)濟庭

書記員/助審員

從這些情況來看，我們所調(diào)查的這8名法官是一個特殊的法官群體，他們受過正規(guī)的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前參見工作的，自然受到了80年代整個社會環(huán)境和文化思潮的影響；他們分布在最基本的業(yè)務(wù)庭室工作，直接參與案件的審理，而且大多數(shù)法官在不同級別的法院工作過，需要說明的是他們在基層法院工作都是在下去接受鍛煉；他們在法院里大都作書記員，在法院里的業(yè)務(wù)群體中屬于邊緣群體；他們都在北京大學(xué)接受法律“再教育”，而且都要回到原單位工作。

對于我們的調(diào)查而言，這樣一個特殊的法官群體足以代表一個獨立的群體，這樣一個群體為我們提供了透視中國法官之法律解釋的一個特殊視角。而且有必要指出的是，他們所具備的素質(zhì)、他們處于邊緣地位對周圍環(huán)境的敏感、他們重新回到學(xué)院后對法院工作的反思都有助于我們的調(diào)查觸及到法律解釋中的一些核心問題，也就是中國法官在作法律解釋時所受的種種影響，甚至是一些偶然性的影響。這一“樣本”在人數(shù)上雖然略有不足，但我們所采用調(diào)查方法或許可以彌補這一不足。

我們所采用的調(diào)查方法主要是訪談，嚴格說來，這是一種人類學(xué)的方法而不是通常所謂的社會學(xué)的方法（如統(tǒng)計、問卷），之所以采用這樣的方法不僅僅出于一種便利的考慮，更主要的是我們堅持闡釋社會學(xué)的觀點，主張社會行動是賦予主觀意義的行動，而訪談的方法有助于使我們進入行動者的意義世界之中。當(dāng)然，我們并不是說他們所提供的材料就是法院中法律解釋的真實狀況，盡管他們在學(xué)院里面對我們這些作為同學(xué)的訪談?wù)邽榱藢憣W(xué)術(shù)論文的所作的訪談，可能更沒有掩飾地吐露他們的真實想法。或者說，所謂中國法官“客觀的”法律解釋狀況并不是我們所關(guān)注的，更不用說所謂的“客觀”在事實上也是理論建構(gòu)的。因此，這一法官群體主觀上認為存在的狀況在一定程度上足以給我們提供理論分析的經(jīng)驗素材。

三、影響法律解釋的幾種重要因素

（一）、學(xué)院派與非學(xué)院派之間──調(diào)解與判決之間

我們調(diào)查的對象在進法院之前都受過法律教育或大學(xué)教育，因此他們進法院之后明顯地感到法院里學(xué)院派與非學(xué)院派之間的區(qū)別。他們所謂的學(xué)院派是指受過正規(guī)的法律教育，尤其是大學(xué)法律本科教育的法官群體，而所謂的非學(xué)院派是指法院里的部隊轉(zhuǎn)業(yè)干部、其他行政機關(guān)調(diào)入的干部以及從其他渠道進入的人員。這些人可能具有非法律的本科文憑或通過電大、函大、業(yè)大（法院系統(tǒng)內(nèi)辦的法律培訓(xùn)）獲得法律專科文憑，但在我們調(diào)查的法官群體看來，后者仍然屬于非學(xué)院派，因為他們所受的法律教育本身就很簡單，他們的講課老師有時也沒有受過正規(guī)的法律教育，而且他們的文化基礎(chǔ)一般教差，在短期的培訓(xùn)中不可能系統(tǒng)地掌握法律的精髓，更主要的是他們都在社會上、單位里呆了好多年，已形成了自己的世界觀，無法再培養(yǎng)其法律的世界觀。因此他們認為是否受過正規(guī)的法律本科教育有著截然不同的區(qū)別，正規(guī)的法律本科教育不光系統(tǒng)地傳授了法律知識，更主要的是培養(yǎng)了法律感和公平感，“有時解決一些法律規(guī)定不明確的案件主要靠平時培養(yǎng)起來的法律感和公平感”。（法官Q(mào)2）

在我們調(diào)查的法官中，雖然都承認有學(xué)院派與非學(xué)院派的區(qū)別，但他們對這種區(qū)別卻有不同的看法。來自省高級人民法院的法官Q(mào)2認為在他們那里的學(xué)院派與非學(xué)院派幾乎各占一半，但是學(xué)院派占據(jù)了業(yè)務(wù)庭，而非學(xué)院派主要在后勤、行政（如辦公室、人事處）和一些非業(yè)務(wù)廳（如執(zhí)行庭、告申庭），對審判沒有什么影響。但在中級人民法院，情況則并非如此，“你別看他們搞后勤，看似服務(wù)，事實上有特權(quán)。他們管派車，管分房子，將業(yè)務(wù)庭看作搖錢樹。”（法官Y1）而且在業(yè)務(wù)庭室里，學(xué)院派與非學(xué)院派之間也往往形成群體偏見，“他覺得你自以為是，但又沒有什么社會經(jīng)驗和辦案經(jīng)驗，而你也看不慣他，有時直接指出他的不是”（法官Y1）。這種偏見不光體現(xiàn)在對案件的不同看法上，而且體現(xiàn)在一些生活習(xí)性上，“他們總覺得大學(xué)生自由散漫，不好管理，事實上也是如此。”（法官L1）而在一些基層法院，這種區(qū)別往往不明顯，到有派系的化分，比如法院院長與副院長有矛盾，就自然形成兩派。（法官Q(mào)1）這可能是因為在這里受正規(guī)法律教育的大學(xué)生很少，無法形成一個獨立的群體。法官Z就來自基層法院，他是那個法院唯一的受過正規(guī)法律教育的大學(xué)生，他并沒有感到受到什么歧視或不便。這也許是由于他很快就適應(yīng)了工作環(huán)境，升遷也很快，而且很少對法院的工作加以反思，他雖然工作了好幾年并有一定的職務(wù)，但在我們的訪談中，他覺得幾乎沒什么可談。

