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篇(1)

申請人：XXX，男，漢族，XXXX年XX月XX日出生，身份證號碼XXXXXXXXXX，住XXXXXXXXX。

申請事項：

申請變更申請人XXX與XXX機動車交通事故責任糾紛（案號為(XXX)南民一初字第XXXX號）一案執行法官XXX。

事實與理由：

申請人XXX與XXX機動車交通事故責任糾紛一案，貴院于2015年1月16日作出(XXX)南民一初字第XXXX號民事判決書。

該判決生效后，申請人向貴院申請強制執行。被執行人有工資，有房屋、車子，但本案執行已經五年有余，本案執行法官在本案執行過程中，不作為、不到位。有鑒于此，根據法律相關法律規定，申請人及家庭生活實在困難，申請人為維護自身合法權益，特向貴院申請變更本案執行法院，望貴院批準。

此致

XXX人民法院

篇(2)

1、非訴行政執行案件的審查

《若干解釋》第九十三條規定，人民法院受理行政機關申請執行其具體行政行為，應當在30日內由行政審判庭組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，并就是否準予強制執行作出裁定。對該條如何理解認識不一。特別是準予強制執行裁定書與執行通知書哪個先下發，更是模糊不清。一種觀點認為，合議庭對行政機關申請的非訴行政執行案件進行審查，對符合合法性要求的具體行政行為，作出準予強制執行裁定，下發給行政機關和被執行人后，再轉入執行程序，向被執行人下發執行通知書。對不符合條件的，作出不準予強制執行裁定，不再予以執行。另一種觀點認為，人民法院受理行政機關的執行申請后，有30日的審查期限，可以先向被執行人發出執行通知書，被執行人對具體行政行為無異議，自覺履行，則不需作出強制執行的裁定，反之，接到人民法院的執行通知后，仍不履行的或提出異議的，合議庭再進行審查，認為符合執行條件的，作出準予強制執行的裁定；對于具體行政行為明顯缺乏事實根據、法律依據及其他明顯違法并損害被執行人合法權益的，則裁定不準予執行。筆者認為后一種觀點較為可行。因為行政庭受理行政機關的申請后，應在30日內組成合議庭對具體行政行為的合法性進行審查，既要審查，就須通知執行的雙方了解情況，單純看行政機關的卷宗是審不清的，也容易作出錯誤裁定。執行與審查不能截然分開。對準予強制執行裁定的下發一定要慎之又慎。另外，根據民事訴訟法及最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》的有關規定，人民法院決定受理執行案件（含非訴行政執行）后，應當在3日內向被執行人發出執行通知書，而《若干解釋》規定是否準予強制執行裁定應在案件受理后的30日內作出，由于行政訴訟法及《若干解釋》不完善，可以參照民事訴訟的有關規定，這也可以從側面說明，執行通知應在裁定之前發生，若被執行人提出異議，也可以為案件的審查提供參考，避免作出錯誤裁定。

2、申請人民法院執行的時間把握問題

行政處罰法第四十五條規定：“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外。”此外，行政復議法、行政訴訟法也規定了在復議和訴訟期間，除幾種特殊情況外，不停止具體行政行為的執行。據此，一些行政機關認為，只要具體行政行為作出并送達后，即使申請復議和期限未滿，也可以立即申請人民法院執行，因為即使相對人復議或了，也不停止對具體行政行為的執行。還有一些行政機關認為，具體行政行為作出并送達后，超過15日當事人未即可申請人民法院執行，因為《若干解釋》第八十八條規定，行政機關申請人民法院強制執行其具體行政行為，應當自被執行人的法定期限屆滿之日起180日內提出。而法定期限一般是15日，故15日過后當事人未的即可申請人民法院執行。筆者認為，這兩種理解都存在片面性。行政復議法實施后，行政相對人申請復議的期限一般為60日，因而造成了復議與期限的不同步，也造成了對法定期限的兩種理解，一種觀點認為只有15日，當事人超過15日未即喪失訴權，此時法定期限已屆滿，行政機關即可申請人民法院強制執行。另一種觀點認為，由于復議期限一般是60日，即使當事人在15日內未暫時喪失了訴權，但仍有復議權，當事人可以通過復議后又重新取得了訴權，法定期限仍未超過。故法定期限的屆滿應隨著申請復議期限的屆滿而屆滿，甚至比復議期限更長，而不應片面理解為15日或60日。筆者同意后一種觀點。在法定的申請復議或的期限內，當事人依法行使了申請復議權和訴權。那么，不僅要等法定期限屆滿，還要等最終的法律文書生效后，行政機關才能在180日內申請人民法院強制執行。據此，筆者建議，將《若干解釋》第八十八條中的“法定期限屆滿之日”修改為“法定申請復議、期限屆滿且具體行政行為生效之日”，便于更好地理解與執行。

3、關于非訴行政行為的先予執行問題

隨著行政復議法的實施，幾年來，行政機關已逐漸接受了較長的60日的申請復議期限，待復議期滿后當事人既未復議、又不履行的，再申請人民法院強制執行。但也有一些行政機關由于管理對象的特殊性，總感到兩個月的申請復議期限過長，且復議后當事人還可以、上訴，一整套程序下來，等個體行政行為生效已一年有余。進入執行程序后，被執行人早已人去屋空，有時甚至兩個月的申請復議期限未滿就出現此類情況。而實踐中也確有一些短期的被管理對象鉆法律空子，與行政機關玩時間上的游戲，弄得行政機關無計可施。因此，一些行政機關在申請復議期限未滿的情況下，參照《若干解釋》第九十四條的規定，申請人民法院先予執行，有的法院也據此予以受理并裁定予以執行。筆者認為，這種做法是錯誤的。首先，非訴行政行為申請法院先予執行沒有法律依據。《若干解釋》第九十四條明確了先予執行的前提是在訴訟過程中，行政訴訟的提起是先予執行的前提，但也不必然產生先予執行的法律后果，而非訴行政行為不適用此條解釋，因為行政訴訟的提起完全取決于行政相對人。參照民事訴訟法及相關解釋，也找不到非訴行政行為可以先予執行的法律依據。這就是說，非訴行政行為的先予執行無法可依。其次，《若干解釋》第八十六條規定，行政機關根據行政訴訟法第六十六條的規定申請執行其具體行政行為，應當具備的條件之一即具體行政行為已經生效并具有可執行內容。何為生效，即具體行政行為已處于一種穩定的不可更改狀態，當事人除履行外別無選擇。如果或申請復議期限未滿，此時的具體行政行為尚不穩定，還可能隨著當事人申請復議或而被撤銷、變更，如果此時人民法院依據行政機關的申請先予執行，采取了強制執行措施，從程序上剝奪了行政相對人依法享有的復議、的權利，從實體上侵犯了行政相對人的人身權、財產權。另外，人民法院的提前介入，容易造成當事人對復議、失去信心，不利于充分保護行政相對人的合法權益。人民法院在沒有法律依據的情況下先予執行，萬一執行錯誤，還要承擔國家賠償的法律后果。對于非訴行政行為，行政機關有充分理由認為被執行人可能逃避執行的，申請人民法院先予執行，經審理符合《若干解釋》第九十二條規定情況的，可以告知行政機關申請財產保全措施，若行政機關堅持先予執行，依據《若干解釋》第九十五條第（三）項規定，人民法院應當裁定不準予執行。

二、完善非訴執行案件程序的必要性

1、行政非訴執行案件不同于申請執行生效民事、行政裁判文書的案件。申請執行生效的民事、行政裁判，因為經過較為嚴謹的庭審程序，裁決的內容準確性、穩定性相對較高，生效的裁決具有確定的執行力，因此申請執行生效的民事、行政裁判文書的案件可直接進入強制執行階段，不需再做審查。而行政非訴執行案件，申請執行的行政行為尚需確認其效力，有待法院的進一步審查。行政非訴執行案件，類似啟動了一次訴訟程序，申請執行的行政行為僅僅是執行標的，法院執行的依據是作出的強制執行裁定。這一過程中，申請執行的行政行為接受與行政訴訟基本相同的合法性審查，準予強制執行的裁定實際上相當于確認行政行為合法的裁判，然后才是實際強制執行階段。現行立、審、執分離的審理模式適用于非訴執行案件，也說明了這類案件不同于執行生效裁決文書的案件，更具有完整訴訟程序的特點。

2、行政非訴執行案件的特殊之處決定了執行程序應當有別于申請執行生效民事或行政裁決的案件。既然行政非訴執行案件具有完整的訴訟程序的特點，就應當吸收訴訟機理，有一個類似民事、行政訴訟審理案件的程序。具體而言，申請人提出的執行申請副本應當及時送達被申請執行人，告知其享有提出回避、提出異議的權利，并將需要審查的行政行為是否合法的事項向被申請人作出說明；對個別爭議較大的申請行政非訴執行的案件，可以通過舉行聽證的形式，運用證據規則，查明具體行政行為是否具備強制執行的法定條件；在文書送達等事項的分工上與現在訴訟案件沒有差別。考慮到非訴執行案件主要針對行政行為的執行，畢竟具有“非訴”性質，程序設計上不宜照搬訴訟程序，在有利查明案件事實的基礎上，當簡則簡。

3、通過完善準予強制裁定作出前的程序，有利于提高準予強制執行裁定的準確性、穩定性，不僅便于查明被申請人是否有復議或的情形，而且有利于明確申請執行的行政行為是否合法，被申請人是否為行政行為的義務人等須審查的內容。經過裁定之前的程序，增大了案件裁定的透明度，維護了當事人的合法權益，作出的裁定使被申請人心理上的抵觸情緒得以緩解，甚至在裁定前自動履行，達到及時、準確執結的效果。

4、目前的行政非訴執行案件，準予強制執行的裁定主要是在通過書面方式審查申請執行的行政行為的合法性后作出的，而且缺乏必要的程序保障，往往僅憑申請人一家之言即下裁定，這樣做是沒有認識到行政非訴案件的特殊性，降低了裁定的穩定性。加強準予強制執行裁定人作出前的程序措施，使作出的裁定具有生效裁定的應有意義，而不是只作為辦理非訴執行案件一個手續，對于規范行政非訴執行案件和提高準予強制執行裁定的穩定性、權威性都是必要的。

三、完善非訴執行案件程序

1、確立非訴執行案件申請原則，嚴格把關

人民法院審查非訴執行行政案件，應遵循以下原則：（1）堅持依法對申請執行的具體行政行為的合法性進行適度審查的原則；（2）堅持合議制的原則；（3）堅持以生效的有執行內容的行政法律文書為依據的原則；（4）堅持說服教育促使行政相對人自動履行與強制執行相結合的原則。

篇(3)

