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篇(1)

[關鍵詞] 反傾銷法價值取向國家利益反傾銷立法與實踐

在越來越深地融入到國際自由貿(mào)易之際，中國與主要貿(mào)易國家之間的貿(mào)易摩擦，已逐漸成為對外貿(mào)易關系的常態(tài)。中國企業(yè)遭受國外反傾銷的制裁時常見諸報端，中國作為國際反傾銷的最大受害者似已成公論。當前我國理論界和企業(yè)界普遍重視對我國在國際市場屢遭反傾銷制裁問題的研究，但怎樣利用反傾銷法來抵制外國產(chǎn)品對華傾銷應同樣引起重視。在入世后關稅逐步降低并逐步取消非關稅措施的情況下，我國也面臨著國外企業(yè)傾銷行為所帶來的嚴重產(chǎn)業(yè)損害。清醒地把握反傾銷法的價值取向，完善我國的反傾銷立法，推進反傾銷法實踐以維護國家利益，對于應付復雜激烈的國際貿(mào)易局勢具有重要的現(xiàn)實意義。本文嘗試運用利益分析方法，對反傾銷法的價值取向問題進行剖析，以求對我國反傾銷事業(yè)有所裨益。

一、貿(mào)易自由主義和貿(mào)易保護主義：反傾銷法價值取向的悖論性

世界上最早的反傾銷法可以追溯到加拿大，1904年加拿大首次在關稅法中增加了反傾銷條款，被后人認為是世界上最早的比較完整的反傾銷法。其后，新西蘭、澳大利亞及美國等也較早制定了本國反傾銷法。各國最初的反傾銷立法是針對外國商人的不公平競爭行為，維護進口國市場的競爭秩序及自由競爭的國際貿(mào)易秩序。這點從反傾銷法的立法根據(jù)“傾銷有害論”可見一般。

從國際反傾銷法產(chǎn)生的歷史看，它的產(chǎn)生和發(fā)展是CAT/WTO的貿(mào)易自由原則的具體體現(xiàn),貿(mào)易自由主義是國際反傾銷法的旗幟。國際反傾銷法的發(fā)展是與從GATT到WTP的發(fā)展歷程緊密相聯(lián)的。二戰(zhàn)后美國為推行國際貿(mào)易“自由化”,擬設立國際貿(mào)易組織，這才有了關貿(mào)總協(xié)定的臨時適用。總協(xié)定確立了包括第6條反傾銷原則在內(nèi)的一系列圍繞貿(mào)易自由化、公平貿(mào)易和市場準入的新原則和新規(guī)則。從GATT第6條到1967年《守則》再到1979年《守則》進行了不斷改進，之后的WTO《反傾銷協(xié)議》對于反傾銷問題又做了進一步規(guī)定。國際反傾銷守則制定的目的就是限制和禁止國際貿(mào)易中的不公平競爭行為,維護自由貿(mào)易的國際經(jīng)濟秩序,為各國對出口國出口傾銷的不正當競爭行為提供一個調(diào)整和矯正的手段。

毋庸置疑，反傾銷法對于維護正常的國際貿(mào)易秩序，促進國際貿(mào)易的公平、自由和有序發(fā)展起到了一定作用。然而，對于反傾銷的正當性，理論界向來是存在爭議的。現(xiàn)代經(jīng)濟學家經(jīng)過縝密分析和科學論證，得出結(jié)論：籠統(tǒng)地把傾銷說成是“不公平貿(mào)易行為”、“不正當競爭行為”是不合適的。從法律學說的層面來看，反傾銷法的實施并沒有反映出分配正義而在實踐中，各國對反傾銷的現(xiàn)實應用卻已經(jīng)使之淪為貿(mào)易保護主義的有效工具，成為國際貿(mào)易新的壁壘。在WTO框架下，用關稅壁壘保護國內(nèi)工業(yè)已不太可能，越來越頻繁地使用反傾銷來保護本國國內(nèi)工業(yè)成為各國的一種選擇趨勢。

從另一個視角來考察，反傾銷法體現(xiàn)的保護主義則是為國際條約所認可的合法措施，WTO《反傾銷協(xié)議》實質(zhì)上間接承認了反傾銷的貿(mào)易保護主義性質(zhì)及其合法性。GATT第6.1條表述道:“各締約國認為,用傾銷的手段將一國的產(chǎn)品以低于正常價值的辦法擠入另一國的貿(mào)易內(nèi),如因此對某一締約方領土內(nèi)已建立的某項工業(yè)造成重大損害或產(chǎn)生重大威脅,或者對某一國內(nèi)工業(yè)的新建產(chǎn)生嚴重阻礙,這種傾銷應該受到譴責。”傾銷并非一概都要反對，國際體制允許用反傾銷稅約制的，并不是傾銷本身，而是造成損傷的傾銷。一言以蔽之，WTO《反傾銷協(xié)議》及各國反傾銷法都以傾銷是否給國內(nèi)相關產(chǎn)業(yè)造成損害及其與損害之間是否存在因果關系為標準來劃分傾銷的合法與非法，而不是從傾銷對公平競爭產(chǎn)生的破壞性影響來劃分,其本身體現(xiàn)了一種貿(mào)易保護主義的價值標準。

二、國家利益：解讀悖論性的關鍵切入點

雖然國際社會具有統(tǒng)一的反傾銷法律,但這一法律只為各國國內(nèi)反傾銷立法提供指導和范本,并不直接參與各國反傾銷的具體實踐。WTO《反傾銷協(xié)議》雖歷經(jīng)修改,但某些條款仍存在一定的模糊性，各國在反傾銷實務中仍具有較大的自由發(fā)揮空間。盡管從長遠的國際層面看,貿(mào)易自由化有利于全人類的福利,但如果把某一國視為一個單位的話，保護主義則在很大程度上對該國有利。一方面要消除貿(mào)易壁壘，實現(xiàn)國際貿(mào)易自由化,另一方面各國又有利用反傾銷工具，保護本國企業(yè)的迫切需要。

然而，無論其立法的初衷如何，從其司法的實踐來考量，反傾銷法的本質(zhì)更多地傾向于保護主義。只有從這個意義上去理解，才能挖掘出它的合理性或正當性背后的經(jīng)濟的和非經(jīng)濟的因素。理查德?A?波斯納針對美國反傾銷法的論斷在這里似乎可以做個注解：“實際引發(fā)反傾銷、反補貼和其他針對外國生產(chǎn)者的所謂‘不公平’貿(mào)易行為的措施的考慮遠遠不僅是對掠奪性定價的關注，最關鍵的問題是為了保護美國產(chǎn)業(yè)免受真正低成本的外國生產(chǎn)者的競爭，而不論外國生產(chǎn)者低成本是否由低薪金、低污染控制和其他管制成本，良好的經(jīng)營管理、良好的工作條件，更現(xiàn)代化的工廠和設備引起的。

如果再進一步地考慮，反傾銷法的價值取向在國內(nèi)國際兩個層面的側(cè)重又有所不同。在經(jīng)濟全球化的今天，各國在越來越多的領域達成了國際協(xié)定，從而能以共同的行動貫徹貿(mào)易自由的價值取向。因而反傾銷法在國際層面以追求貿(mào)易自由主義價值為主流。以《反傾銷協(xié)議》為主體的國際反傾銷法既反對傾銷這種不正當?shù)纳虡I(yè)行為，允許各國對其采取制裁措施；同時也反對將反傾銷法作為貿(mào)易保護主義的工具，破壞現(xiàn)有的自由貿(mào)易秩序。而在國內(nèi)層面，各國在遵守世貿(mào)組織規(guī)則的大前提下，基于原則可以自由決定如何具體實施國際法。一國立法當然應從國家意志和利益的考慮出發(fā)，把本國生存和發(fā)展的需要擺在首位，因而，國內(nèi)反傾銷立法側(cè)重貿(mào)易保護的價值取向則在情理之中。不同的國家利益決定了各國不可能完全放棄反傾銷法的貿(mào)易保護功能，貿(mào)易自由主義勢必受到貿(mào)易保護主義的牽制。同時，一國反傾銷法的制定與實施還要與現(xiàn)有的國際性法律規(guī)范和國際公共利益相協(xié)調(diào)，惟有如此，才能真正實現(xiàn)自己的利益。

國際反傾銷法與國內(nèi)反傾銷法在價值取向問題上既沖突又協(xié)調(diào)的局面，是由國際社會公共利益與各國國家利益的分歧造成的。反傾銷法從誕生那天起，就具有雙重作用，一方面是反對不公平貿(mào)易的一種措施，另一方面又是推行貿(mào)易保護政策的一種手段。但從一國的立法及司法實踐來考量，要理解反傾銷法這種兼具反不正當競爭和貿(mào)易保護雙重功能的特殊法律，就必須把它定位為實現(xiàn)國家利益的一種特殊工具。

三、反傾銷立法與實踐：維護國家利益的著力點

在具體法律實踐中，由于WTO《反傾銷協(xié)議》所隸屬的WTO規(guī)則體系自身的特點，應在策略上有所平衡和把握。WTO爭端解決機構(gòu)（DSB)的第一份上訴機構(gòu)報告中就明確指出，WTO協(xié)議是國際法的一部分。《關于建立世界貿(mào)易組織協(xié)議》第16條第4款明確規(guī)定：“每一個成員應當保證其法律、規(guī)則和行政程序，與WTO協(xié)定所附各協(xié)議中的義務相一致”。第16條第5款亦規(guī)定：“本協(xié)定的任何條款不得保留。”WTO的規(guī)則體系對成員履行WTO協(xié)議義務嚴格規(guī)定了具體的執(zhí)行要求，即在國內(nèi)法律措施與WTO制度相沖突時，成員具有取消、修改國內(nèi)法律或措施的義務，這極大地強化了作為多邊貿(mào)易體系柱石的WTO制度的效力。同時，由于WTO規(guī)則的框架性特點，它只是提供了在國際層面上涉及貿(mào)易領域的法律框架，其具體的實施仍主要賴于各成員的國內(nèi)執(zhí)行，后者才是WTO制度的重心所在。對于隸屬WTO規(guī)則體系的《反傾銷協(xié)議》來說，它在本質(zhì)上是協(xié)調(diào)各國在反傾銷領域的各種矛盾的平衡器，是國家間就反傾銷問題協(xié)商后達成的國際經(jīng)濟條約，需要國內(nèi)反傾銷法的補充才能在國內(nèi)得以實施，而各國國內(nèi)立法必須向這個國際標準看齊。從另一方面來看，由于WTO《反傾銷協(xié)議》某些條款的模糊性，實踐中各成員國在協(xié)議基本要件的解釋及實施標準上仍然有較大的差異，在反傾銷實務中仍具有較大的自由裁量權。

因此，由于反傾銷法在國際和國內(nèi)價值取向側(cè)重的不同，決定了當前國際反傾銷的規(guī)律就是在WTO《反傾銷協(xié)議》這個統(tǒng)一的法律平臺之上，各國怎樣“合法地”在自由貿(mào)易中爭取最有利于自己國家的發(fā)展環(huán)境。對于國家來說，制訂不違反國際發(fā)展趨勢而又具有本國特色的反傾銷法，以最大限度地保護本國產(chǎn)業(yè)和國民利益，才是真正的科學策略。

近年來，由于我國關稅削減等方面的改革使市場準入條件降低，加之缺乏相應的有效監(jiān)管，外國公司紛紛以低價戰(zhàn)略進軍中國，傾銷現(xiàn)象普遍。到目前為止，外國產(chǎn)品對我國傾銷已涉及到彩卷、建材、計算機、鋼材、造紙、化工、家電等諸多產(chǎn)業(yè)，擾亂了國內(nèi)正常的市場秩序，一定程度上制約了我國民族工業(yè)的正常發(fā)展。而中國運用反傾銷武器維護本國產(chǎn)業(yè)利益尚處于起步階段。在立法層面，我國已初步建立了對外反傾銷的法律法規(guī)體系，可以說是起步較晚，發(fā)展較快。但較快的發(fā)展是建立在直接轉(zhuǎn)換適用成熟發(fā)達的國際反傾銷立法成果的基礎上，而不是來源于我國豐富的反傾銷實踐和較高的立法技術。在一些具體問題，如反規(guī)避條款、調(diào)查程序及調(diào)查方法等問題上還存在著條文簡單、模糊的弊病，缺乏可操作性。在實踐層面，自1997年12月10日首次對原產(chǎn)于美、加、韓的進口新聞紙立案調(diào)查，截至2006年12月，共對外反傾銷立案46起。我國初步運用反傾銷的實踐表明，其救濟效果是良好的，但還存在調(diào)查機構(gòu)執(zhí)法經(jīng)驗不足、預警機制的產(chǎn)業(yè)覆蓋面太窄及相關行政審查制度不完善等問題。總之，我國進口產(chǎn)品反傾銷尚處于起步階段，在國際自由貿(mào)易中維護國家利益的反傾銷運行機制還遠未成熟，加強反傾銷立法及實踐的研究已是在國際貿(mào)易中維護我國國家利益的當務之急。

四、結(jié)論

篇(2)

？眼中圖分類號？演G63 ？眼文獻標識碼？演B ？眼文章編號？演0457-6241（2014）17-0063-04

17世紀晚期至18世紀，隨著文藝復興的余韻和資本主義的不斷發(fā)展，歐洲經(jīng)歷了一次波瀾壯闊的資產(chǎn)階級啟蒙運動，史稱“啟蒙時代”（The Age of Enlightenment）。運動中，啟蒙思想家們用“理性”與“自由”批判并反抗封建君權與宗教神權的專制統(tǒng)治，在短短一個多世紀中，資產(chǎn)階級啟蒙思想就席卷了整個世界，引導著各國的資產(chǎn)階級革命。其間，涌現(xiàn)的思想家及思想，波及范圍之廣、影響之深遠史無前例，深刻地改變了整個世界的進程，是人類思想傳播史上無與倫比的歷史豐碑。對此，從現(xiàn)代傳播學的角度全面檢視這一運動的基本歷程和作用機制對于當代同樣面臨社會轉(zhuǎn)型的中國建設社會主義主流意識形態(tài)具有重要的鏡鑒價值。

在現(xiàn)代傳播學中，傳播（Communication）是指“信息的傳遞和流動”，①而信息的自由表達顯然是傳播的基本環(huán)節(jié)和重要條件。思想是觀念化的信息，在歐洲啟蒙運動中，啟蒙思想家正是在批判封建專制的出版審查制度基礎上，從實現(xiàn)以“出版自由”為核心表征的言論表達自由權利入手，倡導自由主義價值理念，使啟蒙思想的廣泛傳播成為可能，并有力地推動了啟蒙思想的廣泛傳播，啟蒙思想也在很大程度上發(fā)揮了發(fā)動民眾、引導輿論的重要作用。

啟蒙運動前的歐洲長期處于宗教神權和封建君權的專制統(tǒng)治之下。為禁錮思想、控制輿論，各國統(tǒng)治者都建立了嚴苛的出版審查制度。以歐洲啟蒙運動發(fā)源地之一的英國為例，這一控制最典型的代表是以王室特許形式存在的“書商公會”（The Stationers’ Company）。②自1557年書商公會被英國王室授權對出版物進行管理之后，英國王室不斷將對出版物的搜查、扣留、沒收、毀禁、處罰等審查控制權力賦予書商公會，并明確規(guī)定了審查的范圍、形式，乃至頻率，確保書刊符合教會神權和王室統(tǒng)治的要求。而在歐洲啟蒙運動的另一中心法國，源自中世紀的報刊審查制度同樣嚴重束縛著人們的思想。自1521年起，法國就逐步建立起負責檢舉的“索邦神學院”、負責審判的“高等法院”、負責決斷的“御前會議”，以及履行諫諍職能的“教士大會”四大相互聯(lián)系又彼此牽制的書刊審查機構(gòu)，嚴格管控和壓制敢于挑釁、威脅國王和教會的權威“異端邪說”。

對此，歐洲的啟蒙思想家發(fā)起了出版自由抗爭運動，以爭取表達自由的權利。在英國，政論家約翰?彌爾頓（John Milton）是其中的最具典型意義的代表。1644年，在以小冊子的形式出版的《論出版自由》（原文的標題為：Liberty of Unlicensed Printing，意為：不受許可管制的印刷自由）中，彌爾頓描述并表示了對古希臘和古羅馬言論寬容態(tài)度的向往，提出“真理和悟性絕不能像商品一樣加以壟斷，或憑提單、發(fā)票，掂斤播兩地進行交易”，①并以此批判英國的《出版管制法》中關于“凡書籍、小冊子或論文必須經(jīng)主管機關或至少經(jīng)主管者一人批準，否則不得印行”②的規(guī)定，即“出版許可證制度”，并將之作用歸為“破壞學術、窒息真理”。③《論出版自由》由此因明確反對出版審查制度、公開宣揚出版自由而被廣泛關注，成為公認的近代英國表達自由思想形成的基石，彌爾頓也因此被奉為表達自由思想的先驅(qū)。正是在以彌爾頓為代表的眾多啟蒙思想家不斷關注、批判，以及期間資產(chǎn)階級革命推動的背景下，英國于1695年廢止了《出版管制法》，并隨著包括廣告稅（1853）、印花稅（1855）、紙張稅（1861）等在內(nèi)的知識稅被廢除，出版自由權利在英國最終實現(xiàn)。而在法國，這一抗爭得到了18世紀法國資產(chǎn)階級啟蒙運動的旗手伏爾泰（Voltaire）、大革命倡導者雅克斯?皮埃爾（Jacques-Pierre）等一大批啟蒙思想家的堅定支持和響應。伏爾泰在其《論思想自由》一文中就主張“自由說出心里話的權利”；而皮埃爾倡導從王室檢察官的控制下解放民眾的思想，主張出版自由權利。這些訴求在大革命中得到了積極回應，1789年5月，終結(jié)出版審查制度的《出版自由宣言》發(fā)表，同年8月，頒布的《人權宣言》在第11條中明確賦予了每個公民“言論、著述和出版的自由”，以立法的形式表達了自由是“人類最寶貴的權利之一”。到1881年7月關于出版的專門法――《出版自由法》頒行，出版自由權利在法國真正得以保障。

雖然這一時期的出版自由尚存在一定程度上的局限，甚至在其后造成了因追求單純商業(yè)利益而出現(xiàn)的出版業(yè)混亂、失控一系列問題。但對于當時歐洲的啟蒙運動而言，出版自由帶來了言論的表達自由，隨著出版的日漸繁榮，各種宣傳啟蒙思想的書籍、報刊、小冊子等印刷品數(shù)量激增，一方面從根本上扭轉(zhuǎn)了神權和君權專制統(tǒng)治之下的知識行于上的等級特權局面，知識向平民化的普及得以實現(xiàn)，啟蒙思想開始了向普通民眾行于下的廣泛傳播；另一方面也推動了啟蒙思想在國與國之間的交流和交融，客觀上起到了促進啟蒙思想完善的作用。可以說，由出版自由衍生的廣泛意義上的表達自由沖破了歐洲中世紀以來思想傳播的桎梏，極大推動了啟蒙思想在縱向和橫向兩個方面的廣泛傳播，為歐洲、北美，乃至整個世界范圍內(nèi)的資產(chǎn)階級革命浪潮做了充分的理論準備和思想動員。正如英國社會史學者羅亞?保特（Roy Porter）所言：“印刷被證明是啟蒙觀點和價值普及的重要推動力。”④

如果說表達是傳播過程的起點范疇，那么受眾（Audience）就是居于傳播過程的終點部分，其是指“信息傳播的接受群體”。⑤據(jù)此考量，傳播的最終結(jié)果如何顯然取決于傳播內(nèi)容能否吸引受眾并激發(fā)受眾的認同，即傳播的內(nèi)容在價值上是否滿足受眾的利益需求。歐洲啟蒙運動中，這一受眾即是站在封建君權和宗教神權對立面上的新興資產(chǎn)階級以及一直受到專制壓迫的底層大眾。而啟蒙思想家們所宣揚的“自由”與“理性”兩大思想旗幟，對于長期處于封建君權和宗教神權專制統(tǒng)治之下這一受眾群體滲透著他們利益需求的特定關懷和強烈的吸引力。這也就為啟蒙思想的廣泛傳播提供了現(xiàn)實的支撐。