我們所調(diào)查的法官群體一般都認為學(xué)院派與非學(xué)院派之間的辦案風(fēng)格上有很大的不同。一般說來非學(xué)院派的法官更喜歡調(diào)解而不是判決，原因是“判決在認定事實和適用法律上要求很嚴格，搞不好就會判錯案。現(xiàn)在有錯案責(zé)任制，有上級法院監(jiān)督，判錯案不僅名聲不好聽，也影響到獎金和升遷。”（法官L1）而非學(xué)院派的法官“沒有多少法學(xué)功底，他們在辦案中重事實輕法律，喜歡搞調(diào)解，怕將法律搞錯。判決能經(jīng)得起時間的考驗，也能分得清責(zé)任，而調(diào)解就沒有這些因素，調(diào)解主要是把問題解決了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且調(diào)解也不得上訴，沒有錯案率。”（法官Y）因此，調(diào)解就比判決顯得簡單，“一不寫判決書，二不寫審結(jié)報告，三便于執(zhí)行，四事實和責(zé)任不用搞得很清楚。調(diào)解可以簡化工作，但往往形成強迫性調(diào)解。”（法官Q(mào)1）相反，學(xué)院派的法官一般主張判決，“雖然判決沒有調(diào)解好執(zhí)行，但判決比較公平。調(diào)解事實上剝奪了原告的權(quán)利。法官說‘算了吧，調(diào)解，少給點怎么樣？’你說怎么樣？只能忍氣吞聲，聽法官的。這次民事訴訟法的修改對調(diào)解作了嚴格的規(guī)定，但我覺得應(yīng)該徹底廢除調(diào)解，法院就應(yīng)當(dāng)判決，體現(xiàn)公平，體現(xiàn)權(quán)威性。”（法官Q(mào)2）“判決真正能體現(xiàn)一個法官運用法律的水平，一個法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平。”（法官L1）也許是基層法院中非學(xué)院派的法官占多數(shù)，相比較而言，基層法院調(diào)解更多些。（法官Y）

（二）、代際、性別與風(fēng)格──事實與法律之間

如果說不同的法律教育背景形成的學(xué)院派與非學(xué)院派之分在級別不同分法院里有不同的體現(xiàn)，那么由年齡形成的代際的區(qū)別則是他們都能感受到的。盡管他們對代際的劃分略有不同，但他們的感受幾乎是一致的，而且這些對代際的劃分主要依據(jù)他們對適用法律的不同風(fēng)格和態(tài)度。一般說來，他們將法官分成這么幾個年齡段：

50－60年代的大學(xué)畢業(yè)生，這些法官“職業(yè)道德好，有為人民服務(wù)的思想，比那些大學(xué)剛畢業(yè)而道德品質(zhì)壞的小青年要好得多。他們這些人死摳法律，事實調(diào)查多于對法律的解釋。”（法官L1）

70－80年代參加工作的“最惡劣，法律水平低，工作不認真，吃、喝、拿樣樣俱全，最會搞鬼、作手腳。”（法官L1）

80－92年畢業(yè)的法律大學(xué)生，80年代初的大學(xué)生“比較保守、固執(zhí)，適用法律嚴格，”（法官L1；法官Y）“既重視法律的解釋又注重對事實的調(diào)查”（法官L1）。“85年之后畢業(yè)的大學(xué)生受外界的影響大，他們既有學(xué)生氣，也比交靈活，對社會的適應(yīng)性強。”（法官Y）“這些法官對法律有一種信仰，他們既有傳統(tǒng)的風(fēng)范又有法律的素質(zhì)。”（法官L1）法官Q(mào)2則認為“88年之前畢業(yè)的大學(xué)生思想穩(wěn)定，對個人的要求比較嚴格，工作態(tài)度也好”。我們所調(diào)查的法官大體上屬于這一法官群體。

92年之后畢業(yè)的大學(xué)生，這些法官是“生活型的，受社會的影響大，吃、喝、玩、樂樣樣都會，工作態(tài)度不認真，對法律的信仰已經(jīng)不存在了，對法律采取一種游戲的態(tài)度，總的說來道德品質(zhì)壞了。”（法官L1）這是我們在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的對這一法官群體最嚴厲的批評，這可能與法官L1對道德品質(zhì)的特別強調(diào)有關(guān)。我們所調(diào)查的其他法官也有類似的感覺，只是覺得由于整個社會環(huán)境和社會風(fēng)氣變了，這一法官群體更能適用社會已經(jīng)發(fā)生了的變化。

除了代際之分，我們常常想到的是性別的區(qū)分，這樣的區(qū)分往由于女權(quán)主義法律觀而得以強化。一般說來，女權(quán)主義者將“那些喜歡技術(shù)性差別和細節(jié)的人們描述成男性意象，而……一個同情者以及那些不能討論技術(shù)性法律的問題的人們被描述為女性意象。”（波斯納，1994：507－8）由此形成“法律的對立概念表”，在男性的法律觀這一欄里，有“形式主義、法律、規(guī)則、邏輯、嚴苛的、客觀性、解釋論、嚴格解釋、文字、法官發(fā)現(xiàn)法律”等概念，而在女性的法律觀一欄里，對應(yīng)地有“仁慈、自由裁量、政策、靈活的、主觀論、非解釋論、靈活或松散的解釋、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。這樣一種“角色化”的二元對立事實上包含了某種“男性中心霸權(quán)”，它在理論上業(yè)以受到了批評，當(dāng)然也經(jīng)不起經(jīng)驗事實的檢驗。

在我們所調(diào)查的法官中，他們都認為男性和女性之間存在著差別，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），執(zhí)行庭很少有女性法官等等，但這樣的差別不足以構(gòu)成兩種對立的法律觀或?qū)徟蟹绞健７ü資在同學(xué)中是一位有大姐姐風(fēng)度的法官，她認為“沒有男女的差別，只有素質(zhì)的差別。許多業(yè)務(wù)強的女法官照樣很厲害。法院這個環(huán)境很鍛煉人，因為你是法官，你代表的是法律，你接觸的又是當(dāng)事人，所以你說話的聲音、語氣都與平時不一樣。”就辦案方式而言，法官Y認為女性與男性法官也沒有什么區(qū)別，她這個庭里有好幾個女的，“業(yè)務(wù)上爭強好勝，都是嚴格執(zhí)法”。男性法官也持同樣的看法，法官Q(mào)2認為法官的區(qū)別主要看腦子，與性別無關(guān)“，”我們庭的庭長是個女的，辦案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆媽媽。“