一、許可執行之訴的客觀必要性

（一）執行力爭議的客觀存在

由于判決本身并非都能具體地明確當事人及其權利義務，更由于當事人的人格和財產狀態處于變化之中，確定生效的給付判決，即使是公正無誤，并非都具有執行力，也并非任何時候都有執行力，更并非“為”或“對”所有的人都具有執行力。例如，判令債務人交付房屋，但哪一幢房屋不能明確；或者雖已明確，但房屋已被加蓋樓層，或者已被第三人占有甚至取得所有等，這時判決能否執行，可能有所爭執。又如，判令債務人在一定條件成就時為給付，債務人對條件是否已成就可能提出異議。再如，判決后，當事人可能已經死亡或被宣告失蹤，或者作為當事人的法人可能已經分立、合并、被撤銷、清算，或者被告可能為逃避執行，將訴訟標的物惡意交由他人占有。這時，訴訟當事人可能已經不存在，或者需要有他人承受更符合判決的本意。這些均涉及復雜的實體權義關系，可能產生各種不可調和的爭議。實務上通常表現為兩個方面：一是執行案件應否立案；二是執行當事人應否變更或追加。

（二）我國解決此類爭議的現狀

關于立案審查。我國民訴法對執行案件的受理條件，未作規定。最高人民法院《關于適用若干的意見》（以下簡稱民訴法意見），也只字不提。最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱執行若干規定）雖然在第18條作了規定，但過于粗淺，未能涵蓋執行力的所有情形，對判決上所載請求權附有條件、期限、擔保或對待給付等這類實體爭議性更大的情形均未作規定。更為重要的是，該條未創設完善的救濟程序。司法實踐中，由于此類情形較少，弊端不是太突出，但問題仍然存在。例如，有的案件一審調解結案，進入拍賣程序，被執行人提出調解書送達不合法，于是撤銷執行，恢復原案審理。二審法院認為原案送達雖有瑕疵但應認已送達成功，又恢復原案執行。但此時被執行人財產已經隱匿、轉移。又如，拆遷安置一案，開發商被判令安置一定面積的房屋，但未對房屋進行特定化。進入執行后，執行法院要么硬讓被拆遷人承受其指定的房屋，要么就以雙方無法達成具體協議而長期“掛案”。至于判決上所載請求權附有條件、期限、擔保或對待給付義務的，被執行人一旦提出異議，如何處理，也亟待規范。

關于變更或追加當事人。民訴法僅在第213條規定：“作為被執行人的公民死亡的，以其遺產償還債務。作為被執行人的法人或者其他組織終止的，由其權利義務承受人履行義務。”民訴法意見對此僅作膚淺解釋。執行若干規定雖然在第76～83條專門規定“被執行主體的變更和追加”，羅列了無法人資格的私營獨資、個人合伙組織或合伙型聯營企業、企業法人的分支機構、企業分立、企業開辦單位注冊資金不實或抽逃注冊資金、上級主管部門或開辦單位無償接受財產。但這些規定看似具體，卻缺乏邏輯上的嚴密性和上的齊整性，有的甚至相互矛盾。更為重要的是，和司法解釋也未規定任何救濟程序。司法實踐中，存在如下嚴重問題：一是該追加的被執行人不敢追加，不該追加的亂追加。二是追加申請難。申請執行人即使提出追加申請，執行人員可以拒不接收、不予理睬或久拖不決，甚至隱瞞不報。三是追加審查難。變更或追加當事人，往往涉及大量復雜的事實認定問題，而執行程序并非審判程序，不能通過雙方的訴辯和相互舉證來查明事實，申請人往往只能提供一些線索，而被指追加人不主動配合，執行法院難以判斷，致使實際應當對債務負責的人得以免受執行。四是追加審查非理性。有的是走形式，申請歸申請，沒有認真聽取申請人的意見和進行調查取證就裁定駁回。而有的則相反，理由不能成立的申請，被輕易采納而隨意追加。裁定仍由原執行人員作出，沒有充分說理，缺乏制約機制。五是被追加人沒有反駁的機會。申請的受理與審查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申訴難。一紙裁定后，申請人或被追加人都不能上訴或復議，只能通過不可預期的申訴，在個別領導“過問”后，才有可能啟動所謂的“復查”程序。而這種程序可以無休止，執行裁定可以不斷被推翻和顛覆，毫無確定力和穩定性可言。

（三）“非訟化”弊端的檢討

我國當前解決執行力爭議的做法存在以下弊端：一是審執關系理不清。有些本該通過訴訟解決的重大實體爭議，執行法院直接以裁定解決，實際上代替行使了審判職能，剝奪了當事人本應享有的接受公正審判的權利。由執行法院行使裁定權的，也沒有遵循審執分立的原則，仍由執行機構和人員來進行處理執行爭議，未能分權制約，形式主義嚴重。另一方面，對那些實體性較小的爭議，本可以在執行程序中，由執行法院以裁定附帶解決，但也由于法律未明確規定，個別法院不敢或不愿裁定，無法及時保護債權人的利益。二是爭議解決途徑的啟動行政化、超職權主義。執行法院不經當事人申請，也可以依職權啟動，而當事人申請了卻未必被受理，這就導致要想啟動爭議解決程序，必須拿到領導的批示，這種批示極其類似行政管理模式下的長官命令。三是爭議解決途徑的啟動無限期。啟動程序的截止時間沒有限定，導致有些執行行為都已經終結多年了，還可異議和撤銷。四是爭議解決途徑的非終局性。執行裁定雖然沒有法定的上訴或復議程序，卻允許重復不斷地復查，法院重復受理，執行裁定經常被反復顛覆，既浪費司法資源，又使執行秩序始終處于不安定狀態。五是爭議解決程序不完善。申請書或異議書的提交、立案手續、舉證責任、言詞辯論、審理方式、是否合議、是否允許上訴等，均未予以規范，程序不透明，當事人的聽審權沒有受到保障。六是爭議解決程序無法定審限，久拖不決。再加上未能嚴格遵循執行不停止原則，動輒就以爭議為名，法外暫緩執行，導致久拖不執。上述種種弊端，歸納起來，從根本上說是爭議解決方法的“非訟化”。隨著法院內部管理的規范化，這些狀況雖然在某些法院和某些個案中有所改觀，但如未能從制度上創設某種救濟途徑，將難以根本解決。

二、大陸法系國家和地區的立法例

（一）德日的發給執行條款（簽證）之訴

多元制的執行機關和執行文制度。許可執行之訴與執行機關體制密切相關。德國區分執行標的、方法或的不同，將強制執行權分別交由執行員、執行法院、訴訟法院以及土地登記所行使，而且執行法院只能是最基層的初級法院。從事執行的人員基于其所受到的訓練，難以勝任對判決內容的法律上的審查判斷。故德國在實施執行前，采取先由原第一審訴訟法院發給執行條款的制度。如果需要申請變更或追加執行當事人（即所謂“為”或“對”訴訟當事人以外之人為執行），或者判決上的給付內容附有條件等限制情形的，尚須由債權人提供公文書或公證證書的證明，始得發給執行條款。日本仿照德國的制度，只是在執行機關上采取執行法院與執行官二元制，在稱謂上稱為執行“簽證”而非執行“條款”。

發給執行條款之訴和反對發給執行條款之訴。如果申請人應當提供公文書或公證證書予以證明而不能提出，或者雖有提出但訴訟法院認為不足以證明時，申請人得對被申請人向訴訟法院提起“發給執行條款之訴”，采取更廣泛的證據手段來舉證。相應，被申請人也可對申請人提起“反對發給執行條款之訴”。當事人可以在首先提出程序上的抗議，在抗議被駁回后再起訴，或者同時提出抗議和起訴。當然，如果申請人提供了公文書或公證證書而未獲滿足，其亦可選擇向訴訟法院提出程序上的抗議。訴訟法院應當作出裁判，對該裁判結果，申請人仍不服的，可向上一級法院抗告。被申請人亦得提出此種程序上的異議和抗告。

（二）我國地區的許可執行之訴

一元制的執行機關。一律將強制執行權交給執行法院，而且執行法院原則上是“執行之標的物所在地或應為執行行為地之法院”。在執行法院內部，辦理執行事務的雖有法官、書記官和執達員，但主體仍是法官，無論何種程序，均由法官決定，然后由法官自行為之或命書記官督同執達員辦理。這種一元制的執行機關體制，對執行力爭議解決機制的設計，產生深刻的。臺灣地區沒有執行文制度，執行依據是否有執行力是由執行法院在接收執行申請時并為審查。

許可執行之訴。雖然沒有執行文制度，但執行力的爭議同樣存在。對于判決上所記載請求權受有限制，或者“為”或“對”訴訟當事人以外之人申請執行的，涉及實體權義關系，仍應通過某種救濟途徑解決。依臺強執第14-1條，“債務人對于債權人依第四條之二規定聲請強制執行，如主張非判決效力所及者，得于強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。債權人依第四條之二規定聲請強制執行經執行法院裁定駁回者，得于裁定送達后十日之不變期間內，向執行法院對債務人提起許可執行之訴。” 這里的“許可執行之訴”和“異議之訴”，類似于德國的“發給執行條款之訴”和“反對發給執行條款之訴”。當然，依同法第12條，執行當事人也得提出程序上的異議和抗告。有所不同的，一是由執行法院專屬管轄，而非訴訟法院。二是有10日的起訴期間的限制。

（三）“訴訟化”機制的借鑒

訴訟程序救濟。執行程序，被認為是實現債權人既定債權的程序。債權已經確定生效法律文書所固定，國家有義務應債權人的申請，予以積極實現。但確定生效的判決，卻仍然可能引起有關執行力的實體爭議，德日和我國臺灣地區均為當事人各方創設了訴訟救濟程序。不僅考慮便于債權人實現債權，也兼顧債務人及其他利害關系人的合法權益，避免使其遭受不當的執行。

審執分立。德國嚴格區分審判程序與執行程序。執行機關的審查被限定在對被提交的文書和明顯的外在情狀上，不得對判決的正確性提出疑問。變更或追加執行當事人，判決附有條件等限制情形是否已消除，均由訴訟法院在“執行條款發給程序”中被確認，并通過該執行條款向執行機關提供證明。審執分立還體現在執行員與執行法院的分離，執行員往往負責具體事務，而執行中法律性強的事項以及爭議的裁定則屬法院的專權。審執分立原則的嚴格貫徹，為德國有效率的執行作出了持久的貢獻。日本幾乎完全承襲了審執分立原則。臺灣地區也認為審執分立是基本原則，但由于其執行機關是一元制，而且執行事務也是由法官辦理，故有所變通。

區分程序救濟與實體救濟。執行程序中產生的爭議，大量是對程序、方法或行為等本身是否違法的爭議，即所謂“程序爭議”，不會或較少牽涉實體權義關系。從執行效率出發，對這些爭議，均要求當事人提出程序上的申請或申明異議，交由法院及其上級法院，采取裁定和抗告的簡便程序，予以迅速解決。因此，德日和我國臺灣地區均控制允許提起許可之訴的事由。另一方面，應當通過訴訟的事項，一般也不允許以執行裁定代替解決。

三、我國許可執行之訴的構想

（一）我國許可執行之訴的內涵

我國許可執行之訴應指申請人申請執行，因執行依據的執行力是否受有限制或者是否擴張及于訴訟當事人以外之人有所爭議，經法院裁定不予受理或駁回申請后，申請人得對被申請人起訴，請求許可申請的民事訴訟（當然，如果申請人的申請被法院受理，被申請人提出異議未被法院采納的，被申請人亦得提起“許可執行異議之訴”）。