從整體上看，啟蒙運動前的歐洲主要國家，資本主義工商業(yè)都有著不同程度的發(fā)展，資本主義生產(chǎn)關系基本得以形成和確立。如早在17世紀中葉英國就爆發(fā)了資產(chǎn)階級革命，資本主義得到了長足的發(fā)展，而發(fā)展最為迅猛的法國則在18世紀成為西歐資本主義發(fā)展的代表。資本主義的不斷發(fā)展從深層次沖擊著歐洲傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)，不僅造就了經(jīng)濟上日益富裕但在政治上屈從于專制壓迫的新興資產(chǎn)階級，也進一步加劇了政治上無權、經(jīng)濟上貧困、文化上遭歧視的底層民眾對專制壓迫的仇視。平等、自由也就成為了他們共同的利益訴求，而這正是啟蒙運動中思想家們理論的核心。如英國啟蒙思想的先驅(qū)、近代政治哲學之父托馬斯?霍布斯（Thomas Hobbes）較早從自然法的角度闡述了“可以不受阻礙地自己做愿意做的事”①的人人平等的思想。而其繼任者，被譽為資產(chǎn)階級自由主義學說始祖的約翰?洛克（John Locke）則進一步提出自然狀態(tài)下“生命、健康、自由或財產(chǎn)”②的天賦人權論主張，以反對英王的專制統(tǒng)治。在法國這一思想更是表現(xiàn)出激進的斗爭精神。如法國偉大的啟蒙思想家孟德斯鳩就創(chuàng)造性地提出在法律的框架下“做法律所許可的一切事情的權利”③的自由平等理念。而另一位法國偉大的啟蒙思想家、哲學家、教育家盧梭更是在天賦人權的基礎上提出了“人民”思想，等等。這些追求普遍自由平等的思想既體現(xiàn)了新興資產(chǎn)階級反對封建專制統(tǒng)治和宗教神權束縛，發(fā)展資本主義的階級訴求，同時也在很大程度上契合了農(nóng)民、工人和城市貧民等普通民眾對自由平等的渴望。因而，啟蒙思想在英國促成了資產(chǎn)階級與新貴族的聯(lián)合，在法國更是得到了包括資產(chǎn)階級在內(nèi)的第三等級中各階層的普遍歡迎。站在封建君權和宗教神權專制統(tǒng)治對立面上的大眾日益聯(lián)合在啟蒙思想的旗幟之下，投入席卷整個歐洲和北美的資產(chǎn)階級革命運動之中。

雖然在自由平等具體內(nèi)容上，各位啟蒙思想家的觀點不盡相同，各派理論的見解也互有爭議，導致的各國資產(chǎn)階級革命的程度各有不同，建立的資產(chǎn)階級政體也互有差異。但這一時期爆發(fā)的資產(chǎn)階級革命本身證明了，正是由于啟蒙思想滿足了包括資產(chǎn)階級、下層民眾在內(nèi)的受眾群體的利益需求，它才得到廣泛的認同，使其在世界范圍內(nèi)得以廣泛傳播，并最終成為了這一時期資產(chǎn)階級革命的主流指導理論，引導了17～18世紀波瀾壯闊的資產(chǎn)階級革命。正如美國著名語言學教授肯伯（Campbell）所論說的：要讓受眾接受你的宣傳，你宣傳的東西要為受眾所需要，否則就不會在受眾身上發(fā)生什么反應。④

自傳播學誕生之初，“效果”（Effect）就是其所有研究最受重視的方面，并被奉為安身立命的根基，即任何傳播行為總是表現(xiàn)出特定的目的性，這一目的在傳播學中有一個特定的概念――勸服，意指“通過傳播引起受眾在思想與行為上發(fā)生傳播者所期望的變化”，⑤而影響勸服效果的關鍵因素主要在于“傳播來源”“傳播方式”⑥等方面。在歐洲啟蒙運動中，啟蒙思想家們正是通過理論的整體性和極富藝術性的呈現(xiàn)方式構(gòu)建了他們所倡導的思想，以顯著的話語優(yōu)勢，彰顯了啟蒙思想的巨大吸引力，啟蒙思想由少數(shù)精英知識分子的個人主張成功擴張為新興資產(chǎn)階級和廣大普通民眾共同追求的社會主流思想。

對此，從縱向來看，啟蒙思想具有鮮明的整體性。當下，在關于歐洲啟蒙運動時期的思想論述和研究中，國內(nèi)外學者無論是編還是著，基本都延續(xù)著“國別”或“人際”的傳統(tǒng)范式而展開。國別和人際的視角雖然有助于人們從橫向比較中理解不同啟蒙思想家理論間的差異，但啟蒙作為資本主義取代封建主義歷史進程中的思想解放運動，其所倡導的思想必然在根本上是密切聯(lián)系的整體。正如前面所析，雖然在具體內(nèi)容上，從霍布斯到洛克、從伏爾泰、孟德斯鳩、再到盧梭等啟蒙思想家之間，從保守派與激進派、立憲派與共和派、再到百科全書派等各理論流派之間存在著這樣或那樣、或多或少的區(qū)別，但他們資產(chǎn)階級性質(zhì)的反專制統(tǒng)治特征是高度一致的。以“理性和科學”反對宗教冒昧、以“自由和平等”抗爭封建專制是他們共同的價值追求。彼此之間更多表現(xiàn)為相互繼承和交融上的整體思潮，共同引導著世界范圍內(nèi)的資產(chǎn)階級革命。如在自由和平等思想上，洛克正是在繼承霍布斯“自然狀態(tài)的人人平等”思想基礎上發(fā)展了自己的“人生而自由和平等”的觀點。在法國，伏爾泰接過這一接力棒，提出了“天賦人權”的主張，到了孟德斯鳩又具體化為“言論、信仰、私有財產(chǎn)”等方面的基本自由平等權利，盧梭則將其發(fā)展為“人民”的自由平等觀。啟蒙思想中核心層次的一脈相承使其在傳播過程中表現(xiàn)出了持續(xù)的話語說服力，有力地促進了啟蒙思想的廣泛傳播。

另外，在傳播方式上，一方面，啟蒙思想家表現(xiàn)出了高超的藝術潛質(zhì)，創(chuàng)造出了諸如現(xiàn)實小說、哲理戲劇、諷刺詩歌等豐富多彩的呈現(xiàn)形態(tài)，極大地提高了啟蒙思想傳播的效果，如英國啟蒙主義文學家丹尼爾?笛福（Daniel?Defoe）所著《魯濱孫漂流記》，以蘇格蘭水手亞歷山大?賽爾柯克的真實經(jīng)歷為藍本，描述了一個獨居荒島，憑借智慧和勇氣戰(zhàn)勝艱難險阻的新興資產(chǎn)者的成功形象，歌頌了資產(chǎn)階級進取精神。他也因此被譽為啟蒙時期現(xiàn)實主義小說的奠基人。而在法國，古典戲劇大師莫里哀（Moliere）是這一時期戲劇的代表人物，其創(chuàng)作的五幕詩體喜劇《偽君子》，描寫了一個資產(chǎn)者奧爾貢因收留宗教神棍答爾丟夫而險遭破產(chǎn)的故事，將矛頭直指教會的偽善、貪婪和丑惡。啟蒙思想家們或基于現(xiàn)實、或運用對比等藝術性的思想呈現(xiàn)方式，有效營造了良好的啟蒙思想傳播的環(huán)境和氛圍，增強了啟蒙思想傳播的話語感召力，使啟蒙思想在潛移默化中深入人心。另一方面，啟蒙思想家們充分利用諸如閱覽室、咖啡館等公共場所，或經(jīng)常出入貴族夫人的沙龍，以激情澎湃的演講和發(fā)人深省的討論猛烈抨擊專制統(tǒng)治，宣揚啟蒙思想，構(gòu)建了有聲傳播的話語優(yōu)勢，加速了啟蒙思想的有效普及和傳播。

近代歐洲的啟蒙運動是在其由封建主義向資本主義過渡的社會轉(zhuǎn)型時期，為發(fā)展資本主義而展開的思想解放運動。在現(xiàn)代傳播學的視野中，這一運動有效推動了啟蒙思想的廣泛傳播，為隨后到來的西方各國資產(chǎn)階級革命提供了思想指引和輿論動員。當前，我國處于政治、經(jīng)濟、文化等各方面的社會轉(zhuǎn)型時期，國內(nèi)外各種思潮涌動、不同的價值觀念相互交融競爭，嚴重沖擊我國社會主義社會的核心價值觀念。對此全面審視和積極借鑒近代歐洲啟蒙運動中思想傳播的有益經(jīng)驗，對于鞏固意識形態(tài)的主導地位，使之更好地指導實現(xiàn)中華民族偉大復興的中國夢顯然具有重大的現(xiàn)實意義。

篇(3)

關鍵詞：善譯；傳統(tǒng)譯論；現(xiàn)代譯論

中圖分類號：G112 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）21-0126-02

引言

中國傳統(tǒng)的翻譯理論多以經(jīng)驗、感想為基調(diào)。從道安至玄奘，其間的論述雖已涉及原作語言、句式與文體的處理、翻譯原則、譯者修養(yǎng)及譯作的接受環(huán)境等問題，但始終停留在以個人經(jīng)驗為基礎的論述上。直到光緒二十年（1894年），馬建忠在其《擬設翻譯書院議》中以現(xiàn)代語言學理論為依據(jù)，提出了“善譯”的理論。

一、馬建忠其人

馬建忠（1845-1900），別名乾，學名馬斯才，字眉叔。江蘇丹徒（今鎮(zhèn)江）人，早期資產(chǎn)階級維新派的代表人物之一。

1860年，英法聯(lián)軍攻占北京，，刺激了少年的馬建忠，對那些“絕口不談海外事”的士大夫非常不滿，“決然舍其所學，而學所謂洋務者”。經(jīng)過十余年的刻苦努力，成了一位善古文辭，尤精歐文，英、法現(xiàn)行文字以至希臘、拉丁古文，無不兼通的學貫中西的新式人才。1870年馬建忠成為李鴻章的幕僚，隨辦洋務。1876年前往英、法，入法國政治學院，主修國際公法，并兼任出使英、法大臣郭嵩燾的翻譯。郭嵩燾離任后，馬建忠又充繼任公使曾紀澤的翻譯。而后獲博士學位，成為第一個在法國獲得語言學學位的東方人。1880年回國后，馬建忠繼續(xù)在李鴻章幕下辦理洋務，直至1895年應李鴻章之邀去北京，襄助李鴻章赴馬關議和。

翌年，馬建忠與上海《時務報》主筆梁啟超相識，并出版了《適可齋記言記行》。此后，馬建忠一直埋首整理《馬氏文通》一書，該書以西方語文的語法為本，對照從古書中精選的例句，研究古漢語的語法規(guī)律，是奠定中國語法學基礎的開山之作。“書出，學者皆稱其精，推為古今獨創(chuàng)之作”。

1900年，馬建忠再度應李鴻章之召，襄理文案，七月，因趕譯長篇急電而猝然去世，終年55歲。

二、時代背景

1894年，馬建忠在《擬設翻譯書院議》中，較早從理論上闡述了翻譯中的若干問題，首先論述了翻譯的重要。他提出設立翻譯書院基于兩方面的考慮：一是根據(jù)當時“學習西方”之急需，“譯書之不容少緩”；二是“譯書之才之不得不及時造就”。他在《擬設翻譯書院議》中指出了當時翻譯界的弊端：

今之譯者，大抵于外國之語言，或稍涉其藩籬，而其文字之微辭奧旨，與夫各國之所謂古文詞者，率茫然而未識其名稱，或僅通外國文字言語，而漢文則粗陋鄙俚，未窺門徑；使之從事譯書，閱者展卷未終，俗惡之氣，觸人欲嘔。又或轉(zhuǎn)請西人之稍通華語者為之口述，而旁聽者乃為仿佛摹寫其詞中所欲達之意，其為能達者，則又參以己意而武斷其間。蓋通洋文者不達漢文，通漢文者又不達洋文，亦何怪夫所譯之書皆駁雜迂訛，為天下識者所鄙夷而訕笑也。

這段文字是對19世紀后半期中國翻譯現(xiàn)狀形象而生動的描繪。翻譯人才的缺乏必然導致翻譯質(zhì)量的低劣，不僅誤導讀者，而且嚴重歪曲了原著。而正是由于當時“通洋文者不達漢文，通漢文者又不達洋文”的現(xiàn)狀，采用的一種較普遍的譯法叫“西譯中述”。即“將所欲譯者，西人先熟覽胸中而書理已明，則與華士同譯，乃以西書之義，逐句讀成華語，華士以筆述之；若有難言處，則與華士斟酌何法可用；若華士有不明處，則講明之。譯后，華士將稿改正潤色，令合于中國文法”（張靜廬：1957）。雖然在當時中國特定的歷史條件和文化背景下，“西譯中述”的翻譯方式存在一定的合理性，在傳播西方科技和文化、為國人提供學習西方的條件方面起到過積極作用，但馬建忠的批評無疑具有現(xiàn)實性和前瞻性。

三、“善譯”

1894年，馬建忠在其《擬設翻譯書院議》中提出其“善譯”的論述：

夫譯之為事難矣，譯之將奈何？其平日冥心鉤考，必先將所譯者與所以譯者兩國之文字，深嗜篤好，字櫛句比，以考彼此文字孳生之源，同異之故，所有相當之實義，委曲推究，務審其音聲之高下，析其字句之繁簡，盡其文體之變態(tài)，及其義理粗深奧折之所由然。夫如是，則一書到手，經(jīng)營反復，確知其意旨之所在，而又摹寫其神情，仿佛其語氣，然后心悟神解，振筆而書，譯成之文，適如其所譯而止，而曾無毫發(fā)出入于其間，夫而后能使閱者所得之益，與觀原文無異，是則為善譯也已。

在這段文字中，馬建忠提出了應對“譯書之不容少緩”以及“譯書之才之不得不及時造就”的具體辦法，對譯者提出了至高標準和奮斗目標。“曾無毫發(fā)出入于其間，夫而后能使閱者所得之益，與觀原文無異”，認為好的翻譯應該不改變原文的信息，產(chǎn)生的譯文能夠正確引導讀者，與閱讀原文沒有什么不同。“善譯”理論是對培養(yǎng)合格翻譯人才，改變翻譯質(zhì)量低劣的現(xiàn)實，更好地學習西方，自立自強的一項指導性原則。

（一）“善譯”與“信、達、雅”

與馬建忠一樣，嚴復也是在譯介西學的時候提出他的翻譯標準“信、達、雅”的，因此，討論“信、達、雅”也必須結(jié)合當時特定的歷史背景。

“達”，嚴復認為洋務派和傳教士翻譯的書有悖“中學為體，西學為用”的目的，因而“非命脈之所在”。相比之下，“新西學”的命脈之所在是“維新”，即運用進化論、天賦人權來反對天命論、君權神授論，用自然科學、機械唯物論來論證無神論，從而啟迪民智、富國強民。從根本上說，嚴復的所謂“達旨”是“旨”在“達”資產(chǎn)階級民主主義理論的“民權平等”之說、資本主義上升時期的自由主義與功利主義學說和自然科學及其方法論。

“雅”，作為復古的維新改良派，嚴復的翻譯所針對的讀者是操“雅言”的士大夫階層，為了使他們能夠看自己所譯的書，最好的辦法莫過于先用“雅言”來吸引他們，借“雅”以破啟錮閉，從而使頑固保守的士大夫階層樂于接受西方學理。

最后“信”是建立在“達”和“雅”的基礎上的，要“信”則必須“達”，要“達”則必須“雅”，換言之，“雅”是“達”的條件，“達”是“信”的條件。

而從“善譯”的理論來看，其條件是，自如駕馭“所譯者與所以譯者兩國之文字”的能力，翻譯的過程是“一書到手，經(jīng)營反復，確知其意旨之所在，而又摹寫其神情，仿佛其語氣”。對原文能夠達到“心悟神解”的程度，翻譯起來就自然能夠“振筆而書”，“譯成之文”就自然能夠成為“善譯”了：“無毫發(fā)出入于其間，夫而后能使閱者所得之益，與觀原文無異”。

馬建忠的“善譯”也體現(xiàn)了“信”，從內(nèi)容意旨到風格效果無所不“信”，與嚴復的“信、達、雅”相比，不僅提出的時間更早，而且更具高度的概括力，在“無毫發(fā)出入于其間……與觀原文無異”，即已經(jīng)概括了傳統(tǒng)譯論一直以來爭論的“直譯”與“意譯”，“形”與“神”，“文”與“質(zhì)”的矛盾。譯者“確知其意旨之所在，而又摹寫其神情，仿佛其語氣”，并達到“心悟神解”的程度，“信”自然易于實現(xiàn)；譯者“考彼此文孳生之源，同異之故，所有相當之實義，委曲推究”，又“審其音聲之高下，析起其字句之繁簡，盡其文體之變態(tài)，及其義理精深奧折之所由然”，那么“達”也自然能夠?qū)崿F(xiàn)；而譯者“摹寫其神情，仿佛其語氣”，“譯成之文”則必然能夠反映“所以譯者”的“雅”或“俗”，“所以譯者”“雅”，則“譯成之文”“雅”，“所以譯者”“俗”，則“譯成之文”“俗”，這也體現(xiàn)了“信”的意旨。

由此可以看出，馬氏“善譯”理論不僅論述嚴謹、邏輯性強，而且提出了具體的翻譯方法和衡量標準，便于把握，其價值已經(jīng)超越了之前的譯論，也超越了其后來者如嚴復的“信、達、雅”說。

（二）“善譯”與現(xiàn)代譯論

“善譯”理論采用了對比語言學（contrastive linguistics）的方法，指出翻譯需要對原文與譯文在各個層面上進行對比分析。其中提到，“字櫛句比”，“析字句之繁簡”涉及句法學；“考彼此文字孳生之源，同異之故”涉及詞源學；“所有相當之實義，委曲推究”，“審……其義理粗深奧折之所由然”涉及語義學；“審其音聲之高下”則涉及音系學。

從今天的視角來看，“善譯”理論與John C. Catford翻譯理論的內(nèi)涵有某些相仿之處。Catford對翻譯給出的定義是：用一種等值的語言（譯語）的文本材料去替換另一種語言（原語）的文本材料（Catford， 1965： 20）。馬氏說“譯成之文，適如其所譯而止，而曾無毫發(fā)出入于其間”，即是要求譯文不論在語音、句法、文體、語義等“材料”方面與原文無出入，譯文與原文是同一個靈魂的不同軀殼。Catford根據(jù)翻譯層次（levels），對翻譯進行了分類。他所說的翻譯的層次是指語法、詞匯、語音、詞形等，可分別對應于“字句之繁簡”、“文字孳生之源，同異之故”、“音聲之高下”。由此可以看出，早在19世紀末提出的“善譯”理論已在相當程度上達到了現(xiàn)代翻譯理論的高度。

四、結(jié)語

作為近代中國首先覺醒、睜眼看世界的第一批知識分子之一員，馬建忠立足于社會現(xiàn)實，積極倡導并投身于社會的改良活動。對當時“通洋文者不達漢文，通漢文者又不達洋文”的現(xiàn)狀，他利用自己所專學，深入研究，提出了“善譯”的翻譯理論，為引介西學、啟迪國民創(chuàng)造了條件。

“善譯”理論不同于以往主觀隨意性強、缺乏學理基礎的傳統(tǒng)譯論，它是建立在西方現(xiàn)代語言學基礎上的翻譯理論，標志著中國傳統(tǒng)譯論的基本理念發(fā)生了轉(zhuǎn)變。它不僅是中國傳統(tǒng)譯論向現(xiàn)代譯論轉(zhuǎn)化過程中一個重要的銜接點，而且為中西譯論之間的相互闡發(fā)提供了一個難得的契機。

參考文獻：

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[2]廖七一.當代西方翻譯理論探索[M].南京： 譯林出版社，2006.

[3]馬祖毅.中國翻譯史（下卷） [M].武漢： 湖北教育出版社，1999.