由此我們可以看出，法官盡管在性別上有男女之分，但是這種性別的不同不足以構(gòu)成兩種不同的法律觀或?qū)徟蟹绞健２贿^，在他們的觀念或意象里，的確存在兩種不同風(fēng)格的法官，盡管這種風(fēng)格與法官的性別沒有必然聯(lián)系，一種是“干脆利索”型的，一種是“婆婆媽媽”型的。一般說來，前者與良好的法律水平、豐富的辦案經(jīng)驗、公平正直的道德品質(zhì)聯(lián)系在一起，而后者則似乎與缺乏法律知識、喜歡調(diào)解了事、愛搞不正之風(fēng)聯(lián)系在一起。這樣一種不同類型的劃分與依據(jù)法官參加工作的不同時間和他們對法律的不同態(tài)度所作的代際化分，與上述學(xué)院派與非學(xué)院派的劃分基本上是一致的。這種不同類型的形成也可能和我們所調(diào)查的法官群體有關(guān)，他們基本上是屬于80年代的那一批大學(xué)生。不過，上述代際劃分也使我們認識到，我們前面所謂的“學(xué)院派法官群體”并不是一個獨立的、同質(zhì)的群體，盡管他們與非學(xué)院派的法官形成明顯的對比，但有時他們內(nèi)部的區(qū)別往往不亞于他們與非學(xué)院派法官之間的區(qū)別（比如他們對92年前后畢業(yè)的大學(xué)生的看法就完全不同）。“這大概是由于文人相輕吧”（法官Q(mào)2），“正規(guī)大學(xué)法律系的學(xué)生看不起非正規(guī)培訓(xùn)的法官，重點大學(xué)的法律生看不起一般院校的大學(xué)生。總之，物以類聚，和以前的職業(yè)沒有必然關(guān)系，而與審判的風(fēng)格有關(guān)，比如愛吃喝的常常聚在一起。”（法官Y）不過，總的說來，他們普遍認為“年老的重視事實，年輕的重視法律”（法官Y），年老的在確認證據(jù)和事實方面比年輕人更有經(jīng)驗。

（三）、解釋法律──外部因素與法律知識之間

依照方法論意義上的法律解釋觀，法律規(guī)定越是簡單，法律解釋也就越頻繁；社會生活變化越快，法律解釋也就越頻繁。依照這個邏輯，當(dāng)下中國的法律解釋應(yīng)當(dāng)是最頻繁的。但是我們所調(diào)查的法官很少就法律解釋能談出所以然來。他們并不認為自己在作法律解釋，他們對法律解釋的種種方法僅僅停留在理論認識上，還不足以成為一種審判經(jīng)驗。這只能有兩種可能的解釋，要么他們對自己的所作的種種法律解釋還處于不自覺狀態(tài)，缺乏理論上的反思；要么是我們所講的作為特殊操作技藝的法律解釋理論本身不足以解釋他們的經(jīng)驗。事實上，在他們看來，法律解釋并不是一門需要專門學(xué)習(xí)的特殊方法或技巧，“要說有法律解釋的話，那么我們處理每一個案件都是在進行法律解釋，所有的法律條款都需要解釋，要不然怎么適用到案件上。”（法官L1）法律解釋就不僅僅是在沒有法律規(guī)定的情況下才需要使用這種特殊的方法，書本上所說的各種法律解釋方法在現(xiàn)實中是沒有意義的，尤其對我們所調(diào)查的法官是如此，它最多看成是的對法律文本的一般性理解方法。

一但作為一種一般性的對法律文本的理解而不是一種在沒有法律條文規(guī)定情況下的特殊操作技藝，那么法律解釋就沒有操作上的規(guī)律性，而與每一個具體的法官聯(lián)系在一起。一個法官“平時有他自己的看法，這也是一種法律解釋問題，他也有他的法律解釋，他不會說這是工作需要呀之類的，特別是有公函過來時。”（法官C）這里所說的“公函”是指來自行政機關(guān)的“希望我們在法律容許的范圍內(nèi)采納他們的看法”的書信。這時法官的生活背景、社會關(guān)系、文化水平、法律觀念等對他們解釋法律的重要性遠遠大于法律解釋方法的重要性。法官L2在高級法院里搞過一段案件復(fù)查，對有關(guān)知識分子的案件就很關(guān)心，也很關(guān)照，因為他父母就是老師而且自己也一直呆在學(xué)校里，知道知識分子的艱難。因此法官在法律適用中有更大的自由權(quán)，比如“有關(guān)的情節(jié)問題是有法官自由心證的，他說緩刑就是緩刑，這也是一個法律解釋問題。”（法官C）但這并不意味著法官們認為對法律的解釋就象法律現(xiàn)實主義者主張的那樣可以是任意的、隨心所欲的、非理性的，法律的意義要由他們的解釋來確定的。相反，他們認為法律條款的意義是不言自明的，只要本著公平、認真的態(tài)度就能準確地理解和適用法律。他們認為只是由于外在的其他原因，使得他們不能準確地適用法律。正如法官C所言“按照我的自由心證是可以實事求是的，但落實到具體的每個審判員或每個審判長，就難說了。我也不能說他們不是實事求是，也可能是我的法哲學(xué)觀點有問題。”

因此，在他們看來認真的辦案態(tài)度和公平的法律感在準確的法律適用或法律解釋中起很大的作用，而這又與他們通過各種渠道掌握的法律知識有很大的關(guān)系。法官Q(mào)2在1990年辦過這樣一起紡織企業(yè)承包糾紛案，承包合同是在1988年簽定的，當(dāng)時由于紡織品大部分出口，所以承包金額很高，然而8波之后，紡織品無法出口，承包金也就無法完成。該案訴到法院后，法官Q(mào)2是按“情勢變更原則”判的，免除了承包方兩年的承包金。“我在大學(xué)時知道有情勢變更原則，但對其詳細內(nèi)容并不清楚。90年左右，法學(xué)刊物上開始出現(xiàn)這方面的文章。我就找來作為判案的依據(jù)。”當(dāng)然，在判決書上，并沒有直接引用情勢變更原則，而是用“意外情況”和民法總則上的公平原則。因此，盡管法官在判決書上所引用的是法律條款的規(guī)定，但在其背后卻存在著對適用不同法律條款的選擇，這種選擇往往又具有學(xué)理依據(jù)作為支撐。而這種學(xué)理依據(jù)主要來源于權(quán)威的法學(xué)教材，比如統(tǒng)編教材和最高人民法院編寫的教材，當(dāng)然還有最高人民法院的司法解釋以及上級法院就某一類案件公布的“若干意見”，（法官Q(mào)1）而這些司法解釋在法官們看來就是一種立法，就是法律條文。法院里經(jīng)常開“庭務(wù)會”，其中的內(nèi)容之一就是“業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)”，學(xué)習(xí)新的司法解釋，討論疑難案例。（法官Y；法官L1）正是由于對法律知識形成了一致的理解和看法，法官們才對準確適用法律或理解法律形成了一套不言自明的標準，不同法官類型的劃分往往是由這套標準來決定的。

