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國際法學論文:馬克思主義法學對國際法研究影響

一、馬克思和恩格斯的國際法思想中所體現的法學研究方法

(一)歷史唯物主義的經濟分析方法

歷史唯物主義的經濟分析方法在法學領域內主要表現為:不同性質的經濟制度決定不同性質的法，經濟制度的變遷決定法的不同歷史發展階段及各階段主要的性質和特點。①根據馬克思和恩格斯的論述，近代國際法就是隨著殖民主義在世界范圍內的擴展而形成的，并隨著世界歷史的發展而發展。國際法作為資產階級進行世界擴張的工具和幌子越來越偏離公平和正義的價值軌道，早已失去其調整正常的國際關系和國際秩序、促進和平的應有目標。但馬克思和恩格斯并沒有徹底拋棄和否定國際法，而是根據歷史唯物主義的經濟分析方法預測當世界歷史發展到一定階段時，隨著私有制的消滅，剝削和壓迫將退出歷史舞臺，“和平”、“私人間的道德和正義原則”將成為國際法的主要原則。②

(二)階級分析法

馬克思主義認為，社會的階級性質決定了法的階級性質。法的階級性就是法的社會屬性，亦即法的社會功能和價值所表現出來的最終利益歸屬。馬克思主義所主張的法的階級性并不意味著以階級斗爭為綱，以階級斗爭為綱是以階級斗爭來觀察一切事物和一切過程的始終，并將尖銳的階級矛盾外化為對抗的形式。而法的階級性則是強調法的社會經濟基礎的特定利益歸屬，強調通過法將階級斗爭控制在一定秩序的范圍內，使社會得以存在和發展。馬克思和恩格斯認為國際法也有鮮明的階級性的特點。國際法調整的是國家之間的關系，并主要由國家來制定和發展，國家的階級性決定了國際法的階級性，沒有超階級的國際法。在他們生活的時代，資產階級為追求剩余價值進行世界范圍內的資本擴張，使其壓迫和剝削具有了世界性，因此導致了世界范圍內的階級分層現實，這種國際關系的結構形式呈現出西方與非西方，世界范圍內的壓迫民族與被壓迫民族的不平等國際秩序特征。國際法的制定和發展主導權都掌握在資產階級手中，因此這種國際法必然反映和維護資產階級的利益。

(三)批判的方法

階級分析的方法必然會伴隨著批判的方法，馬克思、恩格斯通過批判國際舊秩序，揭露了西方列強之間的秘密外交和政治同盟的頻繁變換使國際關系充滿了欺詐和變數，批判了近代國際法的局限性。批判的觀點貫穿著馬克思恩格斯研究和看待法律現象的始終，在批判和階級分析的過程中，他們提出要以公平和正義為國際法的宗旨和價值目標，恢復國際法的尊嚴與權威。馬克思主義倡導的批判方法與20世紀60年代產生的批判法學思考問題的角度上有相同之處，如批判法學也持批判的觀點，從最壞的方面透視法律，揭露實質性的階級矛盾，但批判法學在批判的同時并沒有進一步提出可以操作的改革法律制度的方案，也沒有提出對批判對象實行革命性改造的主張，因此它的批判缺乏持久的力量，僅僅靠否定性的批判并不能從根本上破壞它所批判的對象，因此批判法學派仍然屬于資產階級法學的范疇。①二、當代外國國際法學者對馬克思主義法學研究方法的應用周鯁生、劉豐名等老一輩國際法學者堅持用馬克思主義的法學研究方法來研究國際法，其成果對于我國建國后對外政策的開展起到重要的指導作用。但蘇聯解體一度使馬克思主義受到質疑和批評，加之中國市場經濟體制的發展等國內外因素的影響，導致在當代中國法學領域內，淡化意識形態色彩，否認法的階級性的觀點日益增多，在國際法研究領域內更是普遍存在否認馬克思主義法學研究方法指導作用的傾向。相比之下，國外國際法學者對于馬克思主義法學方法論在國際法領域內的運用卻保持了勃勃生機，一批國際法學者在運用馬克思主義進行國際法的研究方面作出了突出貢獻，其代表學者有印度的B．S．契姆尼，英國的蘇珊?馬克斯，芬蘭的馬爾蒂?科斯肯涅米等人。下文以馬克思主義的主要研究方法為線索對相關學者的研究成果進行論述。

(一)用歷史唯物主義的經濟分析方法研究國際法的發展史

學者們認為，根據馬克思主義歷史唯物主義的經濟分析方法，社會存在決定社會意識，國際法與國際關系密不可分，而國際關系則取決于各國生產力發展的對比狀況。各國的外交政策與其國內政策密切相關，都由建立在特定生產方式上的社會經濟決定。國際法的發展階段是與全球資本主義的不同階段相契合的。資本主義學者將世界經濟的發展分為以下四個階段:(1)1600～1760年，舊殖民主義發展階段;(2)1760～1875年，自由資本主義時期;(3)1875～1945年，帝國主義時期;(4)1945年～，新殖民主義時期。②無獨有偶，英國著名國際法學者布朗利也將國際法發展階段分為1648～1750年，1750～1850年，1850～1950年，1950年～。B．S．契姆尼也認為世界經濟的不同發展階段產生了相應的國際法律體系，具體可以劃分為:(1)1600～1760年，在舊殖民主義發展時期，由封建國際法發展為資本主義國際法;(2)1760～1875年，在自由資本主義發展時期，國際法為資本主義(殖民主義)國際法;(3)1875～1945年，在帝國主義時期，國際法主要體現為帝國主義國際法;(4)1945年～，國際法經歷了從資本主義民主國際法到資本主義帝國國際法的轉變。③在資本主義發展的各個階段，西方國家相互之間、西方國家與亞非拉國家之間的關系決定了國際法發展的階段性特點。在舊殖民主義發展時期，資本擴張的趨勢打破了東西方之間完全隔絕的狀態，西方世界和東方世界以征服和被征服的形式開始了不平等的交往，資本主義的經濟發展呈現為對外剝削和征服，這種世界范圍內的經濟發展特點決定了國際法由調整歐洲封建國家關系的封建國際法發展為真正具有世界性的資本主義國際法。在自由資本主義時期，資本主義進行殖民擴張的過程中利用國際法作為幌子，該階段的國際法呈現出強烈的殖民主義的色彩。在帝國主義時期，使用武力或武力威脅進行資本輸出和對外剝削也影響到國際法，該階段的國際法中出現的大量不平等條約就反映了這一時期的特點。1945～1975年間，二戰后廣大亞非拉國家紛紛獨立，這些新獨立的國家在國內社會和經濟政策的制定和實施方面享有了一定程度的自主權，并在國際舞臺上享有了一定的發言權，新生民主力量的加入使該時期的國際法具有了一定的民主性，因此該階段的國際法被稱為資本主義民主國際法。但在20世紀70年代后，經濟全球化的發展卻改變了這一民主化的發展趨勢。世界經濟的發展使跨國資產階級的經濟實力和地位上升，他們擁有世界范圍最先進的生產方式，擁有跨國公司和全球化的金融機構，控制著世界上的大部分財富，甚至影響到不同國家的主權行使，在這些跨國資產階級利益的影響下，當代國際法處于從資產階級民主國際法向資產階級帝國國際法轉變的進程中，致力于推動經濟的全球化發展。

(二)用階級分析的方法來研究國際法

馬克思主義國際法學者認為，國際法也是有階級性的，國際法所要實現的抽象的國家利益事實上是特定團體和階級的利益。作為國際法的社會存在基礎的國際社會分層的現實決定了國際法的階級性，國際法由跨國資產階級利益主導，主流國際法學者也代表著跨國資產階級的利益，因此，當代國際法主要是服務于跨國資產階級利益的。

1．國家及國際法的定義和國際法民主化發展的制約因素

主流國際法學者關于國家的定義主要圍繞國家的四要素而展開，關于國際法的定義方面，馬克思主義國際法學者認為主流國際法學者總在談“國家利益”，試圖掩蓋國際法所代表的特定階級利益的性質。馬克思主義國際法學者指出，資本無限擴張的欲望是國際法民主化發展的外部制約因素，僵化的、受權力驅使的國際法的淵源，是國際法民主化的內部制約因素。主流國際法學者主張當代國際法的主要淵源包括條約和習慣。馬克思主義學者認為，條約是特定社會秩序的表達，反映集團利益的一定程度上的平衡。這一條約的定義揭露了條約的階級利益的本質。習慣法的構成要素包括各國反復一致的實踐和法律確信，大國的一致實踐則往往被要求作為構成國際習慣的必要要素，加之國際法富有彈性，因而更能反映資產階級的利益。國際組織的決議等“軟法”由于廣大發展中國家的參與而具有民主化的因素，更能反映廣大第三世界國家的普遍利益，但主流國際法學者則認為“軟法不是法”。①這種國際法淵源的界定方式剝奪了低層階級在國際法制定過程中的話語權，使國際法完全受制于跨國資產階級。②

2．國際法具體制度中階級性的體現

由于代表跨國資產階級利益的發達國家把持著制定國際法的主導權，為了保障跨國資產階級在全球范圍內獲得更多的利益，國際法的各個分支中都體現了跨國資產階級利益主導的傾向。國際知識產權保護與公共健康權之間的沖突、東西方國家關于征用時的賠償標準界定的沖突、對于東道國的義務規定等都體現了跨國資本的利益。自由貿易體系不是服務于低層階級利益的，其所倡導和推進的全球化在全球范圍內遭到了低層階級的抵抗，①就是這一結論最有力的證明。一些當代國際法學者認為國際法沒有階級性，因此，沒有必要用馬克思主義去指導國際法的研究。如有學者認為馬克思主義關于法的階級性的科學論斷，主要是針對國內法講的，而國際法是無法用階級性去分析的。②還有學者認為，國際法的階級性很難論證，國際法律關系并不直接表現為明顯尖銳的階級對立。③馬克思主義認為，研究法的階級性實質是在分析法的社會功能和法所最終體現出來的社會某一團體的利益。國際法是由國家制定的，主流國際法學者宣稱國際法反映的是國家利益，但國家利益太過空洞和抽象，因為國家意志仍是統治階級意志的體現，因此，國家利益實質上反映的仍是特定階級的利益。在當代國際社會中，主導發達資本主義國家的統治階層無一例外地是跨國資產階級的代表，在這些發達國家主導之下所制定的國際法規范也反映著隱藏在國家的“面紗”之下的跨國資產階級的利益，這一點在上述關于當代馬克思主義國際法學者的觀點的論述中已經可以很清楚地看到了。通過國際組織而形成的國際法也同樣體現著階級利益，因為國際組織同樣是由國家所創建和主導的，除了極個別的第三世界國際組織外，西方發達國家壟斷了絕大部分的國際組織并將跨國資產階級的利益滲透其中。當代國際法中出現了一些新的民主化的因素，如國際強行法的出現和普及，對一切義務等新概念的出現等，有人提出這些民主化的因素突破了國際法的階級性。馬克思主義認為，統治階級為了維持統治，總是會作出一定讓步從而把階級沖突控制在秩序允許的范圍之內。④但更多的是被統治階級的讓步，矛盾的主要方面決定了法的階級性并沒有變化。國際法也是一樣的，跨國資產階級進行資本擴張、實現其經濟利益也需要有一定程度上的和平穩定的國際環境，反映跨國資產階級利益的經濟全球化浪潮、貿易自由化趨勢需要建立在一個相對和平和平等的國際社會的基礎之上。同時，低層階級的力量也在一定程度上制約著跨國資產階級的行為，因此，國際法體系中的國際強行法、對一切的義務等民主因素并沒有消除國際法的階級性。⑤

(三)以批判的眼光來看待國際法

以批判的眼光來看待國際法，有助于糾正主流國際法的不公正和盲目性，有助于讓低層階級認識到當代國際法的性質和特點，有助于國際法的民主化、合理化發展。事實上，階級分析的方法必然會伴隨批判的方法，因為馬克思主義國際法學者正是通過批判當代國際法的不公正進行階級分析的過程。以批判的眼光來看待國際法要求馬克思主義學者關注其他非主流的國際法學流派，共同形成對主流國際法學派的批判和監督。在當代國際法的研究隊伍中，具有左傾傾向的學者正是以批判的方法來分析和看待各種國際法現象，對國際法的發展作出了重要貢獻。面對西方國際法學的主導地位及其對第三世界的滲透，以批判的精神進行國際法的研究可以使國際法在批判中前進。B．S．契姆尼將自己的研究方法稱為批判的馬克思主義國際法方法。①但要注意在批判主流國際法時，要在批判的基礎上建立起新的主張和理論，否則容易重蹈批判法學派的覆轍。

三、馬克思主義法學研究方法用于當代國際法研究的時代意義

(一)有利于當代國際法朝著民主化的方向改革和發展

馬克思主義法學研究方法在當代國際法研究中的運用，在分析國際法階級性的基礎上，批判了大國在國際法制定過程中的主導權和控制權，指出跨國資產階級利益在背后的操縱是當代國際法偏離公正和正義價值的主要原因，而大國對國際法的違反是當代國際法民主化發展的真正障礙，有助于引導低層階級、第三世界國家認清當代國際法的性質，鼓勵第三世界國家積極參與國際法的制訂過程，抵制霸權主義，促進國際法的公正合理和民主化發展。

(二)有利于對國際法理論進行反思與審視

作為一種非主流的國際法學觀點，其批判的研究方法可以啟迪人們對主流國際法學進行反思，階級分析的方法有助于揭露當代國際法的實質和價值追求，歷史唯物主義的經濟分析方法通過分析國際經濟體系的變遷與國際法發展之間的決定與被決定的關系，揭露了殖民主義和霸權主義在近代國際法與當代國際法中所產生的影響。這些與主流國際法學者的研究方法和角度完全不同的分析方法給國際法理論研究帶來了一個徹底的革命，可以啟迪學者們用各種不同的角度和方法進行國際法的分析研究，并促使主流國際法學者對自己的研究成果進行反思和審視。

(三)有利于維護國家和民族利益，服務于中國的外交實踐

在當前的時代背景下，法學研究中普遍存在著淡化意識形態色彩的傾向，國際法領域的研究最主要的趨勢是追求與西方接軌，西方主流國際法學者的理論和觀點被大量地引進和宣揚。運用馬克思主義的法學研究方法，將階級的、批判的、歷史唯物主義的經濟分析方法引入中國國際法理論研究中可以讓中國的國際法學者保持清醒的頭腦和立場，讓中國的國際法理論研究更好地服務于中國的外交實踐，更有力地維護國家和民族利益，維護第三世界國家和低層階級的利益，為建立國際政治經濟新秩序，維護世界和平和安全作出貢獻。

馬克思主義國際法學者作為一種非主流的國際法學流派，是與主流國際法學流派截然不同的一種流派，不同聲音的呼喊可以啟迪人們對主流國際法學進行反思和改革。但現階段，將馬克思主義法學方法用于國際法研究仍有許多局限性。運用馬克思主義法學方法進行國際法研究的隊伍勢單力薄，其研究成果也仍處于分散的、非體系化的階段，一些概念的界定仍不太明確，對于國際法基礎理論的研究和對于各個部門法的研究都不夠充分和完善，在批判主流國際法的基礎上進行的構建新的國際法理論體系的努力仍不夠充分。馬克思主義在當代國際法研究中的運用還要警惕過于“左”的傾向，否則無異于作繭自縛。

國際法學論文:淺析國際法學方法論的體系理解

方法論領域的每一次突破與創新對于法學的成熟與發展都是一次難得的機遇，這一點對于國際法學而言亦是如此。同對各種具體方法的簡單描繪和羅列不同，方法論側重的是揭示如何合理有效地使用各種具體認識方法的方法，是“方法的方法”或者說是方法論原則。由于“方法論”一詞在我國法學領域本就屬于一個“時髦”的詞匯，如何界定國際法學方法論國內目前尚無權威、一致的結論。但是，從方法論的本質不難看出，國際法學方法論應當是關于國際法的本質的抽象存在和發展變化的包含國際法的性質、淵源、效力依據、運作模式等基本內容在內的綜合性方法體系。與法學其他部門法的方法論相比，國際法學方法論應當既含有法學研究方法的普遍性，又具有相對于其他部門法認識方法的特殊性。具體而言，這種“普遍性”表現在國際法學方法論和一般方法論相同，主要涉及研究者思考問題的立場選擇、研究對象范圍的確定、研究途徑的科學考量等內容;而這種“特殊性”則表現在國際法學方法論內容體系的上述三個主要方面所呈現的國際法學科專業特色。

一、國際法學方法論的體系理解

如上所述，國際法學方法論是“普遍性”與“特殊性”相互結合的綜合性體系，而對于這一復雜綜合體的理解主要可以從以下三個方面具體展開:

1．國際法研究的主體立場———實證主義與價值主義

方法論作為研究者論理所使用的方法、手段和程序的體系，不僅無可避免地受制于研究者的主觀思維，并且深刻反映著研究者的思想活動。從研究者所持立場劃分，對國際法的研究可以劃分為實證主義研究與價值主義研究兩大類。

其一，國際法研究的實證主義。國際法研究的實證主義，是指在對國際法規范、國家實踐、國際司法判例等素材進行價值無涉地實證分析的基礎上，客觀、中立地描繪出某一國際法問題“是什么”的方法論體系。它強調事實與價值、法律因素與非法律因素的嚴格區分，強調以國際法規則、國家實踐等實際的國際法制度為研究對象，從而有效排除道德、正義和價值等自然法要素對于國際法研究的干擾與滲透。普遍認為，實證主義方法的研究對象———“實然法”，起源于邊沁對“實然法”和“應然法”概念的區分;而就實證主義方法本身則根植于以奧斯汀、哈特、凱爾森為代表的實證分析法學派的研究。具體到國際法學領域，以賓刻舒克、奧本海為代表的實在法學派(Positivist)是實證主義方法的積極倡導者和踐行者。自17世紀首次被提出至19世紀占據壓倒性優勢，實在法學派自產生至占據主流地位經歷了長達兩個世紀的發展。在實在法學派看來，國際法的效力根據來自于體現各國共同意志的國際條約或國際慣例。他們肯定“公認”是國際法的唯一基礎，強調法律只能是被創制出來的，不存在人定法之外的其他法律，如自然法。實證主義的研究方法，將國際法作為一個獨立的客體，在對大量的國際法規則、國家實踐和司法判例進行客觀中立的解釋的基礎上，從個別到一般，歸納出國際法的本質屬性。主張實證主義方法論者的主要理由在于:“第一，國際法的研究如果不基于實證，會讓國際法看起來不像‘法’，而更像國際政治、國際關系;第二，國際法研究如果缺乏實證，會使結論缺乏說服力。”［3］51－52

其二，國際法研究的價值主義。國際法研究的價值主義，是指在以價值批判為分析方法研究國際法的效力根據、國際法的正當性和價值取向以及國際法的發展趨勢是否符合正義標準的基礎上，帶有主觀性地解決國際法“應當是什么”的問題。同實證主義不同，價值主義認為法律應建立在“理性”、“正義”、“道德”等抽象的概念之上，強調法律的合理性。國際法研究的價值主義根植于16世紀擺脫基督教神學束縛的自然法學派(Naturalist)。關于國際法的效力根據，以普芬道夫、維多利亞為代表的自然法學派學者認為國際法是自然法的一部分，其效力來自于人的本性、理智，因而不承認實在法規則及其效力。然而，建立在自然法基礎上的國際法體系不禁使人疑慮重重:一項國際法規則，怎樣證明其體現了人類理性?國際法中“正義”的標準又為何?這些通過演繹方法推導出的自然法規則，給人以空中樓閣的感覺，使國際法體系岌岌可危，因此自19世紀開始，自然法學派開始逐漸衰落，并最終被實在法學派所取代。

價值主義的研究方法側重于通過運用演繹推理的方法，尋找國際法規則有效之“理性之命名”。而對于國際法本身，價值主義更是認為需要從國家的本性或國家存在的目的上去推求。盡管主張價值主義的自然法學派已經衰落，但是價值主義本身仍然是與實證主義相對應的一個重要的方法論范疇。價值主義的擁護者認為:“首先，‘事實’的豐富性或者說現實世界人們關系的復雜性、多樣性，迫使研究者或立法者不得不選擇一些關系進行研究或規范，而選擇總是與選擇者的價值取向有關;其次，觀察者和等待解釋的客觀事實之間是相互作用的，因為人們能夠觀察到什么東西在相當程度上取決于他所接受和擁有的理論結構。”［4］47因此，通過價值主義方法研究國際法時，就同一法律制度，不同學者往往會站在不同的立場進行分析，如對WTO體系的理解和評價，發達國家和發展中國家的學者因立場不同得出的結論就會有所不同，甚至截然相反。除了分析現行的國際法外，價值主義還著眼于對當下的國際法進行反思，提出批評和改進的建議，并預測其發展趨勢，其典型代表為:如就國家間民商事判決承認與執行問題，遵循價值主義的學者在總結當下制度存在的缺陷的基礎上，往往也會探討其相應的解決策略，例如將其納入WTO機制解決的可行性等。

2．國際法研究的素材客體———學說研究、規則研究與實踐研究

“進行國際法領域的各項研究，首重資料。”［5］74因此，無論是實證主義還是價值主義方法論，除了確定研究者的主觀立場外，還需要根據學科特點明確把握國際法的主要研究對象。

其一，學說研究。學說或學說史研究，是研究該學科產生、發展與演變的學問，體現了以歷史視角把握該學科發展脈絡的內在要求。［6］13在國際法領域，許多權威法學家的學說都曾經在歷史上對國際法規則、制度的建立和發展產生過重要的影響。例如，在國際公法領域，歐洲近代國際公法的奠基人格老秀斯的著作《戰爭與和平法》就曾對近代國際公法的整體發展產生過突出影響;又如“在條約解釋上，瓦爾特的‘無需解釋的事項不須解釋’的學說竟成為習慣國際法規則，并且也成為《維也納條約公約》第31條解釋通則的組成部分”［7］78。而回顧國際私法的發展歷程，我們不難發現，從沒有一個學科像國際私法一樣創造出如此多的學說和理論，例如就一國法院審理涉外民事案件何以適用外國法這一國際私法核心問題之一，自12世紀以來先后涌現出了一大批杰出的學者及其學說，這其中包括巴托魯斯及其意大利法則區別說、以胡伯為代表的國際禮讓說、薩維尼及其法律關系本座說以及里斯提出的美國《第二次沖突法重述》等等，可謂數不勝數。至于學說能否作為國際法淵源的問題，《國際法院規約》第38條規定，權威公法學家學說只能作為確定法律原則的補充資料，其本身并不是法律淵源，不能產生法律拘束力;而在國際私法領域，學說也被普遍認為一般不能成為國際私法的淵源;在國際經濟法領域這一點更是沒有爭議。盡管學說一般不能被視為國際法淵源，但是可以肯定的一點是，學說無論是對國際法的規范體系建立還是對國際司法實踐都曾發揮過重要的指導作用，在一些普通法國家，學說甚至是法官據以裁判的根據。因此，對于學說的研究有利于我們在重新審視歷史的基礎上，將國際法研究推向一個更高的水平。