篇(4)

客觀地說，我們?nèi)绻矫魃衔乃岢鰜淼膯栴}，那么就必須涉及大量對陽明心學――甚至還包括程朱理學――以及明清儒學本身思想內(nèi)涵的剖析和解讀。筆者認為，如果不先論述理清思想史內(nèi)在邏輯的必要性，那么之后所有的具體探討將無法自洽。下面，筆者將從兩個角度說明自己的觀點。

1.現(xiàn)行課程標準的角度

現(xiàn)行普通高中歷史課程標準對“明清之際活躍的儒家”一課的學習要點是這樣敘述的：“列舉李贄、黃宗羲、顧炎武、王夫之等思想家，了解明清時期儒學思想的發(fā)展。”對于這條課程標準，可以從兩個方面進行分解。其一是“列舉李贄、黃宗羲、顧炎武、王夫之等思想家”。這包含對這四位思想家生平、思想的了解。其二是“了解明清時期儒學思想的發(fā)展”。這就要求我們必須理清從王陽明到李贄，再到黃宗羲、顧炎武和王夫之三人思想的內(nèi)在脈絡，盡量將思想演變的過程展現(xiàn)在學生面前，這樣，我們才有可能引導學生弄清所謂“明清之際儒學思想的發(fā)展”的應有之義。

2.高考評價的角度

中學教學雖然并不完全為了高考評價，但其最終一定指向它。因此，教學內(nèi)容的取舍和教學立意的設定也不能忽略高考的理念和要求。通過查閱近三年來江蘇省歷史高考考試說明，發(fā)現(xiàn)本省高考關于本課的要求沒有發(fā)生改變。從2014年至今，要求都是“李贄、黃宗羲、顧炎武和王夫之的思想主張；明清時期儒家思想的發(fā)展”。細細琢磨一下，考試要求背后所蘊含的空間完全大于課程標準。考試要求更加明確具體，也更具有張力，“理解”“認識”和“運用”諸如此類的較高層次能力均進入了命題者的視野。相對于江蘇省高考考試說明，全國卷考試說明對本課的考查要求更高。近三年來，要求均是“明清之際的儒家思想”。這樣一來，全國卷命題者的操作空間更大。

從歷年高考試題來看，命題者對思想史的考查也越來越深化。

例1：（2015?新課標全國Ⅰ卷文綜?40）（25分）閱讀材料，完成下列要求。

材料1：在歷史中，儒學一直在發(fā)展與創(chuàng)新。唐代韓愈以周公、孔子的繼承者自居，排斥佛、道，鄙薄漢代以來的儒學，認為周公、孔子之道在孟子之后已經(jīng)斷絕。他在《原道》中說：吾所謂道也，非向（先前）所謂老與佛之道也。堯以是傳之舜，舜以是傳之禹，禹以是傳之湯，湯以是傳之文、武、周公，文、武、周公傳之孔子。孔子傳之孟軻。軻之死，不得其傳焉？他的這一主張被宋代儒者接受并發(fā)揚。當代學者認為韓愈開了宋代新儒學的先河。

――摘編自卞孝萱等《韓愈評傳》

（1）結(jié)合材料一及所學知識，指出漢代儒學與孔孟儒學的不同之處，并概括宋學在哪些方面對儒學有所發(fā)展。（10分）

例2：（2015?江蘇單科?21）（12分）中華文明燦爛輝煌，對保持國家的穩(wěn)定和統(tǒng)一發(fā)揮了積極作用。閱讀下列材料：

材料2：理學家提出“理”作為宇宙萬物的本源，它以儒家的禮法、倫理思想為核心，吸收佛道思想中的精粹，形成了析理精微、論證明確的哲學體系，這是兩漢的粗糙儒學所無法比擬的。理學家以儒家“圣人”為最高境界，充分肯定人的現(xiàn)實生活、道德精神的意義；它摒棄佛道所宣揚的彼岸世界，不相信靈魂不滅、輪回轉(zhuǎn)世之說，而力求在現(xiàn)實世界中實現(xiàn)崇高的理想，所以它是一種理性主義的哲學。

――馬克《世界文明史》

（2）據(jù)材料二，指出理學的積極作用。結(jié)合所學知識，簡析儒學由“粗糙”趨向“精微”的原因。

綜合對比以上兩道試題，可以看到他們的共同點。其一，它們考查的范圍都超出了教材的范圍，如江蘇卷出現(xiàn)了對“理學作用”的考查。因此，命題人補充了材料，以考查學生在新情境下解決新問題的能力。其二，命題人已經(jīng)開始初步地考查學生對思想史內(nèi)在邏輯的認識。上文所節(jié)選的全國卷試題考查漢代儒學和先秦儒學的不同，并在此基礎上考查宋學對先代儒學的發(fā)展。思想史的脈絡在這道題目中逐漸展現(xiàn)出來。命題的思路有沒有可能沿著這條脈絡往明清時期繼續(xù)衍伸呢？筆者不敢說一定會，但至少可以推測命題有可能涉及于此。因為考試說明中白紙黑字地書寫著該知識點。

由此看來，無論從當前高考的立意方向，還是從試題的考查內(nèi)容和命題風格來看，探明思想史的內(nèi)在邏輯是符合高考的考查要求的。

1.心學于晚明時期的狂飆突進――從王陽明到李贄。

人教版第三課“宋明理學”的結(jié)尾概括性提到了陽明心學在明朝中后期的普及。隨之，教科書便進入了第四課“明清之際活躍的儒家思想”對李贄的敘述。那么李贄的思想不可能是無中生有的。除了書中所敘述的社會原因之外，我們看不到思想本身運動的軌跡。不過，我們?nèi)绻麑﹃柮餍膶W的思想做一點深入解析，那么一條從陽明心學到李贄思想的發(fā)展脈絡便會清晰地展現(xiàn)在我們面前。

陽明心學博大精深。不過其核心思想集中表現(xiàn)在王陽明于晚年時提出的“四句教”之中。侯外廬先生在《宋明理學史》將此句視作王陽明對自身思想的總結(jié)，葛兆光先生在《中國思想史》中亦傾向于贊同此觀點。“四句教”的原文是：“無善無惡是心之體，有善有惡是意之動，知善知惡是良知，為善去惡是格物。”①這四句簡明扼要地展示著王陽明心學的內(nèi)在邏輯，即人要關注自身的心靈修養(yǎng)，通過經(jīng)年累月堅持不懈地“致良知”，達到圣人的完滿境界。不過這一看似圓滿的理論在這兩位傳人身上就發(fā)生了分歧。一為錢德洪，強調(diào)“良知”中的“知”。他主張人在日常生活中通過不斷求知，以及儒家提出的“慎獨”思想加強思想道德修養(yǎng)，最終去除內(nèi)心中的不良欲望，獲得智慧。另一為王畿，強調(diào)“良知”中的“良”。他從“心即理”這個心學的理論根基出發(fā)，推導出了人的內(nèi)心具有一切合理性這一結(jié)論。既然“無善無惡是心之體”，那么這個無善無惡的心為什么還要借助外在的道德力量或知識來獲取善呢？因此，在他看來，既然心就是天理，而天理又代表絕對的善，那么心靈中的全部思慮、活動和欲望也都是合理的了。因此，他主張人沒必要完全知性的訓導，只要認清自己的本心，就可以獲得智慧和善性。

從理論上看，錢德洪和王畿的理論推導在邏輯上都可以實現(xiàn)自洽。因此縱然王陽明在世時，對他的這兩位弟子之間的爭論也只能采取調(diào)和主義的態(tài)度。他說：“二君之見，正如相去，不可相病。”他緊接著告誡王畿“需用德洪功夫”，同時又叮囑錢德洪“需透（王畿）中本體”，這樣才能達成“二君想取為益，吾學更無遺念矣”②的愿望。不過歷史的演變并沒有遂王陽明生前之愿。在實踐中，想要做到不偏不倚是一件極其困難的事情。自王陽明之后，心學便分化為兩種傾向。以錢德洪為代表的一種傾向堅守著傳統(tǒng)理學的道德底線，于格物求知中時刻警醒著心猿意馬。其派追隨者并不在少數(shù)，然而，若與王畿所代表的另一種傾向相比，則不可同日而語了。王畿對陽明心學的解釋實際上肯定了人心的絕對自由性。那么，由于沒有客觀的評價標準，任何人都可以宣稱自己已經(jīng)發(fā)明了本心。這就為長期受到僵化的程朱理學壓制的晚明知識分子提供了一把打開內(nèi)心欲望大門的鑰匙，并極易獲得市民工商業(yè)者與社會大眾的追捧。

通過以上梳理，我們可以發(fā)現(xiàn)，陽明心學自誕生之初，其理論中對“心”的肯定實際上就已經(jīng)在心學內(nèi)部種下了個人絕對自由主義的種子。在此之后，外在社會條件不斷成熟，為其提供著成長所必需的各種條件。時機一到，這顆種子經(jīng)由王畿的催發(fā)，不斷茁壯成長，漸成參天大樹。而教科書中所言之李贄，則是這棵參天大樹上所結(jié)的一顆比較另類的碩果。在這一大樹的蔭蔽之下，晚明時期一大批特立獨行的知識分子成長起來，他們追求自由解放，主張人情人欲。其中的湯顯祖，因其戲劇之通俗易懂得以流傳至今，廣為人知。

2.理學與心學于明清之際的妥協(xié)――從李贄到黃宗羲、顧炎武。

教科書中用了很多筆墨介紹了李贄追求個性和解放的思想，但對其思想和舉動中近乎荒唐和偏執(zhí)的成分著墨不多。但我們?nèi)绻麅H從教科書所敘述的這個方面處理其思想，那是否會將學生引入其思想完美無缺這一誤區(qū)呢？其實，李贄很多荒唐的舉動即使放在今天恐怕也不會得到社會主流道德價值觀的認可，如他帶著一起在白天洗澡等。這正如顧炎武所說：“自古以來，小人之無忌憚而敢于叛圣人者，莫甚于李贄。”③所以，我們到底應該站在什么角度去看待李贄？這是一個很值得引導學生思考的問題。

1602年，李贄于獄中自盡。隨后，明朝官方知識分子試圖用程朱理學來調(diào)和陽明心學，不過效果并不盡如人意――如果兩者在實踐層面能調(diào)和，當年的鵝湖之會也就不會發(fā)生了。這種嘗試失效之后，政府只能再次重新走回思想控制的老路子。這一系列事件固然反映朝廷對李贄思想的壓制以及其重整社會人心的意圖，但我們不能忽視的是當時以及后來的民間知識分子界亦出現(xiàn)了對絕對自由主義心學的修正。除了官方壓力之外，他們自身也認識到了絕對自由主義對社會秩序和人心的極大破壞作用。正如全祖望所言：“自明中葉以后，講學之風，已為極弊，高談性命，直入禪障，束書不觀，其稍平者則為學究，皆無根之徒耳。”①于是，一大批民間知識分子開始試圖糾正心學。教科書中所提到的黃宗羲就是其中一員。

教科書主要從民族主義和對專制反思的角度引入對黃宗羲等人的敘述。這一敘事邏輯固然沒有太大問題。但僅強調(diào)社會局勢的變動，如何理解黃宗羲等人對儒學的新貢獻呢？況且，黃宗羲批判君主專制的原因究竟是什么？黃宗羲的思想是否為資本主義萌芽刺激所產(chǎn)生的民主思想？諸如此類關乎定性的問題，學術界爭議已久。即使在現(xiàn)行不同版本的中學歷史教科書中，所下結(jié)論都存在差異，因此，在教學中還是盡量回避為好。但其實，我們?nèi)绻麖乃枷胧纷陨戆l(fā)展的脈絡來看，黃宗羲的出現(xiàn)應是對以李贄為代表的絕對自由主義傾向的心學的一次修正。

這首先是因為黃宗羲對王陽明的心學依然是服膺的。黃宗羲贊王陽明：“良知為知，見知不囿于聞見，致良知為行，見行不滯與方隅。即知即行，即心即物，即動即靜，即體即用，即功夫即本體，即下即上，無之不一，以救學者支離眩騖，務華而絕根之病。可謂震霆啟寐，烈耀破迷，自孔、孟以來，未有若此之深切著明者也。”②這足見黃宗羲對心學的態(tài)度。他又說：“盈天地皆心也，變化不測，不能不萬殊。”③這旗幟鮮明地表現(xiàn)了他的心學立場。不過在具體的為學做人之法上，黃宗羲反對絕對個人主義對心學的解釋，不認為僅需發(fā)明本心既能增長智慧的說法，他說：“故窮理者，窮此心之萬殊，非窮萬物之萬殊也。讀書不多，無以證斯理之變化。多而不求于心，則為俗學。”④由此可見，黃宗羲試圖對當時已走向極端化個人主義的心學進行正本清源和撥亂反正。而他所采用的方法即是將“讀書”和“求于心”統(tǒng)一起來。實踐上，他訴諸追溯歷史，寫下了《原君》《原法》等文，后集為《明夷待訪錄》一書。“原”者，“探究、窮盡”之義也。黃宗羲希望通過對傳統(tǒng)儒家經(jīng)典的考證，探明“君主”和“法”的本質(zhì)，此為“讀書”。而所讀之書，所作之文皆出自當時實務，摒棄空談，此為“求于心”。黃宗羲相信自己這樣做才符合王陽明“致良知”的本義。在《原君》中，黃宗羲談到了上古之君和今日之君產(chǎn)生的歷史必然性以及兩者之間的區(qū)別，并對今日之君進行了猛烈地批判，最終抒發(fā)了自身對明君的期待。在《原法》中，黃宗羲溯源了“法”在中國演變的歷史，最終得出今日之法為“非法之法”。因為該“法”并不像“三代之法”那樣代表天下人的利益，而只是為了一姓之私利而已。從思想史的角度來看，黃宗羲試圖以正心讀書來扭轉(zhuǎn)明清之際心學單純追求“正心誠意”從而導致的“空談心性”之弊端。

此外，明清之際，程朱理學和陽明心學的爭論無法再從理論上繼續(xù)下去。無論是理學家，還是心學家，他們都無法從理論上說服對方。這樣一來，他們唯有將思路轉(zhuǎn)向?qū)?jīng)典的考據(jù)，從而為自身的學說找尋更多“圣人之言”的依托。顧炎武正是這一歷史潮流之中的矯健弄潮兒。通過以上思想史脈絡的梳理，我們可以清晰地看到儒家思想呈現(xiàn)出從晚明時期的“務虛”向明清之際的“務實”發(fā)展的一條脈絡。當然，歷史是不能一概而論的。首先，即使就教科書中所涉及的黃宗羲、顧炎武與王夫之三位思想家而言，考據(jù)也不是顧炎武專有的特色。黃宗羲與王夫之的為學也頗具此色彩。只是三人相對而言，顧炎武的考據(jù)成就在當時相對突出一些，于后世影響更為深遠一些。其次，明清之際的儒學發(fā)展派別眾多，脈絡繁雜，從“空談心性”走向“實學考據(jù)”并不是唯一的線索脈絡。不過歷史敘述在重視細節(jié)之余更要重視宏觀，不然無法總結(jié)歷史規(guī)律。從宏觀的層面來看，這一條線索能較大限度地串聯(lián)起明清儒學演變的紛繁歷史現(xiàn)象。

3.螺旋之上升――流星般橫空出世的王夫之。

王夫之同樣研究理學。其書中充滿了對“理”“氣”“心”“性”這些理學核心概念的探討。因此錢穆先生言道：“明末諸老，其在江南，究心理學者，浙有梨洲，湘有船山，皆卓然為大家。”①不過，所謂“道窮則變”。理學自南宋分殊以來，至明清數(shù)百年，彼此各執(zhí)一端，爭執(zhí)不休，實已走入了概念演繹的死胡同之中，令人厭煩。上文所談到的黃宗羲和顧炎武以自身之考據(jù)實學給明清儒學送來了一股“務實”的新風。不過他們二人更傾向于“形而下”的實踐工作，并沒有形成系統(tǒng)性的“形而上”的哲學理論體系。而稍后的王夫之在前人的基礎上，苦心鉆研，終于走出了一條自己的新路。

王夫之從考察歷史的角度說道：“洪荒無揖讓之道，唐、虞無吊伐之道，漢、唐無今日之道，則今日無他年之道者多矣。”他還作比喻道：“未有弓矢而無射道，未有車馬而無御道……未有子而無父道，未有弟而無兄道。”最終，他總結(jié)道：“故無其器則無其道，誠然之言也。”②由此我們可以看出，王夫之雖然也是理學家，但其思想已經(jīng)不再受限于理學的“理在氣先”這一核心觀點。這一觀點于人類社會的好處在于，我們?nèi)绻姓J在物質(zhì)世界之前沒有一個精神實體的話，那我們便可能擺脫先天決定論對我們的束縛，也可以走出虛無主義為我們布下的迷霧，進而采用一種較為積極的人生態(tài)度。王夫之也旗幟鮮明地談到了他心中理想的人生態(tài)度：“縱其所堪，而晝夜之道，鬼神之撰，善惡之幾，吉兇之故，無慮而知，不勞而格，無遏焉而已。”③這不禁讓人聯(lián)想起起《周易》中“天行健，君子當自強不息”其中的意味。

在明清之際的思想家中，王夫之的思想尤為博大精深，并且相當超前。其思慮已完全跳出了宋朝以來儒學的理論藩籬，開始叩擊近代的大門。儒學在他這似乎回到了先秦的原點，但如果我們從較長的時間尺度來看，這種回歸恰好是哲學上的“螺旋之上升”。無奈先知先覺的思想往往都是寂寞的。王夫之并沒有傳人，其在深山中寫下的那些驚艷文字在當時也鮮有人問津。王夫之如流星一般滑過明清思想界的天空，光輝璀璨，但卻轉(zhuǎn)瞬即逝。一直到晚晴時期，他的思想才開始得到人們的認可，逐漸廣為流傳起來。

篇(5)

提要： 到底是一種規(guī)則還是一種命令，是法律實證主義內(nèi)部的一個引人注目的爭點。哈特對奧斯丁的命令論的批判也成為法律思想史上的著名公案。本文通過對雙方文本的細致解讀，認為哈特對奧斯丁的所謂“誤讀”其實是在正確理解了奧斯丁命令論基礎之上的思想創(chuàng)新。無論是奧斯丁的命令論還是哈特的規(guī)則觀，都有其自身的合理性，都是在不同的背景下，面對不同的自然法批判對象，而提出的不同的任務，他們都從不同的視角廓清了對法律這一現(xiàn)象的認識。

“法律是一種規(guī)則體系”，這一概念更加適用于民主社會中非個人化

的權威觀，而不大適合于主權命令的理論：哈特的法律理論表達了對“法

治而非人治“這一理想的現(xiàn)解。

——Nicola Lacey

一、緒論

對于赫伯特·哈特而言，其家的抱負和使命一直是雄心萬丈的。他相信，運用日常語言哲學的理論和，可以對法律這一社會現(xiàn)象做出化的宏觀描述，從而建立起某種“普遍描述的法”。[1]不過，在確立新的分析實證法學的過程中，他不僅要面對當時來自自然法學、美國現(xiàn)實主義法學及其他法學流派的挑戰(zhàn)，[2]而且他還必須接續(xù)由霍布斯、邊沁和奧斯丁所開創(chuàng)的分析實證法學的“道統(tǒng)”，并將之發(fā)揚廣大。“發(fā)揚”當然意味著有破有立，有批判有肯定。對于分析法學的一個重要思想基礎——功利主義，哈特基本上是予以延續(xù)，并為邊沁和奧斯丁的功利主義提供新的有說服力的解說。我們將在另外的文章中對這個予以探討；[3]但對于早期分析實證法學的一個重要命題，即法律的“命令論”，哈特則進行了大張旗鼓的批判，并在批判的基礎上確立了自己的“規(guī)則觀”。對于哈特對奧斯丁的命令論的批判，有許多人都在為奧斯丁鳴不平，其中最激烈的當屬莫里森。[4]他們認為哈特誤讀了奧斯丁，也誤導了讀者對于奧斯丁的理解。本文就是要仔細考察從命令論到規(guī)則論之間的內(nèi)在，通過這種考察試圖對實證主義有著更全面的把握，同時對于思想史上的理解有一個深切體認，以便進一步把握揭示時代和社會情勢對于人們理解法律這一制度的，從而以一種深入的而不是簡單的眼光來看待思想的發(fā)展及其命運問題。在這種考察中，我們會從這個方面揭示實證主義的建立依據(jù)；為什么奧斯丁要提出命令論？他的命令論到底是怎么一回事？其與社會的內(nèi)在關聯(lián)是什么？哈特到底對奧斯丁誤讀沒有？他為什么要誤讀？分析法學作為一種學科思潮的意義何在？我們應當如何理解思想？哈特對命令論的批判和他的規(guī)則觀有什么必然聯(lián)系？對這些問題的回答將有助于我們更加全面地理解分析法學乃至西方法學。