（四）、合議庭──法官的位置（一）

除了一些簡單案件，大多數(shù)案件的判決與裁定是由合議庭作出的。合議庭至少由審判長、審判員和書記員三人組成。從法律規(guī)定上看，法院的判決是由合議庭集體決定的，而事實上組成合議庭的不同成員的在判決中適用法律或解釋法律的權(quán)力依據(jù)他們在合議庭中位置（position）的不同而不同。我們所調(diào)查的法官幾乎都在法院里作過書記員，一般說來，書記員在案件中所起的作用相當(dāng)有限，特別是作為剛剛從大學(xué)里畢業(yè)的學(xué)院派法官更是如此。“從職責(zé)上來說，書記員主要就是書寫、記錄，加之自己剛剛從大學(xué)畢業(yè)，最好少開口，不要多發(fā)表意見，免得人家說你狂。法院里本身就對知識分子不信任，弄不好以后就很被動，處處有人卡你。”（法官L2）因此判案中的適用法律權(quán)和解釋法律權(quán)主要歸審判長和審判員。但也有例外，這主要看書記員本人所具備的各種資源，比如人際關(guān)系、法律水平、交往能力和說話技巧等等。法官Q(mào)1一進法院也作書記員，但他在合議庭討論中常常提出自己的看法，有時往往被審判長采納，這不僅是由于他腦子聰明，而且是由于他和法院院長的關(guān)系不錯，他的畢業(yè)分配就是法院院長給辦里的。法官L1認為書記員要起作用就要采取一定的策略，他作書記員時有一次覺得審判長對法律的理解有問題，但在合議庭的討論中，他覺得不能直接提出不同的意見，否則審判長在面子上就下不來，但他在下班吃飯時，和審判長等人隨便討論起他們辦的那個案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解釋作依據(jù)，于是這個案子就按他的意見辦了。

除了上述各種資源，書記員所在的法院的級別也成為他們在合議庭的解釋法律中處于有利位置的可資利用的資源。這主要表現(xiàn)在分配到高級法院的法官在基層法院的鍛煉中。我們所調(diào)查的法官許多都在基層法院鍛煉過，他們都認為在基層法院鍛煉有好處，尤其是他們在基層法院參與辦案中有較大的發(fā)言權(quán)。法官Q(mào)2在基層法院鍛煉了一年，開始作了一段書記員，不久就作審判員，他在一年中辦了近50起案子，幾乎都是按他的意見作判決的，而且所有的案子都沒有上審委會，對此他頗為自豪。但是他自己認為這主要是由于他適用法律準確，而與他是省高級法院派下來鍛煉且一年后就要回去這一身份沒有關(guān)系。在我們調(diào)查的法官中，凡是下基層鍛煉的法官幾乎都有類似的感覺，但他們都否認與他們是上級法院的法官這一身份有關(guān)。在他們看來，下級法院的法官也是機會主義的，他們只怕自己直接的上司，而對于他們這些不一定有前途或前途很遙遠的小年輕不一定很在乎。他們的這種說法也許是對的，不過他們無法解釋為什么一個大學(xué)畢業(yè)生剛分配到基層法院辦案時往往要受到限制，而一個剛分配到高級法院的學(xué)院派法官下基層法院鍛煉則在辦案時有較大的自由度，這與他們的特殊身份不可能無關(guān)，至少是由于他們與基層法院的法官們沒有直接的利害沖突。

盡管書記員可以通過各種資源的利用而在合議庭的法律解釋中處于有利的位置，但這只是個別的情況，通常法律判決主要是由審判長和審判員決定的。但這并不是說合議庭內(nèi)部就可以決定一個案件的判決，合議庭的意見據(jù)正式的法律判決還有一段很大的距離，它還要受到各種各樣分影響，除了我們后面將要討論到的審委會外，上級法院的意見也起大的作用。由于一審法院的判決有可能由于當(dāng)事人上訴而被上級法院所改判，而法院中實行的錯判責(zé)任制對一審合議庭形成很大的壓力。所以，當(dāng)一審法院的合議庭對事實的認定或法律的適用那不準時，往往提前請示上級法院，有的是書面請示，有的是電話口頭請示。比如90年左右，浙江某地出現(xiàn)了“臺會”糾紛，關(guān)于這個問題的定性，法律并沒有明確的規(guī)定，也沒有相應(yīng)的司法解釋，最后請示上級法院，上級法院定為金融詐騙（法官Q(mào)1）。因此下級法院受上級法院的約束很大，重大案件往往請示匯報、上下通氣，這樣上訴后很少有改判（法官Q(mào)1）。不過向上級請示有時也靠不住，除了重大問題，一般的請示上級法院很少作書面答復(fù)，因為上級法院也怕承擔(dān)責(zé)任，而口頭請示常常沒有憑據(jù)，更何況上級法院的人很多，看法也不見的一致。“你向上級法院請示，這個法官說這么判，而上訴后剛好由另一個法官負責(zé)這個案子，他有他的理解，他有他的人際關(guān)系，他照改（判）不務(wù)。”（法官C）

（五）、審委會──法官的位置（二）

從法律上說，審委會對任何案件都保留最終的決定權(quán)，但事實上并不是所有的案件都上審委會。依據(jù)我們所調(diào)查的法官們提供的情況，上審委會的案件主要有這么幾種情形：

合議庭中對案件的判決意見不統(tǒng)一，于是就將矛盾上交，由集體討論決定；

合議庭在審判中受到了外在壓力的干擾，比如來自政法委的壓力或某個領(lǐng)導(dǎo)個人的壓力，這時也將問題上交，特別是這種外在干擾要導(dǎo)致不合法的判決時更是如此，好讓“集體來承擔(dān)違法責(zé)任”（法官L1）；

該庭的庭長對合議庭的判決意見有不同的看法或法院的主管副院長或院長對合議庭的判決意見有異議，這類不同意見有時可能導(dǎo)致適用法律的偏差，而合議庭尤其審判長不愿為此承擔(dān)責(zé)任，這時也將問題交由集體來決定；

某類特殊的案件，比如疑難復(fù)雜案件，有影響的重大案件，此外刑事案件一般都上審委會，這已形成一種慣例。

在這種情況下，一般通過庭長將案件提交于審委會。審委會的組成成員是有一的級別的，一般由院長、副院長、庭長和匯報案件的審判長等組成。

一般來講，法院院長具有適用法律或解釋法律從而形成案件判決的最終決定權(quán)，這種權(quán)力是一種事實上的權(quán)力，不過副院長和庭長也有相應(yīng)的發(fā)言權(quán)，審委會的判決實際上是利益均衡的結(jié)果，大家都默認一種說不清起源的不成文法，比如說院長事實上決定幾個案件，副院長和庭長事實上決定幾個案件，盡管從形式上講案件的判決是集體討論的結(jié)果，而這種權(quán)力的分配和相互均衡最終源于整個國家權(quán)力機構(gòu)的相應(yīng)授權(quán)。