本訴的特征：（1）應是執行程序中的訴訟，原則上限于執行程序開始后、終結前提起。反之，如果債務人在被申請執行前，為防止將來的執行，預先提起有關訴訟，依普通民事訴訟法雖可受理，但在性質上則不屬本訴。（2）應是有關執行力爭議的訴訟，爭議事由是執行依據的執行力是否存在、是否受有限制或者是否擴張于申請人或被申請人。（3）應解決實體性的爭議。當事人如果僅對執行程序、執行行為或執行有所爭執，應當針對執行機關，運用程序上的救濟方法，提出申請或異議。（4）目的是許可或排除本案執行。申請人的申請被裁定不予受理或駁回后，執行程序即不得開始，申請人取得勝訴判決后，執行法院必須據此受理執行申請。反之，不繼續或停止執行，與執行程序無上關聯的爭議，可通過普通訴訟解決，即使在時間上是發生于執行進行中，甚至事實上影響執行的效果，亦不屬本訴。

本訴的類型包括執行力限制之訴和擴張之訴。執行力爭議，上包括執行力要件、執行力限制和執行力擴張三種類型的爭議。所謂執行力要件的爭議，是指當事人對執行依據本身是否具備形式上和實質上的一般要件，如是否確定生效、是否有給付、給付內容是否可能、給付內容是否合法、給付內容是否具體確定、給付性質是否適于執行等事項有所爭議。筆者認為，執行力要件的爭議，由于未涉實體權義關系，為效率起見，宜交由執行人員直接裁定，并可允許抗告。所謂執行力限制之訴，簡言之，是指執行依據附有條件、期限或須債權人提供擔保或有對待給付等涉及實體權義關系的限制情形時，當事人對這些限制情形是否具備有所爭議，爭議在執行程序中難以解決的，應當允許當事人訴請法院判斷執行力是否受有限制或者是否已不受限制，從而決定是否許可或排除執行。所謂執行力擴張之訴，簡言之，是指當事人一方申請變更或追加執行當事人時，另一方有所爭議，爭議在執行程序中難以解決的，應當允許當事人訴請法院判斷執行力是否擴張，從而決定是否變更或追加執行當事人。執行力爭議的各種情形，涉及眾多法律問題，相當復雜，筆者將另文詳述。

（二）我國許可執行之訴與其他訴訟的辨析

1.再審之訴。實踐中，債務人往往通過申訴阻止執行。債務人經再審勝定，執行未終結的，當然停止并撤銷。但“許可執行異議之訴”不是對本案判決主張撤銷或廢棄，相反，它是在承認判決之確定力的基礎上，僅對其執行力提出相反主張。故有些判決，雖不具備再審條件，卻得提起本訴。

2.債務人請求權異議之訴。是指執行依據成立后，如有消滅或妨礙債權人請求權的事由發生，債務人得于執行程序終結前，對債權人提起異議之訴，以排除執行（參見臺強執第14條）。所謂“消滅或妨礙債權人請求權”的事由，實務上指債權已經清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就或期限屆滿、和解、撤銷權或解除權行使、消滅時效完成、免除債務新法實施、債權讓與或債務承擔等情形。但“許可執行異議之訴”并非針對判決上所載之請求權，而是針對判決的執行力。例如，申請執行期限、請求權附解除條件、請求權附終期等情形時，債務人得提出“請求權異議”，此時就不屬執行力的爭議。

3.第三人標的物異議之訴。是指第三人就執行標的物有足以排除執行的權利的，得于執行程序終結前，對債權人提起異議之訴，以排除對特定標的物的執行（參見臺強執第15條）。所謂“足以排除執行的權利”，實務上主要指所有權、擔保物權、共有權、附條件買賣取回取、信托財產權、用益物權等。但“許可執行異議之訴”并非針對特定的標的物，而是針對判決的執行力。例如，第三人特定繼受訴訟標的或為債務人占有訴訟標的物時，可能產生執行力擴張，第三人提起“許可執行異議之訴”的，此時要區別于“標的物異議之訴”。

4.執行程序中新生請求權的訴訟。例如，執行擔保關系中，擔保人未履行義務的，債權人得另行起訴。又如，執行和解關系中，雙方均可以依據民法上的和解之債另行起訴。再有，執行程序中產生的返還不當得利或損害賠償請求權爭議，如可替代履行行為的履行費用、交付執行轉化為賠償執行、妨害執行執行造成損害的賠償、拒不協助執行而依法承擔賠償責任以及執行中產生的其他費用（金額）的確定并返還等，都屬另案實體問題，不足許可或排除本案的執行。但注意，這些爭議，法律往往規定得由執行法院直接裁定或決定后，在本案中對有關第三人一并執行，故實務上極易與本訴相混淆。

5.代位權、撤銷權之訴。二者都會涉及到第三人。如果債權人勝訴，也將可能使第三人受到執行。就其所要達到的最終效果而言，與許可之訴類似。但二者均非針對原判決的爭議，而是為保全債權而另行提起的訴訟。實務上經常將本應另行提起代位權、撤銷權之訴的情形，誤當執行力擴張直接處理。

6.侵害債權之訴。侵權行為法有侵害債權的理論。我國部門法已有所體現。例如，我國公司法、破產法規定，公司清算組成員，資產評估、驗資或者驗證機構以及破產管理人在一定條件下應對債權人承擔賠償責任。當侵害債權之債與本案之債競合時，表象上也體現為在一定條件下，得對侵害債權的第三人為執行，本案債權得相應扣減，故實務中經常將其誤當執行力擴張直接處理。

篇(4)

[關鍵詞]拍賣判決書，執行難，糾紛解決機制，制度完善

一 、拍賣判決書事件的基本概況

以下列舉幾件在全國范圍內影響較大的判決書拍賣事件⑵

1、2001年武漢市新洲區糧食收儲經銷公司拍賣判決書事件

拍賣者：武漢市新洲區糧食收儲經銷公司，新洲區糧食收儲經銷公司因賣給武漢市第二面粉廠100多萬元的小麥，當時沒有付錢，之后也沒付。在幾經追討無果的情況下，新洲區糧食收儲經銷公司把第二面粉廠告上了法庭。1998年6月，武漢市口區人民法院判處被告第二面粉廠償還新洲糧食收儲經銷公司134.8萬元欠款以及銀行利息、訴訟費共計150萬元，在判決生效后10日內一次性付清。隨后，新洲區糧食公司向橋口區人民法院遞交了強制執行申請，并交納了2萬余元的強制執行費，但因種種原因這張判決文書還是成了一紙“白條”。萬般無奈之下，新洲區糧食收儲經銷公司于2001年11月找到一家拍賣行，將150萬元折成半價的“標的”公開拍賣法院的判決書和強制執行書。

2、2003年10月28日陜西風翔縣石五龍拍賣判決書事件

拍賣者：石五龍，于2001年10月27日因其妻與鄰居因瑣事發生爭執，并在廝打中其妻受了傷。經過檢查治療共花去人民幣5600余元，他們遂將此事訴至法院。2002年3月8日，風翔縣人民法院作出一審判決，判令被告賠償4481元人民幣。判決生效后，石五龍向人民法院申請強制執行，但未得到分文的賠償。于同年6月24日寶雞市檢察院對此案提出了抗訴，縣法院對此案進行再審并維持了原判。石龍五因法院執行未果，無奈之下于2003年10月28日在陜西風翔縣縣城大街上公開以五折的標價出讓判決書。

3、2003年12月20日，廣州市黃梅雪老人拍賣判決書事件

拍賣者：黃梅雪老人，原在某公司當財務主管，于2002年6月因公司與租賃業主產生經濟糾紛，老板為逃避債務意外“失蹤”。公司欠黃梅雪老人5萬多元人民幣，為此他將公司訴至法院。法院判令公司支付黃梅雪工資5萬多元人民幣，判決生效后，黃梅雪向法院申請強制執行，但并未得到公司的支付。出于無奈，于 2003年12月20日來到廣州市天河區宏城商業廣場公開“拍賣”法院判決書并懸紅追欠薪款。

4、2004年4月5日，西安六旬婦女李素珍上街叫賣判決書事件

拍賣者：李素珍，陜西韓城市王峰鄉王峰村王組的村民，因1996年同村村民薛某從他家分三次借走人民幣17600元。98年薛某去世，99年李素云向薛某的妻子張某主張還錢未果，后經村干部等多方協調仍無結果，李某遂于此事訴至法院。一審原告勝訴，被告不服提起上訴，二審駁回上訴并維持原判。但二審判決生效后兩年內薛家沒償還李素珍家一分錢，而李素珍家因打官司和多方申訴、上訪，花光了家里的所有的積蓄。無奈之下李素珍于04年4月5日帶著兩份判決書來到西安市并在大街上叫賣起了判決書。

5、2004年12月18日河南張先志拍賣判決書事件

拍賣者：張先志，原系河南南陽油田鉆井公司職工，于02年3月下崗回到原籍——南充市順慶區舞風鎮清泉坎村張家老屋居住。04年3月20日，張先志認為本村村干部的財務有問題而進行舉報。因此事與鄰居羅裕銀（此人系某村干部的親戚）發生糾紛，在糾紛中張先志受到身體傷害。張先志到南充市某醫院做了檢查和治療，共花去費用幾千元。張先志遂于此事訴至法院，并兩次上公堂終獲全勝。終審判決生效后，張先志還繳納了執行費，并分兩次只拿到人民幣2000元，但還有 7000多元（包括案件受理費）被執行人仍未付清。為盡快拿到剩余的錢去繼續治病，張先志于04年12月18日在南充市街道以6000元的價格公開法院拍賣判決書。

6、2005年2月四川自貢人李遠騫在成都擺地攤叫賣判決書事件

叫賣者李遠騫因與魏某、張某發生經濟糾紛而訴至法院。2002年5月，四川省自貢流井區法院判決魏某、張某歸還李遠騫各項費用10萬余元。之后當地檢察院對此案提起抗訴，四川省自貢流井區法院于2003年7月維持原判。但判決生效后，因被執行人在瀘州，李遠騫遲遲拿不到錢，流井區法院委托瀘州當地法院執行。李遠騫多次往返兩地之間，得到的答復卻是“被執行人沒有可執行的財產”。出于無奈，李遠騫于2005年2月在成都市金沙車站擺起了地攤，當街以5折叫賣判決書。以上列舉了6件在全國范圍內比較有影響的判決書拍賣事件，自01年武漢出現全國首例判決書拍賣事件以后，社會各界對此引發了激烈的爭論，爭論焦點集中在拍賣判決書這種行為是否合法的問題上。絕大多數的人認為拍賣判決書行為是不合法的、是對法律的褻瀆、是對司法尊嚴的挑戰。此中不乏有學者、律師，還有廣大的人民群眾⑶。他們認為拍賣判決書行為是違法的，判決書是不可用來轉讓的，其理由有以下幾點：

1、判決書是法院適應法律而作出的法律性文書，是國家審判權的最終體現，代表著人民法院的法律權威。所以只有人民法院才能對判決書進行變更或處置，當事人無權處置（特別是轉讓或賣買）判決書。

2、根據《拍賣法》的相關規定，拍賣是指以公開競價的形式，將特定的物品或財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式，民事判決書不能作為拍賣的標的用來公開拍賣。