在進入具體分析之前，我們必須對奧斯丁與哈特之間的這段時期英國法學發(fā)展的背景作一定的交待。在1832年奧斯丁退出倫敦大學學院法理學教授職位和1952年哈特就任牛津法理學教授職位期間，英國法學實際處于低落狀態(tài)，遠遠沒有達到奧斯丁當年的雄心抱負。這期間值得注意的發(fā)展僅僅是梅因的著作。但在瑣碎分析的英國法理學著作中，梅因的著作也很少被人引用。英國法理學仍然強調(diào)課本中的法律，而不關心作為一種社會和制度的法律。正如麥考密克所說：“大學里面的法理學已經(jīng)成為對于文本和教科書的教條的規(guī)規(guī)矩矩的閱讀與重述。”[5]法理學沒有有力的刺激智識的挑戰(zhàn)。而在英國之外，這一期間，奧地利的凱爾森的“純粹法理論”發(fā)展起來，美國則建立起了現(xiàn)實主義的法學傳統(tǒng)。這個過程中當然也有法理學論文出現(xiàn)，但直到哈特的法律實證主義著作的問世，才促使英國的法哲學家們反思他們的視野。所以奧斯丁和哈特之間的這一期間被認為是“英國法理學的迷失年代”。[6]這一時期的法理學代表人物，包括波洛克、C.K.阿倫、古德哈特等都沒有認真對待和情理奧斯丁的遺產(chǎn)。就在哈特的前任古德哈特編輯的《法律季評》中，對判例注釋所表現(xiàn)出來的必恭必敬的態(tài)度是有目共睹的：對于司法意見的批評都是用精挑細選、注重分寸的措辭委婉地表達出來，例如“（作者）謙恭地提出……”。[7]哈特對于這種他所認為的“反智主義職業(yè)文化”當然非常反感，正是從這個出發(fā)點，哈特真正成為回到奧斯丁并復興英國法理學的關鍵人物。他和奧斯丁都對于法律實證主義有著某種學科的關懷。我們接下來就進入他們所構(gòu)建的同一陣營，并考察他們后來在這同一陣營內(nèi)部的交鋒。

二、知識和方法：作為獨立科學的實證法學？

無論奧斯丁還是哈特都致力于建立某種獨立的法理學科學，盡管他們對于“科學”的理解以及具體使用的方法有所差異。“奧斯丁法律實證主義的表達，充滿了19世紀早期滋長起來的對知識的進步力量日益增長的信心。”[8]奧斯丁像孔德一樣，認為19世紀的“實證科學”時代將代替以前的神學時代和形而上學時代。實證主義因而崇尚各種自然科學的方法，認為那種經(jīng)驗調(diào)查、實驗、演繹推理等方法具有普適性，能找到自然界的真理。而奧斯丁在法學中運用這種實證主義方法，也想要尋找法律的真理。在《法理學的范圍》第三講中，奧斯丁表明他試圖建立一種實證法學的知識傳統(tǒng)，具體表現(xiàn)在：

（一）實證法學的科學性和權威性：奧斯丁試圖找到自然科學和政治法律科學之間的內(nèi)在關聯(lián)。他指出，“許多實際上被遵守、被尊重的行為規(guī)則，是由最有知識、最有修養(yǎng)的人，在權威、示范或信仰的基礎上，加以推行的。”[9]而這在自然科學那里體現(xiàn)的最為明顯。所以，他認為，像數(shù)學和其他自然科學的真理一樣，人們只要信任深思熟慮的數(shù)學家，接受他們傳播出來的權威知識就可以，我們相信在這些科學中權威的真實性，即使我們并不知道“地球圍繞太陽轉(zhuǎn)”的真實依據(jù)，這種確信是完全理性的。與此相比，立法學、倫理學、政治學等，包括大多數(shù)文明社會的法律規(guī)則及道德規(guī)則，是以日常習慣為基礎的，“一般說來，它們并不依賴理性思考。”[10]但奧斯丁相信，阻礙政治社會科學之實證性和科學性的障礙會逐漸消失，它們的“基本原理”會像自然科學的基本原理一樣，找到出路。“這些高深的倫理科學等知識，正如另外的科學知識一樣，將會總是限于相對而言為數(shù)極少的、長期勤奮研究這些知識的人手中。但是，一般民眾，完全有能力，去想象其中的基本原理，將那些基本原理適用于日常的具體生活。而且，如果一般民眾，受到了這些基本原理的熏陶，不斷將運用這些原理的技藝加以實踐，它們終究會傾聽理性的聲音，終究會逐步地理智起來，拋棄詭辯，拋棄謬誤。”[11]掌握了基本原理才能正確識別法律真理。總之，這些科學的基本原理會逐漸為大家所知，為大家所接受，從而知道自己生活。而普遍倫理科學和法律科學是有著建立起來的可能性的，從而是可以使日常具體事務的人們擺脫偏見。基本原理標志著某種政治社會科學中可以示范的權威。

（二）具體研究方法：首先，用語精確，思想家們是會關注霍布斯和洛克的建議的，即使他們的術語的精確性難以和幾何學相提并論，但“他們可以掌握界定他們學科中主要術語的技藝，養(yǎng)成精確說明這些術語的良好習慣，保持這些術語含義的前后一致，細致考察自己學科的前提，清晰陳述自己學科的前提，運用邏輯去準確地演繹自己學科前提所蘊涵的結(jié)論。他們不必拒絕偶爾可以使用的潤色修飾，但是，必須追求風格的卓爾不群。這種風格，就是準確、清晰和簡潔。”[12] “這種在研究中的寂寞忍耐，這種在方法上的清晰準確，這種在追求意義和真實中所享有的自由，以及‘中立’，可以徹底驅(qū)散倫理科學頭頂上所籠罩的迷霧，可以清楚其中所包含的絕大部分的含糊其詞”[13]，從而使倫理科學進入真正的科學行列。其次的方法就是分類：為了驅(qū)除人們對于法律現(xiàn)象的模糊認識，不僅要注意“清晰準確”，而且還有分類。正因為不同種類的現(xiàn)象容易產(chǎn)生混淆，所以才使“法理學科學充滿了許多模糊和謬誤”，因此，“精確地劃出使這些種類現(xiàn)象相互區(qū)別的界線，是十分必要的。”[14]奧斯丁在某種程度上，也像邊沁那樣，是一個“分類癖”，[15]他對法律及其相關科學的分類大體如下：（1）法律：A、上帝法：上帝的命令：屬于準確意義的法；B、實際存在的由人制定的法，即政治優(yōu)勢者的命令，也是準確意義上的法；C、實際存在的類比意義上的法：非政治優(yōu)勢者的命令，比如主人向奴隸的命令；自然狀態(tài)下一個人向另一個人的規(guī)則等；D、實際存在的道德規(guī)則：由感覺、輿論等實施，包括尊嚴法、社交禮儀、國際法（由國際輿論實施），這種道德感覺標志著應為或不應為的心態(tài)；E、隱喻意義上的法：自然、技術規(guī)則、對相關法律進行解釋和說明的法；宣布撤銷某部法律的法；（2）與上面法律分類相適應，相關學科是：A、法理學科學：研究實際存在的由人制定的法，無關該法律本身的好壞；B、實在道德科學，也不涉及判斷道德本身好壞的問題，其中一部分與國際法相關；C、倫理或道義科學：研究實際存在的法律應當如何的學科；D、立法學和道德科學：分別關系到實在法和實在道德的訂立問題。[16]

（三）為什么要強調(diào)法學研究的實證性和科學性？實證法學家的自由傾向之一是他們相信，許多民眾的罪惡，其實都來自偏見，所以傳播知識是消除罪惡的根本之途。正如奧斯丁在評述霍布斯時所言，“除非政治科學的基本原理為大多數(shù)普通平民所了解，否則，良好而且穩(wěn)定的政府，根本就是不可能的，或者幾乎是不可能的”：“大多數(shù)普通平民，就像有身份、財富和學識的高尚自豪的優(yōu)越者一樣，有能力掌握這樣的科學知識”：“在大多數(shù)普通平民之中傳播這種科學知識，是造物者為主權者設定的最為重要的義務之一”；[17]所以，“對政治科學的無知，當然是虐政產(chǎn)生的基本原因。而對政治科學的明曉，當然是防止虐政產(chǎn)生的最佳保障。”[18]總之，追求獨立和真理的科學恰好是獲得政治自由的保障之一。

以上我們詳細考察了奧斯丁對于實證科學建立的立場與出發(fā)點。這種抱負是任何實證法學家都具有的。與奧斯丁類似，在實證科學的必要性方面，哈特和奧斯丁的立場基本是一致的。哈特的經(jīng)典文本《法律的概念》之所以在世界得到廣泛閱讀，主要得益于其對于“普遍法理學”所做的貢獻，而這種貢獻和努力其實正是奧斯丁所開辟的。與奧斯丁不同的是，時代的不一樣，對于“科學”的理解自然也不一樣。哈特已經(jīng)不像奧斯丁那樣對科學有如此堅定的信念。哈特接受了二十世紀的日常語言分析哲學的影響，所以：

（一）他服膺日常語言學派的箴言：“不僅看到了語詞……還看到我們使用語詞所要討論的現(xiàn)實。我們運用對語詞的敏銳意識，以廓清我們對現(xiàn)象的洞察。”[19]因此哈特認為重要的是描述，是在運用并尊重日常語言差異的基礎上，進行描述。《法律的概念》基本上拋棄了邊沁和奧斯丁對于術語分類的執(zhí)著，而主要從日常語言分析的角度，全面把握一個語詞的各種可能的含義，這種語詞和相關語詞的差異。比如，同樣的“腳”，山腳和人的腳的區(qū)別；從“語詞”健康“的適用中看到這種統(tǒng)一性原則。該詞不僅可以描述一個人的身體狀況，還可以指這個人的氣色和他的晨練。氣色是健康一詞的核心特征（身體狀況）的表征，晨練是健康一詞的核心特征的原因。”[20]在這個意義上，哈特更注重從法律語詞的運用中探索法律的科學性。語詞的含義與其使用的語境有關。正如維特根斯坦所言：“一個詞的意義就是它在語言中的使用。”[21] “不要去想，而是要去看！”[22]所以哈特的科學性就是一種描述性。如果說奧斯丁的分類意在確立實證法學獨立的研究領域，那么哈特則試圖深入對詞的理解以及對法律現(xiàn)象的把握來確立某種普遍的法理學科學；

（二）就語詞使用的準確性和清晰性上，哈特和奧斯丁所秉持的原則是一樣的。正如哈特所言，他的語言分析的實踐也是要確立語詞的準確與清晰。奧斯丁對于法律和其他規(guī)則的分類，在哈特這里，也成為法律和道德的分離的進一步論證，以及對于法律規(guī)則與其他禮儀、習慣等規(guī)則的區(qū)別的分析。他評論奧斯丁時所言，“當錯誤發(fā)生時，他也總是錯得明明白白”。[23]所以，實證科學追求的目標是一致的，即使在達成這一目標的途徑、方法以至于對于知識本身的理解方面有所不同，正如奧斯丁所言，實證主義注意到、或者集中關注普遍化的行為規(guī)則，并認為如果不對我們的經(jīng)驗和觀察進行普遍化，糾纏于具體當中，那么在實踐中幾乎是沒有用的。[24]

但問題恰好在這里。由于時代背景的不一樣，所以在奧斯丁時代需要著力論證的東西，比如世俗的政治權威，在哈特這里或許就不再是一個問題。他們在“建立實證法學”上的一致性更加凸現(xiàn)他們在側(cè)重點上的不一致。我們必須考慮到，在奧斯丁那里，為什么實證科學的重點是在“命令”，而在哈特這里卻成為“規(guī)則”。奧斯丁認為“命令”（command）是理解法理學和倫理學這兩種科學的關鍵（key to the sciences of jurisprudence and morals）[25]，哈特則認為：“奧斯丁錯誤地主張在強制命令觀念中已發(fā)現(xiàn)的東西，即‘法理學科學的關鍵’，就在于這兩類規(guī)則（原初規(guī)則和衍生規(guī)則）的結(jié)合中。”[26]哈特并沒有僵化地說任何法律都包含這兩類規(guī)則的結(jié)合，而是說這種結(jié)合對于理解法律一詞和法律思想的概念框架具有相當?shù)慕忉屃Α27]要理解他們在法理學科學的這一關鍵點上的認識差異，就得探尋他們各自所確定的實證法學的研究對象的不同以及他們在理解實證法學的本性上存在的分歧。

被加諸實證法學的命題有很多，哈特曾經(jīng)歸納為五個：（1）法律是一種命令；（2）法律與道德規(guī)范之間并沒有必然關系；（3）對法律概念進行分析性研究；（4）法律體系是封閉的邏輯體系，可以借助邏輯推演法律裁決；（5）認為道德判斷是“不可知”的。[28]出于一種辯論的策略，哈特在和富勒辯論時指出：這五種命題之間是各自獨立的，推翻一種命題并不影響其他命題。而在這五個命題中，最核心的是“法律與道德的分離”這一命題。但問題是，在整個實證法學內(nèi)部，這五個命題不見得是沒有內(nèi)在關系的。我們必須將它們作為一個整體來考察，尤其是在談論奧斯丁版本的分析法學時。在這幾個命題中，“道德與法律”分離的命題是和第五個命題“道德判斷不可知論”聯(lián)系在一起的，或者說，道德不可知論恰好證明了法律與道德之間沒有必然聯(lián)系；而第四個命題，嚴格說來并不屬于邊沁、奧斯丁直到哈特這一脈絡的實證法學。他們都反對嚴格的概念主義和形式主義，包括由此帶來的繁瑣技術性，這種東西并非奧斯丁他們關注的對象，他們的興趣點恰好是要將法學從繁瑣技術中拯救出來，建立一種“普遍”的學科。這樣看來，值得分析的就是前三個命題。如果我們承認第二個命題“法律與道德的分離”是實證法學的核心，而且認識到同一個命題意味著實證法學和自然法學的分野，那么，這一同樣的立場為什么會導致奧斯丁的“法律命令”觀與哈特更看重的“對法律本身分析”的規(guī)則觀之間的分野？這兩個命題之間是否具有內(nèi)在矛盾？因為在哈特眼中，命令觀似乎意味著喪失法律的獨立性，而規(guī)則觀則意味著強調(diào)獨立。作為實證科學，“命令論”在奧斯丁這里是一個理論基石，因此，奧斯丁在強調(diào)法律和法學獨立性的同時似乎又不否認主權者“命令”所帶來的法律獨立性的喪失，他怎么會留下這么一個嚴重的理論矛盾？他在“法律與道德分離”基礎上是如何提出這個命題的？正是在這些問題的驅(qū)使下，我們必須詳細討論哈特和奧斯丁在同樣的“實證法學”旗幟下會分別強調(diào)法律的命令性與規(guī)則性的原因。

三、實證法學從政治性到法律性的發(fā)展：反對不同的“自然法”

我們已經(jīng)承認“法律與道德”的分離命題是基礎性命題，而且這個命題恰好是在針對自然法的斗爭中提煉出來的。所以我們就得思考，為什么同樣命題會導致他們在法律觀上的不同側(cè)重點。仔細分析的結(jié)果是，奧斯丁和哈特之所以有不同結(jié)論，原因在于他們所針對和反對的對手——自然法，其實并不是同一個東西，所以他們建立實證法學的現(xiàn)實任務必然有著巨大差異。

（一）奧斯丁反對的神學自然法

奧斯丁對于法律與道德的分離命題有一個核心的闡述：

法的存在是一個問題。法的優(yōu)劣，則是另外一個問題。法是否存在，是一種需要研究的問題。法是否符合一個假定的標準，則是另外一種需要研究的問題。一個法，只要是實際存在的，就是一個法，即使我們恰恰并不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價值標準。這一真理，當我們將其作為一個抽象的命題正式加以陳述的時候，是十分簡單的，而且明確清晰。因此，堅決主張這一真理，純粹是多余的。但是，盡管其是簡單的，而且是明確清晰的，然而，以抽象方式加以說明問題的時候，人們卻依然忽略了這個真理。[29]

這段話說明哈特與奧斯丁的一致之處：對法律本身進行分析的重要性；法律與道德，即實然法與應然法有必要分離，因為法律中包含什么內(nèi)容的道德是偶然的事情。但是，這段話更加透露出我們應當認真重視的哈特與奧斯丁之間存在的那種細微而又重大的差別。前面我們已經(jīng)概述了奧斯丁對于“法”的不同分類，從那種分類可以看出，奧斯丁所謂的“道德”既有應然道德，又有實然道德。在他看來，實然道德，即由感覺和輿論實施的禮儀、尊嚴等道德，也屬于一種實際存在的社會規(guī)則，所以并不是“法律與道德分離”的命題所要要針對的對象；但對于應然層面的法，奧斯丁沒有使用“道德”一詞，而是指上帝的命令。所以，當奧斯丁說法的存在和法的優(yōu)劣是不同的兩回事時，他所針對的“應然法”其實與道德無關，或者說這種道德僅僅指上帝的道德，指上帝所代表的自然法。而后來的法學研究往往就把法律的應然與實然的沖突簡單地理解為法律與道德的沖突了。毫無疑問，奧斯丁當時所反對的應然層面的自然法針對的其實是上帝的命令，奧斯丁在他的書中對此有著明確的表述：

對那些朦朧不見的神法，人們時常是用下面的名稱，或者下面的語詞，加以說明的：“自然法則”、“自然法”、“通過自然或理性而傳達給人們的法”和“自然宗教指令或命令式的法”；

自然法（the law of nature）意指上帝法……；

我已經(jīng)表明了“自然法則”（law of nature），或者“自然法”（natural law）這類術語的意思。它們，時常指稱上帝法。[30]

那么，奧斯丁為什么要反對這種上帝自然法呢？他要達到什么目的呢？我以為這種目的和他所建立的“實證法學”的訴求有密切關系。如果說上一節(jié)分析的是實證法學在知識意義上對法學科學性的追求，那么以對上帝法（自然法）的批判為指向，奧斯丁就是要實現(xiàn)實證法學所追求的政治目的。這個目的就是要通過批判自然法來證明世俗國家和世俗政治權威的正當性。奧斯丁對于上帝法的批判體現(xiàn)在：首先，在承認所有時代和地方的人類規(guī)則都是以上帝法為基礎的同時，夸大上帝法的這種地位，認為其是具有普遍性質(zhì)的，指引人們行為的一貫正確的“上帝法”（自然法）。但是，這種“舉世萬民法”正因為其普遍性，所以“并非簡單地純粹地處于人類社會之中”[31].奧斯丁借此在承認“上帝法”的威力的同時，已經(jīng)開始懸置或削減其威力。而特定地方時代的人類規(guī)則，被描述為實在法，它們不直接以上帝法為基礎，而是以上帝法指導下的功利原則為基礎的；其次，基于第一個理由，奧斯丁指出，當實際存在的法與上帝法一致時，并不意味著以上帝法為基礎，相反，這種一致性情形是由主權者造成的。[32]因此，“作為實際存在的由人制定的法的一部分的自然法，顯然是人類主權者的創(chuàng)制結(jié)果，而不是來自神這一絕對統(tǒng)治者的所作所為。認為實際存在的由人制定的法來自神的淵源，或者自然的淵源，等于是將前者混同為作為基礎的神法，或者自然法，等于是將前者混同為其所符合的神法，或者自然法。”[33]第三，就在那段經(jīng)典話語“法的存在是一個問題，法的優(yōu)劣，則是另外一個問題”之后，奧斯丁明確地批判了布萊克斯通的觀點。奧斯丁認為，簡單地認為與神法相互沖突的人類法沒有約束力或者不是法，是沒有意義的。因為“最為有害的法，即使與上帝的意志是十分矛盾的，其也從來都是并且繼續(xù)將是司法審判機構(gòu)強制實施的法”。況且，有些實在法和上帝法沖突的，仍然存在。比如決斗為實在法禁止，但卻為紳士階層基于宗教信念考慮認為合理，所以為上帝法許可；所以，普遍公開宣布所有法律是有害的，與上帝的意志相互矛盾，從而無效，這本身就是“慫恿無政府主義，其對明智良好的規(guī)則所造成的敵意，以及損害，遠遠超過了對愚蠢惡劣的規(guī)則所造成的敵意，以及損害。”[34]