當(dāng)然也有例外，這主要是由于組成合議庭的個人情況有所不同，一般說來院長更關(guān)心法院的行政事務(wù)，關(guān)心如何與黨委和政府處好關(guān)系，解決法院的一些實際困難，沒有時間和精力關(guān)心具體的審判實際，特別是有許多法院院長是從行政機關(guān)調(diào)來的，法律水平很有限，除了自己認為重要的或和他自己有關(guān)的案子，其他案子即使上審委會院長也往往是走個形式，有時一個上午討論好幾個案子，既有刑事又有民事也有復(fù)雜的經(jīng)濟案子，業(yè)務(wù)水平低的院長連案子都聽不清，所以就提不出實質(zhì)性的意見，只是關(guān)心程序問題（法官L2）。在這個時候，主管副院長的決定權(quán)往往更大一些，因為主管副院長一般在業(yè)務(wù)方面的水平比較高，有判案的經(jīng)驗，有時一下子就看出了問題的所在（法官Y；法官Q(mào)2）。

在審委會中，盡管院長、副院長和庭長等擁有更大的決定權(quán)，但有時整個案子的討論基調(diào)往往又是由匯報案件的審判長奠定的，這主要取決于審判長的匯報技巧和匯報策略。法官L1認為，在審委會討論中審判長的匯報技巧非常重要，一般說來好的匯報者知道哪些應(yīng)當(dāng)著重強調(diào)哪些應(yīng)當(dāng)一筆代過，這主要體現(xiàn)在事實的認定上，這樣給其他人形成一個有關(guān)案件事實的印象（因此高明的法官往往在事實上作文章，通過裁剪事實，也就是“解釋事實”，使其符合法律的要求），而在法律的適用上，應(yīng)當(dāng)提出幾種可供選擇的方案，這樣其他人就會不自覺地跟著匯報者的思路走，同時匯報案子應(yīng)當(dāng)簡明扼要，前后連貫，有時語氣、態(tài)度、神態(tài)都很重要。法官Q(mào)2也有同樣的看法，他在向?qū)徫瘯R報他判決的上述紡織企業(yè)承包糾紛案時，并沒有提所謂的“情勢變更原則”，因為他知道審委會的其他人包括院長都不知道什么叫“情勢變更原則”，如果他提這個原則，他們就要搞明白這是什么意思，這時匯報就變得復(fù)雜了，有可能因為他們不明白情勢變更原則而不同意由此作出的判決，相反他用民法通則上的公平原則，他們也能明白，這與他們的常識是一致的，也就好通過。因此，相比之下，“審委會是保守的，它一般不作擴大解釋，案件的承辦人比審委會更大膽，容易傾向于作擴大解釋。”（法官L1）

（六）、形勢、政策與政法委──法院的位置

政法委是黨領(lǐng)導(dǎo)司法工作的機關(guān)，它對法院的判決往往產(chǎn)生直接的影響，尤其是一些重大的案件，政法委的意見和要求成為法院判決的目標，但政法委的意見一般不出現(xiàn)在案卷和判決中。在上述法官Q(mào)1所提供的“臺會”案中，雖然作為金融詐騙案加以處理，但究竟處理哪些人是由縣委（包括政法委）決定的，而具體的司法程序是由司法機關(guān)來完成的。同時重大案件向黨委匯報已成為一種慣例，這種案子一般說來由法院來定性由黨委提出量刑意見（法官Q(mào)1）。正是由于政法委及其背后的黨委和政府的干預(yù)，法院判決和執(zhí)行中往往出現(xiàn)地方保護主義，尤其是在經(jīng)濟案件中。（法官Q(mào)1；法官Q(mào)2；法官Y）

由于法院與黨委和政府的這種關(guān)系使得法院的判決往往要受到政策和形勢的影響。法官L2在高院復(fù)查83年“嚴打”案件時，就發(fā)現(xiàn)當(dāng)時的案子判得及其草率，這與政法委的指導(dǎo)文件直接有關(guān)。他認為“83年司法審判剛剛恢復(fù)，‘嚴打’中有一種狂熱情緒，加班加點，象一樣”，“85年之后情況才有了好轉(zhuǎn)，法院也逐漸冷靜下來，明白法律大于政治，判決不是完成政治任務(wù)。”（法官L2）

除“嚴打”之外，對法院審判影響比較大的政策導(dǎo)向就是92年提出的“三個有利于”原則，“三個有利于是政治標準，而不是法律標準。由于強調(diào)審判工作服務(wù)于經(jīng)濟建設(shè)，法院在審判中有時拋開程序法，不尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。93年之后法院感到這樣作不行，又回到程序中。”（法官Q(mào)2）

四、誰是法律條文的解釋者？

如果我們將西方的法律解釋理論與上述中國法官的法律解釋之經(jīng)驗相對照的話，就會發(fā)現(xiàn)西方法律解釋理論，無論是方法論意義上的法律解釋理論還是本體論意義上的法律解釋理論，都認為有一個“有面目的法官”作為法律的解釋者。正是通過這一個人的法律解釋才在“文本”與“判決”之間建立起內(nèi)部邏輯一致的因果聯(lián)系。作為方法論的法律解釋理論將這一個法官想象為一個通曉法律知識的、按程序操作的、理性化和標準化的個體，而作為本體論的法律解釋理論則將法官想象為一個受情感、直覺、偏見、潛意識、愛好等非理性因素支配的自由個體（Frank，1949；Cardozo，1921），這是因為“成文法規(guī)不會自行解釋，其含義是由法官來宣布的，正是法官所宣布的含義而不是其他含義才使得它們作為法律而強加于社會。”（Gray，1972：170）