其二，規則研究。對于國際法規則的研究，既包括對國際法現行有效的法律規則的研究，也包括對國際法“軟法”的研究。就研究現行有效的國際法規則而言，需要從法律淵源角度入手。根據《國際法院規約》第38條規定，國際公法的淵源包括國際公約、國際習慣和一般法律原則以及作為輔助性材料的公法學家學說和司法判例。國際私法的淵源，一般而言，除了國際公約、國際習慣和一般法律原則外，還包括國內立法和具有法律約束力的國內判例，其中國內立法不僅是國際私法規則的最早表現形式，也是迄今為止國際私法最主要的淵源。比較而言，國際經濟法的淵源則主要包括國際公約、國際慣例以及國際司法機構和準司法機構的有法律拘束力的裁決。以上這些構成了現行有效的國際法規則的基本內容，在具體研究這些規則時筆者認為有以下幾點值得特別注意:(1)鑒于國際公法、國際私法和國際經濟法本身所具有的特殊性，其規范呈現出的各自特點，在研究國際法規則時，我們必須準確把握它們之間的共性與特性，不可一概而論。以國際習慣和國際慣例為例，前者常出現在國際公法的概念中，要求必須是國家實踐的產物;而后者則常出現在國際私法和國際經濟法中，常常指向國際民商事私主體實踐的產物。在國際公法中，習慣只要一經證實，即可直接作為法律執行;而在國際私法和國際經濟法中，慣例只有在經當事人選擇或法律和法院認可的情況下，才能作為法律執行。(2)即使是已經明確的國際法淵源本身也呈現出一定的規則模糊性，這無疑給研究國際法規則造成一定的困難。以國際公法中的國際習慣為例，如何確認某一事項構成國際習慣，需要考慮兩個因素，即國家的確信和國家的實踐，而這兩項標準往往不能輕而易舉就得出結論。除此之外，即便是得到締約國共識而廣為使用的國際條約，也可能會表現出模糊性，如1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG)，由于各國無法在實際履行等問題上達成一致，因此對于合同的效力、合同的轉讓、營業地在非締約國的當事人能否通過意思自治選擇適用公約等重要問題，CISG都沒有涉及。(3)隨著國際交往的日益密切以及國家和跨國民商事主體的實踐累積，國際法在不斷發展，而國際法規則也始終處在變動之中。以一直不斷更新的《國際貿易術語解釋通則》(INCOTERMS)和《跟單信用證統一慣例》(UCP)為例，盡管這些改變在某種程度上造成了國際法規則的不穩定性，但是我們應當看到，這些更新后的慣例因切合國際商事交往的實際需要，不僅在全世界范圍內獲得了普遍認同和接受，而且也不斷完善著國際經濟法的規則體系。所謂國際法上的“軟法”，是指不具有強制力的某些宣言和國際組織的決議，以及尚未生效的國際法公約等等。這些“軟法”雖然不是嚴格意義上的國際法淵源，但是他們在調整國際關系中的地位也不容忽視。如2005年海牙《選擇法院協議公約》，盡管該公約目前尚未生效，但是通過該公約，我們可以看到各國在國際民商事管轄權方面表現出的加強司法合作的意圖，而這一意圖又充分反映了該領域的最新立法成果。由此可見，國際法中的“軟法”為處理國家關系、國際民商事關系和國際經濟關系提供了一定的指導原則和磋商基礎，以聯合國1974年《各國經濟權利和義務憲章》為例，盡管其內容多為建議性的規范，但是其仍然可以稱得上是國際經濟法的輔助淵源或準淵源，理所應當納入國際法規則研究的范疇。

其三，實踐研究。通常而言，國際法中的實踐包含司法判例和國家實踐這兩大類。其中一國的國內司法判例因體現的是一國的國家意志，因此除具有判例屬性外也是國家實踐的一種具體形式。由此，“國際法判例”和“國家實踐”這兩個概念便在“國內司法判例”領域存在內容上的重合，其具體關系。

有鑒于此，關于國際法的實踐研究，筆者也將按照圖1所示，將其劃分為國際司法機構和準司法機構等的判例、一國國內判例和非判例的國家實踐三部分展開分析。

(1)對于國際司法機構和準司法機構等作出的判例，按照國際法的一般原理，它只對個案當事人和當事國有效，對其他案件或當事人和國家并無拘束力。但是，隨著國際法的不斷發展，司法判例在國際法上的作用越來越受到重視。在國際公法領域，盡管根據《國際法院規約》第38條和第59條的明確規定，司法判例只是輔助性淵源，但是國際法院等國際司法機構在判案時還是會經常援引先例，其中以1949年“科孚海峽案”和1953年“諾特鮑姆案”最為典型。此外，除了為法院今后審理相似案件提供可援引的依據外，某些判例甚至創造出新的國際法規則，并且這些規則為一般國際實踐所承認和遵循，例如領海直線基線的確立就來自于1951年“英挪漁業案”的判決。除國際法院、海洋法法庭等國際司法機構外，一些準司法機構的實踐也越來越受到理論和實踐界的關注，這其中以解決投資爭端的國際中心(ICSID)和WTO爭端解決機構(DSB)最具代表性。就ICSID而言，其仲裁裁決本身并不存在遵循先例的原則，如就兩國雙邊投資協定中的最惠國待遇條款是否包含對ICSID仲裁的同意的問題，ICSID先后裁決的“瑪芬茲尼訴西班牙案”和“普拉瑪訴保加利亞案”得出的結論完全相反，然而這兩個案子最后都得出ICSID享有管轄權的結論又反映出它們在擴大ICSID管轄權方面起到的先例指導作用。如果我們研究WTO框架內的爭端解決，我們會發現它更是如某些學者所言“明顯地表現出了案例法的方法或特點”。［8］123以1995年至2001年7月為例，DSB形成的54個專家組報告和38個上訴機構報告中，阿根廷鞋保障措施案、日本酒稅案、美國汽油案、美國羊毛上衣案和歐盟荷爾蒙案在40個以上的報告中被引用，歐盟香蕉案和印度專利案被引用的次數也超過30次，而美國蝦案、美國內衣案和澳大利亞鮭魚案也被引用過20多次。［9］276由此可見，這些具有代表性的案例，不僅已經成為國際經濟法領域的經典案例，而且為DSB處理以后相關的爭議提供了參考和依據。

(2)一國國內判例作為國家意志的體現，在國際法實踐中也占有一席之地。在國際公法領域，國內司法判例可以在某種程度上作為國際習慣法的證據，盡管其證據效力與國際法院等國際司法機構作出的判決相比要小得多。而在國際私法領域，國內判例對于國內法院審理案件更是具有重要意義，在秉承“遵循先例”的普通法系國家，國內判例更是重要的法律淵源。除此之外，一國國內判例同樣有助于促成國際法新規則的形成，這方面的例子有:1812年美國聯邦最高法院判決的“斯庫諾交易號案”開啟了美國歷史上堅持“絕對豁免主義”的時代;1878年法國最高法院判決的“鮑福萊蒙案”引起了人們對法律規避問題的廣泛關注和深入研究;1926年英國法院審理的“安斯利繼承案”正式確立了雙重反致原則，等等。

(3)非判例類的國家實踐既包括單一的國家實踐也包括國際社會的共同實踐。研究這些國際實踐的意義在于，它們深刻地反映著當前一些國家的利益訴求和國際關系的最新趨勢，表明著某些規則正面臨的挑戰或者在某一領域出現新規則的可能。一方面，需要肯定的是有些國家的單一實踐已經形成了新的國際規則，典型代表如“即時國際習慣法”(in-stantcustomaryinternationallaw)，與通常意義上的國際習慣法強調國家的長期反復實踐和各國的內心確信不同，即時國際習慣法只需要一國采取一次性的國家行為，如果沒有遭到其他國家的反對，其合法性一般就會得到國際法的承認，如某一國家向太空發射衛星的行為便是即時國際習慣法的典型代表。另一方面，我們也需要注意到一些國家的實踐由于不符合當前的國際法規則，非但無法構成新規則反而有可能成為國際社會制定新規則加以規制的對象，例如“預先性自衛”。所謂預先性自衛是指一國對其主觀認為即將來臨的攻擊率先采取軍事打擊的行為。近年來，美國以打擊恐怖主義的名義采取了許多預先性自衛行為，對此，各國普遍感到不安，不僅強烈反對這種擴大自衛權范圍的主張，并且希望能夠在聯合國框架內利用一切辦法應對這一國家實踐。［10］51

3．國際法研究的闡述路徑———單獨研究與比較研究

在進行國際法的闡述時，有兩種可遵循的研究路徑:單獨研究和比較研究。前者的優勢在于這種研究方式能夠有效把握問題的核心，始終圍繞問題本身分析，不會造成思維和敘述上的混亂;而后者的優勢則在于發散思維，通過比較從不同側面分析研究對象，從而得到更為全面的認識。支持單獨研究的學者認為:國際法具有自成一體的特征，注定與國內法或一般法學有所不同，比較方法并不適用于國際法。事實上，國際法中的“聯合國”、“WTO”等概念及制度確實與一般法學或國內法不具有可比性，因此在研究這些國際法特有的制度上，有必要通過單獨研究展開具有針對性的討論。與之相反，支持比較研究的學者則認為，國際法總是處在不斷變化之中，而且其概念本身都是在和國內法進行關系比較的基礎上形成的，因而比較法更適合說明國際法問題。而事實上，這兩種研究路徑由于側重不同，在不同的國際法問題研究中都各自發揮著重要的作用。

(1)單獨研究。通常而言，單獨研究可以劃分為對某一制度整體進行的宏觀研究和對該制度中某一個體進行的微觀研究。以WTO為例，作為當前國際社會協調和約束各成員貿易政策、法規、措施等關涉多邊貿易關系的最大的政府間國際組織，WTO在性質上的唯一性決定了對其從宏觀角度進行單獨研究的可能性與必要性。與此同時，WTO的機構設置、法律體系、爭議解決機制以及眾多國家和地區的參與成員等客觀現實又天然地要求對它的研究必須著眼于微觀。因此，如果說宏觀的研究模式使人能夠對WTO有一個全面的、綜合的認識和把握的話，那么，微觀的研究模式則使人能夠更加深入理解WTO的各項具體規則，更有助于實踐操作。

(2)比較研究。“早在1900年，就有學者指出比較法的兩大作用:它既是‘解釋法律的寶貴工具’，又是‘立法進步的有力工具’。”［11］54在筆者看來，用這句話來說明比較研究對于國際法的重要性也同樣正確。由于國家法本身的國際性和多元性，國際法學比較研究本身也具有多種形式。例如，在研究作為國際私法淵源之一的國內法時，常會涉及各國國內法之間的立法比較，而由于各國語言的不同，立法比較又會建立在對各國立法文意和對國際私法規則理解的比較基礎之上;在研究海上貨物運輸的相關規則時，我們總是會將調整提單運輸的國際公約海牙規則、維斯比規則、漢堡規則、鹿特丹規則放在一起進行前后比較，以便思維得到清晰的梳理;在研究國家責任時，歷史比較的眼光又會使我們充分了解國際法不加禁止的行為責任對傳統國家責任的補充和完善。總之，比較式的闡述方式早已深入國際法研究的各個領域，成為國際法學方法論不可或缺的重要組成部分。

二、國際法學方法論研究之我見

關于方法論對于法學研究的基礎性地位及重要意義，拉倫茨教授在《法學方法論》一書中曾經給予高度評價———“法學之成為科學，在于其能發展及應用其固有之方法”［12］21。筆者認為，這些評價也可以適用于國際法學和國際法學方法論之間的關系。自奧本海在1908年撰寫《關于國際法的任務與方法》［13］313的論文以來，越來越多的學者注意到國際法領域正在發生的兩點根本性轉變:“第一，國際關系尤其是新生領域的國際關系越來越多地受到國際法規則和制度的制約和影響;第二，理論和方法上的創新為解決以上新生問題提供了新的思路。”［14］291這種轉變在筆者看來，深刻地展現著國際法學方法論對于國際法發展的重要意義。目前我國關于國際法學方法論的研究尚不夠成熟，未形成任何研究體系，而就其發展筆者愿意提出自己的拙見，即:從方法論角度研究國際法學，應當在堅持實證主義立場的基礎上輔之以價值主義，并且結合多種方法選擇合適的闡述路徑展開分析。

其一，面對實證主義與價值主義之爭，縱然有學者認為價值主義的意義在于:“法學中彌漫著意識形態，并在某種意義上講，意識形態一直哺育著法學理論，事實上不受意識形態約束的實證法學根本上不存在。”［4］47然而，我們應當注意到國際法學本身方法論上的特殊性:一方面，國際法規則大多是國家間利益妥協與平衡的產物，是國家的現實實踐，在研究時不應涉及價值判斷;另一方面，我們必須認清國際法的發展并非是普通人甚至專家學者可以預測的。僅以國際公約為例，很多時候只要符合公約要求的締約國之間同意，隨時可以修改公約，但是締約國家間在什么情況下會達成一致意見則涉及諸多不確定因素。因此，在研究國際法時，筆者認為最好將其限定在當下的國際法框架內，堅持實證主義的方法，既不對現行有效的規則作過多的“善惡”判斷，也不要動輒就修改國際規則或預設國際法的發展方向。但是，這并不是說要完全放棄價值主義的立場，相反，在堅持實證主義的前提下，國際法的研究也應當適當考慮價值主義的方法，在立足現實的基礎上，把握“適度”原則合理批判，準確理解國際法學的現在和未來。

其二，在具體研究國際法問題時，應注意靈活運用多種方法，選擇合適闡述路徑。(1)以現行國際法為核心展開的國際法研究，要求我們觀察、分析實際的法律制度及其運作，而且必須注重采取規則研究、實踐研究等多種方法。這種圍繞國際法規則、案例等法律因素展開的討論和研究，恰恰是實證主義所倡導的。(2)除了現行國際法外，研究者還應當以動態的歷史眼光審視國際法的過去，建構國際法的未來，因此除以上方法外還有必要對國際法展開學說研究。盡管學說不具有法律效力，不能成為國際法的淵源，而且隨著國際法的不斷發展和國家實踐的積累，以學說作為國際法的證據或者調整國際民商事法律關系依據的情況正在日趨減少，然而權威的國際法學者提出的理論學說仍然為我們研究現行國際法提供了多角度的思路與可靠的資料，而且近些年出現的獨具視角的新國際法學說也為我們解決當下國際法面臨的問題提供了新思路和新途徑，應當善加利用。(3)在前兩點的基礎上，我們應當注意分析所研究問題的特性，在單獨研究和比較研究中選擇更有利于清晰闡述觀點的方法，從而完成揭示問題———分析問題———解決問題的研究過程。

因此，盡管國際法學方法論涵蓋內容之廣泛不是一時一刻就可以羅列完全的，而我國國際法學研究方法及其方法論體系“先天不足”的缺陷也不是短時間可以彌補的，但是從現在起不斷完善我國國際法學方法論的體系架構卻是可以做到的。鑒于對國際法學方法論的研究，其他國家比我國開展的時間要早得多，甚至有些國家已經在大學開設了具體的國際法學方法課程［16］388，我們可以充分利用這些資源一方面對國外學者成熟的理論加以借鑒移植，另一方面針對我國的特殊國情和法律制度完善我國獨有的國際法學方法論體系。總之，所謂“工欲善其事，必先利其器”，國際法學方法論作為今后國際法學研究的一個重要維度，為我們開啟了研究國際法的一扇新的大門。相信只要我們善加利用，其必將為我們研究國際法拓寬思路，使國際法的研究達到事半功倍的效果。（本文作者：劉暢單位：中國政法大學國際法學院）

國際法學論文:論國際法學教育的發展

在這一階段，國立北京大學、國立中央大學、朝陽大學、東吳大學、北京法政專門學校的法學教育中似最具規模、影響力最盛。節取上述各校的課程設置，以及20世紀40年代國民政府所修正的法律學系科目表，可有如下觀察：

首先，國際法課程在得到一如既往的重視的同時，也在教學上有了更為精細的授課安排。除在課程中普遍將國際法區分為國際公法與國際私法獨立授課外，一些學校也進一步將國際公法區分為平時國際法與戰時國際法在不同學年各自講授。雖然這種課目劃分并非此階段的新興現象，但更多學校對這一國際法課程設置的采用，既是國人對國際法學的認知更為系統全面之體現，也意味著法科學校愿意給予國際法更為充分的學習時間，顯示出對國際法教育有了更高的評估與偏重。如，國立北京大學20世紀20年代的法學專業課程中，在第二、三學年開設國際公法，而在第四學年開設國際私法。國立中央大學從第三學年劃分組系，而無論是司法組、行政法組，還是法學組，都將在這一學年開設國際公法課程，而在第四學年開設國際私法課程。其中，國立北京大學的國際公法課程更細分為平時國際公法與戰時國際公法，前者講授于第二學年，后者則講授于第三學年。

其次，國際法課程得到授課時數或年限上的較好保證。在多數學校，國際法課的授課年限至少為一年。如，中央大學法學院為三個不同組系所安排的國際公法授課時間均為一年，即使是列為選修課目錄中也未縮減。東吳大學的國際公法課程的學習年限也為一年，且在那一學年中所占學分最高。較之同校一些僅開設半年的基本法學課程，如中國憲法、中國刑事訴訟法、中國刑法總則、中國民法總則等等，國際法一年的學習時限在一定程度上體現出其在中國法學教育中所占之地位。而在北京大學法科，由于平時國際法與戰時國際法的分開授課，實際也分配給國際公法兩年的學習時間。

最后，國際法出現從法學教學科目向法學教育專業上升的跡象。作為法學教育的必要構成，清末以來的國際法教育一直是作為教學科目之一得以重視并漸為發展。而至20世紀40年代，按國民政府教育部1945年修正之法律學系科目表所示，中國國際法教育有了性質與地位的又一次提升。據此科目表，除共同必修科目以外，法律系可采兩種學分制度，一為混分制，二為分組制。在分組制教學中，四大組系分別為：司法組、行政法學組、國際法學組、理論法學組。在這種分組制的科目列表中，對于司法組、行政法學組以及理論法學組而言，國際法仍作為共同必修課之一門；但對于國際法學組而言，國際法教育不再單單體現于一或兩門法學課程，而成為了一個法科教育的專業或培養方向。國際法教育由此開始了從法學學科下的一門課程向高等教育的一個獨立學科的演進軌跡。

國際法學師資構成的演變與充實

早期從事中國法學教育的多為西方傳教士，丁韙良無疑是在中國教授國際法課程的第一人。至清末修律，大量外國法律專家被聘來華執教，日本學者則成為其中之最。據載，清末京師法政學堂、京師法律學堂、直隸法政學堂、山西法政學堂等22所法政專門學堂均有延請日本教師，達311人之多。以京師法律學堂的課程開設為例，包括法學通論、憲法、國法學、刑法、民法、商法、法院編制法、刑事訴訟法、民事訴訟法、破產法等在內的全部法學主干課程都由日本學者擔綱。其中，擔任國際法教學的為巖井尊聞，而教授國際私法的則為志田鉀太郎[2]116，726。時至民國，國際法教學的師資隊伍開始出現明顯的本土化趨勢。隨著法科留學生的陸續回國，以及中國各類法科學校所培養人才的日漸出爐，民國時各大學法科或專門法政學校中執教的中國教師越來越多，國際法師資隊伍中的中國教師比例也日益提高，至20世紀30年代后已經開始占據主導地位。以當時法學教育界享譽盛名的“北朝陽南東吳”為例。從民國元年發展至20世紀20年代前后，朝陽大學的法學教員中盡管仍有岡田朝太郎、巖谷蓀藏等外國教師，但其主要教學任務已交由中國教師來完成，所聘請者不乏當時中國各知名法家，如余棨昌、鐘賡言、程樹德、陳鎬生、王家駒、李懷亮等等。最初在該校教授國際公法的為來自日本早稻田大學的巽來次郎，但據1917年《教育部視察朝陽大學報告》，當時亦有中國教員承擔此門課程的講授。報告中提及，檢查當時正逢中國教師錢泰在講授國際公法課程，報告評價其教學為“講解詳明，學生尚能注意”[3]464。而作為與朝陽大學齊名的又一著名私立高校，東吳大學的本土師資也得到明顯充實。由于創建東吳大學法科的美國人蘭金本是律師出身，為在中國培養具有現代專業素養的司法人才，東吳大學最初所聘教員都為實務界人士，并有不少外籍專家，如“大美國按察使衙門”的羅炳吉（CharlesS.Lobingier）。而隨著學校的擴充，如董康、吳經熊、梅華銓、張君勵等中國法界名人都陸續受聘開始于東吳大學法科執教。至20世紀30年代，在東吳大學法學院執教各主干課程的人員中，除教授英美法的薩萊德（GeorgeSellett）與教授國際公法的路義斯（Robert.E.Lewis）外，其他如法理學、憲法學、羅馬法、法制史、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法等各門課程的授課教師均為中國人。而在路義斯外，其他擔任國際公法教學的都為中國教師，如梁鋆立、姚啟胤、夏晉麟、倪征燠。就當時在各校教授國際法的中國教師的學歷構成來看，其大部分都具有外洋留學背景。其中，小部分人求學于東洋日本，如周鯁生曾于1906年赴日本早稻田大學留學，并在那里加入中國同盟會；更多人則選擇遠赴歐美，如在東吳大學教授國際法之錢泰就留學于法國巴黎大學，并獲博士學位。不過，這些后來活躍在中國國際法教育舞臺上的身影，留學前多已在國內研修過法律，往往同時具有中外兩方的法學教育背景。可以認為，對于曾積極參與過民國時期國際法教學研究的上述各人，留學是對其學識的提升與眼界的拓展，但這種收獲與國內法學教育所提供的有益導引、打下了良好的基礎息息相關。這也從又一側面印證了民國時期中國國際法教育的成長與收效。