3、當事人一旦選擇訴訟這種方式來解決糾紛，便意味著自愿接受人民法院對其意思自治和處分權的限制，在得到生效的判決后，當事人的處分權便受制于人民法院，更何況是對判決書的處分，當事人當然無權轉讓或處置，只能向人民法院申請強制執行。

4、判決書的轉讓其實是當事人尋求的一種私力救濟，而現行我國法律又不支持私力救濟（除刑法上的正當防衛、緊急避險和自助行為外），所以判決書拍賣行為為法律所不保護，是違法的。在此次爭論中，有人認為拍賣判決書這種行為是可取的，他們持贊成態度⑷，他們的理由有以下幾點：

1、現行我國法律無明文規定判決書本身不可以轉讓，依照法理法無明文規定禁止的即是可行的，所以拍賣判決書這種行為是不違法的，是可取的。

2、拍賣判決書實質上是對判決書里所規定的權利的轉讓，由于法院的判決是對當事人債權的一種確認，對判決書里面的債權，只要轉讓方和受讓方雙方合意，他們是有自由轉讓的。

3、拍賣判決書行為類似申請執行人委托人代為其向法院申請強制執行、代為其向被執行人收取執行款，根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（法釋〔1998〕15號）（以下簡稱《執行規定》）第22條的規定，其行為是可行的。

以上就是社會各界對拍賣判決書行為的看法及支持他們觀點的相關理由，我們暫且不去評述他們觀點的對與否，我們可先分析一下“判決書拍賣事件”產生的原因及這種行為延伸下去會產生哪些法律后果。

二 、判決書拍賣事件產生的原因分析及延伸的法律后果

1、當事人贏了官司，而其判決卻得不到有效的執行，即民事判決執行難的問題。從上述的6個拍賣判決書事件可以看出，所有的拍賣者都是在贏得了官司之后，進入到強制執行程序后陷入執行行難困境的。判決行不到有效的執行，當事人只好出此政策——拍賣判決書。執行難分為因被執行人（即債務人）為逃避債務等原因（包括轉移財產、揮霍財物等等）而進行的消極執行及因其無能力而真正的不能執行和因執行機關的消極執行（如；執行機關的推諉、懈怠職責等）而陷入困境的執行。被執行人拒不執行法院判決有的是因為對法院判決的不服（其直接原因是法院審判程序的不公或判決的不公導致的⑸）、有的是完全藐視法律的威嚴，對法律的尊嚴不予顧及。執行機關的消極執行是因我國現行司法體制的不夠完善造成的。現階段在司法過程中，執行行為的性質既屬于司法行為又屬于行政行為⑹，司法與行政混于一體，這及容易導致司法不公，且還會出現法院重審判，輕執行等的現象，甚至導致執行人員的腐敗、包庇、懈怠職責等行為。合理的制度安排應當是法院只管判決，而把執行判決的工作交由作為執行機關的公安局去完成⑺。

2、當事人不想介入繁瑣、復雜的的執行程序中去，且我國執行機關在執行程序表現的又相當被動。按照我國《民事訴訟法》的規定：一般民事案件的執行分為兩種，即申請執行和移送執行。移送執行是指人民法院制作的法律文書發生法律效力后，由審理該案件的審判人員依職權直接將其交付執行及組織強制執行的行為。根據《執行規定》第19條的規定，現實當中有四類案件適用于移送執行，即：⑴、人民法院制作的具有給付贍養費、扶養費、撫育費內容的生效判決書。⑵、人民法院制作的生效民事制裁決定書。⑶、人民法院制作的生效刑事附帶民事判決、裁定、調解書。⑷、審判人員認為確應移送執行的其他生效法律文書。由最高院出臺司法解釋我們可知移送執行涉及的都是有關人身關系的案件，而涉及財產糾紛的訴訟案件要進入強制執行，當事人就要通過向人民法院申請強制執行后才能進入執行程序。從這可以看出法院對財產案件的執行表現的相當被動，如果當事人不申請執行，而債務人也不履行債務的話（在現實中債務不履行債務的大有所在），當事人的債權豈不是永遠不能實現了。而根據《執行規定》第18條和第20條規定：當事人向人民法院申請強制執行的，應當符合以下條件：1、據以申請執行的法律文書已經生效，并具有給付內容且執行標的和被執行人明確。2、申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人。3、生效法律文書確定的履行期已經屆滿；義務人仍未履行的。4、應當向有管轄權的人民法院提出申請。5、必須在法律規定的期限內提出申請。這一期限也即申請執行期限，根據《民事訴訟法》第 219條的規定，申請執行的期限有兩種，各有其適用的對象，即：一種是一年，適用于一方或雙方當事人為公民的案件，一種為六個月，適用于雙方當事人均為法人或者其他組織的案件。6、應當提交申請執行書和作為執行根據的法律文書。由此可看出如果當事人要向人民法院申請強制執行的話，也受到了諸多條款的限制，特別是時間的限制。

3、法院執行的不確定性，且又得先交高昂的執行費用，當然這個原因適用于當事人在沒交納執行費用之前就施行判決書的拍賣這種情形。許多當事人在權衡申請強制執行后所獲得的收益和直接轉讓判決書后所獲得的收益，會作出一個比較后的判斷，即：法院對判決執行具有不確定性，隨時可以遇到執行難的問題，且還需要先交納執行費用，經過千辛萬苦的周轉還不如直接賣掉判決書來得劃算。這也透露出我國公力救濟成本負擔過重的局面。我們知道現行我們的糾紛解決機制主要有三種，即：私力救濟、公力救濟和社會救濟⑻。而當事人選擇公力救濟須花的費用繁多，當事人不但要承擔訴訟費用、執行費用、灰色費用（比如請法官吃飯等），還要面臨社會公眾及道德對其行為的價值判斷以及由此造成的心理壓力都要當事人承擔，且還要承擔被執行人因無能力而不能執行的風險。

通過以上的原因分析，我們可以了解到拍賣判決書事件是其實是我們法律制度本身的軟弱，并不是某些人認為的是當事人對法律的褻讀。當事人也根本無意要對司法的權威進行挑釁，拍賣判決書其實是當事人對法院對其確認的權利的一種轉讓，屬債權轉讓的性質。根據我國民法的規定債權人轉讓自己的債權時，只要當事人與受讓人之間達成意識達成合意，并通知債務人即可，無需征得債務人的同意或他人的同意。當然當事人選擇以拍賣判決書這種行為來解決執行難造成的困境最終來實現債權是行不通的， 以下筆者從分析拍賣判決書這種行為延伸下去所得的法律后果來說明這個問題。

筆者認為拍賣判決書的轉讓會導致四種結果的發生：1、判決書轉讓后，受讓人拿著判決書會向人民法院申請強制，但必須建立在轉讓人與受讓人合意并簽訂協議的基礎上，且協議須注明受讓人享有的相關權利，即：受讓人享有向人法院申請強制執行的權利、享有向被執行人收取執行款的權利等等。此種轉讓行為只不過是受讓人作為權利承受人代為轉讓人行使法院判令給轉讓人的債權，是受法律保護的，但并沒有擺脫真正的執行難問題，受讓人主張債權的方式和轉讓人當初向人民法院申請強制執行是一樣的。2、判決書轉讓后，受讓人通過自身的某些條件（如以身體強壯的優勢對被行人進行威脅及對被執行人進行勸說、與被執行人協商和解等等）促使被執行人履行法院判令給其的義務，采用這種方式很容易導致民轉刑，其行為受到法律的嚴格限制，甚至為法律所不允許。3、判決書轉讓后，受讓人再度轉讓判決書。此種行為只能再次陷入執行難問題，而判決書的申請執行是有一定的期限的。一般案件的申請執行期限為一年，在一年內當事人須主張權利，要不就不受法律保護。4、判決書轉讓后，受讓人不再追究被執行人的債務，自已承擔一切損失。這只能導致對判決書里的債權真正不能實現，這樣會助長侵權者的囂張氣焰，最終導致社會次序的更加混亂。以上四種情形，受讓人唯有采取第一種情形或許還能獲取執行款，其他的三種情形在現行的法律體制下都是行不通的。

經過上面的分析我們就可以知道，其實拍賣判決書事件所折射出來的是民事判決執行難問題，只要解決了民事執行難問題，拍賣判決書事件引發的相關問題也就能解決。

三 、民事判決執行難問題的解決方法

筆者認為，當事人要在現行體制下解決難于收取執行款的問題，大可不必采用拍賣判決書這種方式來實現債權。上面已經論述到拍賣判決書這種行為并不能完全解決執行難問題。在現行體制下，當事人要實現法院判令給其的債權，可采用以下方法：

1、 當事人可以通過公開懸賞的方式，借助社會的力量，通過合法的途徑使判決確定的權利得到實現。具體方法有以下兩種：第一：懸賞他人提供被執行人的財產線索。第二：懸賞他人居中進行調解，說服債務人履行判決確定的義務。

2、當事人在訴訟過程中或訴訟前如果發現對方當事人有轉移財產、揮霍財物等逃避債務的行為時，可以向人民法院申請財產保全。根據《民事訴訟法》第92和93條的規定：人民法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據利害關系人或當事人的提出或申請，可對當事人的財產或爭議標的物作出強制性的保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效的執行。

3、 當事人可以委托人去申請執行及收取執行款，根據《試行規定》第18條和22條的相關規定：當事人可以委托別人代為其向人民法院申請強制執行及代為其收取執行款。這樣當事人就可避免介入繁瑣、復雜的執行程序了。

4、當事人可借助司法機關將有能力執行而拒不執行的對方當事人繩之于法。根據《刑事訴訟法》第84條和《刑法》第313條的相關規定：當事人發覺被執行人有能力執行機而拒不執行的，可以向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或舉報，對已構成犯罪的，司法機關應立案偵查，并給予刑罰處置。

上面我們只論述到，在現行執行體制下，當事人可以通過四種方式合法、合理地實現法院判令給他的實體權利（即債權），其實這只是在一定程度上緩解了執行難困境，不能從根本上解決執行難問題。因為執行難問題是我國現行執行體制的不完善及混亂而造成的一個社會問題，我們要從完善我國執行體制、加大我國執法力度等制度方面根本上解決執行難問題，以下筆者就從法律體制的完善具體來論述解決執行難問題的方法：