我想，奧斯丁對于上帝自然法的批判，從而確立實證法學的研究對象實在法以及實際存在的由人制定的自然法，這是當時的世俗性的努力的一個部分，這種努力適應了那個時代確立世俗國家政治權威、確立多元秩序形態(tài)家法律秩序至上的現(xiàn)代性要求。[35]正是在這個意義上，我們才可能理解奧斯丁為什么會強調(diào)法律是獨立政治社會中的主權者命令。命令論毋寧是對國家現(xiàn)實的一種描述。奧斯丁由此才以這種法律作為法理學研究的對象的考量。我們后面將要進一步分析命令論與國家自由主義的關系。

（二）哈特所反對的世俗自然法

與奧斯丁不同，雖然哈特也堅持“法律與道德分離”的實證法學的核心命題，但他運用這一命題所反對的自然法與奧斯丁所反對的自然法是不一樣的。在這方面，哈特的反對對象有一個變化。在“實證主義與法律和道德的分離”這篇文章中，哈特在評論納粹告密案時其實主要反對的是德國法學家拉德布魯赫的“超法律的法”的觀點。戰(zhàn)后從實證法學陣營轉(zhuǎn)向自然法學的拉德布魯赫主張法律在安定性追求之外，還得滿足“合目的性和正義性”的要求，否則就不能稱之為法律。[36]他的這一觀點其實意味著法律之后應當存在正義和人類良知，這種自然法觀類似于古典自然法學，即尋求天賦的正義、理性和權利等等自然權利的原則。[37]在這個時候，哈特所反對的還是古典自然法觀。

但是，當后來哈特直接和富勒爭論時，哈特致力于反駁的就是富勒提出來的新的世俗自然法學了。這種新自然法學不再強調(diào)法律要實現(xiàn)的法律之外的道德或者道德理想，而是注重使得法律成為可能的法律的“內(nèi)在道德”，即法治的八個要件：法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律的穩(wěn)定性；官方行動和法律的一致性。[38] 富勒在此基礎上提出了他的法律觀：“法律是使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)。與大多數(shù)現(xiàn)代法律理論不同，這種觀點將法律作為一種活動，并認為法律制度乃是某種持續(xù)的目的性努力的產(chǎn)物。”[39]哈特針對富勒的觀點，認為內(nèi)在道德并不能保障能夠?qū)崿F(xiàn)法律的目的性要求，它們不過是一些效率性要件而已。他由此提出了法律本身與道德沒有必然關系的命題。并在此基礎上，到了《法律的概念》，提出了他的法律觀：法律是原初規(guī)則和衍生規(guī)則的結(jié)合，原初規(guī)則是指不管人們愿意與否，都得做某種行為的規(guī)則；但考慮到原初規(guī)則本身的不確定性、靜態(tài)性、維持規(guī)則的社會壓力的無效性的缺陷，需要引入包含承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則在內(nèi)的衍生規(guī)則。法律正是由這兩種規(guī)則構(gòu)成的。[40]可以看出，哈特和富勒的爭論，其實都是圍繞現(xiàn)代性的法律到底如何的爭論。在他們這里，國家世俗權威的問題其實已經(jīng)不是他們所考慮的對象。所以有論者評論，他們的爭論，共同點其實大于分歧點。[41]由于哈特與富勒的論戰(zhàn)已經(jīng)有專門論述，[42]所以以上只是一個簡略的概括，我們的重點是要說明哈特和奧斯丁各自所針對“自然法”是不一樣的。

（三）不同的法律觀

正是基于以上兩人所反對的自然法的不同，一個反對神學自然法；一個反對世俗自然法，所以才導致他們所需要完成的建立實證法學的使命的不同，由此我們才能夠理解，為什么在同樣主張“法律與道德”分離的基礎上，他們會得出不同的法律觀：奧斯丁是“命令論”，哈特是“規(guī)則論”。進而言之，在奧斯丁那里，他的視角是如何強調(diào)國家的地位、世俗的權威，如何為世俗政治秩序的合法性辯護，所以他在提出實證法學時，立足點是獨立政治社會中的秩序的問題。“命令論”的提出恰好可以表明法律與政治國家之間的內(nèi)在關系。所以，奧斯丁認為只要證明國家獨立，法律的獨立是不言而喻的，所以法律命令論闡明了法律與國家及政治社會的內(nèi)在關系；相反，哈特致力于反對的是自然法學，尤其是富勒“內(nèi)在道德”的自然法在實現(xiàn)正義和道德方面的不可能性的問題。所以他強調(diào)立足于法律，立足法律的結(jié)果當然是使在奧斯丁時代成為一個理論問題的“命令”要素退居幕后，從而哈特當然要重點研究代表法律本身獨立性的規(guī)則。在哈特這里，國家這個問題已經(jīng)轉(zhuǎn)化為如何在現(xiàn)代社會中實施法律的問題。所以只要證明國家中法律的獨立性，國家權威自然存在。而在那些極端和危機時刻，法律獨立性是會發(fā)生動搖的，會損害國家基礎的，比如對納粹的審判時期。所以當哈特論證法律是一種規(guī)則性存在，并且在描述法律的基礎上捍衛(wèi)了法律之后，國家的權威自然成立。這就是他們在同樣的實證主義立場上有著不同的側(cè)重點的原因。如果這一分析正確，那么，當哈特認為實證主義的各個命題：命令論、規(guī)則論、分離論等是獨立的，其中一個命題的損害不會影響別的命題時，我們完全可以認為這不過是一種辯護策略而已。從奧斯丁和哈特分別對自然法的攻擊來看，他們各自所提出的命令論與規(guī)則論和“法律與道德”分離的命題之間有著內(nèi)在而緊密的，甚至是必然的聯(lián)系。只不過，當我們以貼標簽的方式，將不同時代、不同語境、不同對手之下的這些命題放在一起是，命令論和規(guī)則論似乎才成為沖突的命題。其實他們不過是在不同背景下證明了實證法學對于法律本身獨立性的追求，甚至可以說，這些命題所表達的其實是同樣的意思。如果理解了其背景，它們并不矛盾。厘清了這一點，我們就可以轉(zhuǎn)而具體討論奧斯丁的命令論及其哈特對此的批判了。

四、命令論及其哈特的批判

（一）奧斯丁的命令論：

奧斯丁在《法理學的范圍》第一講中開宗明義，首先就確定：“法理學的對象，是實際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，或者，是政治優(yōu)勢者對政治劣勢者制定的法。”[43].這種作為法理學對象的法律區(qū)別于前面提到過的上帝法、類比意義的法和比喻意義的法，其核心要素是奧斯丁所提出的“命令”。奧斯丁是在這個意義上提出命令的。他對命令這一術語的定義主要是：

如果你表達或者宣布一個要求（wish），意思是我應該做什么或者不得做什么，而且，當我沒有服從你的要求的時候，你會用對我不利的后果來處罰我，那么，你所表達或宣布的要求，就是一個“命令”。一個命令區(qū)別于其他種類的要求的特征，不在于表達要求的方式，而在于命令一方在自己要求沒有被服從的情形下，可以對另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。[44]

可以說，在一般用法的意義上，命令表示著違背別人意志而施加痛苦的能力。在這個意義上，命令當然成為判斷什么是“準確意義的法律”的標志。但是，一方面，正如奧斯丁表明，上帝的命令也屬于人類必須遵守的法則，因為全能的上帝本身是不可違抗的；但一如前面指出，作為確定世俗權威的一步，奧斯丁必須將上帝的命令排除在法理學研究對象之外；另一方面，在一般意義上，命令的含義顯然是包羅萬象的，它可以包含許多個別的、具體的指示，如父親對兒子、教師對學生、以及哈特所言的強盜對被害者。那么，從奧斯丁的目的出發(fā)，這種命令顯然也是他要排除的對象。為了把這兩種命令都排斥在外，以確定作為法律的命令的含義，奧斯丁為“命令”這一術語加上了許多限定條件，茲從全書歸納如下：

條件1：命令是由一個理性存在者對另一個理性存在者以文字或其他形式提出的要求。基于提出命令和接受命令者都是“理性主體”，所以接受者必然會出于后果的考慮而遵守命令。[45]正因為是理性主體，所以者和接受者都能夠理性判斷后果，而不是按照命令語氣。即使是和顏悅色說出來的，只要其不利后果可以預期，仍然是命令。這一規(guī)定條件說明了命令成為命令的可能性。主要著力于認識論上的要素。

條件2：作為法律的命令具有雙重普遍性，即命令所規(guī)定的行為具有普遍約束力，也就是說，這種行為本身不是一次性的，而是同樣行為只要出現(xiàn)，就必須服從該命令的約束；其次，接受命令的主體必須也是普遍的。也就是說，對全社會成員或者其中某些種類的社會成員具有約束力。[46]

條件3：在奧斯丁的作為法律的語境里，法律所包含的命令、義務、制裁是三位一體的模式。當命令出現(xiàn)，必然伴隨著義務，而命令不被服從，義務沒有遵守，面臨的就是不利后果。這種不利后果就是制裁。奧斯丁提出這種限制條件，恰好是要杜絕法律中的“動機”因素。并把獎賞等“有利后果”排除在命令之外，尊重命令的日常用法。[47]

條件4：與上帝的命令相區(qū)別，作為法律的命令必須是有著獨立政治社會的存在。這種獨立的政治社會意味著，在上帝的權威之外，有著另一個法律的權威，那就是制定實在法的主權者和優(yōu)勢者的存在。奧斯丁為此的界定是：“這個社會中的大多數(shù)人，或者所有人，必須習慣地服從一個特定的一般性的優(yōu)勢者。”[48]反過來，“這個特定的優(yōu)勢者必須沒有習慣去服從另外一個由人組成的優(yōu)勢者。”[49]所以，是一種主權和隸屬的關系，而且其中“習慣”又是很重要的條件。

在闡明奧斯丁的命令論及其條件后，有必要對主權者的政治社會再做一番界定，因為這同樣是一個令人誤解的概念。在奧斯丁的界定里，獨立的政治社會中臣民服從主權者和主權者不服從任何人這兩個標準，必須同時滿足，缺一不可，具體需要滿足的要件有：（1）主權者的不隸屬于他人是指在法律上不隸屬他人，不受法律限制，而非不受其他的限制。[50]比如統(tǒng)治者一般會習慣地“遵從自己臣民地輿論，或者感覺”。[51]（2）在這個主權和隸屬的關系中，習慣地服從和不服從當中的“習慣”意味著是一種經(jīng)常性的現(xiàn)象，不是偶然的服從或不服從的情形。比如基于特殊考慮，統(tǒng)治者有時也會在法律上做出讓步，臨時規(guī)定，但這一定是一種特殊情況；（3）獨立政治社會的社會成員須達到一定數(shù)量，當然具體多少數(shù)量，奧斯丁認為不能嚴格精確加以限定，[52]否則就不叫政治社會，比如不能是一個家庭內(nèi)部對家長的服從，這種家庭關系雖然也是習慣性的，但不能成為政治性的。

如果說以上三個對獨立政治社會的界定是一種形式界定，那么以下的限定則屬于實質(zhì)性的限定。這種限定的必要性在于，它和形式要件一道，可以清除我們認為的法律的命令理論以及主權者和臣民之間隸屬關系的模式就意味著會必然導致專制，無法實現(xiàn)自由的誤解。奧斯丁提出命令理論的目的在于描述、界定實證法學的獨立研究對象。但他在捍衛(wèi)現(xiàn)實法的同時，和霍布斯是有所不一樣的。奧斯丁現(xiàn)實地承認從理論邏輯上來說，“每一個最高統(tǒng)治政府，在法律上都是專制的。”[53]但這和龐大的“利維坦”的誕生是不同的問題。因為奧斯丁還注意到了以下的保障：

第一，一如前面分析實證法學的科學性時表明，奧斯丁相信，一種政治科學的建立，可以使君主和平民都不再陷于無知狀態(tài)，從而成為理性人，在這種文明程度成熟發(fā)達的狀況下，政府的形式，是君主統(tǒng)治、貴族統(tǒng)治、還是民主統(tǒng)治，其實已經(jīng)成為無關緊要的問題，對于自由和權利不會帶來根本沖擊；

第二，更重要的是，實證法學的支撐是功利主義，這種建立在功利主義基礎之上的自由主義可以實現(xiàn)對專斷的有力約束。正式在這一點上，奧斯丁不同于霍布斯自然權利的假設。他認為，空談天賦的自由是沒有意義的，政治自由不是一種當然的東西，它像法律一樣，既可能有用，又可能有害。所以“政府應當為之存在的最終緣由，或者最終目的，在于最大限度地促進公共的福祉。”[54]所以，在奧斯丁這里，離開法律的功利安排來談論自由和權利是沒有意義的。而功利原理之所以可以保障自由，是因為它既可以要求服從政府統(tǒng)治，同樣可以以這一標準要求不服從政府的統(tǒng)治。這恰好才是真正意義上的自由。[55]

第三，奧斯丁對于主權者和君主的定義是一種制度性的定義。也就是說，他在討論政府統(tǒng)治形式時，也分為君主統(tǒng)治、寡頭統(tǒng)治、貴族統(tǒng)治、民主統(tǒng)治。[56]可以看出，這種按照人數(shù)多少確定的結(jié)果，任何時候，作為一種政治現(xiàn)實，都會有、或者制造出統(tǒng)治者。對于統(tǒng)治的原因、實現(xiàn)目的，奧斯丁認為是不用過多考慮的問題。更重要的是，奧斯丁看到，當民主的政體到來時，還有一個主權者成員和主權者整體區(qū)分開來的問題。而主權者群體的成員在法律上是要受到主權者群體的整體所制定的法律的約束的。[57]制度性的定義標志著個人因素退居第二位，而制度的因素突出出來。這樣可以解決命令論中統(tǒng)治者變動等問題。剛好對于專斷任意性的制約。

以上分析表明，主權命令模式并不意味著會導致專制，或者說，命令模式與一個政體的專制與否，是否剝奪政治自由是沒有必然聯(lián)系的。我們上面簡要梳理了奧斯丁的命令理論、限制條件、與政府形式的內(nèi)在關聯(lián)。這樣，我們才可以看看哈特對于命令論分別進行了哪些攻擊。

（二）哈特對“命令論”的批判

我們已經(jīng)知道，哈特在《法律的概念》中的中心任務就是要提出作為法律制度之基礎的原初規(guī)則和衍生規(guī)則結(jié)合的規(guī)則觀。為此，他必須樹立一些批判的靶子：命令論；自然法對于法律和道德不可分割的理論；形式主義（概念法學）和規(guī)則懷疑主義（法現(xiàn)實主義）對于法律規(guī)則本身的曲解。可以說，這些靶子是哈特為確立自己的理論而經(jīng)過仔細選擇的。作為同一陣營的奧斯丁的命令論首當其沖。《法律的概念》的第二、三、四章主要就是對奧斯丁的集中批判。哈特為此專門虛構(gòu)了一個“槍匪案件的簡單情形”（the simple situation of the gunman case）[58]，這個情形認為：奧斯丁的法律命令就如同一個持槍搶劫犯對銀行職員的威脅：“把錢交出來，否則殺了你！”盡管有著各種限定條件。哈特由此展開的批判分為幾個層面：

第一，從日常語言用法及其分析出發(fā)，認為“命令”一詞不同于“請求”（“請把鹽給我”）、“懇求”（“請別殺我”）、“警告”（“草中有蛇，站住別動”）等語詞；槍匪向銀行職員的命令和向自己的手下下達的命令更是不一樣的，因為前者僅僅是外在不利后果，而后者卻蘊涵著某種權力和權威。“命令（command）是典型地對人們運用權威而不是運用施加傷害的權力，雖然它也可能與傷害的威脅相聯(lián)系，但是一個命令（command）主要不是訴諸畏懼，而是訴諸對權威的尊重。”[59]哈特由此認為奧斯丁沒有注意到“命令”一詞在語言學上的微妙差異。

第二，奧斯丁的命令論沒有涉及到法律的復雜內(nèi)容。這種以制裁為后盾的命令最多與刑法和侵權法有著關系，但對于規(guī)定有效合同、遺囑或婚約的訂立方式的法律，它們不過是為個人行動提供法律便利的；對于另外的情形，授予公權力的法律，比如規(guī)定審判權的范圍和內(nèi)容、法官任期、資格等的法律，也不適合。如果把這些東西也理解為命令，會混淆我們社會生活中的最為熟悉的概念。哈特還做出讓步性的辯駁：即使可以把奧斯丁的“制裁”概念擴大到“無效”，以及把那些授予權利的規(guī)則視為以威脅為后盾的命令的制裁的前提或“假設條款”的不完全部分，但這種將法律理解為都是制裁的追求理論一律的做法反而會導致沒有理論解釋力，曲解了法律的多樣性。而將法律理解為從義務性規(guī)則到授權性規(guī)則的進步，恰好意味著從“前法律世界跨入到法律世界的一步”。所以命令論是對法律內(nèi)容的簡單化認識。[60]

第三、命令論沒有仔細考慮法律的適用范圍的問題。因為在奧斯丁的定義中，命令的主權者是不可能受到法律約束的。可是，從現(xiàn)實看，現(xiàn)在制定的許多法律都具有自我約束力，對制訂者設立法律義務。立法在本質(zhì)上不存在只針對他人的東西。嶄新的法律概念應當認為立法就是引進或改變應當由社會普遍遵守的一般行為標準。所以立法與其說是下達命令，不如說是發(fā)出約定，作為立約人的立法者也得遵守法律。[61]

第四、命令論無法解釋法律起源方式上的多樣性問題。因為某些法律規(guī)則起源于習慣，不能將它們的法律地位歸于任何有意識的立法行為。雖然奧斯丁也把“習慣”解釋為默示命令，但這種解釋是比較牽強的，因為主權者未予干涉并不意味著規(guī)則就該被遵守，因為立法者或者或因為時間、效率等考慮而不予干涉，況且在現(xiàn)代社會，立法機構(gòu)不可能有精力注意到法院使用的具體習慣規(guī)則。所以與它們是否默示命令無關，而應該認為習慣構(gòu)成了獨立于命令的法律起源。[62]以上第二、三、四點的反駁都認為法律是多樣的，而命令理論將各種法律形式簡單化的做法會模糊對法律的理解。

第五，命令理論無法解釋立法職權的連續(xù)性以及以前制定的法律在較長時間仍然適用的持續(xù)性問題。這兩個問題說到底還是臣民與主權者之間的服從關系問題。從立法職權來看，當國君一世去世后，并不意味著國君二世下達的第一個命令或得到服從，因為這時服從的習慣還沒建立起來，為此，需要制定一些王位繼承制度和立法者資格及立法方式的規(guī)則，這些東西用命令、服從習慣等術語是無法解釋的。因此就存在對于規(guī)則的接受問題。此外，哈特還舉例說明，1944年一位婦女因為違反1735年《巫術法》而被起訴。這種若干年前的法律仍然適用的問題也與服從習慣相悖。因為這部法律是很早以前的主權者制定的，不能認為現(xiàn)代社會還有服從《巫術法》的習慣。這只能解釋為這個法律為現(xiàn)代的主權者所承認，它們和習慣一樣，并非法院使用后才成為法律，而是根據(jù)現(xiàn)在的接受規(guī)則，承認當時的立法或習慣具有權威，而與當時制定法律的人是否活著無關。在此基礎上，哈特還批判了主權者不受法律限制的說法，他認為這種描述只適合于最簡單的社會形態(tài)，而當有著繼承規(guī)則、選民授權立法者制定法律等規(guī)則的時代下，比如現(xiàn)代社會，全體選民是主權者，而立法機構(gòu)是授權機構(gòu)，而選民在選舉時又要遵守規(guī)則，主權者不受限制的觀念不具有法律分析價值。[63]

由此哈特對命令論的批判涉及到了他的一個核心范疇，即“規(guī)則的內(nèi)在方面”。在哈特看來，命令論整體上的一個重大缺陷就是只注意到規(guī)則的外在方面，沒有注意到內(nèi)在方面。命令論的要件是服從習慣，而服從的習慣本身不過是一種事實的趨同，人們服從習慣，不過是因為大家照例如此，更進一步是因為考慮到不服從所帶來的外在的不利后果。所以命令論只注意到外在方面。但作為一個規(guī)則，只要存在規(guī)則的地方，不僅會把對規(guī)則的偏離看作錯誤而予以批評，而且人們“普遍認為對該標準的偏離是作出這種批評的一個正當理由。”總之，“如果一個社會的規(guī)則要存在的話，至少有某些人必須將有關行為看作該群體作為整體應遵循的一般標準。”[64]所以對規(guī)則的承認實踐不同于純粹服從的習慣。