國際法學教育對國際法理論研究繁盛之促成

外國著作或教材的翻譯無疑是中國國際法教學資料的第一來源。早在京師同文館開設國際法課程的最初，丁韙良主導下的一系列國際法譯著就作為同文館之授課教材而集中出現。據《同文館題名錄》所載，除丁韙良所譯之《萬國公法》外，當時既為早期國際法輸入中國的代表作品，又作為同文館授課教材使用的還有《星軺指掌》、《公法便覽》、《公法會通》、《中國古世公法論略》。至20世紀上半葉之法科大學與法政學堂中，外國國際法著作及教科書的翻譯更為活躍，勞麟賜所著《萬國公法要略》、今西恒太郎所著《國際法學》、高橋作衛所著《最近戰時國際公法論》、中村進午所著《戰時國際公法》及《平時國際公法》、今井嘉幸所著《中國國際法論》、橫田喜三郎所著《國際法》等的中譯本紛紛現世。一些編撰者在書中甚至連教材資料來源、適用學校、建議課時或學分都進行了專門交待。如寧協萬在其《現行國際法》中稱：本作為“著者歷年關于國際法之札記、雜錄、論著、譯述、及講演各稿，為有系統之整理，而仿德國黎斯特國際法與英國羅連士國際法之例，分作四部以成本書”。著者在“國立北京法政大學專任教授，在職八載，逐年將新得材料，加入本書，講授學子”，而其在“中國大學、朝陽大學、中央大學之講座，均以本書為講授之資”[4]1。周緯《新國際公法》中也談及，其先“擔任北大法科國際公法教授、旋南下改任中央大學國際公法教授”“，今以其兩處講義”，“出版問世”，“不負國際法學院之期望”[5]11。譚錫庠在《新編平時國際公法》中介紹，“本書原為民國十九年時之講稿徒以材料及編制未妥善故特重行增刪之”“，本書可供大學教本或參考書之用”[6]7。朱建民的《侵略問題之國際法的研究》中附有說明稱“，本叢書每冊各附導言或編后記，并各跋以討論大綱，以便各訓練班或小組討論會之應用”[7]3。張道行的“部定大學用書”《國際公法》則有更具體的指導：“本書力求深入淺出，以冀能合于初學者的應用，若采而為教科書，則以四學分至六學分為宜，每周講授兩章，適可供一年的學程之用，書中所引成案，已不算少，茍有不足，則Scott，Evans，Briggs，Dickenson的編本都可補充，實則各生如能于上述各種成案的課本中，詳研其內容，成為有用。”[8]6

由此，國際法教育的需求牽動了國際法學研究的進步：教材的編寫是教學開展的要件，也成為國際法理論延展的基礎與構成；學校刊物的創辦是國際法教研成果的展示，也是國際法學科成長的助力與印證。可以說，中國國際法教育為中國國際法學生長不可或缺之內容，其前行之步伐與國際法學之成長絲絲相扣，為近代中國國際法學體系的生成貢獻良多。（本文作者：劉暢單位：西南政法大學）

國際法學論文:國際法學教育模式研究

當前我國法學教育，存在理論教學力量雄厚，實踐教學力量薄弱的重要現實。法學院不乏具備博士學歷和高級職稱的法學專家，但是法學教學實踐基地卻較少，盡管有些院校也對外宣稱建立諸多法學教學實踐基地，但是由于資源的限制，大多數也是徒有其名，這對學生法學實踐技能的培養造成不利的后果。

英美法系國家的法學教育模式

英美法系國家的法學教育模式，基本使用“案例教學法”。“案例教學法”主要通過引導學生之間對法律問題的辯論，逐漸的發現各自的錯誤，進而達到對法學問題認識深刻，并提高法學思維和法學素養的目的。在英美法系國家，法學專業學生主要通過學習上訴法院裁決編寫的案例教科書來提高自身的法學素養和技能。案例教學法的特點是，學生主要通過學習和研究大量的司法案例來研究法律的基本知識和基本精神。英美法系法學院的教師大多由具備多年司法經驗和實踐的法官和律師擔任，這樣他們在傳授學生法律知識的時候，能夠做到法律知識和司法實踐的有效結合，真正培養學生的法律分析能力和應用能力，對學生的法律職業能力的提升具有重要作用。但是英美法系案例教學也存在一些弊端，由于司法判例不能囊括所有的法律問題和法律知識，因此這種教學方法不能使得學生系統地掌握法律的知識體系。

大陸法系國家的法學教育模式

大陸法系的法學教育模式，采取課堂講授和課外課程討論的學習，學生不僅要在大學校園里學習書本上的法律，通過系統的科班教育，掌握法律的基本原理、基本體系和基本原則;還要到司法、行政部門去練習運用法律的能力，并且最終檢測學生學習成績是否合格考試，不是由大學教授而是法官、高級行政官員主持的。大陸法系國家注重對法學理論和原理的研究，實踐以理論知識的掌握為基礎，在理論知識的基礎上展開。

建構我國實踐性法學教育模式的建議

我國傳統的法學教育在教育體制、教育方式與培養目標與英美法系國家有顯著區別，不可能照搬西方國家的“判例教學法”，也不可能完全照搬大陸法系的職業教育模式。在當前依法治國的大背景下，我國社會對法學人才越來越缺乏，我國法學教育模式的改革也勢在必得。

1．提高教師使用案例教學的能力和水準

案例教學要求法學教師具有掌握司法案例的能力和水平，能夠根據法學問題和社會發展選擇具有“典型性”和“針對性”的案例，從而適合法學教學內容的需要。另外，在法學講授的課堂上，法學教師在運用案例教學的時候，要具有掌控和引導學生對案例產生興趣的能力，能夠激發學生對司法案例分析和探究的興趣和積極性，提高學生掌握運用法律原理，分析和解決實際案例的能力。

2．重視法學模擬教學的推廣和使用

“法律的生命力始終不是邏輯，而是實踐”。法律如果制定出來不出執行，不去規制社會經濟秩序，保障社會權利，那么法律就會成為“死法”。因此，在法學教學中，要注重將死板的法律教活，這樣法學模擬教學便應要求而受到廣大法學教師的應用。因此，重視法學模擬教學，具體可以利用模擬法庭、庭審觀摩等形式使學生置身于模擬和現實的訴訟活動，使得學生真正體驗訴訟主體的角色和訴訟程序，進而掌握和理解模擬過程體現的法律精神和法律原理。

3．實行法學專業學生雙導師制

法律是實用性的科學，英美法系國家的教師多數都是法官和律師，具有豐富的實踐經驗，能有效的促進實踐和理論相結合。我國大多數教師沒有司法實務經驗，這對于學生法律職業素養的培養是很不利的，因此高校可以對法學專業培養采取雙導師制度。具體來說，就是對現行法學專業教師側重于對學生法學知識的傳授，校外導師(法官、檢察官、律師、企業法務人員)側重對學生法律職業素養的培養。（本文作者：佟曾單位：沈陽建筑大學）

國際法學論文:國際法學家對國際關系學科理論貢獻

自1919年國際關系作為獨立學科成立以來，它經歷了92年的變遷，其中包括20－30年代的初創時期，二戰之后的重建與美國支配時期(1945－1990)，以及蘇聯解體后對國際關系重新認識的現階段(1990－)。由于美國的學術理論與研究方法在該領域的影響近半個世紀，以致當今人們談論起國際關系研究時，首先想到的是古典現實主義理論的集大成者摩根索(HansMor-genthau)、結構現實主義理論家沃爾茲(KennethWaltz)、新保守主義代言人米爾斯海默(JohnMearsheimer)、新建構主義理論新秀溫特(AlexanderWendt)等，甚至連國際關系學科也常被稱為“美國學科”。可是對那些在國際關系學科初創時期有過重要理論貢獻的國際法學者及其學術思想卻論述甚微。其實，在第一代國際關系學者中多為知名的國際法學者和歷史學者。

本文以20世紀20－30年代國際關系學科形成時期為背景，分析當時三位國際法學者諾爾－貝克(Phil-ipNoel－Baker)、曼寧(C．A．W．Manning)、勞特派特(HerschLauterpacht)關于國際關系的論述，旨在論證他們對國際關系學科的內容、理念以及研究方法做出了奠基性的貢獻。實際上，作為國家間行為的規范，國際法與國際關系研究的內容常為混同之形。無論從國際法學史還是從國際關系學視域，兩者具有的共同點甚多，只是其著眼點迥異。這也就不難理解為什么國際關系學科的奠基之輩多有國際法學者了。然而，由于二戰后的國際關系研究在當時特殊歷史條件下被武斷地“科學化”、簡單化，其結果導致了后來國際關系學者過于追求抽象理論的研究，從而忽視甚至歪曲了國際法與外交史在理解與研究國際關系中的作用。從此導致了國際關系學科陷入長期低迷的狀態。這一現象值得中國學者和其他國家的相關學者們認真地反思和總結，以求推動和繁榮國際關系學科體系向多元化的方向發展。

第一次世界大戰不僅給歐洲帶來了空前的破壞，而且也使其部分地喪失了世界上的主導地位。隨后，渴望避免再次發生此類戰爭演變成社會的要求，并推動了國際關系學科的創建。不言而喻，對和平的普遍期待在一定程度上決定了國際關系學科初建時期的學術方向與研究方法。當時英國仍擁有世界上一流的海軍和龐大的海外屬地。此外，它的高等教育制度暨學術傳統，包括對國際問題研究的理念不僅內容豐富，而且對國際秩序中的傳統機制———外交、國際法、均勢原則更有系統的理論體系與豐富的實踐經驗。〔2〕學術界普遍接受1919年英國創立了國際關系學科，而第一代學者開始探討如何構建國際秩序并為后人的研究提供了宏觀的視角。〔3〕由于國際關系研究產生的歷史條件是在當時仍為世界近現代文化、教育重鎮的歐洲，所以初創時期的奠基者多為歐洲學者、尤為英國法學者和歷史學家。這一群體中較為影響的是倫敦經濟學院(LSE)的諾爾－貝克、接替諾爾－貝克并在倫敦經濟學院任教34年的曼寧，以及同在倫敦經濟學院講授國際法與國際組織的國際法學界新秀勞特派特。1919年，諾爾－貝克以英國首席談判代表塞西爾(SirRobertCecil)的高級助理身份同往巴黎和會，他目睹了主權國家、尤其是大國之間在構建國際秩序問題上面臨的困境。不久，基于他的外交經歷以及長期從事集體安全和裁軍問題的研究成果，諾爾－貝克被倫敦經濟學院聘為首任國際關系教授(1924－1929)。他在相繼出版的代表著《裁軍》、《論國聯的作用》中闡述了他對國際社會與集體安全的思考，這一論述曾引起摩根索(HansMorgenthau)等國際關系學者的重視。〔4〕的確，諾爾－貝克的教育背景很具國際化，這使他在看待國際問題時更注重國家間的了解與合作。不過，他在晚年談到裁軍時也曾傷感地說:“在人類已經成功地掌握了原子能技術、成功地探索了月球、成功地控制了某些險惡疾病的時代，如果裁軍問題還是如此難以實現的話，那就意味著人類的未來是黯淡的。”

歷史上，集體安全的理念與實踐早已存在于國家間的互動中。就其性質而言，摩根索認為:“建立集體安全的目的就是為了克服由于沒有執行國際法的權威機構，從而存在國際社會中的無政府狀態。”〔6〕而諾爾－貝克強調，集體安全是在無政府狀態存在的情況下，各國有義務以集體而非個體的名義維護國際法與國際秩序的尊嚴，從而“讓潛在的侵略者意識到，他們的行為必將面臨世界其他國家———國際社會的反對。”〔7〕一戰后，集體安全在歐洲被看作是“世界政府”的理念與現實中存在的主權國家體系之間的妥協。由于當時“世界政府”的理念被視為過于理想主義，而“均勢政治”又在戰后備受指責，因此，集體安全的提法似乎更為人們所接受;隨之，也就成為戰后歐洲各國談論最多的議題之一。那么，什么樣的集體安全才是當時自由主義理論家的期望?對此，諾爾－貝克指出:集體安全的目標必須是滿足各國的安全需要，即帶有普遍性，因為“一個不能消除戰爭威脅的集體安全機制是不可能解決任何國際問題的。”就思想傳承而言，諾爾－貝克屬于格勞修斯代表的歐洲古典自然法學派，他們相信國際法與集體安全最終能夠取代國際關系中占支配地位的強權政治規則。他的思想與已故的國際法學家奧本海(Lassa．F．L．Oppenheim)和當時的法學新秀勞特派特的主張較為接近，即倡導國聯發展成為集體安全機制的最高形式，并以國聯公約作為國際法的基本準則。作為英國政府派駐國聯的常任代表(1929－1932)，諾爾－貝克建議各國政府遵循體現集體安全精神的國聯公約。他指出，集體安全的意義在于各國政府能夠、也應該一起探討并解決他們面臨的共同問題，而其成功則取決于各國間的信任與合作。這種合作不僅要體現在移民、跨國稅收、醫療衛生、萬國郵政等社會問題上，更應該以集體安全來取代傳統的軍事同盟。諾爾－貝克的主張在當時有著廣泛的社會認可，英、美乃至歐洲知識界、政界中不少人贊成國聯公約應成為國際社會的法典，并將它獨立于任何國家的意志，其最終目的是取代各國的國內立法機構。

然而，外交經歷豐富的諾爾－貝克深知理念與現實之間的巨大差別。生活于現實中的國家通常首先關心的是自己的安全，故集體安全的首要任務是使“排他性”的國家利益具有“兼容性”和“共性”。這樣才有可能促使各國相信:構建國際社會并使其制度化是實現各國的共同利益———集體安全的必要條件。為此，諾爾－貝克主張在和平時期就應當制定一個全面可行的裁軍方案，以落實國聯公約第8條規定的，“普遍裁軍計劃將由國聯委員會起草，其成員國須承認該舉措為維持和平之必要。”〔10〕近代歷史上，歐洲思想家孟德斯鳩、康德等人早已指責過軍備競賽可能產生的嚴重后果，例如對經濟資源的揮霍以及在民族心理上產生的恐慌。1899和1907年相繼在海牙召開的國際裁軍會議，更是旨在消除大國間的軍備競賽以及必然產生的惡性后果。但是，由于國家間的合作不甚理想，上述理念和實踐并未能真正消除普遍存在的“安全困境”。針對30年代中期出現的軍備競賽及其導致的國際困境，諾爾－貝克這樣寫道:“當一國開始在與他國對抗(rivalry)中武裝自己時，新一輪的擴軍便會出現。首先是這一方，而后是另一方。國家間的對抗情形還會導致軍事同盟的形成。同盟各方必然會不斷地懷疑對方想要實行軍事打擊，或者是正在發展超越捍衛自身的實力，于是便力圖重新調整彼此間的力量對比。歐洲國家應該明白，正是相互對抗才致使他們陷入戰爭的災難;各國實行的自我防衛的軍事準備摧毀了他們苦苦追求的和平。”〔11〕諾爾－貝克的集體安全理念是戰后歐洲時代精神的一種體現。鑒于1919年后的歐洲均衡政治已無法通過自發調節來維持和平，集體安全則取而代之、并受到了歐洲社會的普遍重視。新誕生的國聯不是傳統意義上的臨時性組合，其實質是為了遏制未來敵人的潛在聯盟。后來，馬丁?懷特(MartinWhite)的觀點十分接近諾爾－貝克的這一看法，他們把集體安全定位為國際社會的聯合防御體系，并分別在1936年和1946年提出，集體安全意味著它最終成為國際安全組織的基石。同樣在裁軍問題上，諾爾－貝克與懷特也先后主張各國接受裁軍以表示對未來國際社會的高度信任，同時呼吁《國聯公約》第8條應對各國發展軍備予以法律上的限定。的確20－30年代要求裁軍的呼聲高漲，各國政府不得不舉行多次談判并簽有條約;其中包括1921年華盛頓會議上的《四國海軍條約》、1927－1934年間的國聯裁軍計劃和籌委會的建立，這些都反映出當時國際社會致力于裁軍的努力。為此，諾爾－貝克、勞特派特與當時著名的歷史學家齊默恩(AlfredZimmern)、湯因比(ArnoldToynbee)等統被稱為自由主義理論的代表。

但凡一個新學科的建立都應該有較為明確的教學體系，其中包括課程設置與相應的研究方法。國際關系研究也是如此。深受一戰后歐洲渴望和平與避免戰爭的影響，諾爾－貝克積極推動了國際社會對集體安全與裁軍的關注。毫無疑問，它們均是當時亟待解決的緊迫問題;同時也是國際關系、尤其是國際安全關注的核心議題。但是這也表明諾爾－貝克的研究方法仍然襲用傳統的歷史學和國際法來解讀20世紀、特別是一戰后的國際問題。〔12〕這就很難給這一新生學科定位，即它屬于傳統的人文學科還是社會學科，因為這涉及到該學科的研究方法與發展方向。為此，學界認為諾爾－貝克的繼任者———查爾斯?曼寧則是提出國際社會為國際關系學科研究對象的第一人。〔

曼寧1894年出生在時屬英帝國自治領的南非，那里仍實行著嚴格的“種族隔離制度”。年輕時的曼寧深受影響，并接受這一制度是“文明的西方對非文明的非洲土著人文化的保護”。〔14〕他甚至在民族解放運動方興未艾的60年代依然為這一制度辯護。不過，曼寧在種族問題上的偏見并沒有妨礙他對國際關系的興趣。他在南非完成大學學業后，獲得了羅茲獎學金(RhodesScholarship)前往牛津大學攻讀法律(1920－1922)。畢業后，他被派往日內瓦擔任國聯首任秘書長迪拉芒(JamesE．Drummond)的助理。在此期間，曼寧參與了處理戰后海外殖民地的托管事務(Mandatesystem)。這六年的工作經歷以及他對國際事務的理解促使曼寧支持國聯的作用，并一直關注這一新創立的國際關系學科的建設與發展。1928年，他先是受聘于牛津大學，但不久轉往倫敦經濟學院接替了資深的國際法學者、國際關系教授諾爾－貝克，并在那里執教至1962年退休為止。曼寧屬于第一代國際關系學者中從事教學時間最長、最早探求國際社會的學者。據菅波英美(HidemiSuganami)追憶，他是第一個潛心把國際法中的國際社會理念擴大到國際關系研究領域，并借用社會學方法研究國家間的問題。〔15〕與同時期的其他學者，如齊默恩、諾爾－貝克、卡爾(E．H．Carr)等人相比，曼寧的理論貢獻主要是他把國際社會明確定為國際關系研究的核心概念，而非一般意義上的國家體系。他在研究國際關系時強調不能忽視國家間的外交承認與均衡政治的作用，但更應該關注國際法體系與集體安全機制的構建。〔16〕顯然，曼寧的學術論述體現了西方政治思想的傳承，也反映出當時流行的自由主義政治傾向。〔17〕因此有人認為，曼寧的學術思想源于其法律的訓練和對歐洲文化的理解。他本人也堅持，在理論與實踐上，由主權國家構成的國際社會必須受到國際法與集體道德的約束。〔18〕這一觀點顯然來自他本人的信念和在國聯的實踐，同時也還深受英國近代法學家奧斯汀(JohnAustin)的影響，即國際法體系雖然缺少“憲法”特征以及強制的執行手段，但它畢竟能夠在主權國家間的互動中促進穩定、規范和安全。〔19〕1962年曼寧在退休之際，完成并出版了其代表作《國際社會的性質》一書。其中收錄了他對國際關系、特別是如何構建國際社會的思考以及他30年來的教學總結。回顧與探討曼寧的學術觀，我們不難發現他對國際關系學科建設的貢獻是具體而有遠見的。首先，曼寧十分重視國家主權與國際法原則之間的兼容或和諧。當面臨如何解釋二者可能出現的沖突時，他則從社會學的視角考慮構成國際社會的基本準則、國家身份認同，其中包括國際法在內的國際環境的變化所產生的后果。曼寧認為，國際法應該是整個國際社會成員相互遵守的行為準則，而非超越主權國家之上的法規。正如法泰爾(EmerichdeVattel)解釋的那樣，“如果沒有規范各成員國之間的法律體系，也就沒有所謂的社會。這是因為法律只能存在于具體的社會形態中。”〔20〕在國際關系理論層面，曼寧堅持主權國家、國際社會和國際法規的三重關系;并認為他們雖是三個不同的概念，但是只有將其一同使用才能夠理解國際關系問題的本質。〔21〕曼寧分析了主權國家的性質，并認為由此構成的國際體系是一個獨特的現象。這不僅是因為沒有任何超國家的權威能夠提供給各國必要的安全或約束;同時也正是主權國家的存在才構成了國際秩序的前提。為此，曼寧把對國際關系的理解建立在兩個假設上。首先，無論是君主國還是共和國，其實都是由人來制定國家內外政策的。在國家的互動中，各國政府不僅必須考慮到它們的名聲和信譽，而且更會以體系成員的身份進行交往。歷史上，從來沒有任何國家政府拒絕獲得外交承認和必要的援助。其次，主權國家通常在一定程度上自愿接受國際法和國際慣例的約束;這與股票市場的游戲規則差不多。〔22〕因此，縱觀歐洲國家體系演變的歷史，當前的國家雖為主權實體(sovereignentity)，但其性質不應與國內君主(sovereignperson)相混淆。曼寧認為，主權國家的對外權限僅僅指它在缺少“超國家治理”時擁有獨立的、不受外來干涉的權利;但這并不意味著主權國家或君主可以在國際上同樣行使其在國內政治中享有的最高權利。在國際交往中，國家只能在受到國際法原則制約的同時，享有所規定的權利與義務。說到底，國際關系需要一種共同接受的社會準則(socialnorms)，才能保障整個體系或秩序的平穩運轉。〔23〕對此，他明確強調國際關系的教育對象應該是包括民眾在內的國際社會，特別是國家政府所應該承擔的集體責任。〔24〕曼寧的學術理論對國際關系學者、特別是“英國學派”成員，如布爾(HedleyBull)、詹姆斯(AlanJames)影響頗深。他們堅持國際社會已經存在，并解釋它實際上更多地是存在人們的共識以及相互遵守的國際法規中。例如，那些來往于國家間的外交官員、跨國企業人員或者是穿梭于國家間的文化藝術人士。〔25〕盡管目前國際社會在功能上存有問題，但它存在本身則表明，人類有責任去思考如何構建一個基于法治、道德與合作的世界秩序。