但是，就中國法官上面所提供的訪談材料來看，我們不禁要問：在中國的司法審判中，究竟誰是法律解釋者？是書記員、審判員、審判長還是庭長、主管副院長、法院院長、政法委書記？我們發(fā)現(xiàn)在一個特定的案件中，他們每一個都可以成為法律的解釋者，但往往哪一個都不是法律解釋者的最終承擔(dān)者。因此，中國的法律解釋中，問題不在于中國法官究竟是一個理性化標準化的個體還是一個自由的個體，而是有沒有西方法律解釋理論中所想象的那么一個“有面目的法官”。從上面所提供的材料看，在一個特定的案件中，法律解釋者往往不是一個“有面目的法官”，而是一個“無面目的法官”，是一個機構(gòu)、一個組織、一群人，如合議庭、審委會、上級法院和政法委等等。因此，我們發(fā)現(xiàn)在中國的法律實踐中并不存在西方法律解釋理論所設(shè)想的一個具體的法律解釋者，也沒有這樣一個法律解釋的承擔(dān)者。這樣一種法律解釋理論與經(jīng)驗事實之間的背離并不意味著我們應(yīng)當(dāng)放棄對中國法官之法律解釋的探究和追問，而僅僅是意味著我們不能簡單地、不加反思地用西方現(xiàn)成的法律解釋理論來概括和總結(jié)中國法官的法律解釋。當(dāng)然，這也并不意味著簡單地否定或拋棄西方的法律解釋理論，而僅僅是劃定它的界限和適用范圍。

事實上，就法律解釋而言，我們發(fā)現(xiàn)大陸法系的國家所關(guān)注的法律解釋一般是法學(xué)家的學(xué)理解釋，而英美法系的國家所關(guān)注的一般是法官在司法實踐中的法律解釋。這樣一種差異恐怕是由于大陸法系和英美法系的不同的法律結(jié)構(gòu)使得學(xué)者的法律解釋和法官的法律解釋分別成為這兩種法律制度中的突出問題。如果說大陸法系國家由于強調(diào)成文法典的重要地位而使得法官被想象為一個通曉法律知識的、按程序操作的、僅僅是修補法律漏洞的、理性化和標準化的個體，那么英美法系國家由于強調(diào)判例和先例的重要性而使得法官通過法律解釋來創(chuàng)造法律就顯得尤為突出。一旦我們將法律解釋放在法律運作的制度結(jié)構(gòu)中，就會發(fā)現(xiàn)不同的法律解釋方法實際上是基于不同的法律運作的制度結(jié)構(gòu)所作出的總結(jié)或概括。因此我們將法律解釋理論作為一種知識加以普適化的時候，即抽象地從方法論或本體論意義上來談?wù)摲山忉尩臅r候，實際上抽離了法律解釋背后的法律運作的權(quán)力結(jié)構(gòu)。由此，法律解釋理論才會在中國的司法實踐中遇到理論解釋上的困難。為了克服這種理論上的困難，我們就不得不將法律解釋理論放在更一般的社會理論背景上，來考察法律解釋在中國所遇到的種種問題。

五、雙重結(jié)構(gòu)化及其張力

從經(jīng)驗社會學(xué)的觀點來看，法律解釋是法官作為一個行動者的給解釋賦予意義的社會行動。因此我們應(yīng)當(dāng)將法律解釋置于行動與影響行動之結(jié)構(gòu)的關(guān)系中來加以考察。

在行動與影響行動之結(jié)構(gòu)的關(guān)系中，一般存在著兩種不同的理論傾向或理論路徑，一種就是結(jié)構(gòu)主義的觀點或決定論的觀點，這種觀點將行動者化約為結(jié)構(gòu)的承擔(dān)者，行動不能在自主的維度上加以分析。“在結(jié)構(gòu)主義的路徑中，行動僅僅被看作是一種被規(guī)定好的實踐或一套決定社會行為的規(guī)則：因此強調(diào)了行動被象征規(guī)范所決定這一維度而損害了行動作為一種生活經(jīng)驗的表達這一沒有被決定的維度。”（Crespi，1989：30-31）方法論意義上的法律解釋理論就是建立在這一理論路徑之上，它認為作為社會行動所法律解釋最終是受一套法律解釋的規(guī)則或方法所決定，更重要的是法律解釋這一社會行動要受制于這樣一種被認可的規(guī)范結(jié)構(gòu)：法律是一個全涉的（gapless）的規(guī)則體系，它覆蓋了社會生活的整個方面，即使在法律條款沒有規(guī)定的地方，只要運用正確的法律解釋方法，就可以發(fā)現(xiàn)法律在這方面的態(tài)度。因此在方法論意義上的法律解釋理論中，表面上法官似乎可以自由地選擇法律解釋方法，但這種方法的選擇受制于正確或準確適用法律這一信念，法官僅僅是一個準確適用法律的理性化標準化的機器。

與這種觀點相對應(yīng)的是一種主觀主義的或唯意志論的觀點，這種觀點強調(diào)行動者選擇的自主性，行動者完全是一個自由的主體，他的選擇盡管要受到“前見”之類的影響，但這種影響不足以左右其選擇的方向。本體論意義上的法律解釋理論所支持的法律現(xiàn)實主義就持這樣的理論路徑，它主張法官的法律解釋是一項完全自由的社會行動。他們不受法律規(guī)范的約束，因為法律是不確定的，作為方法論的法律解釋理論所確信的那種確定的、穩(wěn)定的、通過正確的方法可以發(fā)現(xiàn)其正確意義的法律，在法律現(xiàn)實主義看來是“基本的法律神話”，法律究竟是什么或者說法律的意義是由法官來確定的，正如法律現(xiàn)實主義者盧埃林所主張的，“這些官員（即法官、律師、警察和監(jiān)獄官等──引者）就糾紛所作的所有事情，在我看來，就是法律本身。”（轉(zhuǎn)引自Bodenheimer，1981：124）

無論是決定論路徑還是唯意志論的路徑，由于割裂行動與結(jié)構(gòu)的關(guān)系或者說由于試圖化約這種關(guān)系，在方法論上受到了批評與質(zhì)疑。唯意志論的路徑忽略了行動者所受到的特定結(jié)構(gòu)的約束，它過分地強調(diào)了行動的自由，但這種自由的極限就成為偶然性的奴隸而陷入另一種決定論中，法律現(xiàn)實主義者心目中的法律解釋或法律意義的確定雖然不受法律規(guī)則的約束，但最終要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在這個意義上，批判法律運動將法律解釋放入司法政治學(xué)中來加以考察。而決定論的路徑將行動者看作被動的客體而不是積極的行動主體，它忽略了行動者所掌握的關(guān)于結(jié)構(gòu)的知識，正是這種知識使得行動者有可能通過行動的策略來改變結(jié)構(gòu)。我們在中國法官所通過的策略中就可以看到，由于法官們通曉法院中合議庭和審委會這些結(jié)構(gòu)的運作方式，他們就可以采取一定的策略，通過各種不同資源的運用而改變原來結(jié)構(gòu)的運作方式。