（一）優化民事糾紛解決機制，擴大民事糾紛解決的方式，一定程度上緩解法院解決糾紛的工作壓力。

民事糾紛的解決機制可以分為私力救濟、公力救濟和社會救濟三種。私力救濟又稱為自力救濟，是指當事人認定權利遭到不法侵害時，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現權利、解決糾紛一種體制，主要包括自決和和解。“強力性的自決受到法律嚴格的限制。而和解卻始終受到垂青”⑼私力救濟根據法律性質又可分為法定和法外的私力救濟，法定的私力救濟一般包括：正當防衛、緊急避險、自助行為等等，法外的私力救濟又包括法無明文規定的私力救濟、法律禁止的私力救濟⑽。在一個法治國家里，統治者基本上不主當事人使用私力救濟。社會救濟是指當事人基于合意，借用社會力量（即第三人的力量）來解決民事糾紛的機制。主要包括調解和仲裁，由于社會救濟具有非強制性和非嚴格的規范性，與訴訟相比更為簡便，與自決相比更受道德和法律的保護，故比較受糾紛主體青萊。公力救濟是指當當事人無法通過自主性的方式解決糾紛時而通過國家公權力來解決糾紛的機制，公力救濟包括行政救濟和司法救濟。公力救濟具有的特征有：1、國家強力性，2、嚴格的規范性（包括程序和實體方面）。當事人選擇公力救濟，其意識的自由必然受到公權力限制，且還須面臨繁瑣、復雜的訴訟程序及高昂的訴訟成本。有時還要面臨第三者（法官）的恣意，以及對方當事人的拒不執行等風險。公力救濟不確定的因素多，結果難以預測，判決相當程度上不具有終局性且執行難。但要實行私力救濟和社會救濟的話，我國又沒有現行法法律可依（只有正當防衛和緊急避險有法律的保障）。一般國家都不鼓勵當事人選擇私力救濟來解決糾紛，只有為國家、公共利益，本人或他人的人身、財產和其他利益免受正在進行的不法侵害時，才可選擇使用私力救濟，即：正當防衛或緊急避險。這樣的體制只會導致當公民合法權益（主要指民事權益）受到侵害時，當事人只能選擇公力救濟。而理論上本來是有三個機制可以解決民事糾紛的，但現實中卻變為一個，即公力救濟。這勢必會出現當事人選擇糾紛解決方式的擠壓，都擠到法院來解決糾紛，且考慮到我國本身司法資源有限⑾，因此執行難問題的出現就是不言而喻的了。其實私力救濟在一定程度上也優越于公力救濟，這是有事實證明的。例如，2001年11月，四川瀘州龍馬潭區法院一起三年未執行的案件，在私人偵探的介入下十余天便執行得到落實⑿。基于以上認識，筆者建議國家在一定程度內應該允許私力救濟的實行，鼓勵公民選擇社會救濟來解決糾紛，特別是和解、調解。且應出臺相應的法律法規來保障當事人選擇私力救濟和社會救濟。

（二）完善訴訟保障制度，減輕當事人的訴訟成本，保障當事人的基本合法權益

而我們知道，在民事案件當中，當事人采用訴訟這種方式來解決糾紛，是基于對法院的充分信任，而其訴訟目的是請求法院判令對方當事人履行一定的義務，但在現實當中法院并沒有很好地保障當事人的合法權益。法院的執行并不到位，判決書就成了一紙白條，得不到有效的執行。勝訴方不但為訴訟花去了大量的金錢，還為此付出大量的精力，最終落了個判決執行不了的局面，人力、物力喪失貽盡。其實在現實當中，當事人進行訴訟不但是為了獲得程序上的權利，更重要的是為了獲得實體上的權益（法院最終判令的債權）。而在現行法律體系下，我國的訴訟保障制度只包括：保全制度（即財產保全和行為保全）、先予執行和對妨害民事訴訟的強制措施三項。筆者認為這三項保障制度在實際執行中并不能保障當事人的基本權益，應該建立一項最低權益保障制度和訴訟費用保障制度。所謂最低權益保障制度是指：在執行難案件當中，由國家支付一定財物給勝訴的當事人，以保障勝訴方得到法院判令給他的最低權益（取回物質上的損失）。這里的一定財物是指保障當事人基本生活所須的費用，而待到被執行人有能力執行義務時應償還國家為其先支付的款項。而在現行體制下，我們國家建立一項這樣的制度也是有物質可保障的。我們知道在許多案件當中，有許多無主物、贓款及一些無人繼承的財產都收歸為國有，這些資金完全可拿出來，用來保障在執行難案件中勝訴方的最低合法權益。

另一方面，應當完善我國訴訟費用的收取制度，建立訴訟費用保障制度。當前我國訴訟費用一般都在案件審判前收取，執行費用在法院施行執行程序前收取。且費用收取又按訴訟標的收取，這是相當不合理的。有學者曾這樣評判這項制度“以標的額收費除了顯示利益的驅動的事實處，沒有多少擺到桌面的依據⒀”而高昂的訴訟費用和執行費用讓當事人的負擔確實很重，有些高額的訴訟與司法資源的更多花費并沒有明顯的對應或正函數關系⒁。筆者認為國家應該減少訴訟費用和執行費用收取或應在當事人的權益確實取得保障之后（即在判得到執行后）收取訴訟費用和執行費用。而這種方式在西方國家早已得到施行，我國的廣東高院也已經廢除執行費預收制度，這成為公民廣為喜歡的一種制度。

（三）完善現行法制，建議出臺《強制執行法》，加大執法和監督力度，保障司法的威嚴。

篇(5)

第一條

為規范土地登記行為，保護土地權利人的合法權益，根據《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產管理法》和《中華人民共和國土地管理法實施條例》，制定本辦法。

第二條

本辦法所稱土地登記，是指將國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權和土地抵押權、地役權以及依照法律法規規定需要登記的其他土地權利記載于土地登記簿公示的行為。

前款規定的國有土地使用權，包括國有建設用地使用權和國有農用地使用權；集體土地使用權，包括集體建設用地使用權、宅基地使用權和集體農用地使用權（不含土地承包經營權）。

第三條土地登記實行屬地登記原則。

申請人應當依照本辦法向土地所在地的縣級以上人民政府國土資源行政主管部門提出土地登記申請，依法報縣級以上人民政府登記造冊，核發土地權利證書。但土地抵押權、地役權由縣級以上人民政府國土資源行政主管部門登記，核發土地他項權利證明書。

跨縣級行政區域使用的土地，應當報土地所跨區域各縣級以上人民政府分別辦理土地登記。

在京中央國家機關使用的土地，按照《在京中央國家機關用地土地登記辦法》的規定執行。

第四條國家實行土地登記人員持證上崗制度。從事土地權屬審核和登記審查的工作人員，應當取得國務院國土資源行政主管部門頒發的土地登記上崗證書。

第二章一般規定

第五條土地以宗地為單位進行登記。

宗地是指土地權屬界線封閉的地塊或者空間。

第六條土地登記應當依照申請進行，但法律、法規和本辦法另有規定的除外。

第七條土地登記應當由當事人共同申請，但有下列情形之一的,可以單方申請：

（一）土地總登記；

（二）國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權的初始登記；

（三）因繼承或者遺贈取得土地權利的登記；

（四）因人民政府已經發生法律效力的土地權屬爭議處理決定而取得土地權利的登記；

（五）因人民法院、仲裁機構已經發生法律效力的法律文書而取得土地權利的登記；

（六）更正登記或者異議登記；

（七）名稱、地址或者用途變更登記；

（八）土地權利證書的補發或者換發；

（九）其他依照規定可以由當事人單方申請的情形。

第八條兩個以上土地使用權人共同使用一宗土地的，可以分別申請土地登記。

第九條申請人申請土地登記，應當根據不同的登記事項提交下列材料：

（一）土地登記申請書；

（二）申請人身份證明材料；

（三）土地權屬來源證明；

（四）地籍調查表、宗地圖及宗地界址坐標；

（五）地上附著物權屬證明；

（六）法律法規規定的完稅或者減免稅憑證；

（七）本辦法規定的其他證明材料。

前款第（四）項規定的地籍調查表、宗地圖及宗地界址坐標，可以委托有資質的專業技術單位進行地籍調查獲得。

申請人申請土地登記，應當如實向國土資源行政主管部門提交有關材料和反映真實情況，并對申請材料實質內容的真實性負責。

第十條未成年人的土地權利，應當由其監護人代為申請登記。申請辦理未成年人土地登記的，除提交本辦法第九條規定的材料外，還應當提交監護人身份證明材料。

第十一條委托人申請土地登記的，除提交本辦法第九條規定的材料外，還應當提交授權委托書和人身份證明。

境外申請人申請土地登記的，授權委托書和被人身份證明應當經依法公證或者認證。

第十二條對當事人提出的土地登記申請，國土資源行政主管部門應當根據下列情況分別作出處理：

（一）申請登記的土地不在本登記轄區的，應當當場作出不予受理的決定，并告知申請人向有管轄權的國土資源行政主管部門申請；

（二）申請材料存在可以當場更正的錯誤的，應當允許申請人當場更正；

（三）申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容；

（四）申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人按照要求提交全部補正申請材料的，應當受理土地登記申請。

第十三條國土資源行政主管部門受理土地登記申請后，認為必要的，可以就有關登記事項向申請人詢問，也可以對申請登記的土地進行實地查看。

第十四條國土資源行政主管部門應當對受理的土地登記申請進行審查，并按照下列規定辦理登記手續：

（一）根據對土地登記申請的審核結果，以宗地為單位填寫土地登記簿；

（二）根據土地登記簿的相關內容，以權利人為單位填寫土地歸戶卡；

（三）根據土地登記簿的相關內容，以宗地為單位填寫土地權利證書。對共有一宗土地的，應當為兩個以上土地權利人分別填寫土地權利證書。

國土資源行政主管部門在辦理土地所有權和土地使用權登記手續前，應當報經同級人民政府批準。

第十五條土地登記簿是土地權利歸屬和內容的根據。土地登記簿應當載明下列內容：

（一）土地權利人的姓名或者名稱、地址；

（二）土地的權屬性質、使用權類型、取得時間和使用期限、權利以及內容變化情況；

（三）土地的坐落、界址、面積、宗地號、用途和取得價格；

（四）地上附著物情況。

土地登記簿應當加蓋人民政府印章。

土地登記簿采用電子介質的，應當每天進行異地備份。

第十六條土地權利證書是土地權利人享有土地權利的證明。

土地權利證書記載的事項，應當與土地登記簿一致；記載不一致的，除有證據證明土地登記簿確有錯誤外，以土地登記簿為準。

第十七條土地權利證書包括：

（一）國有土地使用證；

（二）集體土地所有證；

（三）集體土地使用證；

（四）土地他項權利證明書。

國有建設用地使用權和國有農用地使用權在國有土地使用證上載明；集體建設用地使用權、宅基地使用權和集體農用地使用權在集體土地使用證上載明；土地抵押權和地役權可以在土地他項權利證明書上載明。

土地權利證書由國務院國土資源行政主管部門統一監制。

第十八條有下列情形之一的，不予登記：

（一）土地權屬有爭議的；

（二）土地違法違規行為尚未處理或者正在處理的；

（三）未依法足額繳納土地有償使用費和其他稅費的；

（四）申請登記的土地權利超過規定期限的；

（五）其他依法不予登記的。

不予登記的，應當書面告知申請人不予登記的理由。

第十九條國土資源行政主管部門應當自受理土地登記申請之日起二十日內，辦結土地登記審查手續。特殊情況需要延期的，經國土資源行政主管部門負責人批準后，可以延長十日。

第二十條土地登記形成的文件資料，由國土資源行政主管部門負責管理。

土地登記申請書、土地登記審批表、土地登記歸戶卡和土地登記簿的式樣，由國務院國土資源行政主管部門規定。

第三章土地總登記

第二十一條本辦法所稱土地總登記，是指在一定時間內對轄區內全部土地或者特定區域內土地進行的全面登記。

第二十二條土地總登記應當通告。通告的主要內容包括：

（一）土地登記區的劃分；

（二）土地登記的期限；

（三）土地登記收件地點；

（四）土地登記申請人應當提交的相關文件材料；

（五）需要通告的其他事項。

第二十三條對符合總登記要求的宗地，由國土資源行政主管部門予以公告。公告的主要內容包括：

（一）土地權利人的姓名或者名稱、地址；

（二）準予登記的土地坐落、面積、用途、權屬性質、使用權類型和使用期限；

（三）土地權利人及其他利害關系人提出異議的期限、方式和受理機構；

（四）需要公告的其他事項。

第二十四條公告期滿，當事人對土地總登記審核結果無異議或者異議不成立的，由國土資源行政主管部門報經人民政府批準后辦理登記。

第四章初始登記

第二十五條本辦法所稱初始登記，是指土地總登記之外對設立的土地權利進行的登記。

第二十六條依法以劃撥方式取得國有建設用地使用權的，當事人應當持縣級以上人民政府的批準用地文件和國有土地劃撥決定書等相關證明材料，申請劃撥國有建設用地使用權初始登記。