與諾爾－貝克、曼寧直接從事國際關系教育的經歷不同，勞特派特則是位國際法學者兼律師。雖然他未擔任過國際關系教職，但卻一直心系國際關系學科的建設。特別是勞特派特在思考戰后國際法與國聯的作用時，往往會從構建國際社會的視角進行探討。如果用學術成果和影響衡量的話，國際關系學者———從卡爾、摩根索到曼寧、布爾———都會提及或引用勞特派特的觀點。1897年8月16日，勞特派特出生在奧匈帝國的加利西亞省(今屬于波蘭)。他在維也納大學讀書的歲月恰逢一戰期間;雖然勞特派特的天資與勤奮讓他榮獲法學和政治學博士學位，但是戰后奧匈帝國的解體、以及中東歐出現的社會動蕩迫使他和一些同代人前往社會穩定、學術氛圍寬松的英國。1923－1937年間，他先在倫敦經濟學院做訪問研究;然后得到了講授國際法的教職(但1938年轉入劍橋大學)。1933年勞特派特出版了他長期研究的《法律在國際社會中的職能》一書，并于1935年在日內瓦國際關系論壇上發表了題為“國聯公約對國際法之影響”的報告。這時期完成的學術成果基本上體現了他對國際關系的理解及其學術思想。〔26〕從學術傳承上講，勞特派特屬于維也納學派(theViennaSchool)，即反對國家主權至上并否認國家意志創造法律之說。就像該學派的創始人凱爾森(HansKelson)一樣，他認為全部法律應該歸納于一個體系，在其最上端為國際法;而它的效力溯源于一個“最高的規范”或稱“原始規范”(normeoriginaire)。〔27〕勞特派特本人通過考察國際審判案例的歷史軌跡，來論證國際法是一個完整的法律體系，以此增進法律在國際社會中的實效性。他實際上一直以此作為從事國際法所肩負的使命。勞特派特當時已開始思考國際人權與國際法庭的作用，并視其為研究國際關系的重要內容。他二戰后出版的《國際法與人權》一書是這一領域里的早期成果。〔28〕深受20－30年代集體安全與裁軍呼聲的影響，勞特派特主張國聯必須在未來國際社會中扮演一種“超越主權國家”的角色。他寫道“國聯公約應該是整個國際社會的法律基石并獨立于或超越國家的意志。”〔29〕這是因為《公約》的核心理念是通過集體強制措施來執行和平解決爭端。為此，勞特派特與齊默恩、曼寧等人極力反對把國聯變為各國政府代表定期會晤的國際會館而非有實際效果的國際組織。他試圖從國際法的視角理解國際關系、特別是國聯的性質與作用。

鑒于當時國聯的使命是“維護和平與推動國際合作”，他努力提高這一國際組織的權威以及賦予其權威的合法性。而國聯公約在事關主權國家傳統的核心利益上應該具有束縛某些國家權利的權威，這就要求《公約》須有相應的執行力度。勞特派特傾向把《國聯公約》看作是一種強制性的法律體系，以代表國際法體系上的根本性變革。〔30〕他在曼寧主編的《和平轉變》一書中寫道:“如何使國際法在國際社會中‘和平轉變’成一種有效的機制，答案只能是各國政府需接受國際法規定的責任職責，并承認由國際組織做出的對國際法的裁決或修改。”〔31〕如果我們分析勞特派特思想的話，會發現他實際上相信國際沖突不是來自人類的邪惡或國際體系本身的不健全，而是來自國際法律機制的不完善或者說國際法缺少應有的“實效性”。因此，這里包括建立一個真正意義的國際法庭，因為它是“維護國際和平正常機制的必要條件(sinequanon)”。〔32〕顯然，致力于國際法研究的勞特派特一直堅持“條約必須遵守”(pactasuntservanda)這一歐洲古老的慣例，而任何國際秩序的“破壞者”必須受到應有的懲罰。值得注意的是，在國際法與國際關系的問題上，勞特派特與格勞秀斯、卡爾森、特別是他的學術前輩奧本海一樣認為，國際社會與其受約束的成員國之間關系的法律是存在的。他坦承地寫道，國際關系學科的建設需要不懈的努力和長遠的眼光，如果國際法不能“變革”成為一門真正的“科學”，就很難為國際社會的治理做出理論與實際的貢獻。〔33〕這一觀點對當今國際關系學者而言仍然值得深思。勞特派特的學術思想得到學界、包括當時自由主義學者的認可;不難理解也同時招來了指責。歷史學家卡爾對他的抨擊最為嚴厲。作為當時現實主義理論的代言人，卡爾對齊默恩、諾爾－貝克和勞特派特等人觀點的批評，主要是認為這一群體對國際政治現實報以盲目樂觀，并且分析方法上多有紕漏。在20－30年代的不穩定期間，這種態度會導致極其危險的后果。可是，卡爾對上述學者的批評顯然帶有很深的誤解。正如勞特派特所言，雙方的分歧實際上來自對問題關注的視角不同，即目前的危機處理還是長遠的理論探究。

勞特派特的理論體系形成于1938年慕尼黑協議簽訂之前，當時他對國聯的信心主要來自三個層面。就歐洲近代歷史發展而言，這一國際組織是歐洲外交體系長期演變的結果，即從國家間的沖突發展到相互制衡;再從19世紀的大國協調演變到20世紀初提倡的集體安全。因此，集體安全意味著主權國家分擔共同的責任與義務，這是國聯存在的核心基礎。就國際輿論而言，國聯是由新崛起的美國、特別是威爾遜總統提議、并由巴黎和會批準成立的國際組織。勞特派特相信20世紀的國際趨勢只有一個可能的方向，那就是推動各國間的普遍合作與磋商而非抗衡。國聯是集體合作的形式，而非傳統意義上的軍事同盟;因此它沒有明確的假想敵，只是根據國聯公約第16條規定，“所有成員國家有義務對進行侵略國家予以各種可行的制裁;其中包括授權國聯統率其成員國的軍事力量去恢復現狀”。〔34〕就現實利益而言，一戰中暴露出來的殘酷性、破壞性，讓當時有識之士意識到，任何國家試圖通過戰爭手段來追求排他性的國家利益，到頭來必然是適得其反。同時，勞特派特也表示，法律對世界和平雖是必不可少的，但它并不是萬能的。

可是，鑒于歐洲仍處于戰后的痛苦中，他相信，只有當各國政府與人民意識到他們的職責是維護國聯，并通過這一國際組織在全球范圍內建立公正的國際秩序時，這種痛苦與迷茫才有可能消失。國聯的使命在于不僅要防止世界戰爭，而且要努力消除未來所有的戰爭。〔35〕他支持設在海牙的國際法庭，并期待通過國聯與國際法來處理國家間的關系。如果能實行的話，這將意味著各國最終會邁向一個穩定、公正的國際社會。這里需要指出的是勞特派特并未忘記，沒有實力保障的國際秩序只能讓侵略者產生錯覺，有效治理無政府狀態必須擁有“世界警察”的能力，當然也需要各國認同的道德準則和法律。為此，他希望國聯成為一個真正有效、公正的國際組織，誠如英國政治家索爾特(ArthurSalter)指出地那樣，國聯將應扮演一個“抗擊未知敵人”的永久性的潛在聯盟。

國際法學論文:國際法學科教學若干疑問思索

摘要:本文從目標的確立和興趣的激發、教學風格、講授方法、內容設計和因人而異以及愛國主義情愫和思維方式的培養等方面對國際法學科的教學特點和規律以及經驗進行了初步探索和思考。

關鍵詞:國際法學;教學;思考

自改革開放恢復法學教育以來,國際法學科在許多高校本科階段更不用說研究生階段劃分為三個專業細分為眾多方向,后經教育部調整為一個專業(即大國際法學)三個方向(原先的專業變為方向)。筆者曾較長時間從事過國際法學科諸多課程的教學,后集中到國際法,加上現已轉入新的領域,所以,有必要對這一教學旅程予以總結,并有助于探討和求教于同仁。作為教研論文,又限于篇幅,不得不對寫作目的予以限定:一,圍繞教學效果和教育質量這一中心;二,緊扣國際法學科教學的應有特點和規律;三,突顯個人特色和風格。有鑒于此,筆者認為必須著重體現和把握好以下方面:

一目標的確立和興趣的激發

教好一門課就要善于激發學生的學習興趣,使其明確學習目標。在目標的確定上,筆者注意因人而異,定位實際。對大部分學生來說,達到本科教學程度即可;對少數有志于外交外事工作和考研學生(包括報考國際法、國際私法、國際經濟法者),適當加寬、拓深其知識,并介紹外交工作的重要性、特點和優勢等。因為外交部是一個大部包括其所轄駐外使領館和國際組織代表,另外國務院其它各部委局和金融機構均有條法司以及省市外事部門,而進入這些單位的大都須是國際法包括國際私法和國際經濟法專業的研究生才有可能。在興趣引發方面,筆者注意以下幾點:(一)強調學習這門課的必要性和重要性:客觀澄清并明確強調國際法的性質;①國際法是有別于國內法的一個豐富而獨立的法律體系,僅具有國內法知識而缺乏國際法知識則于法學本科生知識結構不完整;它是學好國際私法和國際經濟法的前提和基礎,因為后者孕育于前者,它們的一些基本概念、原理和制度具有相通性,前者對后者具有普遍指導意義;對學好國內法課程的作用也不可小覷,因為國內法各部門幾乎都有相應的國際法律制度的存在,主要表現為條約形式,有些更健全和超前,兩者緊密相關;在經濟全球化、區域一體化、信息網絡化時代,國家間交往和人員往來更加頻繁,“地球村”和“世界公民”概念漸顯,涉外事務、涉外案件日益增多,缺乏國際法知識將難以正確應對和處理;國際事件頻繁發生,常見諸于報端等媒體,對其正確認識和評價非運用國際法知識不成。因此,學好國際法有助于培養學生科學、全面和宏觀的思維方式。(二)深入淺出、通俗易懂的講授法,注意生動形象性,既有助于學生對比較陌生的國際法概念、原理和知識的理解和接受,又有利于增強學生的學習積極性,此點下文再議。(三)時常穿插國際時事點評,既活躍了課堂氣氛,又有助于引發學生的學習興趣,此點下文再議。

二符合學科特點的氣質、風格和語言特色

教學風格和語言特色因人而異,但也會因學科而有別。國際法在內容、適用范圍和運用人員上不大同于國內法,主要適用于外交場合,大都由專門外交人員運用。這一專門職業群體形成了其特有的氣質、風格和語言特色,主要體現為端莊、整潔、瀟灑、大度、嚴謹而又不失灑脫、輕松之風,外交辭令具有不同于其它場合辭令特色,具有專業性、特定性、嚴肅性而又不乏技巧性、輕松感和特有魅力。所以,筆者在教學實踐中自覺不自覺地適當體現和保持這種特有教學氣質、風格和語言特色,既體現了學科特點,又增強了教?42?學魅力。

三深入淺出,通俗易懂的講解法

鑒于國際法概念、理論和制度于學生比較陌生,更難領會,筆者注重采用深入淺出、通俗易懂的講解法。既有助于學生理解和接受,又增添了生動性和形象性。例如,對“主權”概念(乃國際法最基本概念,可謂國際法基石)的詮釋,將其概括為“六性”,這樣不但便于學生理解,而且使其印象深刻;在講解“斡旋”、“緊追權”、“國際法上的承認和建交”、“國際習慣”、“反報和報復”等概念和制度時,筆者聯系到朋友關系的處理等日常事例;在講解國際法的特征(即與國內法的區別、外交特權與豁免和領事特權與豁免包括外交職務與領事職務及其任職資格和履職時間等理論和制度時運用對比分析法,辨析其異同,雖打破了教材體例,但易于學生把握,使學生記憶深刻;在分析國際法特征、領土組成部分、海洋區域劃分、大陸架劃界等內容時,則利用圖表予以展示,增強了直觀性,自然使學生易于領悟,印象頗深;在講解安理會強制解決國際爭端的程序和方法等制度和概念、理論時,結合一些典型案例進行:例如,對利比亞因“洛克比空難案”的制裁,對南非曾推行種族歧視和隔離政策的制裁,尤其對伊拉克因發動對科威特戰爭的制裁全面展示了安理會職權特色。另外,還有“中美撞機事件”、“美炸毀我駐前南聯盟使館事件”等。這樣便于學生清晰理解,全面掌握所學知識點并學會學以致用。對于頗難理解的聯合國國際法院訴訟管轄權類型,筆者撇開教材用語,用自己的話予以概括,使學生一下子抓到了問題的精髓,吃透關鍵;在講解“締約權”和“締約能力”等概念和原理時,適當結合已學的有關國內法概念和原理對比進行,既使學生融會貫通,又使其理解得快。

四聯系時事,穿插點評

理論講授若脫離實際,不僅枯燥無味,而且聽者難以領會,印象不深,所以,法學課大都注重聯系案例和事例。筆者時常聯系國際時事,穿插點評,不但活躍了氣氛,激發了學生學習興趣,而且加深了學生對所學知識點的理解,有助于培養學以致用之風。例如,筆者在講領土主權、海洋法、國家管轄豁免制度、國際責任法和國際航空法時就聯系到“中美撞機事件”;“美國炸毀我駐前南聯盟使館事件”就涉及到外交關系法,國際犯罪和國家責任法;伊拉克發動的吞并科威特戰爭,以美國為首的多國部隊先后發動兩次對伊拉克戰爭以及聯合國對伊武器核查就涉及到國際法基本原則、戰爭法規、安理會解決國際爭端的職權、程序和方法、戰爭犯罪、國家責任法、單邊主義對聯合國和國際法的挑戰以及有關禁核包括其它大規模殺傷性武器的國際習慣法規則;巴以沖突和各種國際恐怖主義事件就涉及到國家領土法、民族自決權原則、和平解決國際爭端法、安理會和國際法院的職權、國際刑法、對國際和平與安全的新威脅———國際恐怖主義犯罪以及國際合作反恐機制的建立等;“前南刑庭”和“盧旺達刑庭”等就涉及到安理會職權、武裝沖突法、國際人道主義犯罪和國際刑事司法機構的管轄權等國際刑法問題,尤其是國際刑事法院的成立對有關國際法和國家帶來的影響和沖擊,例如對國際刑法、武裝沖突法、國際人道主義法、國際組織法和某些國際習慣規則(如“條約相對效力原則”等)以及美國和中國的立場和態度。再如,中越北部灣劃界,中越、中國和南海鄰近島國關于專屬經濟區、捕魚和油氣資源開發以及某些島嶼領土之爭的協議和談判,東海大陸架與日、韓劃界問題,釣魚島事件等就涉及到領土法和海洋法;“10+1”和“10+3”、APEC、上海合作組織就涉及到國際組織法、區域經濟一體化和反恐等問題等等。

五重點突出、詳略得當的設計

鑒于國際法內容豐富繁復,已有十幾個部門法,幾乎每一個都可獨立成科,又受限于學時,所以,不可能面面俱到,平均使用力量,而應進行重點突出、詳略得當的設計。筆者的設計標準主要有:是否緊扣學科特點;是否達到本科教學程度;是否照顧到絕大部分學生的要求和興趣;是否能更多地聯系本國和本地實際;其制度是否足夠健全和成熟;是否能更多結合國內法現實;是否適當顧及自我優勢和特色;其難易程度是否具有時代性。因此,筆者將具有統領各部門法作用的基本概念、原理和理論即“總論”部分作為重點予以詳講;另外還包括:海洋法,因為海南省是全國最大的海洋省;條約法,因為它乃國際法最主要的淵源,各部門法包括國際私法和國際經濟法都離不開它;國際爭端解決法,因為它有助于學生學以致用,正確認識和評價國際事件,另外具有觸類旁通于人際關系、社會關系之用;國際組織法,因為國際組織眾多,發揮著越來越重要的作用,早已成為國際法的又一大主體,預示著人類組織化趨勢以及我國在國際組織中的地位和作用;國際人權法,因為其中包含著眾多人權規則和刑事訴訟基本準則,而這些正是我國目前大力提倡且有待完善的地方;外交關系法,因為它有助于鼓勵有志于外交外事工作和考研生的積極性,同時有助于學以致用,以之評判國際關系,另外,運乎處世為人也有相通之妙;主權和國家管轄權,因為主權是國際法最基本和最重要的概念,國家管轄權的行使具有經常性和現實性且與他國易生沖突,這就涉及到如何妥善處理的問題;國際習慣,乃國際法的特有淵源且不大好理解,所以,應當詳講;國際知識產權法,乃國際法的一個新型部門法,在知識經濟時代意義重大,知識產權在我國已上升到戰略高度,也是我國比較落后的制度,所以,也安排為重點講解內容。非重點和略講的部門法和內容有:外層空間法,因為相對離現實較遙遠且其制度尚未健全;國際法中的居民法,因有些內容也屬國際私法范疇;戰爭法,和平和發展已成時代主流;國家的構成及其類型,已為有關國內法所包括且易于理解等。對于這些非重點和略講的部門法,主要由學生根據興趣自學。

六量體裁衣、因人而異的點面平衡

學生的基礎和理解力參差不齊,學習興趣和動力也存在差異。因而,在教學中,都應當注意量體裁衣,因人有別,因材施教,點面結合,綜合平衡,無論是內容的安排,還是方法的設計以及語言風格。這里關鍵是點面關系的處理,就本人體驗,所謂面就是絕大部分學生的水平、要求和興趣,這是需要首先照顧的。于他們千萬不可高估和拔高,而應專注于基本概念、基本原理和基本知識的理解和掌握即可。對他們,教師應不厭其煩,耐心細致,反復強調,語速舒緩。否則,難以收到好的教學效果。所謂點就是極少數基礎較好,感受力較強,學習用功,立志較高(例如準備報考研究生包括國際法、國際私法、國際經濟法以及樹立其它涉外志向等)的學生,于他們可適當拔高要求,即適當拓寬、加深其知識面,同時語言簡潔、輕快,少重復。但點的照顧只能放在其次或通過單獨輔導補之,否則教學效果難優,因為忽略了多數人利益。另外,還有對學生的親和力等問題。這些都是需要注意和改進之處。

七愛國主義情愫的培養

國際法主要是調整國家間關系的法,自然言必稱國家,?43?因而也就是最宜于寓愛國主義教育于教學中的一門課程。培養愛國主義情感于國家和學生都十分必要和重要。目前,我國經濟迅速發展,綜合國力日益增強,國際地位顯著提高,“弱國無外交”已成歷史。但是,我國在國際生活中發揮的影響和作用與作為安理會常任理事國之一的大國地位還很不相稱。我們正在走和平崛起之路,這就需要薪火相傳的青年一代滿懷愛國熱忱努力學習,掌握本領,為國家的更加富強,為中華民族的偉大復興,為我國國際地位的進一步提高而做出自己應有的貢獻。直接從事國際事務的人,更應時刻注意維護國家形象,運用好國際法維護國家利益,同時為國際社會的整體利益和人類共同事業發出中國最響亮聲音;不直接從事外事工作的人,也不要小覷自己的工作與國家利益和前途的關系,應認識到自己的工作也是在為國家利益和前途添磚加瓦,也體現著愛國主義精神。同時,我們要有大國民意識,在涉外場合,要表現出大國民風范。愛國是一個國民或公民應具備的基本品格,就如同兒女愛母親一樣。在目前市場經濟環境下,愛國情操的培養更應從青年學生著手。基于上述理念,筆者在教學中時刻注意激發學生的愛國熱情,培養學生的愛國情愫。例如,在講國際法史和條約法時,近代中國“無外交”,不懂國際法或無權運用國際法來維護國家主權和領土完整而被迫接受含有“割地、賠款、領事裁判權、租借地和勢力范圍”等反動國際法原則和制度的不平等條約,其根本原因就在于當時的中國積弱積貧;在講國家的構成要素時,筆者就聯系到其它國家國民的愛國意識和表現……,我國歷史上主權和領土殘缺的屈辱事件……,引用“我是中國人民的兒子,我深深地愛著我的祖國和人民。只要我能活到九七年,我就要到回歸的香港去走走”———中國改革開放總設計師鄧小平同志執著的愛國情懷……等;在講外交關系法時,聯系美國炸我駐前南聯盟使館事件,青年學生如何正確地表達愛國情感;在講到國家領土法、國際航空法、海洋法、國家管轄豁免法和國際爭端解決法時,聯系到中美撞機事件,也涉及學生如何正確表達愛國情感;在講領土法和海洋法時,結合南海諸島有關領土紛爭、釣魚島事件和東海大陸架劃界問題有意識引發學生愛國熱情,甚至聯想到二十世紀七十年代一部影片———“西沙兒女”(“西沙保衛戰”)中的主題曲“美麗富饒的西沙,我可愛的家鄉”;在講外層空間法時,聯系到“神州五號”圓飛天夢和航天英雄楊利偉;在講國際法的居民法中的無國籍人和海洋法中的“方便旗”時,在講武裝沖突法中的戰爭法規和日本遺留在華的“毒氣彈”事件以及中國民間因侵華戰爭受害向日本政府索賠訴訟時都自覺引發學生的愛國激情,聯想到母親、祖國之意,等等。另外,設有專題討論:引導大家思考探討在和平崛起,靠自身力量實現祖國的騰飛和中華民族的偉大復興的時代,青年學子應肩負什么樣的歷史使命,我們的愛國思想應如何確立,愛國情感應如何培養和表達,愛國行動如何表現等。如此寓愛國主義教育于知識傳授中,引起學生的極大共鳴,更直接、生動地引發了學生的愛國熱情,有助于培養學生的愛國意識、愛國情操和愛國理念,從而使他們心中時刻裝著祖國,進而為國奮發。