總而言之，上述兩種理論路徑在割裂行動與結(jié)構(gòu)的關(guān)系的同時也在割裂共時性與歷時性的關(guān)系，如果我們將“行動作為一種行為的持續(xù)不斷的流動而置于時間與空間之中”（Giddens，1979：2），那么我們就會看到行動與結(jié)構(gòu)事實上存在于一種互動的關(guān)系中，“結(jié)構(gòu)不僅給行動以方向，而且也是行動的一種產(chǎn)物，后者盡管受制于結(jié)構(gòu)，但它也在不斷地改變它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社會系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)特征既是構(gòu)成這種系統(tǒng)的實踐的中介又是這種實踐的結(jié)果，”（Giddens，1979：69）也就是說社會結(jié)構(gòu)既是由人類的社會行動建構(gòu)起來的，同時又是社會行動得以建構(gòu)起來的條件，這就是吉登斯所謂的“結(jié)構(gòu)的二重性”（可參見黃平，1995）。這種結(jié)構(gòu)化理論不僅表達了結(jié)構(gòu)與行動者的相互依賴與相互建構(gòu)，更主要的是，“依照建構(gòu)二重性的觀點，盡管行動者在互動的生產(chǎn)中利用各種規(guī)則和各種資源，但這種規(guī)則和資源也由此通過這種互動而被重新加以構(gòu)成。”（Giddens，1979：71）正是在這種結(jié)構(gòu)化的過程中，各種資本和規(guī)則都進入法律解釋這一個特定的“場域”（布迪厄語）之中，從而使法律解釋不再是一個法官自由選擇的個人行動，而是一個在特定“場域”中進行公共選擇的結(jié)果。

依照這種結(jié)構(gòu)化的觀點，我們發(fā)現(xiàn)我們所調(diào)查的這個法官群體，也就是我們所謂的學(xué)院派法官，處在雙重結(jié)構(gòu)化之中。一方面他們從學(xué)校里接收了正規(guī)的法律教育，正是這種法律教育使他們接受了共同的知識、規(guī)范和信念，從而成為一個知識和信念的共同體，這種社會結(jié)構(gòu)對他們的形塑使他們在法院中與非學(xué)院派的法官有著明顯的區(qū)別，從而成為一個獨立的行動者群體。這一知識結(jié)構(gòu)使得他們在司法實踐中注重于判決而不是調(diào)解，注重于法律的嚴格適用而不是對問題的解決，注重于解釋事實而不是調(diào)查事實。但是法律教育的這種結(jié)構(gòu)形塑并不是固定不變的，它同樣是在法學(xué)院中的包括分配到法院里去的學(xué)生在內(nèi)的所有行動者所再生產(chǎn)出來的，我們所看到的92年之后的學(xué)院派法官的變化事實上反映了行動者對結(jié)構(gòu)的形塑能力，正是整個社會結(jié)構(gòu)和文化價值的變化使得他們在適應(yīng)這種變化的時候也對法律教育的形塑功能進行抵制，從而出現(xiàn)80年代到90年代的過渡中，法律院校的學(xué)生越來越能適應(yīng)社會生活，越來越靈活地對待或解釋法律。

另一方面，他們又處在“司法場域”之中，他們在進行法律解釋時受到司法場域中的權(quán)力結(jié)構(gòu)（如審委會）和司法場域所處的更大的權(quán)力場域（如政法委）的左右或影響，尤其要受到他們在司法場域之中的不同位置的左右或影響（如合議庭）。但是，在司法場域的權(quán)力關(guān)系中，盡管他們處于被支配的位置上，處在權(quán)力的邊緣，但他們并不是被動的被支配者，他們通過對資本的利用，通過對策略的選擇，可以改變他們受支配的位置。我們所調(diào)查的法官們在到基層法院鍛煉時，由于處在整個司法場域的支配位置上（即高級法院），他們都在利用他們所攜帶的來自上級法院這一“身份資本”。因此即使他們在基層法院的司法場域中處于被支配的地位，他們?nèi)匀痪哂泻艽蟮闹淞α俊３酥猓麄冞€利用其他種種的資源和策略來改變他們的不利位置。比如，法官L1所說的提出不同看法和匯報案件的策略，法官Q(mào)1利用他個人與法院院長的私人關(guān)系。在這一權(quán)力關(guān)系的場域中，法律解釋也成了法官們在權(quán)力關(guān)系中爭奪有利位置時所利用的一種策略。因此，中國法官在進行法律解釋時，即在理解和適用法律時，無論是采取判決還是采取調(diào)解，無論是采用嚴格適用法律還是考慮種種法外因素，無論是解釋法律還裁剪事實，無論是采用情勢變更原則還是采用公平原則，都不僅僅是一個對法律文本的理解和適用問題，而是法官們根據(jù)自己在司法場域中的位置、在利用自己已有的資本或資源所進行的策略性選擇，以此盡可能獲得在這一權(quán)力關(guān)系中的有利地位。

我們所訪談法官正是處在上述兩種制度的結(jié)構(gòu)化之中，法律知識和法律教育的結(jié)構(gòu)化使得他們把法律解釋單純地看作是發(fā)現(xiàn)法律真理的一種方法或途經(jīng)；而司法場域這一權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)化使得他們將法律解釋看作是一種策略性的機會選擇。這兩種不同的結(jié)構(gòu)化力量在我們所訪談的法官身上形成一種張力，從而使他們處在追求知識、真理和追逐權(quán)力、利益的矛盾之中。他們同時也在利用這兩種不同的力量對形塑他們的結(jié)構(gòu)作出反應(yīng)，因此，他們一方面抱怨在法律學(xué)校里學(xué)不到有用的東西，認為法律教育與司法實踐相脫節(jié)，法律教育趕不上司法實踐的要求；另一方面，他們也利用在學(xué)校里所學(xué)到的法律知識來抵制或反抗司法場域的既定權(quán)力結(jié)構(gòu)，這一點我們在法官L1身上得到最明顯的體現(xiàn)。這種張力的一個根源就在于我們的法律教育依然是一種知識教育，而不是一種技術(shù)教育，我們的法律教育所倡導(dǎo)的是“法律應(yīng)當(dāng)是什么樣的”，而不是倡導(dǎo)“如何使法律成為什么樣的”。我們有一定的法律知識，但沒有運用法律知識來解剖案例的能力。我們的法律教育里也許教給學(xué)生諸多法律解釋的概念，但卻沒有教給他們使用法律解釋的技巧，因此，我們的法官很少意識到他們在進行法律解釋。事實上，法律解釋之所以在西方的法律學(xué)中占據(jù)一個重要的地位，恰恰是由于它是發(fā)現(xiàn)法律或利用法律的一項主要技藝，是法官確立自我認同（identity）的一種“自我技術(shù)”（福苛語）。