新開工的大中型建設項目使用劃撥國有土地的，還應當提供建設項目竣工驗收報告。

第二十七條依法以出讓方式取得國有建設用地使用權的，當事人應當在付清全部國有土地出讓價款后，持國有建設用地使用權出讓合同和土地出讓價款繳納憑證等相關證明材料，申請出讓國有建設用地使用權初始登記。

第二十八條劃撥國有建設用地使用權已依法轉為出讓國有建設用地使用權的，當事人應當持原國有土地使用證、出讓合同及土地出讓價款繳納憑證等相關證明材料，申請出讓國有建設用地使用權初始登記。

第二十九條依法以國有土地租賃方式取得國有建設用地使用權的，當事人應當持租賃合同和土地租金繳納憑證等相關證明材料，申請租賃國有建設用地使用權初始登記

第三十條依法以國有土地使用權作價出資或者入股方式取得國有建設用地使用權的，當事人應當持原國有土地使用證、土地使用權出資或者入股批準文件和其他相關證明材料，申請作價出資或者入股國有建設用地使用權初始登記。

第三十一條以國家授權經營方式取得國有建設用地使用權的，當事人應當持原國有土地使用證、土地資產處置批準文件和其他相關證明材料，申請授權經營國有建設用地使用權初始登記。

第三十二條農民集體土地所有權人應當持集體土地所有權證明材料，申請集體土地所有權初始登記。

第三十三條依法使用本集體土地進行建設的，當事人應當持有批準權的人民政府的批準用地文件，申請集體建設用地使用權初始登記。

第三十四條集體土地所有權人依法以集體建設用地使用權入股、聯營等形式興辦企業的，當事人應當持有批準權的人民政府的批準文件和相關合同，申請集體建設用地使用權初始登記。

第三十五條依法使用本集體土地進行農業生產的，當事人應當持農用地使用合同，申請集體農用地使用權初始登記。

第三十六條依法抵押土地使用權的，抵押權人和抵押人應當持土地權利證書、主債權債務合同、抵押合同以及相關證明材料，申請土地使用權抵押登記。

同一宗地多次抵押的，以抵押登記申請先后為序辦理抵押登記。

符合抵押登記條件的，國土資源行政主管部門應當將抵押合同約定的有關事項在土地登記簿和土地權利證書上加以記載，并向抵押權人頒發土地他項權利證明書。申請登記的抵押為最高額抵押的，應當記載所擔保的最高債權額、最高額抵押的期間等內容。

第三十七條在土地上設定地役權后，當事人申請地役權登記的，供役地權利人和需役地權利人應當向國土資源行政主管部門提交土地權利證書和地役權合同等相關證明材料。

符合地役權登記條件的，國土資源行政主管部門應當將地役權合同約定的有關事項分別記載于供役地和需役地的土地登記簿和土地權利證書，并將地役權合同保存于供役地和需役地的宗地檔案中。

供役地、需役地分屬不同國土資源行政主管部門管轄的，當事人可以向負責供役地登記的國土資源行政主管部門申請地役權登記。負責供役地登記的國土資源行政主管部門完成登記后，應當通知負責需役地登記的國土資源行政主管部門，由其記載于需役地的土地登記簿。

第五章變更登記

第三十八條本辦法所稱變更登記，是指因土地權利人發生改變，或者因土地權利人姓名或者名稱、地址和土地用途等內容發生變更而進行的登記。

第三十九條依法以出讓、國有土地租賃、作價出資或者入股方式取得的國有建設用地使用權轉讓的，當事人應當持原國有土地使用證和土地權利發生轉移的相關證明材料，申請國有建設用地使用權變更登記。

第四十條因依法買賣、交換、贈與地上建筑物、構筑物及其附屬設施涉及建設用地使用權轉移的，當事人應當持原土地權利證書、變更后的房屋所有權證書及土地使用權發生轉移的相關證明材料，申請建設用地使用權變更登記。涉及劃撥土地使用權轉移的，當事人還應當提供有批準權人民政府的批準文件。

第四十一條因法人或者其他組織合并、分立、兼并、破產等原因致使土地使用權發生轉移的，當事人應當持相關協議及有關部門的批準文件、原土地權利證書等相關證明材料，申請土地使用權變更登記。

第四十二條因處分抵押財產而取得土地使用權的，當事人應當在抵押財產處分后，持相關證明文件，申請土地使用權變更登記。

第四十三條土地使用權抵押期間，土地使用權依法發生轉讓的，當事人應當持抵押權人同意轉讓的書面證明、轉讓合同及其他相關證明材料，申請土地使用權變更登記。

已經抵押的土地使用權轉讓后，當事人應當持土地權利證書和他項權利證明書，辦理土地抵押權變更登記。

第四十四條經依法登記的土地抵押權因主債權被轉讓而轉讓的，主債權的轉讓人和受讓人可以持原土地他項權利證明書、轉讓協議、已經通知債務人的證明等相關證明材料，申請土地抵押權變更登記。

第四十五條因人民法院、仲裁機構生效的法律文書或者因繼承、受遺贈取得土地使用權，當事人申請登記的，應當持生效的法律文書或者死亡證明、遺囑等相關證明材料，申請土地使用權變更登記。

權利人在辦理登記之前先行轉讓該土地使用權或者設定土地抵押權的，應當依照本辦法先將土地權利申請登記到其名下后，再申請辦理土地權利變更登記。

第四十六條已經設定地役權的土地使用權轉移后，當事人申請登記的，供役地權利人和需役地權利人應當持變更后的地役權合同及土地權利證書等相關證明材料，申請辦理地役權變更登記。

第四十七條土地權利人姓名或名稱、地址發生變化的，當事人應當持原土地權利證書等相關證明材料，申請姓名或者名稱、地址變更登記。

第四十八條土地的用途發生變更的，當事人應當持有關批準文件和原土地權利證書，申請土地用途變更登記。

土地用途變更依法需要補交土地出讓價款的，當事人還應當提交已補交土地出讓價款的繳納憑證。

第六章注銷登記

第四十九條本辦法所稱注銷登記，是指因土地權利的消滅等而進行的登記。

第五十條有下列情形之一的，可直接辦理注銷登記：

（一）依法收回的國有土地；

（二）依法征收的農民集體土地；

（三）因人民法院、仲裁機構的生效法律文書致使原土地權利消滅，當事人未辦理注銷登記的。

第五十一條因自然災害等原因造成土地權利消滅的，原土地權利人應當持原土地權利證書及相關證明材料，申請注銷登記。

第五十二條非住宅國有建設用地使用權期限屆滿，國有建設用地使用權人未申請續期或者申請續期未獲批準的，當事人應當在期限屆滿前十五日內，持原土地權利證書，申請注銷登記。

第五十三條已經登記的土地抵押權、地役權終止的，當事人應當在該土地抵押權、地役權終止之日起十五日內，持相關證明文件，申請土地抵押權、地役權注銷登記。

第五十四條當事人未按照本辦法第五十一條、第五十二條和第五十三條的規定申請注銷登記的，國土資源行政主管部門應當責令當事人限期辦理；逾期不辦理的，進行注銷公告，公告期滿后可直接辦理注銷登記。

第五十五條土地抵押期限屆滿，當事人未申請土地使用權抵押注銷登記的，除設定抵押權的土地使用權期限屆滿外，國土資源行政主管部門不得直接注銷土地使用權抵押登記。

第五十六條土地登記注銷后，土地權利證書應當收回；確實無法收回的，應當在土地登記簿上注明，并經公告后廢止。

第七章其他登記

第五十七條本辦法所稱其他登記，包括更正登記、異議登記、預告登記和查封登記。

第五十八條國土資源行政主管部門發現土地登記簿記載的事項確有錯誤的，應當報經人民政府批準后進行更正登記，并書面通知當事人在規定期限內辦理更換或者注銷原土地權利證書的手續。當事人逾期不辦理的，國土資源行政主管部門報經人民政府批準并公告后，原土地權利證書廢止。

更正登記涉及土地權利歸屬的，應當對更正登記結果進行公告。

第五十九條土地權利人認為土地登記簿記載的事項錯誤的，可以持原土地權利證書和證明登記錯誤的相關材料，申請更正登記。

利害關系人認為土地登記簿記載的事項錯誤的，可以持土地權利人書面同意更正的證明文件，申請更正登記。

第六十條土地登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。

對符合異議登記條件的，國土資源行政主管部門應當將相關事項記載于土地登記簿，并向申請人頒發異議登記證明，同時書面通知土地登記簿記載的土地權利人。

異議登記期間，未經異議登記權利人同意，不得辦理土地權利的變更登記或者設定土地抵押權。

第六十一條有下列情形之一的，異議登記申請人或者土地登記簿記載的土地權利人可以持相關材料申請注銷異議登記：

（一）異議登記申請人在異議登記之日起十五日內沒有的；

（二）人民法院對異議登記申請人的不予受理的；

（三）人民法院對異議登記申請人的訴訟請求不予支持的。

異議登記失效后，原申請人就同一事項再次申請異議登記的，國土資源行政主管部門不予受理。

第六十二條當事人簽訂土地權利轉讓的協議后，可以按照約定持轉讓協議申請預告登記。

對符合預告登記條件的，國土資源行政主管部門應當將相關事項記載于土地登記簿，并向申請人頒發預告登記證明。

預告登記后，債權消滅或者自能夠進行土地登記之日起三個月內當事人未申請土地登記的，預告登記失效。

預告登記期間，未經預告登記權利人同意，不得辦理土地權利的變更登記或者土地抵押權、地役權登記。

第六十三條國土資源行政主管部門應當根據人民法院提供的查封裁定書和協助執行通知書，報經人民政府批準后將查封或者預查封的情況在土地登記簿上加以記載。

第六十四條國土資源行政主管部門在協助人民法院執行土地使用權時，不對生效法律文書和協助執行通知書進行實體審查。國土資源行政主管部門認為人民法院的查封、預查封裁定書或者其他生效法律文書錯誤的，可以向人民法院提出審查建議，但不得停止辦理協助執行事項。

第六十五條對被執行人因繼承、判決或者強制執行取得，但尚未辦理變更登記的土地使用權的查封，國土資源行政主管部門依照執行查封的人民法院提交的被執行人取得財產所依據的繼承證明、生效判決書或者執行裁定書及協助執行通知書等，先辦理變更登記手續后，再行辦理查封登記。