總之，哈特對于奧斯丁的批判宣告了命令論是一個“失敗的記錄”，“失敗的根本原因在于：該由以建構(gòu)起來的那些因素，即命令、服從、習慣和威脅的觀念，沒有包括、也不可能由它們的結(jié)合產(chǎn)生出規(guī)則的觀念，而缺少這一觀念，我們就沒有指望去闡明哪怕是最基本形式的。”[65]

（三）批判合理與否？

如果要考察哈特對奧斯丁的批判確當與否，首先要從整體上理解奧斯丁的命令論提出的背景。前面已經(jīng)了是針對神學法提出來的。所以，整體而言，這種理論命題的合理性在于：奧斯丁的理論意在表明法律來源的至上性和獨立性，是君主的普遍命令。[66]既然如此，考察哈特的批判是否適當，就可以參照前面綜述的奧斯丁對命令理論的限定條件來進行。

必須指出的是，哈特為批判奧斯丁而假設的“槍匪情形”的個案，并不是奧斯丁討論過的或者意在討論的個案。以這個個案為依據(jù)，哈特首先認為奧斯丁對命令的語詞含義沒有進行深入剖析。但這一批判顯然是不當?shù)摹Ｒ驗閵W斯丁已經(jīng)表明，不管懇求、請求還是警告，它們的語氣與命令無關，即使以商量口吻說出的話，如果伴隨著現(xiàn)實的不利后果，也是命令，所以奧斯丁是注意到命令情形的語詞差別的，由此嚴格廓清了他所將的命令與制裁相伴的內(nèi)涵；其次，哈特舉這個例子試圖表明，法律并不像命令那樣是個別的、具體的，但這一批判同樣不符合奧斯丁的解釋。奧斯丁也明確說，“命令具有兩種類型。其中之一，是‘法’或‘規(guī)則’。另外一種，人們沒有給予其以恰當?shù)姆Q謂，語言也沒有提供簡略精確的表述。因此，我必須盡可能地以‘偶然命令或特殊命令’這類模糊不明確的表述，來說明后一種類型。”[67]所以，哈特針對槍匪對個別銀行職員的一次性命令的批判并不足以動搖奧斯丁的命令理論；第三，哈特批判命令理論缺乏對法律多樣性的考察。在哈特看來，法律不僅是義務性規(guī)定，還包括權利規(guī)定，這種權利規(guī)定不能被納入命令范疇。但奧斯丁在書中也討論到了這個，在奧斯丁看來，事實上授予權利的法，其實也明確或暗含地設定了相對的義務；[68]最后，哈特認為奧斯丁的“服從的習慣”沒能解決立法和法律的持續(xù)性和連續(xù)性問題。但正如有論者指出，哈特的這種看法是一種誤會，因為奧斯丁所言的主權者群體和主權者成員是有區(qū)別的，而且，作為主權者，它體現(xiàn)的主要是一種非個人化的制度性存在，所以主權者個體的變更并不法律的連續(xù)性。[69]

以上哈特對于奧斯丁的批判所涉論題，都屬于奧斯丁曾經(jīng)考慮過、并且在自己的理論體系內(nèi)提出了相應解釋的問題。在這之外，哈特的一些批判是奧斯丁沒有考慮，或解釋有誤，或者他的理論本身不應當解決的問題，其中最典型的就是哈特對于命令核心要素之服從習慣的批判。在哈特看來，這種服從習慣并無法闡明法律具有的內(nèi)在方面的，而這恰好是命令論的缺陷，因為命令論強調(diào)的僅僅是外在的服從；另一個奧斯丁沒有考慮到的批判是法律多樣性當中的習慣是否為法律的問題。奧斯丁認為，從起源看，習慣作為被統(tǒng)治者日積月累遵守的行為規(guī)則，與人們追求的由優(yōu)勢者制定的法律活動，二者沒有關系。只有當習慣被司法機構(gòu)適用時，才作為默示命令服從，成為法律。[70]在哈特看來，這種分析其實把習慣視為一種淵源，在適用之前不是法律。但這樣做無異于顛覆了實證主義者的命題，即法律一開始就是法律，而可能淪為法現(xiàn)實主義，因為在法現(xiàn)實主義者看來，只有通過法庭上法官審判時所引證之后的才是法律。按照格雷的看法，在此之前，存在的只不過是法官加以選擇的一些淵源而已。[71]而這樣一來，習慣和作為命令的法律的差別反而模糊了。最后，哈特對于奧斯丁的批判是一種整體理論的批判，即認為如果按照奧斯丁看法，將所有法律都歸結(jié)為命令，而無視法律之多樣性，那么這樣的理論其實是沒有解釋力的。

總之，哈特對于奧斯丁的命令論的批判，如果嚴格按照奧斯丁曾經(jīng)對于相關問題的闡釋而言，的確有許多誤讀和曲解之處。比如有些問題奧斯丁已經(jīng)考慮到，但哈特仍然認為奧斯丁是狹隘理解了；有些問題本不屬于奧斯丁要考慮的問題，因為一種理論不可能也不應當解決所有問題，所以過于苛刻了。但是，即使現(xiàn)在我們不考慮下面將要分析的批判的理由，哈特的批判仍然有許多值得深思和肯定之處。比如內(nèi)在觀點的提出、習慣問題的拷問，其實是豐富了、明確化了奧斯丁的理論。這種曲解是否也意味著發(fā)揚光大呢？此處還值得提及的是，最為奧斯丁鳴不平的莫里森認為，哈特對于奧斯丁的誤會除了上述具體針對的問題以外，還有其忽視了奧斯丁的功利主義層面的內(nèi)容。莫里森說，哈特沒有注意到奧斯丁“關于各種類型的法律……倫、心理學、政治學同進步的理想之間緊密相關的思想。”[72]我想又是對哈特的曲解。作為批判的一個方面，哈特并非沒有注意到這一層面，因為哈特對于法律和社會進步、福利自由的認同是與奧斯丁、邊沁一致的，實證主義都在捍衛(wèi)法律自身獨立性時，都有著這樣的社會理想和自由的追求。但作為《法律的概念》一書要解決的問題，他不會闡釋奧斯丁的理論，否則批判就會大而化之。而哈特在后來的《法理學和論文集》中已經(jīng)指出了這一點，展示了實證主義的另一個面孔即功利主義，所以認為哈特在這方面誤讀奧斯丁的看法是不妥的。

五、奇幻的思想游戲：有意還是無意的誤讀？

（一）哈特到底讀懂奧斯丁沒有？

思想史上有兩種誤讀，一種是理解過后的誤讀，一種是沒有讀懂的誤讀。哈特對于奧斯丁的批判存在曲解（簡單化理解）以及誤讀的成分，許多學者對此都不予否認。本文的上述分析也證明了這一點。于是我們就面臨兩個重要的問題，一是哈特到底讀懂奧斯丁的思想沒有？另外，如果他的確是理解了奧斯丁的思想的，為什么他又要誤讀？對于第一個問題，需要明確的是，所謂的“讀懂”系指一般意義而言。我們在此不糾纏于解釋學關于文本是否可以無限解釋、讀者是否能完全準確理解原文含義之類的爭論。我們在此只是想證明，作為嚴格的試圖建立化的法律實證主義的著作，奧斯丁有關命令理論的基本觀點是很明確的，通讀奧斯丁著作的人基本都能夠?qū)λ挠^點及主張有一種一致的理解。我們正是以此為標準來探討哈特是否讀懂奧斯丁的。如果第一個問題的答案是肯定的，那么我們才能夠面臨第二個問題。

對于哈特沒有讀懂奧斯丁的擔心，出于以下理由：哈特作為二十世紀最偉大的分析法學家，他的聲譽和學術地位已經(jīng)為世人公認，所以人們不愿看到哈特因為沒有讀懂奧斯丁而有損他的國際聲譽；其次，哈特曾于1954年編輯了奧斯丁的《法理學的范圍》一書并撰寫前言，如果對奧斯丁下過如此功夫的哈特都沒有理解奧斯丁講過什么，那么未免讓人大跌眼鏡；第三，由于哈特的影響，許多讀者都是通過哈特的“槍匪情形”來了解奧斯丁的，如果這樣的話，大家都被哈特欺騙了，這對讀者實在是難以容忍的事情。[73]這些擔心當然是可以理解的。對于我們來說，更重要的是要找到證據(jù)來證明哈特是理解了奧斯丁的。我們的結(jié)論是，哈特對奧斯丁的誤讀是理解過后的誤讀。也就是說，哈特并非沒有讀懂奧斯丁。理由主要有：

首先，哈特對奧斯丁的批判是有備而來的。他的立場是實證法學的立場，為此他與奧斯丁有著同樣的抱負，都是要完成實證科學的使命。作為一個理論家，他不可能在奧斯丁的影子里面生活。但是，哈特對于奧斯丁和實證法學的基礎，即對于功利主義，不會提出批判。所以在這種情況下，哈特只能尋找一個核心范疇進行批判，所以找到了命令論，因為奧斯丁也認為命令論是實證法學作為一門科學的關鍵。作為日常語言哲學家的哈特，對于“命令”的日常含義不可能不敏感，他在法律概念的中就區(qū)分了各種類似語詞的含義。因此，奧斯丁對于命令的各種限制條件，哈特也不會不明白。可是，我們發(fā)現(xiàn)，在哈特對命令論的批判中，他基本都沒有考慮奧斯丁曾經(jīng)限定過的那些條件，這反而顯得哈特是在有意回避他曾經(jīng)讀到的東西，以展開自己的論述；

其次，即便如此，哈特在不同場合也泄漏了他知道奧斯丁命令論含義的天機。哈特曾經(jīng)指出，以威脅為后盾的命令也在兩個方面具有普遍性：“它指出一個普遍的行為模式；另一方面，它又把這一模式適用于一個普遍的角色群。”[74]雖然哈特聲明這是通過自己對于“槍匪命令情形”的改造后所引入的普遍性和持久性的特征，但這一改造恰好說明哈特已經(jīng)了解了奧斯丁的觀點。因為前面已經(jīng)指出，槍匪的案例完全是哈特杜撰出來的。他是通過這個命令把奧斯丁的命令極端化而已。而奧斯丁本人在對于“命令”進行定義之后，接著就說明了他的這一明顯的限定條件。

第三，更為有力的證據(jù)是，對于語詞敏感的哈特在假設槍匪案例時，采用了一個策略，即從語詞日常用法的微妙差別入手，將奧斯丁的command 置換成order，從而剝離命令一詞中所具有的“權威”的含義。[75]奧斯丁使用的“命令”明確的是command一詞，而哈特批判奧斯丁的一個章節(jié)題目為“Law， Commands， and Orders”，更值得注意的是，在該章中，哈特自己都明確指出：“自奧斯丁闡述了這種理論以來，它就在英國的法理學中占據(jù)了相當明顯的支配地位。該理論宣稱在以威脅為后盾的命令（an order backed by threats）這一簡單觀念中（奧斯丁本人所使用的術語是command）發(fā)現(xiàn)了理解法律的關鍵。”[76]這種語詞的置換有力說明哈特對于奧斯丁的Command已經(jīng)有相當?shù)陌盐眨瑸榱吮苊獗┞蹲约号袝r的矛盾，所以就直接針對Order一詞發(fā)言了；

第四，與上面的語詞置換相一致，哈特也交待了自己這樣做的矛盾，這種矛盾反映了他是明白奧斯丁的原意的：他說，“盡管‘命令’和‘服從’這些詞通常暗示著或并使人聯(lián)想到權威和對權威的敬服，但是，在談論那種單純依靠威脅的命令（如槍匪的命令）時，我們還是要使用”以威脅為后盾的命令“和”脅迫性命令“這種表達方式。”[77]也就是說，這是無奈之舉。他接下來更明確的表示：“不過，由于命令（command）過分近似于法律，也就很難用它來達到我們的目的。這是因為：若要通俗易懂地解釋法律是什么，法律中所包含的權威因素就總會構(gòu)成一種障礙；而命令的概念中也包含著此種因素，因此，我們也就不宜用它來闡明法律。”[78]所以，哈特承認奧斯丁的命令具有法律的許多重要特征。但是作為一種學術追求，哈特擔心“命令”這個詞本身就是令人誤導的，還是要以一種準確的語詞，特別是日常語言的語詞來說明法律，而不是在這個詞中不斷加入一些要素。

從上面分析看出，哈特并非沒有理解奧斯丁。所以，我們要重點考察他為什么要做這樣的誤讀。

（二）哈特為什么要誤讀奧斯丁？

因此，與其說哈特誤讀了奧斯丁，不如說他是故意“誤釋”了奧斯丁的命令觀。其故意曲解的主要原因就在于他要確立自己的“規(guī)則論”的法律實證主義觀。進而言之，哈特之所以要把規(guī)則作為其法律理論的核心，也是基于他所處的背景，他對實證法學需要提出與奧斯丁時代不同的要求。這一點我們在前面分析他們所反對的不同自然法時已經(jīng)指出，在此還需加以申說。

哈特反對奧斯丁的直接表現(xiàn)還是在語言分析方面。正因為哈特注重日常命令，所以他雖然注意到command有著權威要素，但他曾正確指出，權威在奧斯丁的命令觀里面是闕如的，所以簡單使用命令一詞反而容易讓人混淆。而作為日常語言，哈特知道，命令一詞盡管有著奧斯丁的各種限定條件，但奧斯丁加諸命令的那些限定條件恰好說明命令本身有著廣泛的含義。在日常語境之下，命令和法律之間是有距離的。用命令這一范疇，無法說明和描述真正的法律現(xiàn)象。特別是在說明法律具有內(nèi)在方面而成為規(guī)范人們行動的根據(jù)和正當理由時，命令論是無法滿足這種解釋需要的。更何況哈特說過，奧斯丁和邊沁的好處是錯得明明白白，因此哈特有理由要求他們在運用表述和解釋的語詞工具時必須清晰。即使我們?yōu)槊钐畛涓鞣N條件和內(nèi)容，在哈特看來，用命令來說明法律現(xiàn)象仍然是失敗的努力。所以哈特指出：“我們對奧斯丁的意思含混和不相連貫之處故意放過，轉(zhuǎn)而去介紹一個清晰和連貫的觀點……這樣做是為了確保我們所要考慮和批評的這個學說能以最有力的形式表現(xiàn)出來。”[79]因此，哈特故意將奧斯丁置于簡單的槍匪情形的立場，正是要極端展現(xiàn)這種理論本身的欠缺之處。把奧斯丁遮蔽的命令回到不被遮蔽的狀態(tài)。哈特對于奧斯丁的貌似不公正的對待或許正是要清除人們對于法律概念上的誤會。[80]

由此，我們觸及到哈特反對奧斯丁、曲解奧斯丁的一個更根本的理由，那就是對何謂實證主義，實證主義如何的問題的看法。我們再在前面分析的基礎上進一步闡述他們各自的理論任務。

一如我們對奧斯丁反對上帝法的分析時指出，奧斯丁的任務是確立世俗權威，而在確定命令論的同時也就能確定法理學的獨特研究對象。事實上，在那個時代，政治社會的獨立性業(yè)已成為一種既成事實。正因如此，作為一種與現(xiàn)實制度離不開的法學，著力研究這種既成現(xiàn)實也成為一種學術風尚。在奧斯丁之前的啟蒙思想家霍布斯、洛克等人無不如此。奧斯丁在《法理學的范圍》中還專門引述了洛克的《人類理解論》第二卷第二十八章來說明，洛克早就劃分了上帝的法律、政治社會的法律、以及風尚法或私人責懲的法律，它們是人們用以衡量自己各種行為的三類規(guī)則。[81]而且，如孟德斯鳩所言：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。”[82]即使奧斯丁反對孟德斯鳩以一個共同的稱謂“法”混淆了他所強調(diào)的不同類別，但另一方面，這番話所蘊涵的意思仍然是既然萬事萬物都有自己的法，那么人類也必然會擁有自己獨立的領域的法律，這與奧斯丁的學術立場及對法律的認識是一致的。所以，奧斯丁在這種風氣影響下，加上當時對知識信念的原因，強調(diào)獨立政治社會的命令論邏輯也就理所當然。

另一方面，哈特的時代背景已經(jīng)大不一樣了。正如有論者形容，從哈特的《法律的概念》中，人們幾乎可以嗅到一種英國鄉(xiāng)村的悠閑風味，板球、象棋、順從……這種和平狀態(tài)下的國家已經(jīng)把各種沖突制度化了，所以哈特沒有了國家危機的煩惱，他只是簡單假定遵守規(guī)則是當然之事，社會化慣例是毋庸置疑的。[83]這種時代背景賦予了哈特一種崇尚理性和平和的學術氣質(zhì)。哈特因此要重點關心法律規(guī)則的問題，他要在兩類規(guī)則的結(jié)合中找到法理學科學的關鍵。哈特雖然從哲學視角出發(fā)，并不關注具體的法律技術問題，但在他的時代，法律技術的復雜、法律種類的多樣已經(jīng)是既成事實，而他自然把法律視為支撐國家的一種最為可靠的基礎。所以，他認同一個穩(wěn)定社會中法律的基礎，他要解釋這種基礎，就得思考為什么那么多人都能持續(xù)保持社會的穩(wěn)定及其向文明方向的發(fā)展。他的答案就是法律規(guī)則所發(fā)揮的重大作用，所以他潛心探討規(guī)則本身的問題。他發(fā)現(xiàn)了法律中兩類規(guī)則的結(jié)合，看到了人們對規(guī)則的識別和內(nèi)在認同所構(gòu)建的社會秩序。所以承認規(guī)則成為哈特理論的核心范疇。難怪有人認為哈特的承認、改變和審判規(guī)則體現(xiàn)了一種自由民主政體的現(xiàn)實狀況。正如莫里森指出，哈特“不強調(diào)統(tǒng)治而談論‘規(guī)則的共同接受’。看起來，法律屬于我們所有人；法律規(guī)則不被認為是加于我們的外在強力，而是我們的力量。”[84]所以，在奧斯丁那里認為正當?shù)闹鳈嗾吆推矫裰g的等級關系，在哈特這里似乎已經(jīng)成為不可忍受的事情。他說：“法律顯然并非歹徒的命令，法律秩序也不能簡單地等同于強迫。”[85]這句幾近意見式的斷語已經(jīng)表明哈特對于法律的一貫主張：多樣化規(guī)則所昭示的社會現(xiàn)實已經(jīng)不同于奧斯丁的簡單服從關系。所以在哈特這里，哈特認為不受法律限制的主權者的存在并非法律存在的必要條件。

換言之，奧斯丁在他那個時代主要關心如何劃定法理學的范圍，所以他首先就要確立政治社會的獨立性以及必然帶來的主權者的命令，而在哈特這里，法理學獨特研究領域已經(jīng)是自然的事情，重要的是要探尋這種法律現(xiàn)象在法理學的科學視野里面到底是什么樣的狀況；法律規(guī)則到底有哪些，它們各自發(fā)揮什么樣的功能。正是在這個意義上，指責哈特誤讀奧斯丁的莫里森也承認：“奧斯丁與哈特之間的距離在于奧斯丁親歷了理性化過程的發(fā)展（并且是其熱心的參與者），而哈特（1961）則生活在其結(jié)果之中。”[86]從奧斯丁將世俗國家從神圣使命和虛幻的自然權利脫離出來時起，由政治國家走向理性化治理的法律統(tǒng)治就是必然的事情，所以對這種誤解的適當解釋在于“分析實證主義的論中，也就是法制與政治的分離，將法制看作是從智識傳統(tǒng)與社會現(xiàn)實中抽象出來的一種模式。”[87]“‘法律是一種規(guī)則體系’，這一概念更加適用于民主社會中非個人化的權威觀，而不大適合于主權命令的理論：哈特的法律理論表達了對‘法治而非人治’這一理想的現(xiàn)解。在一個多元的世界里，該理論為法律權威的性質(zhì)提供了一種有根有據(jù)且適用范圍甚廣的合理化論證。”[88]

（三）余論

在學術和思想史上，大部分的所謂誤讀都源于理論任務的差異。立場和視角不同，批判的著力點當然是不一樣的。這種六經(jīng)注我也就是我們通常所說的“超越”。當然，無論懷有什么樣的理論目的，對文本的解讀畢竟是非常嚴肅的事情，而不能任意為之，否則也就不需要前人的文本，不需要所謂的“學術傳統(tǒng)”了。哈特的超越之所以還是在思想傳統(tǒng)內(nèi)部的超越，是學術的超越，主要原因就在于：他對奧斯丁的命令論有著深入理解；他對日常語言中人們所理解的“命令”有著敏銳的洞察；他同時深刻體會到新的時代要求對于實證法學所提出的新的任務。在這三者的基礎上，他繼承、批判和發(fā)揚了實證主義法學的傳統(tǒng)。也只有在這一基礎上，他對實證主義法學的貢獻才有可能。換言之，如果僅僅是對前人文本和思想任意發(fā)揮和解讀，甚至沒有真正理解前人說了些什么就大發(fā)一通意見，這是不可能超越別人的。其結(jié)果可能倒真的是：自以為超越，其實所說的話別人早就說過了。

注釋：

[1] See， H. L. A. Hart， “Postscript”， in Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 239.