八思維方式的培養和為人處世之道的感悟

科學、正確的思維方式和習慣與通達、合宜的為人處世之道于青年學生的成長和發展至關重要,而這可從國際法的學習中得到培養和感悟。國際法是放眼全球,適用于世界的法律,所以,通過學習國際法有助于學生養成登高望遠、放眼世界、立志高遠的宏觀視野和思路。國際法與國內法具有密切聯系(幾乎所有國內法部門均有相對應的國際法律制度,國際法所涉范圍上至外層空間,下至海床洋底,幾乎包括了人類生活的各個領域),這樣,可以有意識地培養學生習慣于從國際和國內兩個層面,即將國際法和國內法結合起來進行學習、觀察事物\思考問題、鉆研和寫作的思維方式,而這才是符合時宜的全面和科學的思維方式和觀察視角。如果僅僅將目光局限于國內,則不僅思維單一、視野狹窄,而且難以知識全面,有所創新和突破。因此,筆者在教學中總是注意引領這樣一種思維方式,例如在講國際法和國內法的關系理論、各部門法和論文寫作時,都適當聯系有關國內法,結合國內層面事宜。國際法的調整對象主要是國家間關系(即國際關系),國際關系和人際關系有許多相通之處;作為國際社會主體的國家和作為國內社會主體的個人也具有相同或類似的思想、秉性、風格和情感,可以概括為國家性(民族性)和個人性(個性),它們都是法律人格者,只不過前者可擬制為活動于國際社會的抽象的“人”。那么,通過對國際關系的理解和把握,就可獲得一些為人處世的啟示,感悟其真諦,從而觸類旁通,有助于正確、合理地運用于人際關系、社會關系。例如,曾被譽為“日不落”帝國的大不列顛被其后裔美國取代,這體現了后來者居上、青出于藍而勝于藍之律,日韓與中國有類似之處。美國在當今世界的聲音最響憑借的是其強大的綜合國力,所以,青年學子想要今后于國于民于己有所作為,就必須充實自己、增強實力、提高自己、完善自我,具有真才實學。因二戰慘敗以致幾乎一片廢墟的日本和德國短短幾十年一躍而為世界經濟強國,啟發我們在逆境中要心中充滿太陽,臥薪嘗膽、勵精圖治、韜光養晦、積蓄力量,同時注意從自身實際出發,揚長避短,敢于和善于學習和借鑒他人之長;國際糾紛的處理最提倡用和平方式,和平共處五項原則是國際法的基本原則。營造安寧、友好的周邊環境和良好穩定的國際局勢有利于國家建設和發展,于不同類型的國家(大小、強弱、貧富、遠近、特征和與其歷史現實關系等)和事件采取不同的外交政策、對策和行動(總方針是既堅持原則又靈活務實,包含著豐富的外交智慧),對我們理性、友好處理人際矛盾,與人和睦相處,營造良好氛圍和適應環境,培養原則性和靈活性不無啟迪;國際舞臺往往是你方唱罷我登場,憑實力說話,均勢打破又平衡,力量對比常轉換,這啟示我們要有競爭意識。尤其在市場經濟環境下,接受和遵循優勝劣汰、物競天擇、適者生存之律,培養堅強意志和善于平衡、調適和重塑的良好心態和習性。當某國遭遇災難,他國出于國際人道主義往往施以援手,我們的人際關系中不也應提倡助人為樂,同情弱者,援助弱勢嗎?國家人格和尊嚴不容侵犯,我們個人也要注意維護自身尊嚴,切不可為貪圖名利而置人格和自尊于腦后,而應自尊自愛;國家利益是國家考慮國際事務的出發點,但同時有責任的國家也還要為他國、國際社會和人類的共同繁榮和發展作出本國的貢獻,這啟示著我們個人在實現自我時還要兼顧他人、社會和國家利益并對之有所貢獻,就是所謂的“人人為我,我為人人”之理,否則就會陷入極端個人主義泥潭,自然也難以有利于自己的全面發展。外交場合,國際關系中充滿著禮儀規則,十分講究外交禮節,同樣,我們人際關系中亦應以禮相待,文明交流與合作。相反,粗暴、盛氣凌人、無禮不但于事無補,而且會引發矛盾和問題,等等。因此,通過國際法教學有意識地培養學生科學全面的思維方式和通達、合宜的處世為人之道將會大有裨益,并能使其受益終身。因此,不能不說國際法是最適宜于寓教于樂的學科之一。

國際法學論文:國際法學研究論文

“傾銷”（DUNMPING）一詞，實際上是經濟學中的概念。是指出口商在海外市場的波動導致了該市場上其他競爭者的銷售困難，并以掠奪性的價格消滅進口國的競爭對手，進而圖謀壟斷進口國市場。作為法律上的名詞，《布萊克法律辭典》（Black''''sLawDictionary）是這樣定義傾銷的：傾銷是以低于國內市場的價格在海外市場大量銷售商品的行為。經濟學家根據維納（VINER）的理論將傾銷分成三類：偶然性傾銷、掠奪性傾銷和連續性傾銷。對于第一種，不必介意。對于第二種，各國是一致反對。因為這是超貿易保護的工具，具有侵略性，自然不“公平”，應予懲罰。對于第三種持續性的傾銷，有人認為該傾銷行為對進口國工業的損害就只有一次，即受到沖擊抑或被迫轉產，而進口國消費者從中卻可以長期獲利，此消彼長，無須抵制。有一部分專家卻認為，在現代國際貿易中，由于各國都采取以出口帶動經濟發展的戰略，使其生產能力大大超過了國內需求。過剩的生產能力在全球各國已經比較普遍，因此生產商為了擴大或保持生產規模，在維持國內高價水平的情況下，也常常在國外市場進行長期性的傾銷。這種傾銷會造成全球資源分配和使用上的誤導，從而給進口國產業造成損害。據反傾銷專家帕米特（PALMETER）統計，1980—1986年，澳大利亞、加拿大、歐共體和美國所發起的767起反傾銷訴訟案中，沒有一起是掠奪性傾銷，而絕大部分為長期或連續性傾銷。①因此，我們下面討論的反傾銷指的就是反長期或連續性傾銷。

一、反傾銷的立法概述

（一）WTO反傾銷規則的形成

十九世紀末，二十世紀初，一些歐洲國家就制訂了反傾銷協議。當時以英國、荷蘭為首的歐洲國家不滿來自其他國家的食糖傾銷，于1920年簽定了關于反傾銷的國際條約。并先后有10個歐洲國家加入，首開反傾銷先河。美國反傾銷法是世界上較為完備的反傾銷法。以該法為藍本，產生了1948年《關稅和貿易總協定》第六條“反傾銷和反補貼稅”的規定，把各國反傾銷法納入國際統一化軌道，為各國制訂反傾銷法設立了基本框架。其宣稱：傾銷行為應當受到譴責，各締約國均享有對傾銷的單方抵制權。但是，關貿總協定的反傾銷條款仍是一個總原則，缺乏具體內容和操作性。各國都從本國利益出發對反傾銷條款加以解釋。因此，反傾銷條款沒有發揮其應有的作用。為改變這種狀況，關貿總協定成員國于1967年6月30日在日內瓦討論通過第一個《反傾銷協議》，該協議是對關貿總協定第六款的解釋和具體化。1979年在“東京回合”多邊貿易談判中，該協議又被進一步修訂和補充，形成了《實施關稅和貿易總協定第6條的協議》（簡稱《反傾銷協議》）。但是，80年代以來，反傾銷法的適用愈來愈走向極端，反傾銷措施也成為一種新的貿易壁壘。“烏拉圭回合”談判再次將修改反傾銷協定提到了日程上。首先提議在烏拉圭回合中加入反傾銷內容的是韓國。當時，韓國出口增長最快的“現代汽車”正在加拿大遭受反傾銷調查，因此韓國政府談判代表決定在1987年5月21日提議修改反傾銷協議。1990年6月6日以關貿總協定副總干事Carlisle為組長的一個非正式起草小組拿出了反傾銷協議第一個草案《CarlisleI草案》。該草案做了很多的規定來迎合歐美，因此，受到了大多數發展中國家的反對。此后，盡管關貿總協定作了很多的努力來協調發達和發展中國家的沖突，直到《鄧克爾文本》的出現，仍無法達成一致。《鄧克爾文本》充分考慮到了美國和歐盟這兩個最大成員方的要求，但該文本也未完全采納歐美的提議，特別是美國要求對第三國組裝產品進行規避的情況做出規定和要求建立特別爭端解決機制這兩方面沒有得到滿足。②因此在該文本的基礎上，1994年，“烏拉圭回合”順利結束并達成了《關于履行1994年關稅與貿易總協定第6條的協議》。該協議為WTO現行的反傾銷法。它是WTO法律框架中非關稅壁壘的多邊協定中的一部分，為WTO的各成員國制訂了一個總的框架。同時，它也進一步放寬了反傾銷措施適用的條件，擴大了反傾銷法適用的范圍，增強了國際反傾銷的透明度、預見性和可操作性。更為重要的是，不同于肯尼迪回合和東京回合達成的反傾銷協定只對簽約國產生效力，它是作為WTO眾多多邊協定中的一個而存在的，對WTO全體成員國都有約束力。其影響力要比以前的反傾銷協議大得多。顯而易見，《1994年的反傾銷協議》是世界經濟一體化的重大成就。

（二）我國反傾銷立法概況

自1994年7月1日《中華人民共和國對外貿易法》實施生效以來，我國已初步建立了反傾銷法律制度。該法第30條明文規定了中國的反傾銷規則，即“產品以低于正常價值的方式出口，并由此對國內已建成的相關產業，造成實質損害或者產生實質損害的威脅，或者對國內建立相關產業造成實質阻礙時，國家可以采取必要措施，消除或者減輕這種損害，或者損害的威脅或者阻礙。”其第32條規定：“當發生上述情況時，國務院規定了有關部門依法做出調查，并做出處理。”上述規定和關稅與貿易總協定第6條規定幾乎一樣。1997年3月25日國務院頒布了《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》。該條例將反傾銷實體法和程序法集于一身，對于從申請、立案開始到終裁，征收反傾銷稅為止的每一個具體環節，均作了相應的規定，為我國的企業針對外國產品的傾銷提起反傾銷訴訟，提供了切實可行的法律依據。此外，國家經濟貿易委員會還制定了《中華人民共和國國家經濟貿易委員會產業損害裁定聽證規則》，該規則是根據《中華人民共和國對外貿易法》和《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》的有關規定，制定的適用于中華人民共和國國家經濟貿易委員會在反傾銷和反補貼程序中組織的產業損害裁定聽證。它較全面、系統的規定了產業損害裁定聽證的原則及當事人、聽證主持人、回避以及聽證程序等問題。③但這些法規與WTO的有關基本原則仍然有不盡符合之處，因此，2001年11月26日我國又頒布了新的一部法律《中華人民共和國反傾銷條例》，廢除了97年《條例》中的有關反傾銷的規定。該法律是參考國外發達國家和世界貿易組織比較完善的法律規定而出臺的，較之以往，有了很大的進步。但其還有許多地方需要再商榷，以便更好的保護我國工業的發展。WTO的成立，尤其是1994年的《反傾銷協議》的簽訂，對世界各國的反傾銷立法都起了推動作用。我國正處于經濟轉型期間，又才邁進WTO大門，如何運用WTO法和與WTO接軌直接關系到我國在日益激烈的國際貿易中的利益得失。同時，我國正承受著傾銷和反傾銷的嚴峻現狀，這些都對我國反傾銷立法的制定提出了新的要求。

二、WTO反傾銷規則及對我國立法的約束

WTO是世界上一個處理國家與國家之間貿易規則的國際組織，其宗旨是為了保護世界貿易自由化以實現提高生活水平保證充分就業，保證實際收入和有效需求的增加，擴大世界資源的充分利用以及產品的生產和交換，實現這一目的的辦法就是通過互惠互利的協議，導致各成員國大幅度地削減關稅及其他貿易障礙，取消的國際貿易中的歧視待遇。為了達到這一目的，WTO實施了一系列的保障機制：〈一〉世貿組織規則的透明度要求它要求各成員國應迅速公布有關法律、法規等，無法公布時，必須提供公眾可以獲得的條件。旨在使各成員國及貿易者對成員的法律、法規、司法判決、行政決定及相關的其他國際協議有充分及時的了解和熟悉，為貿易機會提供可靠性和預期性。〈二〉通知要求其要求成員國向世貿的有關機構通知其法律法規的情況，通知要求進一步促進了成員法律法規的透明度與世貿規則的一致性。通知的事項既包括現有的規定，也包括對現行法律規章的修改和新頒布的規定。〈三〉貿易政策評審制度該制度是“烏拉圭回合”中達成的新協議。貿易評審機構每隔一段時間對成員的貿易政策進行審查，審查的頻率依據成員的貿易量確定，貿易政策制度是確保透明度和一致性的重要環節和組成部分。雖然評審結果和提出的建議對被評審方沒有約束力，但該制度提供了一個監督和反饋的機會，有助于其他成員利用爭端解決程序提出指控。〈四〉爭端解決機制世貿組織的爭端解決制度是保證成員的國內法律法規與世貿組織規則要求一致的最有力的措施和制度。爭端解決制度將成員間的貿易爭端解決置于多邊制度的約束之下，成員在尋求解決違反義務和利益損害途徑時，應訴諸并遵守爭端解決體制的規則和程序。對爭端解決機構的裁決和建議，申訴方可請求賠償或要求爭端解決機構授權中止對有關成員的減讓或其他義務，甚至采取“交叉報復”的手段。

世貿組織協定是各成員機構依憲法程序正式批準的國際條約，各成員國的立法機構在批準這一協定時也應承擔使國內立法同世貿規則接軌的義務。任何國家的經濟立法與世貿規則相抵觸，就可能被裁定違背世貿規則并受到制裁。《世貿組織協定》第16條第4款明確規定：各成員國應保證其法律、規章與行政程序符合附件各項協議規定的義務。這也表明世貿組織成員有義務使其國內立法與世貿協議相一致。④

我國加入WTO后，可以享受一系列權利，但同時，我們也要承擔相當的義務。而在法律上，我們首先面臨的問題就是如何使我國法律法規和WTO的系列規定不相抵觸。人們常常把國際法稱為“軟法”，因為國際法的遵守主要是通過國際社會輿論形成的，依仗人們內心的信念、道義力量來實現，是一種不確切的規范。此外，各國為了彼此尊重，交往方便和友好合作，往往相互之間也采取各種國際禮讓。但這些一旦與某個國家的實際利益相抵觸，那么利益至上的原則，就會阻撓國際法效力的實現。同時，當事國也不承擔任何法律責任。就這一方面而言，它不像國內法那樣具有強制實施的保障和有力措施，確實是“軟法”。但實際上，從上兩個世紀以來，國際法一直在作為國際交往中有法律約束力的行為規則而不斷發展的。各國不但通過其議會和政府宣示愿意遵守作為國際行為規則的國際法，而且各國為了使國際法更好的在國內有效的加以適用，不是采用“轉化”的方式使國際法變成國內法的具體規則，就是采用“并入”的方式直接在憲法里承認國際法的效力。我國的做法就是“轉化”法和“并入”法兼用。我國的憲法雖然沒有就國際法在國內的適用和地位做出一般性的規定，但在若干部門法中已為此設有專門條款。如《民法通則》第八章“涉外民事關系的法律適用”中規定：我國締結或者參加的國際條約同我國的民事法律有不同規定的，“適用國際條約的規定”，我國法律和我國締結或者參加的國際條約沒有規定的，“可以適用國際慣例”。此外，為了履行我國加入的國際條約，還制定了一些專門條例，以便將國際法“轉化”為國內法。我國為履行有關外交關系和領事關系的兩個維也納公約而制訂的《外交特權與豁免條例》和《領事特權與豁免條例》，就是這方面的典型例子。⑤顯然，我國是遵守國際法的規定的。WTO作為一個國際性的組織，其制定的規則也是我國所尊重和執行的。實際上，根據世界貿易組織的規則采取相應的立法措施與建立和完善我國市場經濟的法制目標是相一致的。只是加入WTO對我國現行法律的修訂、補充提出了更快更全面的要求。

中國在改革不斷深化之際，在摸著石頭過河的長期實踐中，已深刻的認識到了反傾銷法的必要性：1、自從1948年總協定文本的生效以來，反傾銷措施已被現行國際貿易制度確認為一種合理合法的保護國內相關產業的手段。2、反傾銷法作為維護國際貿易秩序，保護國內產業的一種合法手段，與其他同樣被認可的反補貼法、反托拉斯法、保障條款等相比較，有著其不可替代的作用。3、反傾銷法的實施可以有效的防止和消除傾銷造成的侵害。它使進口商品在沒有傾銷性影響的前提下，進入中國市場。使進口商品真正體現市場價格，參與市場的公平和正當的競爭。4、在反傾銷生效期間，進一步提高中國企業自身的競爭實力。客觀上，國外進口商品因其被征有反傾銷稅，而不得不提高產品價格。這對倍受損害的中國國內產業來說，給了它們一個喘息和調整的時機。⑥

三、完善我國反傾銷法的建議

《反傾銷條例》的出臺，是順應了我國經濟發展的需要，是我國加入WTO后對我國法律逐步進行修改的一個方面，是我國立法技術不斷提高的一個證明。應當說，反傾銷法的制定非常有意義。但是，我們也應該看到，囿于我們反傾銷的實踐不多，還有其他諸多的現實問題，新頒布的反傾銷法仍有很多的不足。可以想象，隨著我國進入WTO，外國的企業與我國各個領域的企業面對面交鋒的機會不斷增加，我們的反傾銷法在發揮其作用的同時也會日益暴露它的不足。因此，筆者認為，應當積極著手反傾銷法的修改工作。在修改的過程中，我們可以考慮以下幾方面：

1、提高反傾銷法律的“檔次”。如前所述，我國《反傾銷條例》為國務院頒布的行政法規，這種行政法規效力畢竟不如全國人民代表大會及其常務委員會頒布的法律。鑒此，結合我國幾起反傾銷調查案件的實踐，在現行《條例》的基礎上，加快研究和制定一部經由全國人大常委會頒布的反傾銷法律，對于促進我國反傾銷法的不斷完善和趨勢穩定，并與國際接軌都十分重要。

2、配套法規的完善。我國除了出臺專門的反傾銷條例，還應該考慮到法規之間的相互作用和影響的關系。我國對《價格法》、《反不正當競爭法》、《對外貿易法》和《關于處罰低價出口行為的暫行規定》等法條也要做相應的修改。譬如，在《關于處罰低價出口行為的暫行規定》中就要充分補充對低價傾銷產品的企業的法律責任和制裁措施。對出口企業相互傾軋，低價競爭的做法給予嚴厲制裁，以維護出口秩序，打擊傾銷行為。而在完善《價格法》時，就要調整關于價格調節基金制度的規定。在全國或一省制定統一的價格調節基金制度的規定，使其逐步走向法制化、規范化的軌道。⑦

3、因果關系及附加條件。GATT《1994年反傾銷協議》對與傾銷與損害之間的因果關系采取了列舉式和排除式相結合的做法，即應當審查提交給當局的所有相關證據，并排除傾銷產品外的、同時對國內產業造成損害的其他因素，如非傾銷價格出口的進口產品的數量和價格、國內需求的減少或消費模式的變化等。這些都是值得在修改我國反傾銷法中予以借鑒的。而對于附加條件，筆者則認為，必要的附加條件，諸如對國家總體利益的考慮，國內消費者可能因該產品被征收反傾銷稅而增加的負擔與國內產業所受損害的程度相比較等等，有益于：（1）增加有關調查當局實際操作中的靈活性；（2）避免因片面保護某一產業部門而招致國家總體利益、對外貿易大局以及廣大消費者利益的巨大損失；（3）有利于我國加強對外貿易經濟談判，因為征收反傾銷稅并非唯一的、最優先的抵制傾銷的方法。當然，對“附加條件”必須嚴格加以限制，以防止有關調查部門的主觀隨意，增強反傾銷法的嚴肅性和權威性。

4、進一步明確和規范反傾銷調查程序。（1）明確規定“申請人”、“國務院有關部門”、“利害關系方”等規定；（2）依照《協議》的規定，完善我國反傾銷復審與審查制度；（3）在調查程序中，主管當局要向當事人披露重要事實，使當事人有充分的時間發表意見，陳述看法，提供相關的資料以求的最大程度的捍衛自己的合法權利。這是各國規定，我國亦如此。但我國對何為“重要事實”卻沒有做出明確的規定，我國反傾銷法對此應有具體的操作標準。（4）參照《協議》第10條的規定進一步明確追溯征稅的效力、期限、程序及限制等；（5）進一步明確規定反傾銷案件在調查過程中的期限，各部門調查和做出初步裁定的期限，國務院關稅稅則委員會根據外貿部的建議做出是否同意征收（臨時）反傾銷稅的期限，特殊情況下可以延長調查或做出裁定的階段的規定，中止或終止反傾銷調查的效力期限，復審和審查以及多征退稅的期限等等。

5、建立與完善我國反傾銷訴訟體制。

（1）、合格的訴訟主體。一般而言，原告是指反傾銷訴訟中“利害關系方”。雖然我國《反傾銷條例》也有“利害關系方”的概念，但是卻沒有對其做出明確界定。從現行《條例》第19條的規定來看，所謂“利害關系方”似乎僅限于反傾銷調查對象——被控告傾銷產品的出口商及其進口經營商以及相同或類似產品的國內產業，而并不包括其他各方。筆者認為：“利害關系方”的范圍應當包括現行《條例》第11條之反傾銷調查案的申請人所包含的“有關組織”，因為從利害關系角度考察，一個反傾銷案件不僅事關該產品的出口商、進口商與國內同類產品產業的利益，而且也同我國各產業部門公會、工會以及消費者密切相關。而在當前我國國內產業與企業法律意識不強，市場本身尚缺規范的情形下，盡可能地拓寬“利害關系方”的范圍則更加有利于尊重和維護各方利益，保護我國市場。同時，鑒于我國的行業組織的發展還不具備一定規模，為了更好的保護我國經濟，我們還可以規定國家有關主管部門有權提起反傾銷訴訟。