正是在這個地方，我們發(fā)現(xiàn)司法實踐中的法律解釋，即作為方法論意義上的法律解釋，是法律知識在權(quán)力爭奪的游戲中（包括司法權(quán)與行政權(quán)、當(dāng)事人之間的權(quán)力沖突）發(fā)展起來的一套技藝或技巧，它是一門專門化的“權(quán)力技術(shù)”。而我們在本體論意義上的法律解釋，即任何人對法律的理解，從其知識譜系上而言是以追求正確或真實為目的的認識手段，是一種“自我技術(shù)”。盡管這樣的自我技術(shù)也可以成為權(quán)力爭奪的技術(shù)，比如，懂法律的可以對“法盲”形成支配，法典的權(quán)威解釋者可以在法學(xué)界獲得霸權(quán)地位等等，但是這樣的法律解釋與法官或律師在司法實踐中的法律解釋遵循的是不同的邏輯。因此，當(dāng)法律解釋散布到不同的話語體系里、不同的話語空間里、不同的場域邏輯里，它僅僅具有表面上的或形式上的同一性。也正是這種表面上的同一性，掩蓋著其背后的巨大差別：一個法官對同一法律文本的解釋，在法庭上可能不同于他在大學(xué)的講壇上；一個中國法官對中國憲法中的人權(quán)條款的解釋可能不同于他對美國憲法中人權(quán)條款的解釋，也可能不同于他對歷史文獻中的人權(quán)條款的解釋上；對于同一法律條款，法學(xué)家的解釋、立法者的解釋、法官的解釋、律師的解釋、當(dāng)事人的解釋和普通民眾的解釋可能是不一樣的。

當(dāng)我們將司法實踐中的法律解釋等同于求知過程中的對法律文本的理解時，恰恰是用追求真理過程中的不同途經(jīng)的選擇（即種種不同的法律解釋方法）掩蓋了權(quán)力爭奪過程中的不同策略的選擇（即在何時何地選擇何種法律解釋方法）。法官在服務(wù)于政治權(quán)力的過程中，小心翼翼地、巧妙地通過法律解釋將自己打扮成法律真理的探索者、權(quán)力爭奪的超然者、和終極正義的公布者；但同時反過來，法官也可以理所當(dāng)然地借法律知識或法律傳統(tǒng)的名義，來對抗和抵制政治權(quán)力。但是，從我們對10名中國法官的訪談來看，由于法律解釋技術(shù)的不發(fā)達，法律還遠遠沒有成為一種強大的知識傳統(tǒng)，法官的自我認同還沒有確立，法律共同體還沒有形成，政治結(jié)構(gòu)還沒有實現(xiàn)合理化，因此法官的法律適用也就只能裸地暴露在權(quán)力爭奪的表面上，從而使法官失去了自我保護的能力，他們不僅沒法抵制來自政治權(quán)力的壓力，也沒法抵制來自社會輿論的壓力，因此生存在權(quán)力斗爭的夾縫之中。

對于法官來說，法律解釋不僅僅是追求法律真理的手段，是一種確立自我認同的自我技術(shù)，更主要的是一種行使權(quán)力的技術(shù)。也正是通過這一套技術(shù)，法律知識和法律傳統(tǒng)才可以和政治權(quán)力相抗衡。由此，我們才能理解英國的大法官柯克對國王所說的那些名言：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個法官需要花二十年的時光來研究，才能勉強勝任。……法律乃是一門藝術(shù)，一個人只有經(jīng)過長期的學(xué)習(xí)和實踐，才能獲得對它的認知。”（考文，1996：34-35）

由此看來，區(qū)分方法論意義上的法律解釋和本體論意義上的法律解釋沒有特別大的意義，重要的在于追問：

“誰在作法律解釋？”

“在什么地方作法律解釋？”

“這種法律解釋服務(wù)于什么目的？”

“這種法律解釋成為可能的條件是什么？”

「注釋

波斯納，1994：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社。

Balkin，J.M.，1993：‘UnderstandingLegalUnderstanding’，（103）YaleLawJournal，103.

Bodenheimer，E.，1981：Jurisprudence，HarvardUniversityPress.

Cardozo，BenjaminN.：TheNatureOfTheJudicialProcess，NewHaven：YaleUniversityPress.

Crespi，F(xiàn)ranco，1989：SocialActionPower，Oxford：BlackwellPublishers.

丹寧，1985：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆等譯，北京：群眾出版社。

Dewey，John，1924：‘LogicalMethodandLaw’，（10）TheConnellLawQuarterly，17-27.

Fiss，OwenM.，1982：‘ObjectivityandInterpretation’（34）StanfordLawReview，739-63.

Frank，Jerome，（1949），LawandModernMind，London：StevensandSons.

Giddens，Anthony，1979：CentralProblemsinSocialTheory，UniversityofCaliforniaPress.

Gray，JohnChipman，1972：TheNatureandSourcesoftheLaw，Mass.PeterSmith.

Greenawalt，Kent，1992：LawandObjectivity，OxfordUniversityPress.

郭華成，1993：《法律解釋的比較研究》，北京：中國人民大學(xué)出版社。

Harris，J.W.，1980：LegelPhilosophies，London：Butterworths.

黃平，1995：“安東尼·吉登斯：結(jié)構(gòu)化與現(xiàn)代性”，《國外社會學(xué)》，1995年，第1期，頁1－12.

伽達默爾，1992：《真理與方法》（上），洪漢鼎譯，上海：上海譯文出版社。

考文，愛德華，1996：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，三聯(lián)書店。

Landers，Scott，1990：‘Wittgenstein，Realism，andCLS：UnderminingRuleScepticism’，（9）LawandPhilosophy，179-203.

梁慧星，1995：《民法解釋學(xué)》，北京：中國政法大學(xué)出版社。

Posner，RichardA.，1988：LawandLiterature：AMisunderstoodRelation，HarvardUniversityPress.

Sinclair，Kent，1971：‘LegalReasoning：InSearchofanAdequateTheoryofArgument“”（59）CaliforniaLawReview，821-58

Summers，RobertS.，1978：‘TwoTypesofSubstantiveReasons：theCoreofaTheoryofCommon-LawJustification’，（63）ConnellLawReview，707-35.

Sunstein，CassR.，1989：‘InterpretingStatutesintheRegulatoryState’，（103）HarvardLawReview，407-508.

Warnke，Georgia，1992：JusticeandInterpretation，Polityress.