[2] 自然法學認為法律與道德之間具有內(nèi)在關聯(lián)；而在美國的現(xiàn)實主義法學那里，法律似乎成為一種官方的預測和行動，在法官適用法律之前，并沒有獨立存在的法律本身。哈特在回應這兩者的過程中，表明了法律與道德分離、法律作為一種規(guī)則體系能夠獨立存在等立場。

[3] 哈特對于功利主義的捍衛(wèi)，可參見“功利主義與自然權利”，“在功利與權利之間”等文，見哈特：《法理學和哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版。

[4] 參見W. L. Morison， John Austin， London： Edward Arnold， 1982，本文后面還將提到并分析莫里森的觀點。

[5] Neil MacCormick， H.L.A. Hart， Edward Arnold Press， 1981， p 19.

[6] 以上關于英國法理學發(fā)展背景的評述具體參見Neil Duxbury， English Jurisprudence Between Austin and Hart， Virginia Law Review，March， 91 Va. L. Rev. 1 （2005）。個中原因不僅有著理論方法上的遲滯，比如哈特依憑的日常語言哲學沒有出現(xiàn)，而且還有英國法律制度的傳統(tǒng)及學科發(fā)展方面的原因。該文的作者指出，“二十世紀上半葉英國的那些新興法律院系并不鼓勵法理學的雄心：法律的指導主要是在大學生的層次；學生基本來自工作間隙到大學的實習律師；法律資源，尤其是圖書資料欠缺；法學教師們很少完全把心思放在學術創(chuàng)新上；總之，英國的法律院系的環(huán)境并不適合那些想要發(fā)展、而不僅僅是和傳述法哲學的人。”

[7] Nicola Lacey， A Life of H. L. A. Hart： the Nightmare and the Noble Dream， Oxford University Press， 2004， p. 157.

[8] 韋恩·莫里森：《法理學：從古希臘到后現(xiàn)代》，李桂林、李清偉、候健、鄭云瑞譯，武漢大學出版社2003年版，第240頁。

[9] 約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，法制出版社2002年版，第77頁。

[10] 同上，第81頁。

[11] 同上，第82頁。

[12] 同上，第94頁。

[13] 同上，第95頁。

[14] 參見《法理學的范圍》，第13頁。

[15] H. L. A. Hart： Essays on Bentham： Jurisprudence and Political Theory， New York： Oxford University Press， 1982， p. 1.

[16] 奧斯丁的分類散見于《法理學的范圍》一書各處，主要見于：第13－17頁；第147－149頁；第五講等。

[17]《法理學的范圍》，第303頁。

[18] 同上，第305頁。

[19] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， ed. by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz， Oxford： Clarendon Press， 1994， p. 14.

[20] The Concept of Law， p 16.《法律的概念》一書從頭到尾都在區(qū)別這種語詞的具體用法，比如有關公園不準停車的規(guī)定中，車到底指什么，是電動車、機動車還是自行車等。

[21] 維特根斯坦：《哲學研究》，李步樓譯，陳維杭校，商務印書館，1996年版，第31頁；

[22] 同上，第47頁。

[23] 哈特：《法理學和哲學論文集》，第56頁。

[24] 參見，奧斯丁，《法理學的范圍》，第62頁。

[25] 參見同上，第17－18頁。

[26] 哈特：《法律的概念》，張文顯、鄭成良、杜景義、宋金娜譯，中國大百科全書出版社1996年版，第83頁。

[27] 參見同上，第83頁。

[28] 參見《法理學和哲學論文集》，第65頁，注25.

[29]《法理學的范圍》，第208頁。

[30] 上面三個有關自然法就是“上帝法”的論斷，分別見于《法理學的范圍》第44頁；第146頁；第151頁。

[31] 參見同上，第152頁。

[32] 參見同上，第186頁。

[33]《法理學的范圍》，第187頁。

[34] 以上批判及引述參見同上，第209－211頁。

[35] 盡管不同的研究者基于不同的理論進路和考慮，對于奧斯丁的理論提供解釋。但他們得出的結(jié)論都基本支持這一觀點：即奧斯丁的實證法學意味著世俗國家世俗法律的運動。比如：顏厥安指出：“如果我們在理論上將國家貶低降格為市民社會的倫理性一環(huán)，那么一種以實證法為理論核心的法律哲學亦告出現(xiàn)。而由于國家僅發(fā)揮制定實證法、司法與監(jiān)督管理的功能，因此作為法實證主義原始基礎的命令論自然亦告成立。因此我們可以說，理性自然法論促成了各民族國家之實證法典運動，而古典政治哲學與自然法論的衰落，將市民社會之倫理環(huán)節(jié)等同于國家，則是在理論層面促成實證主義興起之主因。”顏厥安，“再訪法實證主義”，《法理學論叢》，（）月旦出版社股份有限公司1997年1月，第575－576頁；又如強世功評論說：“正是以民族國家為背景，正是基于以國家法為核心的制度化的形式理性法的確立，正是由于專業(yè)化的法律職業(yè)的興起，正是由于法律科學方法擺脫了哲學或者政治學命題的干擾，法學才擺脫了哲學、政治學、宗教和倫理學的控制，成為一種獨立的科學。”見其著：“哈特與富勒的論戰(zhàn)，一場表演”，載于“法律思想網(wǎng)”， show.asp？id=770.

[36] 參見[德]拉德布魯赫著：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2005年版，第九章：“法律理念的二律背反”。

[37] 這種自然法以阿奎那的神學自然法及古典自然法學家盧梭、洛克、霍布斯為代表。而所體現(xiàn)的具體文本則是那一時期的人權宣言或權利宣言。

[38] see， Lon L. Fuller， The Morality of Law （Revised Edition）， Yale University Press， 1969， ch. 2.

[39] The Morality of Law， p. 106.

[40] 參見《法律的概念》，第五章。由于本文并不論述哈特的規(guī)則觀，而是論述從命令論到規(guī)則論的思想邏輯，所以在此只是簡略概括。

[41] Michael Martin， The Legal Philosophy of H. L. A. Hart： A Critical Appraisal， Temple University Press， Philadelphia， 1987， p.231.

[42] 具體參見我所寫的“天人交戰(zhàn)的審判：哈特與富勒之爭的再解讀”一文。

[43]《法理學的范圍》，第13頁。

[44] 同上，第18頁。

[45] 參見《法理學的范圍》，第23頁。

[46] 參見同上，第25頁；第29頁。

[47] 參見同上，第19－23頁，需要注意的是，奧斯丁在《法理學范圍》中明確提出的是命令、義務、制裁的三位一體，而并非像我們的法律思想史教材通常歸納的那樣是“主權”、命令、制裁的模式。

[48] 《法理學的范圍》，第221頁。

[49] 同上，第224頁。

[50] 參見《法理學的范圍》，第278－280頁。

[51] 同上，第243頁。

[52] 參見同上，第236頁。

[53] 同上，第295頁。

[54] 同上，第293頁。

[55] 奧斯丁的《法理學的范圍》中，功利主義占據(jù)了重要的篇幅，事實上，所有的實證主義者，包括邊沁、奧斯丁、哈特，都是功利主義者。關于功利主義自由觀的關系，我將在探討邊沁和哈特關系的文章中探討，所以在這篇文章里就不再討論這一重要問題。

[56] 參見《法理學的范圍》，第241－245頁。

[57] 參見同上，第286頁。

[58] H. L. A. Hart， The Concept of Law （Second Edition）， p. 24.

[59] 哈特：《法律的概念》，第21頁。

[60] 參見同上，第29－43頁。

[61] 參見同上，第44－46頁。

[62] 參見同上，第46－50頁。關于干涉的問題，哈特舉出了將軍例子：一個自己習慣服從上級的中士命令部下做雜務（這其實是不是部下份內(nèi)之事），并且在部下不服從時還懲罰他們。但最高上級將軍對此聽之任之。哈特認為，將軍聽之任之不意味著是給中士下達了要部下做雜務的默示命令。因為他不干涉中士的理由很多：比如為了安撫和重用這個有能力的中士；或者抽不開時間來管這件事情；或者認為這是小節(jié)，不值得干預。總之，認為未予干涉就是命令的說法其實是荒謬的。

[63] 參見《法律的概念》，第四章。

[64] 以上兩個引述，均見《法律的概念》，第58頁。

[65]《法律的概念》，第82頁。

[66] Michael D. Bayles， Hart‘s Legal Philosophy： An Examination， Kluwer Academic Publishers， 1992， p. 22.

[67]《法理學的范圍》，第24頁，另外，occasional or particular commands，劉星將其翻譯為“具體命令或個別命令”，我在此根據(jù)上下文翻譯為“偶然命令或特殊命令”。

[68] 參見《法理學的范圍》，第36頁；

[69] see， “Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and the Concept of Law，” 82 Iowa Law Review， p. 1495， （1997）。

[70] 參見《法理學的范圍》，第38頁。

[71] 參見Gray， The Nature and Sources of the Law，中譯本參見格雷：“論法院”，龍衛(wèi)球譯自《法律的性質(zhì)與淵源》第五章，載于：law-walker.net/old/detail.asp？id=1489.該章中格雷明確指出，制定法、司法先例、專家意見、習慣、道德原則等都不過是法律淵源，而非法律自身。所有的法律都是法官制定的法。

[72] 韋恩·莫里森：《法理學：從古希臘到后現(xiàn)代》，第374.

[73] 相關分析，可參見Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.

[74]《法律的概念》，第22頁。

[75] 參見Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy， p 1495.對于這兩個詞的翻譯，最好還是都采用“命令”譯法，然后在括號里注明是Command還是Order.

[76] 哈特：《法律的概念》，第18頁。

[77]《法律的概念》，第20－21頁。

[78] 同上，第21頁。

[79] 同上，第19頁。

[80] Gunmen， Straw Men， and Indeterminacy： H.L.A. Hart， John Austin， and The Concept of Law， p. 1496.

[81] 參見《法理學的范圍》，第193頁。

[82] 孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務印書館1982年版，第1頁。

[83] 參見莫里森：《法理學：從古希臘到后現(xiàn)代》，第373頁，注1.

[84] 同上，第371頁。

[85] 哈特：“實證主義與法律和道德的分離”，《法理學和哲學論文集》，第66頁。

[86]《法理學：從古希臘到后現(xiàn)代》，第238頁。

篇(6)

本文結(jié)論

現(xiàn)代經(jīng)濟學對公有制新問題究竟有什么看法？什么是傳統(tǒng)的公有制？什么又是現(xiàn)代的公有制？本文通過系統(tǒng)介紹、評論現(xiàn)代經(jīng)濟學的相關觀點，對這些新問題作了回答，并產(chǎn)生了下述熟悉：

1·傳統(tǒng)公有制的弊端不在于公有制本身，而在于私人物品的公有制，即公有制形式和私人物品的結(jié)合；合理的、需要擴張的、并也是現(xiàn)代的公有制是公共物品的公有制。2·公共物品公有制的發(fā)展，更符合社會主義的本質(zhì)要求。社會主義公有制主要應該體現(xiàn)為公眾對公共物品的不斷擴大的占有上。多少年來，中國理論界和意識形態(tài)控制者在公有制新問題上的失誤，莫過于對公共物品公有制的忽視。

3·在私人物品生產(chǎn)領域（一般也是競爭性領域）建立國家所有制從根本上說是沒有出路的。獲取收益曾經(jīng)是建立大量國有企業(yè)的目的，而諾斯教授發(fā)現(xiàn)，國家經(jīng)常為了收益而進行無效的產(chǎn)權交易，結(jié)果是抑制了經(jīng)濟增長（菲呂博騰等，1972，207頁）。

4·經(jīng)濟體制改革的牛鼻子仍然是國有企業(yè)。現(xiàn)在改革的重點是“破產(chǎn)”和“重組”，應該再加一個“退出”，一定要加快國有企業(yè)在競爭性領域的退出步伐，甚至在商業(yè)銀行領域、一部分基礎產(chǎn)業(yè)領域也應該適當退出，把退出后留出的空間讓給私人投資主體。

5·中國正在發(fā)生社會大轉(zhuǎn)變，對社會危機的擔心是人們的共同心態(tài)。歷史證實，在這樣的時代里最輕易產(chǎn)生烏托邦主義，也最輕易對一切財產(chǎn)的公有制產(chǎn)生幻想。而諾斯對歷史的探究證實，英國經(jīng)濟能成功地擺脫17世紀危機，可以直接地歸因于逐漸形成的私有產(chǎn)權制度（1981，174頁），這當然是針對私人物品而言的。要清醒地熟悉到，只要我們堅持公共物品公有制的前提，其他領域私有制的充分發(fā)展將使我們更有能力擺脫一切危機，并幫助我們強大起來。一·相關概念的內(nèi)涵

有關公有制新問題的許多爭論是因為人們對相關概念的內(nèi)涵沒有統(tǒng)一熟悉引起的。本文將按照大多數(shù)學者約定俗成的慣例來使用一些基本概念。約定俗成概念的內(nèi)涵不能任意去“發(fā)展”，否則，人們無法相互交流，科學也無法發(fā)展。例如，“貓”這個概念不論怎么發(fā)展，也不能成為老鼠。當然，一旦有了新的科學發(fā)現(xiàn)，就需要創(chuàng)造和使用新的概念，但這種情況是不多見的。不理解這個道理經(jīng)常引起無謂的爭論。本文講的私有制是指：財產(chǎn)權利的全部或一部分明確界定到個人，個人在享有財產(chǎn)權利時具有排他性，并可以自由轉(zhuǎn)讓權利，在轉(zhuǎn)讓時獲取一定的收入；私有者之間還可以達成契約，建立起組織以在一定程度上替代他們之間的市場關系，但在這個組織中，個人擁有退出權利，并在退出時保留自己的財產(chǎn)權利（Cheung,1987a）。這種組織奉行的原則仍是私有制的原則。

本文講的公有制則是指：在一個組織或合作關系中（公有制總是存在于組織或合作關系中），財產(chǎn)權利沒有界定到任何個人，而歸屬于一定的共同體或財產(chǎn)所有者之間的合作組織，任何人都無權排斥其他人使用財產(chǎn)，大家都可以為使用這一財產(chǎn)而進行自由地競爭；任何個人在退出共同體或合作組織時，他原享有的財產(chǎn)權利同時消失。在公有制產(chǎn)權結(jié)構(gòu)中，沒有排他性的使用權，沒有轉(zhuǎn)讓權，在限定的情況下，不可能從使用公共財產(chǎn)中獲取凈收入（Cheung，1987a）。公有制的倡導者還認為在這種產(chǎn)權結(jié)構(gòu)中，每一個人權利都是平等的，但實踐證實這只是紙面上的理想。

本文所講的傳統(tǒng)公有制，是指類似我國建國后長期實際存在的、被以往正統(tǒng)意識形態(tài)指認為“社會主義公有制”的產(chǎn)權結(jié)構(gòu)形式。這種產(chǎn)權結(jié)構(gòu)形式除了有一般公有制的主要特征外，還有其他幾個不為人們所注重的特征：

1·傳統(tǒng)公有制在私人物品1生產(chǎn)領域建立公有產(chǎn)權，甚至在私人物品的消費領域干涉消費者權利。這個特征是最重要的。因為歷史上存在過的公有產(chǎn)權，乃至現(xiàn)今一些國家的公有產(chǎn)權，一般只限定在公共物品1的生產(chǎn)或消費領域，而較少在私人物品生產(chǎn)領域建立公有產(chǎn)權。

2·傳統(tǒng)公有制的“理論”刻劃和現(xiàn)實之間存在相當差距，筆者把這種差距的產(chǎn)生稱之為“異化”，這種異化是傳統(tǒng)公有制得以存在一定時期的基本原因。后文將對此進行專門討論。

3·傳統(tǒng)公有制企業(yè)一般具有所謂“政企不分”的特征。企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動根據(jù)上級行政部門的經(jīng)濟計劃指標作出布置，企業(yè)管理的目標約束不是利潤最大化，而是上級計劃指標。企業(yè)不僅承擔生產(chǎn)任務，還承擔職工的社會保障任務和相當一部分公共產(chǎn)品的供給任務。全社會不存在約束企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的市場機制。二·傳統(tǒng)公有制理論的基本失誤

（一）人性假設的錯誤

傳統(tǒng)公有制理論以這樣的哲學信仰為基礎：社會沒有抽象的人性，人性隨著社會關系的變化而變化。進一步的推論是：在公有制關系之下，人們將擯棄私利要求，產(chǎn)生大公無私的觀念；大公無私觀念又使“搭便車”等機會主義行為不可能存在，便有利于國家計劃的實行，從而產(chǎn)生一個有序和理性的計劃經(jīng)濟。傳統(tǒng)經(jīng)濟體制的世界性失敗，證實這一套哲學信仰是不能成立的。我們已經(jīng)熟悉從古典經(jīng)濟學開始的“經(jīng)濟人”假說，把經(jīng)濟人描述為追求個人利益最大化的人。這個假說有兩層涵義，一是說，人總是追求自己個人的利益，而不是共同體的利益，人是利己人；二是說人可以把握如何使自己的利益最大化，人是理性人。一般而言，這個假說是一個具有普遍現(xiàn)實性的假說，但這個現(xiàn)實性卻經(jīng)常受到懷疑。由于許多懷疑不無道理，后來的新古典主義經(jīng)濟學家發(fā)展了這個假說，使這個假說的內(nèi)容大大豐富了。

一方面，從利己人這個層面看，現(xiàn)代經(jīng)濟學認為，經(jīng)濟行為者是追求預期效用的最大化，這個效用應該滿足行為者各種各樣的偏好，不僅可以滿足諸如對蘋果、橘子等有形物品的偏好，甚至還可以滿足倫理上的偏好。這樣一來，經(jīng)濟學把現(xiàn)實生活中的人的行為差異看作是偏好或者效用函數(shù)的差異，甚至少數(shù)人的些微的利他主義，也被看作他們的非凡的效用函數(shù)，而不是背離一般原則的特例。此外，人的利己主義特性在斯密那里尚未包含損害他人的意思，而現(xiàn)代經(jīng)濟學的許多作者則認為，在條件適當時，利己人會不惜損害他人的利益，搞機會主義。另一方面，從理性人這一層面看，現(xiàn)代經(jīng)濟學已不再堅持行為者有完備的信息和無懈可擊的計算能力，而是認為經(jīng)濟行為者通過估計每種結(jié)果實際發(fā)生的可能性及其效果，來估價他的行動的預期效用。行為者當然受到信息獲取成本以及自身信息處理能力的限制。然而，這并不妨礙他盡可能地作出合理的決策。基本觀點仍然是，經(jīng)濟行為者是理性的，他們在各種約束的限制下，追求預期效用的最大化。人的理性甚

至是一種心理傾向。聞名“心理分析學派”學者C.G.榮格在1933年的著作中說：“根據(jù)我們理性的假定，凡事都有它的自然規(guī)律和可以覺察出來所原因。對此我們深信不疑。象這樣的因果律就是我們?nèi)说淖钌袷サ男艞l之一。在我們的世界里，我們不答應任何無形的，專斷的和所謂超自然的力量存在。……喜好秩序井然的人難免會厭惡偶然事件的發(fā)生。偶發(fā)事件經(jīng)常會打破常規(guī)，使預料的事情失去常態(tài)，因而讓人有無所適從之感。我們對無形力和偶發(fā)事件都感到厭惡，因為他讓人感到好象有某種鬼神或外在之神在作祟。……由于這些都違法理性原則，所以自然會被唾棄”（榮格，〔1933〕1987，123－124）。按照這個觀點，人類社會有厭惡沖突、尋求秩序的心理傾向。