（2）、管轄法院。參照我國《行政訴訟法》第14條、17條以及相關司法解釋，受理反傾銷調查案件之訴的法院應當是被告所在地——外經貿部、國家經貿委機構所在的北京市中級人民法院。同樣，有權對反傾銷調查案進行二審的就理所當然地是北京市高級人民法院了。我國《反傾銷條例》對反傾銷調查案的管轄法院沒有規定成為一大缺憾，按《行政訴訟法》的規定這種管轄也令人質疑。由于反傾銷調查是技術性強、專業化要求高、程序復雜的工作，對其進行司法審查也是一項艱巨的任務，普通法院處理可能有時間和精力乃至能力上的困難；況且，地方中級人民法院和中央部委地位上、權威上的實際反差在當前的司法體制下，也難免影響國內外當事人對反傾銷司法審查的獨立性，公正性和準確性的信心；再者，所有對國務院部門所做出的具體行政行為提起訴訟都由北京的某一中級人民法院初審，北京市高級人民法院二審，那么，這兩級法院將會面臨著越來越沉重的負擔，也難免會影響到司法效率。鑒此，有必要在反傾銷立法中建立我國反傾銷訴訟制度，包括管轄法院。參照各國經驗暨我國實踐，比較理想的法院管轄模式為：在最高人民法院下設專門法院——國際貿易法院，由該院受理反傾銷調查案的初審；最高人民法院（設立國際貿易庭）負責二審即終審。這樣設置的優點在于集中專業法官審理技術性強、影響性較大的反傾銷案（實際上，國際貿易法庭不僅審理反傾銷調查案，還可以審理涉外貿易的其他案件），更加體現效率與公正。

（3）、法院的受案范圍。參考發達國家和發展中國家的有關立法實踐和我國行政法和行政訴訟法的具體規定，筆者以為我國的反傾銷訴訟的受案范圍可以是以下幾項：反傾銷調查申請做出的不立案調查決定；對傾銷和反傾銷幅度做出的最終的決定；對損害和損害程度做出的最終的決定；對是否征收反傾銷稅做出的最后裁定等等有關的具體行政行為。⑧同時，我國也應該參考歐洲國家的做法，不允許對我國的法律規定提起訴訟，這是對我國法律尊嚴和國家主權的維護。

四、基本認識

反傾銷具有兩面性，它既有制止傾銷達到公平貿易的目的，但它又有可能因被濫用而成為另一種非關稅壁壘。因此，我國應在符合世界貿易組織反傾銷法律框架內構筑反傾銷機制：一方面，利用貿易組織法應對外國對我國出口產品的反傾銷，努力消除外國對我國的歧視性待遇，以促進出口貿易的發展；另一方面，我國應該修改、完善我國的反傾銷法，并據此對外國產品在中國的傾銷采取措施，以保護我國的民族產業。而綜上所述，我們必須依據WTO的有關規定修改和完善我國反傾銷立法。首先，符合WTO反傾銷規則的反傾銷法是我國善意履行國際條約、承擔國際義務的體現，可以避免因為國內立法與WTO規則不符引發的貿易爭端——協商、調解、仲裁、專家小組直至報復和制裁。其次，科學、完善和高度透明的反傾銷立法、司法體制有利于樹立和維護我國反傾銷法律與實踐的公正和權威性。其三，明確詳盡、易于操作的反傾銷法可以促進我國反傾銷實踐的規范化，以適應可能日益增多的反傾銷案件。其四，修改和完善反傾銷立法有利于進一步實現反傾銷法的宗旨，有效地保護國內市場，維護正常的競爭秩序。最后，它還可以為我國產品打入和擴大國際市場爭取更為公平有利的環境，促進我國對外貿易。

國際法學論文:國際法學研究會論文

“傾銷”（DUNMPING）一詞，實際上是經濟學中的概念。是指出口商在海外市場的波動導致了該市場上其他競爭者的銷售困難，并以掠奪性的價格消滅進口國的競爭對手，進而圖謀壟斷進口國市場。作為法律上的名詞，《布萊克法律辭典》（Black''''sLawDictionary）是這樣定義傾銷的：傾銷是以低于國內市場的價格在海外市場大量銷售商品的行為。經濟學家根據維納（VINER）的理論將傾銷分成三類：偶然性傾銷、掠奪性傾銷和連續性傾銷。對于第一種，不必介意。對于第二種，各國是一致反對。因為這是超貿易保護的工具，具有侵略性，自然不“公平”，應予懲罰。對于第三種持續性的傾銷，有人認為該傾銷行為對進口國工業的損害就只有一次，即受到沖擊抑或被迫轉產，而進口國消費者從中卻可以長期獲利，此消彼長，無須抵制。有一部分專家卻認為，在現代國際貿易中，由于各國都采取以出口帶動經濟發展的戰略，使其生產能力大大超過了國內需求。過剩的生產能力在全球各國已經比較普遍，因此生產商為了擴大或保持生產規模，在維持國內高價水平的情況下，也常常在國外市場進行長期性的傾銷。這種傾銷會造成全球資源分配和使用上的誤導，從而給進口國產業造成損害。據反傾銷專家帕米特（PALMETER）統計，1980—1986年，澳大利亞、加拿大、歐共體和美國所發起的767起反傾銷訴訟案中，沒有一起是掠奪性傾銷，而絕大部分為長期或連續性傾銷。①因此，我們下面討論的反傾銷指的就是反長期或連續性傾銷。

一、反傾銷的立法概述

（一）WTO反傾銷規則的形成

十九世紀末，二十世紀初，一些歐洲國家就制訂了反傾銷協議。當時以英國、荷蘭為首的歐洲國家不滿來自其他國家的食糖傾銷，于1920年簽定了關于反傾銷的國際條約。并先后有10個歐洲國家加入，首開反傾銷先河。美國反傾銷法是世界上較為完備的反傾銷法。以該法為藍本，產生了1948年《關稅和貿易總協定》第六條“反傾銷和反補貼稅”的規定，把各國反傾銷法納入國際統一化軌道，為各國制訂反傾銷法設立了基本框架。其宣稱：傾銷行為應當受到譴責，各締約國均享有對傾銷的單方抵制權。但是，關貿總協定的反傾銷條款仍是一個總原則，缺乏具體內容和操作性。各國都從本國利益出發對反傾銷條款加以解釋。因此，反傾銷條款沒有發揮其應有的作用。為改變這種狀況，關貿總協定成員國于1967年6月30日在日內瓦討論通過第一個《反傾銷協議》，該協議是對關貿總協定第六款的解釋和具體化。1979年在“東京回合”多邊貿易談判中，該協議又被進一步修訂和補充，形成了《實施關稅和貿易總協定第6條的協議》（簡稱《反傾銷協議》）。但是，80年代以來，反傾銷法的適用愈來愈走向極端，反傾銷措施也成為一種新的貿易壁壘。“烏拉圭回合”談判再次將修改反傾銷協定提到了日程上。首先提議在烏拉圭回合中加入反傾銷內容的是韓國。當時，韓國出口增長最快的“現代汽車”正在加拿大遭受反傾銷調查，因此韓國政府談判代表決定在1987年5月21日提議修改反傾銷協議。1990年6月6日以關貿總協定副總干事Carlisle為組長的一個非正式起草小組拿出了反傾銷協議第一個草案《CarlisleI草案》。該草案做了很多的規定來迎合歐美，因此，受到了大多數發展中國家的反對。此后，盡管關貿總協定作了很多的努力來協調發達和發展中國家的沖突，直到《鄧克爾文本》的出現，仍無法達成一致。《鄧克爾文本》充分考慮到了美國和歐盟這兩個最大成員方的要求，但該文本也未完全采納歐美的提議，特別是美國要求對第三國組裝產品進行規避的情況做出規定和要求建立特WTO規則與我國反傾銷法的完善

■廣東南國德賽律師事務所張志兵

“傾銷”（DUNMPING）一詞，實際上是經濟學中的概念。是指出口商在海外市場的波動導致了該市場上其他競爭者的銷售困難，并以掠奪性的價格消滅進口國的競爭對手，進而圖謀壟斷進口國市場。作為法律上的名詞，《布萊克法律辭典》（Black''''sLawDictionary）是這樣定義傾銷的：傾銷是以低于國內市場的價格在海外市場大量銷售商品的行為。經濟學家根據維納（VINER）的理論將傾銷分成三類：偶然性傾銷、掠奪性傾銷和連續性傾銷。對于第一種，不必介意。對于第二種，各國是一致反對。因為這是超貿易保護的工具，具有侵略性，自然不“公平”，應予懲罰。對于第三種持續性的傾銷，有人認為該傾銷行為對進口國工業的損害就只有一次，即受到沖擊抑或被迫轉產，而進口國消費者從中卻可以長期獲利，此消彼長，無須抵制。有一部分專家卻認為，在現代國際貿易中，由于各國都采取以出口帶動經濟發展的戰略，使其生產能力大大超過了國內需求。過剩的生產能力在全球各國已經比較普遍，因此生產商為了擴大或保持生產規模，在維持國內高價水平的情況下，也常常在國外市場進行長期性的傾銷。這種傾銷會造成全球資源分配和使用上的誤導，從而給進口國產業造成損害。據反傾銷專家帕米特（PALMETER）統計，1980—1986年，澳大利亞、加拿大、歐共體和美國所發起的767起反傾銷訴訟案中，沒有一起是掠奪性傾銷，而絕大部分為長期或連續性傾銷。①因此，我們下面討論的反傾銷指的就是反長期或連續性傾銷。

一、反傾銷的立法概述

（一）WTO反傾銷規則的形成

十九世紀末，二十世紀初，一些歐洲國家就制訂了反傾銷協議。當時以英國、荷蘭為首的歐洲國家不滿來自其他國家的食糖傾銷，于1920年簽定了關于反傾銷的國際條約。并先后有10個歐洲國家加入，首開反傾銷先河。美國反傾銷法是世界上較為完備的反傾銷法。以該法為藍本，產生了1948年《關稅和貿易總協定》第六條“反傾銷和反補貼稅”的規定，把各國反傾銷法納入國際統一化軌道，為各國制訂反傾銷法設立了基本框架。其宣稱：傾銷行為應當受到譴責，各締約國均享有對傾銷的單方抵制權。但是，關貿總協定的反傾銷條款仍是一個總原則，缺乏具體內容和操作性。各國都從本國利益出發對反傾銷條款加以解釋。因此，反傾銷條款沒有發揮其應有的作用。為改變這種狀況，關貿總協定成員國于1967年6月30日在日內瓦討論通過第一個《反傾銷協議》，該協議是對關貿總協定第六款的解釋和具體化。1979年在“東京回合”多邊貿易談判中，該協議又被進一步修訂和補充，形成了《實施關稅和貿易總協定第6條的協議》（簡稱《反傾銷協議》）。但是，80年代以來，反傾銷法的適用愈來愈走向極端，反傾銷措施也成為一種新的貿易壁壘。“烏拉圭回合”談判再次將修改反傾銷協定提到了日程上。首先提議在烏拉圭回合中加入反傾銷內容的是韓國。當時，韓國出口增長最快的“現代汽車”正在加拿大遭受反傾銷調查，因此韓國政府談判代表決定在1987年5月21日提議修改反傾銷協議。1990年6月6日以關貿總協定副總干事Carlisle為組長的一個非正式起草小組拿出了反傾銷協議第一個草案《CarlisleI草案》。該草案做了很多的規定來迎合歐美，因此，受到了大多數發展中國家的反對。此后，盡管關貿總協定作了很多的努力來協調發達和發展中國家的沖突，直到《鄧克爾文本》的出現，仍無法達成一致。《鄧克爾文本》充分考慮到了美國和歐盟這兩個最大成員方的要求，但該文本也未完全采納歐美的提議，特別是美國要求對第三國組裝產品進行規避的情況做出規定和要求建立特別爭端解決機制這兩方面沒有得到滿足。②因此在該文本的基礎上，1994年，“烏拉圭回合”順利結束并達成了《關于履行1994年關稅與貿易總協定第6條的協議》。該協議為WTO現行的反傾銷法。它是WTO法律框架中非關稅壁壘的多邊協定中的一部分，為WTO的各成員國制訂了一個總的框架。同時，它也進一步放寬了反傾銷措施適用的條件，擴大了反傾銷法適用的范圍，增強了國際反傾銷的透明度、預見性和可操作性。更為重要的是，不同于肯尼迪回合和東京回合達成的反傾銷協定只對簽約國產生效力，它是作為WTO眾多多邊協定中的一個而存在的，對WTO全體成員國都有約束力。其影響力要比以前的反傾銷協議大得多。顯而易見，《1994年的反傾銷協議》是世界經濟一體化的重大成就。

（二）我國反傾銷立法概況

自1994年7月1日《中華人民共和國對外貿易法》實施生效以來，我國已初步建立了反傾銷法律制度。該法第30條明文規定了中國的反傾銷規則，即“產品以低于正常價值的方式出口，并由此對國內已建成的相關產業，造成實質損害或者產生實質損害的威脅，或者對國內建立相關產業造成實質阻礙時，國家可以采取必要措施，消除或者減輕這種損害，或者損害的威脅或者阻礙。”其第32條規定：“當發生上述情況時，國務院規定了有關部門依法做出調查，并做出處理。”上述規定和關稅與貿易總協定第6條規定幾乎一樣。1997年3月25日國務院頒布了《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》。該條例將反傾銷實體法和程序法集于一身，對于從申請、立案開始到終裁，征收反傾銷稅為止的每一個具體環節，均作了相應的規定，為我國的企業針對外國產品的傾銷提起反傾銷訴訟，提供了切實可行的法律依據。此外，國家經濟貿易委員會還制定了《中華人民共和國國家經濟貿易委員會產業損害裁定聽證規則》，該規則是根據《中華人民共和國對外貿易法》和《中華人民共和國反傾銷和反補貼條例》的有關規定，制定的適用于中華人民共和國國家經濟貿易委員會在反傾銷和反補貼程序中組織的產業損害裁定聽證。它較全面、系統的規定了產業損害裁定聽證的原則及當事人、聽證主持人、回避以及聽證程序等問題。③但這些法規與WTO的有關基本原則仍然有不盡符合之處，因此，2001年11月26日我國又頒布了新的一部法律《中華人民共和國反傾銷條例》，廢除了97年《條例》中的有關反傾銷的規定。該法律是參考國外發達國家和世界貿易組織比較完善的法律規定而出臺的，較之以往，有了很大的進步。但其還有許多地方需要再商榷，以便更好的保護我國工業的發展。WTO的成立，尤其是1994年的《反傾銷協議》的簽訂，對世界各國的反傾銷立法都起了推動作用。我國正處于經濟轉型期間，又才邁進WTO大門，如何運用WTO法和與WTO接軌直接關系到我國在日益激烈的國際貿易中的利益得失。同時，我國正承受著傾銷和反傾銷的嚴峻現狀，這些都對我國反傾銷立法的制定提出了新的要求。

二、WTO反傾銷規則及對我國立法的約束

WTO是世界上一個處理國家與國家之間貿易規則的國際組織，其宗旨是為了保護世界貿易自由化以實現提高生活水平保證充分就業，保證實際收入和有效需求的增加，擴大世界資源的充分利用以及產品的生產和交換，實現這一目的的辦法就是通過互惠互利的協議，導致各成員國大幅度地削減關稅及其他貿易障礙，取消的國際貿易中的歧視待遇。為了達到這一目的，WTO

國際法學論文:世界新格局下的中國國際法學研究

關鍵詞：世界新格局；中國國際法學研究；挑戰；應對

摘要：近現代國際法發展表明，實證國際法制度本身多源于經濟貿易發展到一定階段特定國家學者的國際法理論；格勞秀斯的思想對近代國際法的形成及杰克遜的觀點對世界貿易組織建立的影響便是例子。中國已經成為世界第二大經濟體，我們的國際法理論尚難滿足國家在國際社會應對相關事務的需求，中國國際法學者面對諸多挑戰。為此，我們的國際法學研究應以“和平、發展、合作、共贏”作為這個特定時代國際法理論創新的指南，努力增加國際法體系中的中國元素，提高中國在國際法規則制定方面的話語權，在維護國家正當利益的同時，也為人類做出積極貢獻。

一、引言

本文所說的世界新格局是指中國成為世界第二大經濟實體、第一大貿易體對全球經濟、政治等格局帶來變化的狀況。大國要靠經濟實力說話，也需要有能夠維護自己正當利益的國際法律制度。多年來，中國在國際法規則制定方面處于難以與其地位相稱的位置，多是被動接受已經形成的所謂的國際規則，特別是在經濟貿易領域。毋庸置疑，世界新格局對世界的發展帶來了一些影響，這些變化也必將反映到國際法及國際貿易制度中。

回顧近四百年國際法發展的歷史，可以看出，一國國際法理論對世界的影響與該國的經濟、政治等綜合實力及國際上的影響力是密切相關的；而且，諸多的國際法規則總是最先產生于學者的理論，盡管國家之間的沖突往往在先；正是因為國家與國家之間的沖突不同于國內主體之間的沖突，結合國際社會的無政府狀態，使得很多的國際法規則不可能先于沖突而產生；針對這種情況，解決問題的規則往往只能以學者的理論為依據來確定了。而且，自從主權概念誕生以來，其對內最高統治權和對外獨立權的本質及1648年《威斯特伐利亞和約》確定主權國家平等原則，使國際法的本質最終體現就是各國之間意志的妥協，而這又不同于國內法。因此，通常在特定的時代，強國的國家意志多能左右著國際法的制定、執行與發展，而最終規則制定背后的依據均是相關國家國際法學家們的理論與學術觀點。

大國國內產生的國際法概念或規則，常多源于其國內學者的觀點和理論，這已經被歷史所證明。國際法中最為重要的“主權”概念源自16世紀法國的博丹與該國當時的綜合國力及其在歐洲的影響有很大的關聯，實力強大要求世俗世界國家君主的權力有合法來源，主權應之而生。荷蘭17世紀初中葉的崛起導致它與其前的強國西班牙和葡萄牙發生沖突，以致時代為格勞秀斯推動近現代國際法形成創造了條件。格勞秀斯能夠寫出《捕獲法》《論海洋自由》及《戰爭與和平法》等劃時代的巨著與荷蘭當時的經濟貿易狀況及格勞秀斯的人生經歷等密不可分。他所主張的“海洋自由”就是為荷蘭在為荷蘭人爭取利益尋找國際法依據；在他國的航海技術、貿易技術沒有達到荷蘭水平的情況下，荷蘭對已有既得利益者西班牙、葡萄牙形成的秩序之挑戰，會讓自己成為最大受益者。“海洋自由”這一規則被普遍接受成為海洋法的重要原則。此外，格勞秀斯在1625年出版的《戰爭與和平法》對其去世后3年結束歐洲30年戰爭所達成的《威斯特伐利亞和約》產生了一定的影響，恰如學者赫德利.布爾所言，格勞秀斯所提倡的國際社會的觀點在《威斯特伐利亞和約》中給出了具體的表達，格勞秀斯可能被認作是近代史上這一劃時代的首次普遍和平解決爭端的思想之父。這說明該著作對《威斯特伐利亞和約》之簽訂做出了貢獻，也為后來國際法的發展打下了一定的基礎。此后強大了150多年的英國取代了荷蘭，在國際法的制定和執行中起到了主導性的作用，直到第二次世界大戰的結束。該階段英國產生很多個知名國際法學者，如約翰?塞爾登（1584-1654）、邊沁（1748-1832，最早提出“國際法”一詞、戴西（1835-1922）、奧本海（1858-1919，被譽為“現代國際法之父”）等；英國鼎盛時期的國際法學家有很多，他們為英國在國際上的殖民主義擴張行為尋找國際法依據，并推動相關國際規則的形成與發展。

美國在20世紀初逐漸成為世界上頭號強國之后，開始注重國際法學的研究。在鋼鐵大王卡耐基的支持下，美國國際法學會組織一批學者陸續將歐洲大陸的一些非英文版的國際法經典之作譯成英文，在美國學術界引起極大反響。事實證明，美國的國際法也是在學習借鑒他國的理論的基礎上，并結合本國實際發展及在國際上的地位和影響而日漸形成的，并對他國產生了影響力；但其不變的一條就是：在全球爭取和維護本國利益，服務本國國家利益的需要。國際法規則的背后預示著國家利益，一直遵循著國家利益導向主義。二戰以來國際貿易規則先由學界推動制定，進而進入政府國際談判桌上，最終多數成為國際條約的內容。20世紀美國的國際法學者很多，知名的有美國前總統威爾遜（1856-1924）、魯特（1845-1937）、修斯（1862-1948）、赫爾（1872-1955）、哈德遜（1886-1860）、杰塞普（1897-1986）、沙赫特（1915-2003）、路易斯?亨金（1917-2010）、杰克d（1767-1845）等。美國的國際法學者今天仍占據著國際法研究的主流地位，主導著國際法的發展方向，其國際法制定的霸主地位仍無人撼動。

國際法在無政府國際社會中通常是強國意志的體現，這已無需太多的證明。近代國際法的產生與發展的重地歐洲直到第二次世界大戰結束隨著歐洲內部的法西斯主義德國、意大利的失敗及老牌資本主義國家英國、法國的衰落才日漸減弱了其對國際法的影響。二戰后，國際法發展的重心由歐洲轉向了借助于兩次世界大戰迅速崛起的美國。羅斯福總統在二戰結束前設想的政治、金融和國際貿易的三大國際組織中，聯合國（政治性組織）、國際貨幣基金組織先后如期設立，而盡管他設想的國際貿易組織因資本主義與社會主義兩大陣營的經濟貿易制度的根本對立未能建立，但《關稅與貿易總協定》卻起到了臨時性的國際組織的作用。1995年1月1日世界貿易組織的成立，最終使美國在戰后主導國際社會的意圖得到了實現，其國家意圖在國際法層面得到充分反映。這些脫離不了學者的貢獻，如被稱為世界貿易組織之父的杰克遜教授的相關理論被當做WTO建立的重要理論依據。與此相適應，國際法學隨著一國經濟發展及在世界經濟、政治和貿易中的作用因本國在國際社會的影響及國際法規則形成中的作用也日益得到彰顯。17、18世紀歐洲大陸的國際法思想較為發達和有影響力，而整個19世紀及20世紀初，英國國際法學者的思想在國際社會有較大的影響力；美國則在二戰后至今，其國際法思想在世界發揮著主導作用，其重要表現就是美國的國家政策及在有關國際法規則的制定及執行中的表現就是明證。盡管其中不乏歐洲、日本甚至韓國等國際法學者的一些論點偶爾點綴，但美國的國際法思想主導著國際法領域的發展。