第六十六條土地使用權在預查封期間登記在被執行人名下的，預查封登記自動轉為查封登記。

第六十七條兩個以上人民法院對同一宗土地進行查封的，國土資源行政主管部門應當為先送達協助執行通知書的人民法院辦理查封登記手續，對后送達協助執行通知書的人民法院辦理輪候查封登記，并書面告知其該土地使用權已被其他人民法院查封的事實及查封的有關情況。

輪候查封登記的順序按照人民法院送達協助執行通知書的時間先后進行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉為查封；查封法院對查封的土地使用權全部處理的，排列在后的輪候查封自動失效；查封法院對查封的土地使用權部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪候查封自動轉為查封。

預查封的輪候登記參照本條第一款和第二款的規定辦理。

第六十八條查封、預查封期限屆滿或者人民法院解除查封的，查封、預查封登記失效，國土資源行政主管部門應當注銷查封、預查封登記。

第六十九條對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權，在查封、預查封期間，不得辦理土地權利的變更登記或者土地抵押權、地役權登記。

第八章土地權利保護

第七十條依法登記的國有土地使用權、集體土地所有權、集體土地使用權和土地抵押權、地役權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。

第七十一條縣級以上人民政府國土資源行政主管部門應當加強土地登記結果的信息系統和數據庫建設，實現國家和地方土地登記結果的信息共享和異地查詢。

第七十二條國家實行土地登記資料公開查詢制度。土地權利人、利害關系人可以申請查詢土地登記資料，國土資源行政主管部門應當提供。

土地登記資料的公開查詢，依照《土地登記資料公開查詢辦法》的規定執行。

第九章法律責任

第七十三條當事人偽造土地權利證書的，由縣級以上人民政府國土資源行政主管部門依法沒收偽造的土地權利證書；情節嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第七十四條國土資源行政主管部門工作人員在土地登記工作中、、的，依法給予行政處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

第十章附則

第七十五條經省、自治區、直轄市人民政府確定，縣級以上地方人民政府由一個部門統一負責土地和房屋登記工作的，其房地產登記中有關土地登記的內容應當符合本辦法的規定，其房地產權證書的內容和式樣應當報國務院國土資源行政主管部門核準。

篇(6)

根據《立案一庭與相關審判庭保全工作職責及銜接的暫行規定》（試行）的規定以及2006年4月22日院長協調會議精神，現階段立案一庭與相關審判庭保全工作職責及銜接暫按以下規定實行：

（一）對利害關系人提出的訴前保全申請，由立案一庭保全合議庭審查、核保、下達保全裁定并實施保全措施。

（二）訴前保全措施采取后，當事人在15日內的，立案一庭保全合議庭負責將訴前保全所有材料移交立案人員，一并轉入審判庭審理。

（三）對當事人提出的訴訟保全申請，由審判庭案件承辦人負責審查。符合保全條件的，計算并通知當事人交納保全申請費，向申請人送達保全事項通知書，制作保全裁定同時填寫保全業務聯系單，保全事項及線索應當填寫清晰明確。審判庭案件承辦人將保全裁定、保全業務聯系單一并移交立案一庭保全合議庭內勤，辦理好交接手續。

立案一庭保全合議庭內勤接到審判庭移交的保全材料后進行審核，對符合接收條件的，作好登記并在保全業務聯系單回執上簽字后交給審判庭案件承辦人。

（四）保全合議庭收案后，由審判長及時分配給保全實施人員，由保全實施人員負責按保全裁定送達的先后順序實施相關保全措施。如果需要其他部門配合實施保全工作的，由主管庭長負責協調，相關部門應按照要求積極配合保全實施工作。

如遇保全實施人員已經全部外出實施保全工作，審判庭又移交來保全案件且情況緊急的，立案庭主管庭長可決定由該審判庭自行實施保全工作。

（五）保全措施實施完畢后，保全實施人員將所有保全實施材料交保全合議庭內勤，由內勤負責復印存檔并將原件移交審判庭案件承辦人簽收。

（六）當事人提出復議、變更保全措施、解封、續封等申請事宜均由審判庭案件承辦人負責審查辦理，交由立案一庭保全合議庭實施。

（七）訴訟中保全裁定全部由審判庭下達，裁定（含保全、復議、變更、續封、解封等裁定）的案號在該案案號后加杠區分，第一份裁定在案號后加－1，第二份裁定在案號后加－2，依此類推。

二、當事人在什么期間內可以向法院提出保全申請？

利害關系人申請訴前保全，必須在前15天內提出。當事人申請訴訟中保全，應當在時至生效判決作出前提出。當事人申請證據保全，應當在舉證期限屆滿前7日向法院提出。

三、當事人應該以什么形式向法院提出保全申請？

應當以書面形式提出，由于民事保全申請一般不需要副本，因此，審判人員更有必要要求申請人以書面形式提出申請。否則，被申請人完全有可能以保全措施是由法院依職權主動提起為由要求進行國家賠償，法院容易陷入要承擔責任的窘境。

四、民事保全申請書應該怎么寫？

民事保全申請狀是申請人向人民法院提出保全申請的書面依據，保全申請書應當具備以下內容：

（一）申請人和被申請人的基本情況：自然人應寫明姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業或者工作單位、住址；法人或者其他組織應寫明名稱、住所地、法定代表人或者主要負責人姓名和職務。

（二）申請事項應明確保全的對象，包括具體的保全請求的內容和范圍。

（三）事實和理由應寫明申請保全的事實依據和原因，申請證據保全的還應寫明保全的目的。

（四）必要的證據。一般包括下列證據：證明其權利即享有請求權的證據；證明其權利正在遭受侵害的證據；證明如果不采取保全措施將遭受難以彌補的損失的證據。

（五）申請人署名欄：自然人應親筆簽名；法人或者其他組織應寫明全稱，加蓋公章。

五、法官在審查當事人的保全申請時，主要從哪幾個方面加以審查？

根據最高人民法院的通知精神，并不是說只要當事人提出申請并提供擔保法院就應當為其下達保全裁定。合議庭在下達裁定前應對以下幾個方面進行審查后才能作出是否下達裁定的決定。

（一）申請人與被申請人之間存在民事爭議，申請人的合法權益正在或將要受到侵犯和損害。

（二）必須有保全的必要，有正在或即將發生的侵犯或損害行為發生，導致將來判決無法強制執行或難以執行。如果經審查雖然有侵犯申請人權利或有損害申請人債權的情形發生，但是不影響將來判決的執行，或者即使有影響但并非導致判決無法執行或很難執行的，或者所造成的損失并不嚴重，日后可以挽回的，都不能作出保全裁定。在這一點上，世界各國和地區的規定基本上相同。但是，我國在司法實踐中，對保全的必要性審查沒有予以足夠的重視。

（三）申請人提起的本案之訴有可能勝訴。法官在決定是否作出民事保全裁定時，應當對有關證據進行審查。如果發現申請人確實沒有勝訴可能的，就應當作出駁回申請的裁定，不管申請人是否提供了足夠的擔保。

（四）申請人應對其申請進行必要的舉證。我國《民事訴訟法》沒有明確予以規定，但《海事訴訟特別程序法》、《著作權法》、《商標法》以及相關的司法解釋都要求當事人提交有關證據，供法院在作出決定之前進行必要的審查。在具體做法上，即要求申請人承擔釋明的義務，可以對申請人進行口頭審理。

六、針對財產的保全措施主要有哪幾種措施？

根據我國《民事訴訟法

》第94條和最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第99－102條、第104－105條的規定，針對財產的保全措施有以下幾種：

（一）查封（扣押）。一般認為兩者的區分標準是執行標的物的位置是否轉移。1998年最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第41條規定，對動產的查封，應當采取加貼封條的方式。不便加貼封條的，應當張貼公告；對有產權證照的動產或不動產的查封，應當向有關管理機關發出協助通知書，要求其不得辦理查封財產的轉移過戶手續，同時可以責令被執行人將有關財產權證照交人民法院保管。

（二）凍結。即法院責令有關銀行等金融機構不準當事人提取存款的措施。法院決定凍結利害關系人或當事人的存款時，應向有關銀行、信用社發送協助執行通知書，有關銀行、信用社有義務協助采取凍結措施。

（三）變賣。即法院對不宜長期保存的物品予以處理或責令當事人及時處理由法院保存價款的措施。

七、保全裁定應該如何引用相關的法條？

承辦人應依照訴訟文書樣式的要求制作裁定書，并根據不同的保全類型分別引用相關的法律規定和司法解釋。

（一）民事訴前財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條、第九十四條、第九十九條、第一百四十條第一款第（四）項的規定。

（二）民事訴訟財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十二條、第九十四條、第九十九條、第一百四十條第一款第（四）項的規定。

（三）民事訴訟證據保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第七十四條、第一百四十條第一款第（十一）項和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十三條第一、二款、第二十四條的規定。

（四）行政訴訟財產保全裁定，應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十八條第一、三款、第六十三條第一款第（八）項的規定。

（五）上列案件系涉外財產保全案件的，訴訟保全裁定應同時引用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第一款規定；訴前保全裁定應同時引用《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十一條第二款、第二百五十二條規定，并將原引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條變更為第九十三條第一、二款規定：

八、解除保全裁定應如何引用相關的法條？

解除保全是指申請人申請解除對被申請人采取的保全措施和案件審理結案后，生效裁判文書無執行內容，被申請人申請解除對其采取的財產保全措施，以及訴前保全案件的申請人在法定期間內未，法院依法解除保全措施的情形。

（一）解除申請人未的民事訴前財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第三款、第一百四十條第一款第（十一）項的規定。

（二）解除民事訴前、訴訟證據保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項和有關解除訴前、訴訟證據保全的法律法規、司法解釋的規定。

（三）解除訴訟中的民事訴訟財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項和最高人民法院《關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）若干問題的意見》第109條的規定。

（四）解除結案后的民事訴訟財產保全裁定，應引用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條第一款第（十一）項的規定。

（五）解除訴訟中的行政訴訟財產保全裁定，應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十三條第一款第（十五）項、第九十七條和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第109條的規定。

（六）解除結案后的行政訴訟財產保全裁定，應引用最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十三條第一款第（十五）項的規定。

（七）上列案件系涉外保全案件的，訴前保全裁定應將原引用的《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第三款變更為《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十二條規定。

九、訴前保全嚴格的實質條件？

由于訴前財產保全是在之前進行，人民法院對雙方的爭議尚未進行審理，對案件的實體爭議缺乏了解，容易使被申請人的權益受到損害。因此，法律對適用訴前財產保全規定了嚴格的條件。主要包括：

（1）必須情況緊急。這里的“情況緊急”是指債務人即將或正在轉移、處分其財產，或者已經將財產轉移等情況。這方面申請人應當提供相應的證據，不能口說無憑。

（2）申請人必須提供擔保。申請人不提供擔保的，人民法院應當駁回申請。

（3）必須是債權債務關系非常明確，或對方承認、認可的權利義務關系。并且有關雙方的民事權利義務爭議必須有給付的內容，即將來提起的訴訟必須是給付之訴，或者含有給付的內容。