中國古代就有利己人假說。尹文子云：“今天地之間，不肖實眾，仁賢實寡；趨利之情，不肖特厚，廉恥之情，仁賢偏多。今以禮儀招仁賢，所得仁賢者萬不一焉；以名利招不肖，得不肖者觸地是焉”（轉(zhuǎn)引自梁啟超文）。大儒孔子和管仲，大體上也持這種看法。（二）對勞資關系熟悉的錯誤

我們知道，馬克思認為資本統(tǒng)治勞動是不公正的，這個論點主要基于馬克思的價值判定，因此無所謂正確和否。但是，假如從經(jīng)濟規(guī)律方面考察，這個論點就值得懷疑了。

張五常曾說，企業(yè)是一個合約，在這個合約中，“到底是企業(yè)家雇傭工人，還是工人雇傭企業(yè)家并不清楚”（Cheung,1978a）。張五常在這里事實上強調(diào)誰雇傭誰是有條件的。假如我們把“雇傭”看作是某種要素的所有者對其他要素所有者的支配行為，那么誰雇傭誰是可以搞清楚的；而且可以認為，在大多數(shù)情況下，資本所有者雇傭其他要素有其內(nèi)在的必然性。我國學者張維盈先生曾論述過資本雇傭勞動的合理性，他認為，認為財富作為信譽指標的可靠性，是資本雇傭勞動的重要原因；而管理者勞動在信息方面的隱蔽性，又是資本所有者把一部分支配權轉(zhuǎn)讓給管理者的重要原因（張維盈，1994）。這個分析當然是很有道理的，但張維盈忽視了其他一些技術性原因。

假如管理者的選擇權由資本所有者決定，管理者當然不可能解雇資本所有者，但這里還有更深層次的技術性的新問題，因為金融資本在質(zhì)上是統(tǒng)一的，價格（利息）是由市場決定的，不論雇傭誰都一樣；至于用金融資本轉(zhuǎn)換為有質(zhì)上差異的實物資本，那是管理者的決策新問題，而不是雇傭新問題。勞動要素則不同，它在質(zhì)上是有差異的，管理者為了保證擁有素質(zhì)合乎要求的勞動者，進一步說為了用資本不斷替代勞動而降低管理成本和生產(chǎn)成本，需要有解雇勞動者的權利。顯然，把管理者的選擇權界定給資本所有者，交易成本要低得多。進一步分析，假如不存在交易成本，就不會有資本對勞動的雇傭，甚至不會有企業(yè)。從理論上不難證實，在這種情況下，勞動者人人將用自己的資本進行生產(chǎn)，那就是自己雇傭自己，雇傭新問題也就不存在了。綜上所述，資本家、管理者和普通勞動者這三者作為資本、管理和勞動三種要素的代表，勞動者出于不利地位。這主要是由生產(chǎn)的自然性質(zhì)決定的。

（三）對財產(chǎn)屬性的狹隘熟悉

把物品（財富）分為私人物品和公共物品兩種形式，是現(xiàn)代經(jīng)濟學的成就，我國中青年學者應該大多能領會這種區(qū)分的重要意義。在馬克思那個時代，主要把有形物品看成是財富，現(xiàn)在看來這種熟悉過于狹隘了。公共物品是更重要的財富。第一，公共物品也給人們帶來效用，而且是私人物品難以替代的效用。例如平安這種效用人人都是需要的，且通過國家平安體系來提供才有較高效率。第二，公共物品的發(fā)展可以降低交易成本，為社會經(jīng)濟的商品化、專業(yè)化提供條件，從而促進生產(chǎn)力的進步。第三，公共物品通常能施惠于社區(qū)廣大成員（效果外溢性的結(jié)果），更能體現(xiàn)社會主義追求平等的目標。狹隘財富觀在理論上的一個惡果是導致對所有權的狹隘熟悉。一講所有權，人們便談的是私人物品的所有權，而忽視了公共物品的所有權，好象一個社會搞了私人物品的私有制形式，就是私有化。這是一個很大的誤解。必須有這樣的熟悉：只要一個社會保持公共物品的公有制，就不能說是私有化；只要公共物品公有制在擴大，就意味著公有制在擴大。遺憾的是，我國主流意識形態(tài)控制者至今不能熟悉這個道理。（四）傳統(tǒng)公有制倫理基礎的矛盾

傳統(tǒng)公有制理論把社會公正的實現(xiàn)當作建立公有制的目標之一。假如把公正理解為社會財富的公平分配（比如較小的基尼系數(shù)），那么，從傳統(tǒng)公有制實踐的歷史經(jīng)驗看，這個論點是不能成立的。這里的深刻矛盾在于，公有制不能有效制止一部分人對另一部分人的剝奪，因為公有產(chǎn)權的控制者的行為同樣可以是隱蔽，即普通成員根本難以監(jiān)督控制者，控制者的貪占行為幾乎是不受制約的。而依靠諸如思想教育這樣的手段約束控制者根本不具有普遍的可操作性。當代社會科學沒有一種有關社會公正的理論被大多數(shù)學者所接受，原因可能是社會公正新問題涉及價值判定的緣故。福利經(jīng)濟學的社會福利最大化包含了對社會公正的理解，J.羅爾斯（Rawls）提供了有關在“無知之幕”下社會公正的形成的理論（1971），而D.弗利（Foley）則從人的基本心理感受出發(fā)對公正的內(nèi)涵作了分析（1967）。所有這些分析盡管有其片面性，但都比我們過去的理解要深刻許多，很值得我們借鑒。

（五）傳統(tǒng)公有制的邏輯前提－－計劃經(jīng)濟制度不能成立

馬克思認為，資本統(tǒng)治勞動是資本主義無政府狀態(tài)的制度基礎，因此為了消除無政府狀態(tài)必須建立計劃經(jīng)濟制度，而計劃經(jīng)濟制度必須靠公有制來保障。現(xiàn)在來看，這一論點的基礎已是十分脆弱。二戰(zhàn)前就有歐洲學者證實計劃經(jīng)濟在實踐中的不可操作性（米賽斯，1927，106頁；N.P.Hayek，1944，1952），用現(xiàn)代的經(jīng)濟學術語來說，計劃經(jīng)濟制度的交易成本過于巨大，以致無法運行。馬克思注重到了市場經(jīng)濟的交易成本，而忽視了計劃經(jīng)濟的交易成本。

值得注重的是，計劃經(jīng)濟論者曾十分欣賞荷蘭經(jīng)濟學家廷伯根和挪威經(jīng)濟學家弗里希在早期對計劃經(jīng)濟制度的肯定，這兩位諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者發(fā)展了一套宏觀經(jīng)濟系統(tǒng)的數(shù)學解釋模型，不僅他們自己欣賞，也被“計算機烏托邦主義”所推崇。殊不知在這兩位學者的晚年，都修正了自己的看法，廷伯根明確不贊成實行指令性計劃經(jīng)濟制度，而弗里希則更杜撰了“延遲經(jīng)濟學”和“玩計量經(jīng)濟學”這樣一些名詞，來表達他對計量經(jīng)濟學應用的憂慮。既然傳統(tǒng)公有制的邏輯前提不能成立，其自身又如何成立？

（六）對產(chǎn)權效率熟悉的錯誤

傳統(tǒng)公有制理論認為，公有制產(chǎn)生了勞動者的主人翁地位，因而可以大大解放生產(chǎn)力，并產(chǎn)生經(jīng)濟效率。這個論點的錯誤也是顯而易見的。另一種頗有迷惑性的觀點在我國仍大行其道：認為公有制企業(yè)可以通過加強管理來提高效率。經(jīng)濟學家廷伯根也贊成通過管理出效益，他說：“根據(jù)多次討論的結(jié)果和各種不同管理結(jié)構(gòu)的經(jīng)驗，許多歐洲的經(jīng)濟學家和政治家得出了結(jié)論：生產(chǎn)資料所有制的形式對企業(yè)的效率來說，不如它的管理素質(zhì)那樣重要。在別的特征當中，的趨向應當減少到最低限度，所以，假如選擇公共企業(yè)作為促進國家發(fā)展的手段，效率不一定成為絆

腳石。更確切地說，沒有足夠強大的私人資本可供利用才是決定性的新問題”（1984，358頁）。這種論點對我國官方影響很深，但這其實是一種烏托邦主義。

所有權新問題的核心是什么？諾斯曾經(jīng)有一個經(jīng)典的回答：所有權要解決效率新問題，而所有權的效率取決于良好的刺激結(jié)構(gòu)，后者又取決于個人收益和社會收益的一致；這兩者越是一致，刺激結(jié)構(gòu)就越是良好，效率也就越高（諾斯，1981，5頁）。在這里，所有權新問題的分析在“效率”、“刺激結(jié)構(gòu)”和“個人收益和社會收益”三個層次上遞進。在傳統(tǒng)公有制體制下，個人具有強烈的“搭便車”傾向，因而個人收益和社會收益的差距有擴張趨向，其刺激結(jié)構(gòu)必然是低水平的，效率低下也就不難理解了。

張五常有另外一種熟悉：在公有制結(jié)構(gòu)下，人人競相使用有限的資源，都去追求超過邊際成本的邊際收益（租金），結(jié)構(gòu)必然導致租金損耗至零。因此，“把社會的大部分有價值的資源托付給這樣一種結(jié)構(gòu)的財產(chǎn)權，是沒有任何一個社會能夠承擔得了的”。公有制結(jié)構(gòu)能否通過一套嚴格的管理規(guī)則來限制人們的行為，以減少租金的消耗？張五常認為，這在理論上是可以的，但其交易成本太高，在實踐中是行不通的，因此，純粹形式的公有制難得發(fā)現(xiàn)（1987b）。

有不少學者曾以西方國家國有企業(yè)的效率狀況，來證實我國國有企業(yè)制度的可行性。其實，據(jù)阿爾欽的探究，西方發(fā)達國家的國有企業(yè)因其非凡的政治制度環(huán)境而具有私營企業(yè)的特征（阿爾欽，1987）。即使如此，西方國家的國營企業(yè)的效率低下是普遍的。

（七）對實行傳統(tǒng)公有制社會后果的批評

傳統(tǒng)公有制的社會后果如何？黃仁宇對此有過深刻分析，他認為中國傳統(tǒng)社會不能進行數(shù)目字管理。用經(jīng)濟學的術語來說，就是預算約束不能硬化。看來，不僅企業(yè)有一個預算約束硬化新問題，一切政府機構(gòu)都有這個新問題。如何硬化預算？黃仁宇有很精到的見解：“先要承認私有財產(chǎn)之堅定性，如此其下層機構(gòu)才能有確切加減乘除的公數(shù)。”進一步說，“私人財產(chǎn)之享用轉(zhuǎn)讓，也要脫離專制皇權和宗法社會的限制和壟斷”（1991，159頁）。我國歷史學家秦暉、蘇文證實我國封建社會并沒有真正的私有制，而農(nóng)民在本質(zhì)上首先作為私有者才體現(xiàn)了他們的革命性（1996）。這是歷史學家所看到的私有財產(chǎn)制度的重要性。

傳統(tǒng)公有制的社會后果不止于此，傳統(tǒng)公有制會刺激人們哪怕是卑微的享樂，在我國具體表現(xiàn)為人們對大城市生活的追逐。因為對私人財富積累的限制，人們無法通過私人財富的積累來彌補公共物品占有的不足，也就是說，私人財富的積累程度在任何不同地方?jīng)]有大的差異，于是，人們必然追逐對公共物品的占有。而公共物品的供給一般在大城市相對豐裕，于是人們自然努力爭取到大城市生活。這種情形非凡會吸引知識資源較好的人到大城市去，他們的競爭條件比其他人要優(yōu)越一些。更通俗地說，傳統(tǒng)公有制不激勵人們到艱苦的地方創(chuàng)業(yè)。美國近代有一大批中產(chǎn)階級冒著生命危險去拓展西部邊疆，只是因為西部邊疆為人們提供了“較多的促進個人自身利益的機會”，使得邊疆居民的性格是“物質(zhì)主義的、好移動的、多才多藝的、有創(chuàng)造力的、豪爽的、樂觀的和民族主義的”（比林頓，1974，下冊，425－433）。相比之下，我們熟悉的情況是，傳統(tǒng)公有制下人們總想坐享其成，失去了創(chuàng)業(yè)進取精神，只是一味地在政府供給產(chǎn)品的領域“擁擠”。有人用文化類型解釋這種差異，其實和文化何干，只是制度差異而已！

三·傳統(tǒng)公有制在實踐中的異化本文分析到這里，勢必產(chǎn)生這樣一個新問題：既然傳統(tǒng)公有制有許多弊端，為什么它可以存在這許多年？這個新問題很值得單獨討論。這里的秘密在于：純粹的公有制因其交易成本極高，人們便發(fā)明了一些制度來弱化公有產(chǎn)權的公共性質(zhì)，使傳統(tǒng)公有制發(fā)生了異化，也就是說，實踐中的公有制背離了其經(jīng)典內(nèi)涵。就我國而言，對公有制的異化手段有：

1·戶籍制度。中國的戶籍制度和憲法規(guī)定的全民所有制之間存在嚴重的沖突，這是一些肯動腦筋的人早已發(fā)現(xiàn)的事實。但是，戶籍制度卻彌補了公有制激勵功能的不足。你要進大城市，就可能會認真讀書考大學；你要不聽領導的話，就可能送你去農(nóng)村接受改造。這就是激勵。

2·轉(zhuǎn)換工作的限制。人們從一個差的企業(yè)進入好的企業(yè)是受限制的，這也和全民所有制的性質(zhì)相矛盾。不難理解，這也彌補了公有制激勵功能的不足。

3·等級制度。傳統(tǒng)公有制理論強調(diào)主人翁的意義，但事實上卻廣泛存在明顯的或隱含的等級制度。我們對此再熟悉不過了。等級的存在保護了集團利益，否則有誰還會為自己的等級的晉升而努力？至于等級的晉升規(guī)則是否合理，則另當別論了。

4·行政分割。行政分割對保護前三種異化手段起到了一種輔助功能。

要從兩方面熟悉上述異化手段的功能。一方面，異化使傳統(tǒng)公有制本來具有的僵化性有所減弱，而不至于崩潰。這是有歷史證據(jù)的。例如，1958年曾試圖取消各種異化形式，結(jié)果是災難性的。另一方面，各種異化形式終究不能解決傳統(tǒng)公有制的固有弊端，因此，其效率仍是低下的。

四·現(xiàn)代公有制理論

現(xiàn)代經(jīng)濟學并不否認公有制的意義，只是否定前述傳統(tǒng)公有制的意義。事實上，已經(jīng)有現(xiàn)代的公有制理論，這個理論的要點是：

（一）有效率的公有制只能針對某些公共物品來建立

公有制產(chǎn)權的產(chǎn)生和界定物品產(chǎn)權的交易成本有關。一般來說，在使用中排他性權利輕易形成的私人物品，其產(chǎn)權界定的交易成本較低，因此應該建立私有產(chǎn)權制度；至于公共物品，情況就復雜了。某些公共物品在使用中輕易“搭便車”，產(chǎn)權界定成本很高，很難做到“明晰化”，公有產(chǎn)權便有了存在的意義；“搭便車”現(xiàn)象的存在足以使任何公共物品的私有者不堪重負，其權利難以得到保障。更為重要的是，在相當大的數(shù)量域里，公共物品一般具有邊際成本接近零的特性，即是說“搭便車”的增加不一定導致成本相應增加，這就大大減弱了公共物品公有制的效率損失。但是，不是所有公共物品都應該實行公有制，有些公共物品可以通過組成社團來享用，人們可以通過社團規(guī)則來解決“搭便車”新問題。概言之，公共物品的公有制不同于其他類型的公有制，它可以是一種有效率的、因而也是一種合理的公共產(chǎn)權制度。這一論點已是現(xiàn)代主流經(jīng)濟學的基本論點，并得到了廣泛承認。即使最極端的自由主義之者，也不反對在一定條件下建立公共產(chǎn)權。聞名的芝加哥學派代表人物H·西蒙斯主張用政府的力量來縮小大企業(yè)和工會的規(guī)模，在這樣的政策造成不可接受的效率損失的地方，他主張實行社會所有制（里德，1987）。

（二）社團理論

社團（Clubs）理論或俱樂部理論是60年代以后發(fā)展起來的公共選擇理論的一個分支。嚴格地說，社團理論并非是探究公有制的理論，其最大的應用是用于分析政府權力分散化、等級制度以及財政聯(lián)邦制等新問題，但這一理論對理解公有制新問題大有啟示。社團是一種組織，它對自己的成員提供分享的集體商品（一般在某種程度上有公共物品的性

質(zhì)），并按照某種平等的或有時是歧視性的規(guī)則向社團成員收取費用，以支付集體商品的成本費用。假如社團的成員資格可以商品化（在免費進入的情況下其商品化的價格是零），則社團實際上奉行私有制的原則；假如相反，則社團奉行公有制原則。后一種情形一般是政府治理結(jié)構(gòu)，其他領域很難看到。

（三）正常情況下政府治理結(jié)構(gòu)是一個較為典型的公有制結(jié)構(gòu)諾斯認為，國家必須提供促進經(jīng)濟活動的公共物品或基礎設施（1981，230頁）。現(xiàn)代政府提供的典型物品是社會秩序、疆域平安、大眾信息、經(jīng)濟穩(wěn)定、居民基本保障、基礎教育等無形公共物品和表現(xiàn)為基礎設施的有形公共物品。此外，幫助私人企業(yè)避免一部分（外部性很強的）投資風險，也是政府的責任。政府在公共物品的產(chǎn)出和分配中實行強制權。作為極端公有制形式的政府治理結(jié)構(gòu)，其所有成員是所有者（除非依法剝奪），于是，產(chǎn)生了公民概念。公民雖然是所有者，但沒有退出權，或者退出（如深山隱居或占山為王）的成本極高。移居國外雖然離開了一個政府治理結(jié)構(gòu)，但又進入另一個政府治理結(jié)構(gòu)。假如公民移居國外時有福利的損失，政府一般不會給予補償，這是典型的公有制特征。

因為政府治理結(jié)構(gòu)的強制性以及它對個人會造成極大的外部性（少數(shù)服從多數(shù)時，少數(shù)人得到負的外部性。參閱Buchanan,J.M.andTullock,G.,1962），公民必須享有一定的所有者權利，非凡是遴選政府官員的權利，這種權利在法律上表現(xiàn)為公民權。真正保障公民權的國家是民主國家。

假如公共物品的外溢效果不能由權威機構(gòu)界定給公眾，可能發(fā)生公共物品私人占有的情形，或者公共物品主要為少數(shù)特權者服務。甚至在一定情況下政府也有可能完全為少數(shù)私人的利益服務，這個時候，政府治理結(jié)構(gòu)就不再有公有制的性質(zhì)，而成為少數(shù)人的俱樂部。（四）公有制為主導的意義

公共物品公有制這種產(chǎn)權結(jié)構(gòu)在以往的歷史時代被人們所忽視，但在當今時代它以日益擴大的勢頭受到學者的矚目。隨著社會的發(fā)展，公共物品的范圍和數(shù)量在總體上看是增加的，這在發(fā)達國家表現(xiàn)得尤為明顯。奧爾森注重到：在任何情況下，發(fā)達國家中政府用于處理至少已意識到的外部性和公共物品的有關事務的支出占國民產(chǎn)出的比重已大為提高。……隨著時間的推移，外部性和集體物品在美國（也許還有其他發(fā)達國家）顯然越來越顯得重要（奧爾森，1965[1971]，212頁）。諾斯也注重到，“當今象整個歷史一樣，許多資源更接近公有財產(chǎn)，而不是專有財產(chǎn)”（諾斯，1981，5頁）。

有關公共物品的上述變化趨向，顯然會對人類社會的權利關系或制度布置發(fā)生重要影響。我們知道，現(xiàn)代社會的人力資本日益顯示其重要性；人力資本的水平?jīng)Q定著一個國家的經(jīng)濟發(fā)展水平和社會公正程度。從發(fā)達國家的情形看，社會福利和個人收入越來越和人力資本水平呈強相關，而和物質(zhì)資本擁有水平呈弱相關（貝克爾，1964）。而決定人力資本水平的教育和健康投資一般是現(xiàn)代國家提供的公共物品。僅從這個意義上說，公共物品公有制在現(xiàn)代國家已具有主導功能。參考文獻（按文中首次出現(xiàn)的次序排列）：

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