二、中國國際法學研究面對的挑戰

中國國際法學的發展與本國經濟發展幾乎同步，但與國家的實力、經濟增長速度及其在國際上的地位似乎未能同步，與我們在國際立法中的話語權及應對國際糾紛的效率還有差距。除了通過戰爭解決沖突之外，我們在國際社會中糾紛處理中，尤其是與西方列強的沖突中，政治形式的和平解決常使我們處于有些被動的地位，不能最為有效地保護我們的利益。國際社會是一定程度的無政府社會；國際法向來與政治、經濟等難以分離。中國百年國際法發展的挫折坎坷之路隨著中國和平發展和日益強大，應不再重現，而應讓中國及其學者擔當起中國國際法隨著國家的強大而獲得其在國際法領域中應有的地位。要做到這一點，我們需清楚我們面對的挑戰。我們已經成為世界第二大經濟實體，政治上大國地位早已為世界所認可（常任理事國是其標志之一），但在國際法的創制、理論及實踐方面，似乎還顯得較弱，與中國的國際地位嚴重地不相稱。

在國際實踐活動的某些方面，我們走在世界前面，2008年北京奧運會及2010年上海世博會彰顯中國的影響力，2015年8月北京又成功申辦2022冬奧會；上海合作組織于1996年在上海成立，2015年6月29日，《亞洲基礎設施投資銀行協定》簽署儀式在北京舉行，亞投行57個意向創始成員國財長或授權代表出席了簽署儀式，其中已通過國內審批程序的50個國家正式簽署《協定》，2015年底符合生效條件，亞投行屆時正式成立，總部設在北京。然而，盡管近年來中國國際法學者產生了一些新觀點、形成了一些新思想，并在服務著我國的外交、國際貿易等實務，但我們原創的國際法理論不多，限于語言等因素，與老一輩學貫中西的世界級國際法學家相比還有很大的差距；與中國的大國地位對國際法理論提出的要求尚有差距，特別是在有國際影響力的理論、學術思想或流派方面，我們尚難于有所建樹。

（一）領土、海洋主權方面面對的挑戰

中國今天在世界上政治、經濟的地位，需要有與之相應的國際法思想與理論。然而，近來中國南海諸島主權不斷遭到周圍實力不強、國家不大的8個國家的不斷挑釁，日本、韓國在東海大陸架與中國不斷產生摩擦，如何利用現有的規則和國際法理論維護國家利益是一大挑戰。美國等西方國家對中國南海地區的干預，增加了問題的復雜化。至今我們在國際法理論和學術中未能為政府主張中國合法權益找到具有較強說服力的國際法依據。中國當下需要適合其要求的國際法學理論來為上述爭議的解決提供路徑。

平等、互利及互相尊重領土主權是國際法的基本原則。在形勢變化的國際背景下，通過國際司法路徑解決中國與他國如日本就釣魚島事件等產生的爭議，是否是一條可以考慮的路徑？依賴政治途徑難以解決時，久拖不決，可能會使爭議變得更為復雜：歷史越久遠，證據、事實會變得模糊，爭議會變得更不容易解決。就如同在WTO框架下解決問題一樣，可以據理力爭，并在國際社會贏得尊重；而且，依據國際司法路徑，未必一定對中國不利。國際社會日漸走向法治化，在法治觀念被越來越多的國家接受下，我們是否須有所突破？就這一點而言，我們需要充分的研究；就算結論是不借助于國際司法路徑，在理論上也需為解決這類領土、海洋之爭找到切實的解決方法。

（二）國際貿易領域中國際法研究面對的挑戰

蘇聯解體后，美國通過新的貿易規則及知識產權制度，仍在干著殖民主義時期的事情，只不過今天不再是通過武器和戰爭，而是依賴于知識產權、國際制度與市場。我們以中國的鐵礦石進口和稀土資源出口為例：在鐵礦石上，中國作為全球最大的買方，在買方市場情況下，應該掌握著較多的主動權，但實際情況不是，我們對價格沒有話語權；在稀土礦上，中國作為全球最大的賣方，在稀土資源嚴重稀缺的情況下，我們也應當有主動權，但也沒有話語權，在WTO爭端解決機構遭訴后敗訴的案件較多。2007年4月，美國就中國著作權法“依法禁止出版、傳播的作品不受本法保護”之規定申訴到WTO爭端解決機構，最終以要求中國修改著作權法而告終；2012年和2015年WTO爭端解決機構分別裁定中國9種原材料和稀土出口限制措施違反WTO規則。這些均是典型例子，且現在還面臨著更多被訴的危險。不論是作為買方還是賣方，我們均無話語權，或說我們均是處于被動地位。這樣的國際貿易規則到底給我們帶來了什么？隨著中國的全面發展，我們面對的國際法的挑戰也越來越大。看看稀土領域，在中國投資的企業是哪些？是日本企業。20世紀，日本發動侵華戰爭的罪惡意圖就是搶奪中國的資源，今天依然是這樣。只不過戰爭對它來說是失敗的手段，但今天的投資手段卻是成功的。有資料表明，日本在東海海底的稀土存儲量至少夠其用40-50年；其儲存量是中國的10倍。難怪有人發出驚嘆：日本通過侵華戰爭實現不了的東西，在我國改革開放后通過投資、技術轉移和其他的知識產權戰略在一一的實現；日本仍在續寫著“侵華”的夢想，不過不再是血淋淋的戰爭，而是溫情脈脈面紗下的和平掠奪。

在國際貿易中，我們日漸成為貿易爭端中的大國，爭端案例從反傾銷、反補貼到知R產權再到稀土出口等，幾乎涉及所有貿易領域，在國際法以保護主權國家利益為重要宗旨之一未改變的今天，如何利用國際法維護國家利益，儼然成為嚴峻話題。

很多人以為，1991年蘇聯解體，“冷戰”的歷史可以畫上句號了。但接下來，人們發現，美國開始“張著大嘴吃世界”，對全球實施“新殖民主義”。美國的富足，多是建立在掠奪他國的基礎上。1997年，亞洲爆發了金融危機，美國坐收漁翁之利。比如，很多韓國企業都被美國收購了。

上述國際貿易領域的問題的解決，維護自己正當合法權益，對形成貿易規則增加自己的話語權，顯然需要國際法學者的理論突破及為此付出的不懈努力。

（三）全球環境保護、氣候變化控制等公共問題方面面對的挑戰

處于工業化、城鎮化階段的中國對能源（尤其是石化能源）的大量需求和使用，既給中國帶來環境污染問題，也讓中國成為世界頭號排放大國。在各種相關會議上，中國溫室氣體減排及環境保護成為其他國家關注的焦點。這些也給國際法研究人員提出挑戰。盡管溫室氣體排放控制、環境污染治理等是一個復雜的問題，但從國際法的角度，我們應當探索找到充足的理由為正在談判的后京都議定書時代氣候條約的制定尋求更為公平合理的方案。這也需要理論上的探索。比如，我們的直接目標常放到“減排指標”分配上，但忽略導致排放的原因在于先進技術沒有得到充分的使用，原因是我們沒有充分認識到“排放”是果不是“因”。為此，我們如何在后京都議定書時代談判的條約中將控制溫室氣體排放的先進技術的轉讓和使用作為條約的重要內容納入進去，可能比只看減排指標分配更為有效；但這需要充分的理論論證，也需要相應的文本草案。這對我們而言是一個挑戰。

在國際環境法、國際海洋法及外層空間法等新興領域也尚有很大的拓展空間，特別是涉及到“人類共有財產或遺產”的使用與分配方面，尚需要我們付出更多的努力。隨著中國的技術發展，過去我們“鞭長莫及”的領域現在也有能力介入。我們如何利用現有的制度，或創造出一個既有利于本國又有利于人類的制度來獲得國家的正當利益，并在特定領域有話語權，也需要有關國際法理論的豐富和發展。顯然，在這些領域，我們需要付出更多的努力，積極謀求有中國聲音的國際法研究方向。

（四）其他方面面對的挑戰

筆者在哥倫比亞大學法學院訪學時，一位來自英國在該法學院從事教學的教授認為，至今為止，中國經典國際公法教材主要參考了奧本海國際法，而且諸多教材中涉及中國的國際法案例甚少。她問：“為什么中國的國際法教材中很少使用與本國有關的案例？要知道，美國的國際法教材，55%以上的案例與美國相關。英國的教材也有1/3以上的案例與英國相關。”她還問：自己本國的教材都不以本國的國際法案例為主要研究對象，那么你們的學者研究國際法的意義何在？這些問題，讓我一時不知如何回答。的確，我們研讀的中國法學院使用的很多國際公法教材，包括案例分析，除了老掉牙的“湖廣鐵路債券案”及“光華寮案”外，少有案例與中國相關，其他案例似乎與中國沒有直接聯系。如果國際法教材與本國無關，那我們用這樣的教材培養的學生們，將來會關心國際法與中國的關系嗎？這從一定層面說明我們目前的國際法教材存在的普遍問題。好在近來WTO爭端機構處理的涉及中國的案子已經引起學者們的廣泛關注及充分的討論，并在相應的教材中體現。盡管如此，完善教材使其更為合理、符合中國需求仍是國際法學人面對的挑戰。

至于其他方面，如國家主權相對論挑戰傳統的國家主權絕對論、國際法主體的拓展（非政府組織、私人主體特別是跨國公司國際法主體地位等）的討論，都是我們在理論上需要完善和拓展的領域。

不同階段的學者，對當時的國際法探討和國家利益維護起到了一定的積極作用，但由于種種原因，他們作用很有限，因為國際法與政治向來很難分離，國際法建立在國家實力的基礎上。但我們也必須承認：國際法理論的扎實對維護國家利益也能超越于國家實力而發揮作用，如冷戰時期南斯拉夫一些國際法學者、印度、巴西甚至非洲的尼日利亞等國的國際法學者可以不受國家實力的影響而依據國際法理論起到維護國家利益和國際秩序的作用。因此，應對挑戰，創新自己的國際法理論，與國家和政府而言意義無疑是重大的。

三、未來中國國際法學發展的思考

隨著中國在國際事務活動中參與的V度和深度的不斷拓展，中國對國際法理論的訴求毫無疑問也在不斷增加。這是全體國際法學者面對的大好時機，也是國際法學者促進中國國際法發展的時代使命。如何利用現有的國際法規則維護國家利益，并修正不公平的國際法規則及對正在形成的新國際法規則產生積極影響，以聽到更多的中國聲音，體現中國國際法學者的智慧，是21世紀國際法對中國學者提出的要求。

中國錯過了國際法發展的幾個較為關鍵的時期：一是60、70年代，發展中國家紛紛崛起并提出建立國際經濟新秩序。中國由于剛剛全方位介入國際社會，再加上國內的混亂，對國際規則尚未充分了解和掌握，沒有能力，也沒有動力對當時的活動施加影響。二是聯合國海洋法公約會議上的中國談判力量的影響沒有得到充分發揮；由于此前國際法尤其是海洋法研究被荒廢近20年，人才培養沒有跟上，在國際談判中顯然難以收到理想的預期效果。三是烏拉圭回合談判等。考慮到法學的繼承性，老一輩為我們打下的國際法學基礎，我們需要在其上適應時代的發展做出滿足國家現實的需求的努力。盡管國際法的基本原理、原則與規律是不變的。我們今天遇到的問題是前輩們沒有遇到的問題，既要繼承，更要有所突破和創新，這是時代賦予當今國際法學者的使命。

（一）加強國際法理論的研究，為實務提供依據

我們需進一步加強學習西方現有的相關理論及現行國際法律制度，把握國際法學的原理及制度的本質，充分利用國際法的效力根據原理，在掌握他人理論基礎上，結合國內國際實際，形成自己的國際法理論體系或流派，為國家的國際事務需要服務。近現代國際法其誕生本身源于學者的理論，然后將其上升為實證的條約或規則，盡管產生理論的緣由是實際生活中糾紛；今天依然如此，國際法理論研究走在前面，甚至公法學家們的觀點可以作為國際法院判案的補充性淵源。有史料表明，中國1689年與俄國簽訂的《中俄尼布楚條約》也是在徐日升等傳教士在參閱早期國際法學者如荷蘭格勞秀斯及西班牙蘇阿瑞茲等的著作下為中國的欽差大臣提供建議而簽訂。

對中國而言，由于歷史原因，我們對國際法的接受由被動變為主動，且也是從翻譯有關學者的學術專著開始的。林則徐因禁煙及處理英國人在中國的違法行為，他被迫請人譯出了《各國律例》；清政府各國事務衙門因處理與各國之間的關系，被迫出版丁韙良翻譯的《萬國公法》；西方列強將各種不平等條約強加在中國人的頭上，引起了各種自強運動和革命，我們被迫利用國際法的合理部分為自己掙得生存權益。新中國成立后，基于特定的環境，我們被迫接受蘇聯的國際法的影響；經濟全球化下，為了加速中國經濟的發展，我們加入WTO，被迫去適用西方列強主導下的貿易規則，它雖然給中國帶來很多利益，但也在嚴重傷害中國利益（如反傾銷、反補貼、知識產權案及稀土出口案等）。這些都是我們被動的體現。盡管近百年史上，我們曾經有過很大貢獻，如總理提出的和平共處五項原則、主席關于三個世界的劃分、鄧小平關于一國兩制理論等對國際社會和國際法的發展產生了巨大影響，但與泱泱大國應有的地位相比，這是遠遠不夠的。今天中國在逐漸強大，我們在國際立法中的地位和話語權也應該提升。它除了各種有利因素支持外，依賴于國際法學者努力。

學者理論研究的深度一定程度上影響該國利益在國際社會得到保護的程度。筆者曾經參加2014年4月7日至14日在華盛頓召開的第76屆國際法學會年會和第108屆美國國際法學會年會，體會到發達國家學術界對時下國際法問題的關注、研究的深入及為政府提供應對策略探討的投入。這里僅從他們對后京都議定書時代全球應對氣候變化條約的《氣候變化相關法律原則》的起草便可看出端倪。國際法學會為負責起草該條約的原則部分（共10條），學會專門成立一個委員會（約30人），至少自2010年就開始進行研究；每一條由來自不同國家法學院、律師事務所及政府部門的3-4個專家（教授60%以上）負責。在該次大會上，小組人員展示他們的草案，說明理由，并請與會者參加討論，提出建議，然后他們再去修改。最終他們會將修改后的草案提交給有關的談判代表。在談判時，經過充分研究的條約，與那些倉促上陣、提出的沒有經過深思熟慮研究的約文草稿相比，哪一個更具說服力，不言而喻。

國際法學理論的薄弱，會讓我們在國際談判及國際規則制定及國際事務應對中處于劣勢。美國國際法的強大，除了其自身的國力之外，學者為其政府提供充分的論證和理論依據，是美國在國際社會及國際法產生影響力方面進退有余的重要條件之一。美國學界與實務界（如政府機構、律師及法院等）之間流動十分頻繁，學術與實務問題解決結合緊密，能夠滿足實際需求，又對相關理論提供證據，推動理論的形成。

這種行為為我們提供一定的借鑒，我們的學會可以變得有組織，并且劃分不同的專題組，平時加強研究，為國家的有關外交政策乃至世界范圍內的相關法律事務服務。

（二）國際法理論研究拓展的原則

1.以“和平、發展、合作、共贏”作為國際法學研究發展的基本指南

中國強大了，我們要有自己的國際法理論，不能跟著別人的理論轉圈，有自己的國家利益和國際法準則。有學者提出，面對大數據、網絡時代，中國在新的國際規則的形成過程中，要提出“中國方案”、體現“中國智慧”，這指明了中國國際法未來可能發展的方向。但“中國智慧”、“中國方案”指的是什么？其具體內容如何？我們提出后如何使他國接受并成為國際規則？這些都為研究留下了巨大的空間。

中國經過160多年的國際法實踐探索，構建的方案涉及的國際法理論應當包括和平發展、和諧國際社會構建與以人為本等要素。它要求我們在國際社會高舉和平、發展、合作、共贏的旗幟，始終不渝走和平發展道路，始終不渝奉行互利共贏的開放戰略，致力于同世界各國發展友好合作，履行應盡的國際責任和義務，繼續同各國人民一道推進人類和平與發展的崇高事業。這種理論的形成有其必然性。新中國成立之初面對當時的處境，第一代領導人、等提出“和平共處”五原則，關鍵在于和平，以為新中國贏得生存機會，站穩腳跟。第二代、第三代領導人針對結束后，中國落后于世界的狀況，亟需和平的發展環境，鄧小平與大樹“和平與發展”旗幟，既主張中國的和平發展、也期待世界和平發展。時代，國際社會已經走向“合作社會”而非“共存”，面對公共問題，各國需要合作。全球化日益深入，商品價值鏈分布于全球，技術使世界聯系更為緊密，任何一個區域性的問題都是世界性的，合作是本世紀以來的必然選擇，因此“和平、發展、合作（包括技術共享等）”成為我本世紀前十年處理國際關系的基本指南。在幾代領導人取得成就的基礎上，將“共贏”融入到國際關系行動指南中，彰顯出負責任大國與世界共同前進的胸懷：中國的和平發展與合作，不是出于中國一國之利，而是兼顧天下之利。因此，“和平、發展、合作、共贏”成為國際法理論研究的指導思想也是順應這種規律；為此我們要慎提“崛起”而多談共贏。

在“和平、發展、合作、共贏”思想指導下，我們以實證的研究方法，探索工業革命以來，人類遭遇的種種不幸，尤其是面對氣候變化等可能給人類帶來災難的情況及其根本原因，以分析已有的國際法理論或制度已不合時宜；現在需要有足夠的勇氣以人類共同利益為導向，以和平、發展、合作與共贏及構建和諧世界為指導思想，創設中國的國際法理論。在經濟全球背景下，以70年展中國家提出的建立國際經濟新秩序為訴求，根除新經濟條件下“新老殖民主義”再生的土壤，為國際社會和平發展提供依據。

世界發展趨勢也證明“和平、發展、合作、共贏”成為當下的主題。20世紀上半葉兩次世界大戰給人類的巨大災難使人類深惡戰爭，渴望和平，“和平”成為人民的當然選擇。只有和平沒有發展，難以改善人們的生活，也不符合人類發展規律，所以發展也成為上世紀后半葉人類共同關注的議題。20世紀90年代末經濟全球化及技術的突飛猛進，使國與國之間的依賴更加緊密，形成你中有我、我中有你的相互依存的利益格局。世界已經連為一體，任何一個單個國家的行為都有可能成為全球性的行為，進而對全球造成影響：如氣候變化、環境污染、疾病傳播等。一榮俱榮、一損俱損，誰也離不開誰的“地球村”意識似乎正在取代狹隘民族主義的紛爭意識。人們越來越認識到，通過市場交易和民主協商來解決資源匱乏、領土爭端、民族糾紛等各種問題比通過戰爭解決好得多。這些客觀上要求國家與國家或其他國際法主體之間進行密切合作，并為這種合作準備了條件。合作、尊重民主的行為準則和全人類價值成為新的國家間相互關系的實質。所以本世紀以來合作一直是中國政府提出的重要原則。國際條約及國際組織在國際社會中發揮作用越來越大就是各國“合作”的重要體現。然而，國際組織的形成及國際條約的作用并非只是讓部分國家受益，而是要讓所有有關條約締約方或國際組織的成員都從中受益，分享文明及科技進步帶來的積極成果；這就是“共贏”“互利”。比如，加入WTO，并不意味著其成員放棄其國家主權或地區經濟權益，而是要求通過較為合理、公平、透明的規則不要把弱勢成員變為他人刀俎上的魚肉。在越來越多發展中成員參與的情況下，它要改變殖民主義時期“你的東西，通過不公平的規則，要變成我的”之強盜邏輯，讓各成員在合作中互利共贏。當然，WTO中仍有很多有待進一步完善的規則，如技術貿易方面，在知識產權保護的政策下，在所謂的國家技術出口管制法規下，技術后進國沒有辦法從公平的貿易規則中分享到技術進步的成果，但有誰會說西方國家因控制的“高端技術”未讓發展中國家分享而當上被告？而中國出于保護環境、遵循可持續發展原則，對九種原材料如稀土等不可再生資源進行出口限制時則遭到美國等國家的申訴，進而在所謂的WTO規則下裁定這種行為違反WTO規則；這是否有承襲老殖民主義時期政策的跡象：只不過當時是通過戰爭來占領他國領土、武力迫使他國提供原材料和農產品，而今天是通過貿易制度？可以看出，美國等發達國家借助于WTO規則，利用中國等成員方的技術后進、國際貿易經驗不足等因素，實行新殖民主義政策，以所謂文明的方式強迫其他國家繼續為它們供應原材料，使后進國仍然成為它們廉價的加工地。這種合作顯然有違公平正義精神，難以帶來共贏的積極效果。因此，當下國際法理論的研究，必須在“和平發展合作”原則下，強調“共贏”，這是我們要積極改進或完善國際規則的重要出發點。

2.主張人類共同利益與國家利益相結合為原則

21世紀國際法與國際秩序的主旨是：人類共同利益至上，在國際法的價值取向上，當使人類的共同利益優先于狹隘的民族利益。全球化下，任意一個消極的影響會波及全球，如環境污染、氣候變化、核事故等，這些使人類共同利益變得更為突出。對恐怖主義、人類認定的國際犯罪如奴隸販賣、種族滅絕、海盜等行為的遏制和打擊需要各國國家的共同努力。技術發展已經使國際法理論創新變得更為迫切：在人類可用陸地資源基本耗竭的情況下，南、北極及海洋（特別是專屬經濟區、公海等）、外層空間將成為人類競爭的主要領域。人類共同財產（南北極、公海、電離層空間、外層空間――含月球及人類目前所發現的天體――及其所擁有的物體、生物、天梯等）、公共空間（含公海、外層空間、南極等）、人類共同利益在今天顯得更為重要。

處于偉大復興進程中的中國，在追求本國利益、爭取國家利益最大化時，兼顧他國合理關切，維護人類共同利益，在謀求本國發展中促進各國共同發展；堅持把本國人民利益同各國人民共同利益結合起來，以更加積極的姿態參與國際事務，共同應對全球性挑戰，共同破解人類發展難題。這是我們在發展自己國際法理論時應當堅持的態度。