十、申請人應該向法院提供怎樣的擔保？

在司法實踐中，申請人向法院提供保全擔保主要有以下幾種形式：

一是現金擔保。申請人將由法院確定的金錢數額存到或劃撥到法院指定的帳戶上。

二是實物擔保。擔保物為不動產或者特定動產的，應當設置抵押權，并依法登記；擔保物為動產的，應當設置質押。

三是信譽擔保。這種擔保也就是保證，但是，對保證人的主體資格要進行嚴格審查。

四是權利質押。司法實踐中，申請人還可以土地使用權、票據權利作為擔保物設置擔保。最高法院《關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第132條規定，“在案件審理或者執行程序中，當事人提供財產擔保的，人民法院應當對該財產的權屬證書予以扣押，同時向有關部門發出協助執行通知書，要求其在規定的時間內不予辦理擔保財產的轉移手續”。

十一、申請人提供擔保的數額有什么法律規定？

擔保書應寫明為被擔保人擔保的事由、額度、形式等，且擔保數額應當符合下列條件：（1）財產保全的申請人應當提供等于或者大于申請保全財產標的額的擔保。（2）證據保全的申請人應當提供等于或者大于案件標的額的擔保。（3）申請人同時申請財產保全和證據保全的，應當提供等于或者大于財產保全標的額與案件標的額之和的擔保。

十二、法院對哪些財產不能作為實施保全措施的對象？

從理論上講，凡是能成為執行標的的被申請人的財物，都可以成為財產保全的對象。但是我國法律從實際出發，使以下保全措施的對象受到限制。

一、金融機構的存款準備金和備付金不得采

取保全措施。

二、中國人民銀行及其分支機構的某些財產不得實施保全措施。

三、對軍隊、武警部隊、政法機關移交、撤銷企業和與黨政機關脫鉤企業的開辦單位的國庫款、軍費、財政經費帳戶、辦公用房、車輛等其他辦公必需品，不得采取查封、扣押、凍結、拍賣等保全措施和執行措施。

四、對棉糧油政策性收購資金形成的糧棉油不宜采取財產保全措施。

五、案外人的財產或者善意取得的與本案有關的財產不能進行財產保全措施。

六、被申請人及其所扶養家屬生活所必需的物品、完成義務教育所必需的物品和費用、用于身體缺陷所必需的輔助工具醫療物品。

七、被申請人及其所扶養家屬所必需的生活費用，當地有最低生活保障標準的，必需的生活費用依照該標準確定。

八、未公開的發明或者未發表的著作。

九、被申請人所得的勛章及其他榮譽表彰的物品。

十三、民事保全裁定具有哪些法律效力

民事保全裁定一經作出，立刻產生法律效力。依照我國《民事訴訟法》、《海事訴訟特別程序法》以及有關的司法解釋的規定，民事保全裁定具有以下法律效力：（1）民事保全裁定的執行力。民事保全裁定一經作出，應當立即執行。（2）對世效力。法院作出民事保全裁定之后，非經法定程序，非經法院裁定，任何人和單位都無權解除保全措施。最高人民法院《民事訴訟法適用意見》第108條規定，“人民法院裁定采取財產保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除和其上級人民法院決定解除外，在財產保全期限內，任何單位不得解除保全措施”。任何人和單位都有協助的義務。（3）如果屬于訴前作出裁定，應當在規定的時間內向對本案有管轄權的法院。

十四、當事人對民事保全裁定不服能否提出申請復議？

我國《民事訴訟法》規定，無論是申請人還是被申請人對財產保全的裁定不服的，可以申請復議一次。被申請人應按照保全申請的格式向法院提出異議或變更保全措施的書面申請，一般來說，會有三種情形可能對申請民事保全的裁定提出不服的意見；首先，如果申請被駁回，申請人顯然會提出異議；其次，如果法院作出采取民事保全措施的裁定，被申請人有可能會提出異議；再次，如果民事保全的裁定書上對第三人的財產或權利采取保全措施，第三人也會提出異議。對于后面兩種情形，如果法院認為提出的異議有道理，就會作出撤銷民事保全裁定的裁定，解除民事保全措施。

十五、如果保全裁定錯誤，造成被申請人的損失由誰進行賠償？

只要法院不依職權提起保全程序，就不可能存在進行國家賠償的問題。

我國《民事訴訟法》第95條規定，“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失”。

十六、人身也可以成為保全措施的對象嗎？

這種情況就是限制出境措施。限制出境是指被申請人系外國人、無國籍人、享有他國永久居住權的中國公民在中國境內因有未了結民事案件，依照《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第二十三條第（二）項規定，可以限制被申請人出境；被申請人系中國公民在中國境內因有未了結民事案件，依照《中華人民共和國公民出境入境管理法》第八條第（二）項規定，可以限制被申請人出境的情形。

申請人請求限制被申請人出境，應當在案件后審理期間向法院提交書面申請，并按規定提供相應的擔保。

篇(7)

被告：王庚紀，男，56歲，住西安市環城南路西段43號。

被告：王素英，女，56歲，系王庚紀之妻，住同上。

西安市西關正街317號（原為321號）院內8間私房，系王庚紀繼承的遺產。1974年2月1日，經中人王盛林（王庚紀之姐夫）、何憲祿（何憲文之弟）說合，王庚紀執筆寫契，自愿將該8間私房以1600元賣給何憲文和于文珍兩家。其中，何憲文出資1000元，購買北 廈房3間、南鞍房1間；于文珍出資600元，購買東、西廈房各兩間。契約簽訂后，何憲文、于文珍當即向王庚紀夫婦交清了房款。隨后，王庚紀將北廈房3間騰交給何憲文，將西廈房兩間騰交給于文珍。南鞍房一間、東廈房兩間，因王庚紀已出租給他人居住而未能騰交。自房屋出賣時 起，至1981年止，南鞍房1間的房租，一直由王庚紀收取后轉交給何憲文，除去修房費用194.56元外，何憲文共收得該房房租165.44元。 1979年，王庚紀、何憲文、于文珍三方曾到房管部門辦理房屋產權過戶手續，因承租人提出優先購買問題而未辦成。1981年2月，三方又協商辦理房屋買賣過戶手續，王庚紀向何憲文、于文珍各收取200元作為托人辦理過戶手續的費用。王庚紀將此費用作為“補差房價款” ，寫入三方未簽字的另一契約中，將原契約中1600元買8間房改為2000元買8間房，契約日期寫為1974年2月10日，并寫明此約經三方蓋章后即為有效，在此之前所簽訂的契約、協議等均作廢。但此次仍未辦成房屋過戶手續，各自也未退款和退房。1986年11月，于文 珍見東廈房騰交不出來，便放棄東廈房兩間的購買權，也未讓王庚紀退款，以原付給王庚紀的800元購買了西廈房兩間，雙方同去房管部門辦理了房屋買賣產權過戶手續。此后，王庚紀與何憲文協商，何憲文也放棄了南鞍房1間的購買權，雙方于1987年10月29日又簽訂了一份房 屋買賣協議。協議寫明：王庚紀以900元將北廈房3間賣給何憲文，正式蓋章后，以前雙方簽訂的任何契約、協議均作廢，以此協議為準。雙方蓋章后，王庚紀退還何憲文300元。1988年1月，雙方填寫了《西安市房屋產權證移轉過戶申請書》，再次到房管部門辦理過戶手續。但在辦理過戶手續時，王庚紀得知1987年西安市有個新的私房買賣價格規定，便提出房價太低，拒不交出房產證，致使未能辦成過戶手續。

為此，何憲文與王庚紀發生糾紛，何憲文向西安市房地產管理局房產綜合服務所申請解決房屋買賣過戶問題。該所于1988年10月15日召集雙 方當事人調解，認為雙方爭議之房已于1974年立契出賣，當時房、款兩清，何憲文居住管理達14年之久，該買賣關系有效。買賣是在1974年成交的，應按1974年西安市執行的私房買賣價格標準評定房價。當時，雙方當事人均表示同意。10月22日，該所派人評估了房價， 但王庚紀、王素英又反悔，要求按1987年的標準計價，否則，不予出賣。該所就此作出處理決定：維持原1974年雙方議定的價格不變。王庚紀不服，向西安市房地產局房產仲裁委員會申請處理。1989年3月25日，該仲裁委員會作出裁決：雙方買賣的房屋應按現行價格議定。 本裁決生效后一個月內，雙方當事人到市房地局綜合服務所辦理買賣移轉過戶手續。 何憲文對此裁決不服，于1989年4月向西安市蓮湖區人民法院起訴，要求王庚紀按原定契約辦理房屋買賣的過戶手續。王庚紀、王素英辯稱：原定的房屋買賣契約違反法律和有關房管政策規定，房屋價格偏低，顯失公平；現子女長大，住房困難。故要求確認該房屋買賣無效，退還 購房款收回房屋自用。

「審判

蓮湖區人民法院受理案件后，邀請有關部門對雙方買賣的北廈房3間進行了評價，按現行價格評定為2972.34元。 蓮湖區人民法院審理認為：雙方于1974年立寫的房屋買賣契約，雖系雙方自愿，但內容有不合法部分；1987年立寫的契約，是對原契約的補充和完善，標志了第一次契約的廢止。因雙方買賣3間北廈房的行為在1987年4月1日西安市人民政府公布的調整城市私房租金、買 賣價格通知之后，故應按此規定評定買賣價格。何憲文要求按原契約辦理過戶手續的理由不足。王庚紀是房產所有人，兩次立寫房屋買賣契約均系自愿，不存在失誤問題。王素英以其是房產共有人提出異議，是可以的，但其對買賣的全過程都知道，當時并未提出反對意見，且已將3間房屋 交付何憲文多年。故王庚紀、王素英夫婦反悔的理由與法律及有關政策相悖，礙難支持。根據國務院《城市私有房屋管理條例》第20條及有關民事法律政策的規定，該院于1990年2月13日判決：雙方買賣3間北廈房的關系成立，房屋價款為2972.34元，減去何憲文已付的9 00元，何憲文應再付王庚紀2072.34元。判決后雙方應立即持判決書去房管部門辦理交款及房屋產權證過戶手續。

雙方當事人均不服此判決，各以原訴訟理由上訴于西安市中級人民法院。在二審審理中，何憲文堅決要求按雙方原議定的價格處理，并要求為其留出出入通道；還提出其已交納房稅、地租費236.56元，維修房屋已花費1000元左右。王庚紀堅決要求收回房屋，并要求何憲文將 在院內搭建的違章建筑一并拆除。 西安市中級人民法院審理認為：雙方于1974年訂立房屋買賣契約后，一直未辦理產權過戶手續，至1987年10月雙方另立契約，原契約已經自行廢止。后一契約，因價格顯失公平，現王庚紀、王素英要求撤銷，與法不悖，應予準許。依照《中華人民共和國民法通則》第五十九 條之規定，于1991年2月22日判決：一、撤銷一審判決；二、何憲文與王庚紀房屋買賣關系無效；三、何憲文3個月內將西關正街317號院北廈房3間騰交王庚紀，何憲文在院內搭建之違章建筑同時拆除；四、王庚紀3個月內退還何憲文房屋價款900元，同時付給何憲文房稅、 地租236.56元及房屋維修費1000元；何憲文同時返還王庚紀房屋租金165.44元。