在追求人類共同利益的同時，我們需要警惕某些國家假借國際法之名而行“單邊利己主義”及貌似合法實質上損害他國權益的行為。它們試圖努力地讓全球國家碎片化或實行它們所設想的民主化，這背后都其不可告人的意圖：被肢解的國家沒有足夠的強大的實力與其相抗衡，通過它們扶持的國內人實現對他國的戰略資源的掠奪，奴役、剝削這些被肢解的國家。無論是科威特在西方操縱下從伊拉克獨立，還是科索沃從塞爾維亞獨立出被宣布不違反國際法、阿拉伯國家發生的茉莉花革命，更不用說蘇聯和南斯拉夫的解體等事件在西方引起的歡呼雀躍：被視為民主的偉大勝利。但我們必須看到：這些國家變化后，并沒有給其本國帶來真正的福音，如茉莉花革命沒有給埃及和利比亞人民帶來安寧、民主和幸福；伊拉克戰爭及阿富汗在美國干預后并沒有給兩國帶來和平，相反它們的國內戰爭、貧窮依然如影隨形；美國對中東地區的干預沒有帶來進步，反而刺激了伊斯蘭國的恐怖主義活動等，以致給歐洲國家帶來了一波又一波的難民潮。雖然這些國家的變化短期看都反映西方意圖的實現，但長期地看，都留下了禍根。在意識形態高壓之下，某些國家借助于所謂的民主、人權，滿足本國人民的需要（準確地說，一小部分統治集團利益的需要），在全球擴張自己的利益。短期地看，它損害的是部分國家的利益，但長期地看損害的是人類的整體利益。特定制度下的跨國公司行為給人類帶來的公共問題越來越多，如果它們的行為仍得不到控制或引導，最終會毀壞全球環境和氣候，最終使人類像恐龍一樣遭遇突然的氣候變化一夜間從地球上消失。無論從維護國家利益還是人類利益，我們都必須堅守最起碼的原則：在國際社會尚處于無政府狀態之下、在國家作為最根本的利益單元存在背景下，任何國家都應當維護自己的合法權益，不要在西方利益集團的叫囂下，毀了自己的環境和可持續發展，而縱容跨國公司的猖獗行為，最終毀了它們自己，也毀了人類。美國對我國西藏等問題一直或明或暗地染指或干預，并利用一小撮看不到美國險惡意圖的分裂主義者來讓自己的利益最大化，也是這種行為的表現。

己所不欲，勿施與人。在全球化背景下，人類的總體利益高于單個國家的個別利益；而主權國家在強調自己主權和利益的同時，不應侵犯或損害別國的主權及人類整體利益。有學者將民法原理運用于分析國際法的法學理論部分，并提出全人類總體利益原則作為國際法原則的新發展（和平權利、生存權利、自由權利、發展權利、物質文明權利及精神文明權利）；這是很有道理的。

在國際社會，長期以來強國對國際法的態度是：根據其利益需要來遵守或要求他國遵守，規則只是約束弱者，強者都會根據規則來做出利于自己的解釋。美國對有關關鍵產品、涉及國家安全與國家利益的高端技術等出口實行管制，但有誰對美國、西方國家的出口管制提出過質疑？這種國家利己主義或單邊主義與時代賦予國際法所要求的合作、共享、共贏等原則相違背。各國間的共同利益應該是我們的追求，但它不是共同意志而是各國問意志的妥協，即出于人類利益的需要，各國問在利益方面一定的妥協，它遵循人類發展的客觀規律，尋求的是安全、有序、和平、公平和正義。因為國際法不是超國家法，不是各國的共同意志，而是各國協調的意志。環境保護、可持續發展是WTO框架下必須遵循的原則，而這些目標的實現需要以環境友好技術作為基礎，在人們普遍關注貨物貿易、金融等服務貿易的時候，又有多少人關注技術貿易中的公平？發達國家將要求他國“公平”開放原材料、廉價勞動力等市場時，何時要求過他們的技術市場也要公平開放讓他人容易獲得？因此，將技術貿易納入WTO體系中，制定相應的規則，應該是經濟、技術后進國力圖突破的領域，以便于我們也可以利用類似的公平規則制約西方。

在探尋人類共同利益的同時，對有關私人主體在國際法中的地位與作用也頗值探討。在全球公共問題日益嚴峻情況下，企業和其他私人主體在相關的國際關系或國際活動中也在積極介入。有些國際條約中直接或間接地反映了諸多的私法行為主體的意志（如《與貿易有關的知識產權協定》最早就是十二家跨國公司率先提出的）。充分利用非政府組織等其他非國家行為體在國際法制定、實施中的重要作用。與廣大發展中國家及各種利益趨同者共同維護國際正義。

3.充分挖掘中國本土的“國際法”元素

隨著中國國際法研究水平的提高，對外交流的日益深入，專著、論文等研究成果的不斷提升及中國影響力的日益增加，國際法中應當有更多的中國元素。基于國際法的本質及其形成規律，我們不能盲目提倡與“與國際接軌”，涉及某些特定領域，如主權、國家政治利益等，提與國際接軌是危險的；但在商事、貿易領域，技術性規范或商業運行規則，與國際接軌，可能并無害處。但不論何種情況，需增加中國的話語權。與國家的國際法實踐相一致，我們的國際法學只是處于被動的翻譯、學習、接受和消化階段，未能產生出真正對國家發展有用的、有自己特色的國際法理論。國際法領域創新是一個艱難的過程，特別是在西方經過400多年的實踐與理論研究形成的規則對后來者形成較高門檻，突破原有的不公平做法，形成既能體現中國意志、維護中國利益又能被多數國家接受、體現公平正義精神的新理論與新規則，需要國家良好實踐及學者們的理論挖掘與創新，這并非易事。

中國本土（并非僅限于傳統文化）文化中國際法思想的挖掘十分重要：如和平共處的“和而不同”“大同社會”和諧相處，墨子的“兼邸薄胺槍ァ薄敖煥”的崇尚和平互利思想（強不執弱，眾不劫寡，富不侮貧，貴不敖賤），“仁者愛人”“己所不欲勿施于人”（如不希望戰爭在本土上發生，同樣他國人民也不希望戰爭在本國領土上發生；自己不想環境被污染，他國也同樣）；“不戰而屈人之兵”（發動戰爭的目的主要是獲取財富與利益，而通過非戰之措施同樣可以實現類似目的，并共同促進人類的繁榮）；“伐交”對于利益沖突，可以通過和平方式解決，即外交、和平爭端解決機制等。

我們應該用中國的“和”文化來解決人類面臨的共同難題，并將其體現在國際法理論與規則中。和文化構建人類命運共同體。深知構建人類命運共同體首先必須讓世界了解中國、了解中國的“和”文化，所以他不僅反復強調要“講好中國故事”，而且他本人就是最好的中國故事講解員。構建人類命運共同體，就是要攻克人類的共同難題。指出：“當代人類也面臨著許多突出的難題，比如，貧富差距持續擴大……人與自然關系日趨緊張，等等。要解決這些難題，不僅需要運用人類今天發現和發展的智慧和力量，而且需要運用人類歷史上積累和儲存的智慧和力量……包括儒家思想在內的中國優秀傳統文化中蘊藏著解決當代人類面臨的難題的重要啟示，比如，關于道法自然、天人合一的思想，關于天下為公、大同世界的思想，關于自強不息、厚德載物的思想，關于以民為本、安民富民樂民的思想……關于仁者愛人、以德立人的思想，關于中和、泰和、求同存異、和而不同、和諧相處的思想，等等。”我們要以此為指導結合中國、世界的現實，并將它們同相關的國際法理論結合起來，形成自己的國際法思想體系，這對利益沖突紛繁的現實問題的解決有著積極意義。

（三）國際法理論的實踐基礎

學界與實務界的專家學者應該可以進行雙向流動，以促使國際法理論研究與國家國際事務實踐的結合。這方面最成功的例子是美國。美國最著名的國際法學者都不同程度擔任過政府部門的要職。這樣的結合，使現實問題對理論的需求直接變成動力并為理論研究提供第一手資料。對國際法而言，實務和理論之間的關系更為緊密：實踐是理論產生的源頭又要求理論服務于其，而理論是實踐的先導并高于實踐，但它必須服務于實踐。國際法本身的發展驗證了這樣的判斷。

國際法史證明：國際法學強大了，該國在國際法領域的影響就會強大；國際法案例，最終的解決均是源自國際法理論，其中最典型的就是對條約的解釋，而條約的解釋實際上就是理論的詮釋。國際法理論的創新十分重要。百年來中國的國際法學理論基本上還是處于學習國外尤其是西方與蘇聯國際法理論階段；我們原創的國際法理論較少，適合中國國情的國際法理論更少。但國際法理論不是一個獨立發展的學科，它也依賴于其他社會科學的發展；如美國，國際關系理論、社會學、哲學等學科的發展為其國際法理論打下了一定的基礎，結合其實力，使其國際法理論處于一種較為突出的優勢地位，其實用主義哲學指導的特征較為明顯，現實主義國際關系理論在其國際法中占據主導地位。占據傳統國際法優勢地位的歐洲，在自然法與實證法理論交融的體系下發展著自己的國際法理論。在中國的未來，經過國際法學界同仁的共同努力，會在研究國際法的方法、基礎和理論等方面形成自己的特色。

四、結論

總體上，國際法在中國演進的軌跡是：先是被動接受國際法，但在西方列強主導的國際法下，中國遭受到不公的國際待遇，未能利用國際法真正維護自己的權益；北洋軍閥及國民政府時期產生過一批杰出的國際法學家，他們在相關活動中維護中國利益，在重要的國際法文件形成中發揮過積極作用，同時也為新中國的國際法發展準備了人才。1949年新中國成立后至80年代，由于特定的歷史背景，在國際社會意識形態影響下，迫于自己的生存空間及馬克思、列寧、斯大林等階級斗爭思想的影響，中國對西方傳統國際法的主要內容扮演著革命者、挑戰者的角色，給予批評和否定，但對于《聯合國憲章》等國際法律文件中的合理部分及西方一些學者較為公允的國際法理論也在充分利用，并闡釋自己的國際法思想。在1978年之前，幾乎沒有國際法的教學和研究活動，國際法理論研究較為單薄，主要以服務國際政治斗爭和外交政策為目標。不過也收到一些實際效果，在法學家努力和參與下，國際化研究有了一定基礎，形成了“和平共處”國際法思想。80年代以后，改革開放的實際需要及世界技術、經濟、貿易一體化進程的加快，中國開始對現存國際法采取接納并積極參與的態度，雖然對其中不合理的部分在努力改變，但是，國際法中中國元素還是較少，中國聲音較為做弱，這種局面亟待改變。

在國際法研究中存在著上述問題，也是可以理解的。中國逐步開放并融入國際社會才近40年，我們對許多規則還有一個認識的過程。規則是別人先制定好的，我們能做的就是先接受、參與，再在學習、分析和適用的基礎上，參與更多的立法、修法活動，逐漸增加中國的影響，增加中國的元素，展現中國人的智慧，為世界的和平與和諧作出中國人的貢獻。問題的關鍵在于我們如何縮短這樣的時間。在中國已經成為第二大經濟實體、日新月異的技術等改變世界交往方式及經濟一體化更為深入等背景下，形成適合新形勢發展、富含中國元素的國際法理論和國際法思想是對當下國際法學人的重大挑戰。

國際法學論文:議國際法學之方法論

摘 要：國際法學的研究方法要依據其所調整的法律關系和研究對象的特點有針對性的選擇，不僅要借鑒國際關系、政治學、經濟學等社會科學知識，還要以相關學科的自然科學知識為基礎，綜合運用邏輯思維和實證分析、自然分析等方法來研究問題。

關鍵詞：國際法學；方法論；研究對象

引言

法，大體上可以分為國內法和國際法兩部分，相對應的，也就分為國內法學和國際法學。從國際法本身的產生、發展和壯大來看，它是隨著科學技術的進步和各國聯系的日益緊密而產生的，伴隨著各國之間的經濟文化交往的日益增多而發展起來的。在不存在一個有效的國際政府的現狀下，國際法的研究注定與國內法大不相同。

國際法學的研究方法離不開其所調整的法律關系，某種意義上，正是研究對象的特點才決定了國際法學的研究方法。盡管國內學者對國際法的定義各有千秋，但爭議較少的一點是，國際法的發展趨勢是調整不同的國家、國際組織、法人乃至自然人之間相互關系的法律規范。即“國際法已不是傳統的國際公法，而是反映國家意志的協調，調整一切國際關系（不僅僅限于國家之間的政治關系）的具有法律約束力的行為規范的總和”。①

國際法學的研究對象與國內法研究對象有顯著的不同。國內法的研究，比如一國的民法、刑法等實體法，以及各部門法的程序法，都不可避免地由本國的統治階級或者說是立法機關的立法目的決定，其范疇大體在一國范圍內，而很少涉及與其他國家、國際組織以及法人、自然人之間的關系。而國際法的研究應該從宏觀上，以更廣闊的視野來看待不同國家之間的國際法主體，其各自的訴求不同、立場不同、知識背景或者生活環境不同，也決定著國際法主體之間的關系調整達成統一、協調的過程更難。

一、國際法學的傳統研究方法

鑒于國際法與國內法的不同，以及國際法學所調整的法律關系的不同。其研究方法應該更側重于比較研究（包括橫向的各國之間比較和縱向的歷史比較），價值研究，體系研究，實證研究，演繹與歸納研究，以及結合運用系統論、控制論、信息論的研究方法等等。以上這些研究方法在國際法學的學習中不可或缺。誠然，國際法學的研究方法必定是建立在普遍的法學研究方法之上的，但也有特殊之處。下面就作者發現的應當受到重視的幾種研究方法或者國際法學的學習方法做一些理解和闡述。

首先，從理論對實踐的指導作用角度來看，有學者認為，“國際法學研究的確對我國的涉外實踐―廣義上的―未起到有力的指導作用”[1]，盡管大體如此，但也應該看到我國的國際法學已經在處理WTO爭端、松花江跨界污染、解決釣魚島爭端、大陸架的主張等等領域起到了一些作用。普遍認為，國際法學始于西方，發展于西方，我們所要做得更多的是消化吸收，才能有所創新。孫世彥研究員認為，當前的國際法學研究過多側重于理論研究，理論創新只能作為我們長期的目標，而不能每日追逐的目標。從這一角度來看，國際法學的研究更應該從實踐入手，從案例入手，從我國所面臨或可能面臨的國際法問題入手來做一些研究。從歷史上來看，國際法在中國的產生發展，正是現實所迫，才得以引進。在晚清和民國時期，針對理論研究較少，而主要是針對中國面臨的國際問題尋找解決辦法。中國那段時間“面臨著收回租界的斗爭、日本侵略、兩次世界大戰、聯合國成立等重大事件”[2]，因而當時的研究重點放在“國家主權（領事裁判權）、條約法、戰爭法等國際法領域”[2]等領域。盡管當時的研究是被人牽著鼻子走，是不得不為之舉，卻奠定了中國國際法研究的良好基礎，產生了一批國際法學巨著，如1932年周鯁生先生的《國際法大綱》，1943年的王鐵崖先生的《新約研究》，1948年李浩培先生的《國際私法總論》等等至今仍被國際法者視為經典大作。所以，無論從理論研究，還是實踐研究的角度來看，可能還是側重于實踐研究能取得更好的效果。從這一角度來看，目前我們學習國際法學還是要多從實踐入手，多從我國遇到或可能遇到的國際法問題入手，多關注我國的經濟貿易發展現狀和前景，才能更有可能主動地學好國際法學。

其次，由于“國際法學看起來不像‘法’的特點”[3]，國際法需要運用更多的實證方法來充實研究，使國際法學也更有血有肉一些，不是僅僅有國際法原則和國際條約的骨架。國際法著眼于國際法主體之間法律關系的調整，相對更抽象，運用好實證研究的方法，才能更好地為國際實踐服務。從實證方法本身來看，其經典論點是“惡法亦法”，側重于研究對象“是什么”，注重于還原研究對象的本來面貌，因此，首先要獲得大量真實確切的第一手資料，才能進而加工提煉。那么，如何搜集資料，顯得尤為重要了。盡管現在搜集資料的方式很多，如文章檢索方面可通過Westlaw、Lexisnexis、Heinonline、JS-Tor等外文數據庫，中文的CNKI等數據庫以及WTO、ICJ等判例，而一些核心的第一手資料的確很難掌握，比如近期中國與歐盟的光伏談判，由于是閉門談判，以至于基本不可能拿到未公布的第一手資料。看來，要用實證方法必須要多下功夫，僅僅依靠書籍、檢索文獻、判例等還是不夠的。因為，缺乏第一手資料區還原、分析該問題的實際情況。然而，宋連斌教授認為“就算是純基礎理論構建，也并不排除實踐”，因為“沒有一個時代像美國沖突法革命那樣，選法理論與方法層出不窮，但其中有影響力的，還是那些從實證中來，到實證中去的。”[3]實證研究對國際法學的學有裨益，不過確實需要下苦功夫，否則即使有大量翔實的第一手素材，也不能做出創新的結論來，以至于有學者認為“實證闡釋是國際法學的看家本領”[4]。

從傳統國際法學的角度來看，自然分析法對于國際法學的研究，地位與實證分析法基本相當。自然研究的方法，解決的是國際法“應當怎么樣”，它主張國際法應該體現普遍的價值，應該是正義的、公正的，對國際法主張進行價值評判。對于當前國際法的現狀，不存在一個行之有效的國際政府的情況下，國際法在判定國際法主體的行為上，更多的是運用評價的方法，包括肯定性評價和否定性評價等，來影響國際法主體的行為。因此，對于研究國際法本身來說，不僅僅在于要重要國際原則、國際習慣等準則，更要抓住國際事件和國際關系的內在主線進行分析，也要注意價值評判和道德評判本身就具有“立場”，因此在研究中，分清事實是什么，立場是什么對研究的中立性格外重要，更進一步來說，自然分析與實證分析并重，才能改變一些學者認為的目前國內國際法研究上的“注釋法學”趨勢。

二、跨學科研究方法

從國際法與其他學科的關系來看，國際法天生與其他學科不可分割，需要借鑒其他學科的知識，甚至于要以其他學習為根基。比如國際經濟法，天生與國際貿易相關聯，不熟悉國際貿易的規則和實物，無異于閉門造車。正如周忠海教授所言，不知道什么是波、什么是濤，怎么作好海商法的研究？因此，有學者主張國際關系與國際法是包容與被包容，一般與特殊的關系，提出一條從國際關系理論入手來分析國際法的新路[5]。這種理論認為，不能僅僅關心，何時、何地以及什么，而是要分析如何、為何。該理論主張，要避免實證分析所帶來的國際法學趨向“注釋法學”的危險，避免脫離國際關系的現實來論國際法，要以國際關系入手，分析原因，進而真正繁榮國際法學。在國際關系理論看來，國際法的產生、發展等要從歷史角度、政治角度來衡量，要國際關系入手作為研究主線。如“一戰”以后“巴黎和會”的召開，國際聯盟的建立，這都與國際關系中的理想主義密不可分，也就是說為了形成戰后新的國際局勢，避免戰爭，從而促進了“一戰”后國際法的繁榮局面。而“二戰”后，聯合國、關貿總協定等國際組織的建立，以后隨之的聯合國法律體系的制定與遵守都受國際關系理論的影響很大。

從國際關系理論中的博弈論來分析，國家之所以遵守國際法，是因為國家在合作中關心的是相對獲益，也就是本國所得利益多于還是少于其他合作國家。國家并不在意是否所有參與方都能獲益，而關注的是誰獲益多。這種博弈論可以很好地解釋國際立法博弈的失敗原因，以及一些國際條約遲遲不能生效的原因。與博弈理論不同的是，國際關系中的新自由主義認為，理性國家關注的是本國的獲益，而不是其他伙伴獲益的多少，因而在一次博弈中，一國不惜代價獲得利益，容易導致欺詐的產生，從而忽視了長遠利益。又如，在GATT烏拉圭回合中引入的“議題掛鉤”理論，即同時構建和談判多個領域的國際規則，用國際關系的理論來看，它避免了在蛋糕做大之前而分割蛋糕，滿足了利益的分配和平衡，取得了很好的效果[5]。誠然，國際關系的理論對于理解國際法中國家之間的合作與協助提出了獨特的看法，加強了對國際規則制定的客觀認識，不失為國際法理論的很好補充，似乎看來為構建國際法上的法理學提供了可能。

除國際關系外，國際法學與邏輯學、經濟學等天生存在密切聯系，國際法學無論采取何種研究方法都離不開邏輯的基本規則，而經濟學是進行國際經濟法研究的必備工具。還有一些基礎學習，如外語，在國際法發展的今天，不掌握一門以上的外語，想研究好國際法已經不存在可能。在一國法律體系內，還需要具備民商法、仲裁法等國內法律學科來促進國際法的研究。除此之外，社會學、心理學、政治學等學科的知識和研究方法都對國際法學研究有重要意義。

三、綜述

由于國際法學的研究對象相對分散，研究領域廣闊，因此選取何種研究方法，還得具體問題具體分析。從總體上來說，要遵循實證分析、自然分析的原則，理論聯系實際的原則；從思維上來說，要有強的邏輯思維能力，有客觀國際關系的分析能力；從研究工具來說，要必備一定程度的外語知識，掌握與研究對象相關的經濟學、政治學等理論；從研究對象上來說，國際法學要借鑒自然科學和社會科學的知識，如果研究海商法，要掌握潮汐、水文反面的自然科學知識，研究外空法，要掌握航天領域的知識等等。從研究的態度上來說，還需保持不怕吃苦，不能偷懶的態度深入研究。

在國際法哲學中，有學者提出了呈倒金字塔狀排列的五個層次的知識結構，最底端是哲學，往上依次是社會學、經濟學、國際關系等社會科學，法理學，民商法、憲法等部門法學，最頂端是國際公法、國際私法、國際經濟法等國際法學[4]。可見，國際法學要想有所創新，必須要實現與其他學科融會貫通，具備更加開放的視野和視角來分析國際法問題。

國際法學論文:嚴峻國際局勢下的國際法學教學改革

摘 要：國際爭端的不斷涌現，對國際法學專業人才提出極大需求和更高要求，但當前的國際法學教育模式使得國際法學專業人才出現斷層，亟需進行改革。對此，應以先進的教學理念為指導，明確教學目標，從教學模式、教學語言、考核方式等角度，深化國際法學教學改革，以應對國際局勢嚴峻挑戰。

關鍵詞：國際法學 教學改革 指導思想 具體措施

法學教學改革一直都是高等教育界非常熱衷研究的問題，這是社會政治經濟發展對法學教育的必然要求，因為法律是正義的象征，法律人才是實現正義的主體，法律人才隊伍的建設水平則代表著一個國家或地區的文明程度和法治化進程，這就要求對傳統的法學教學模式進行改革，從而為社會提供最專業的法律人才。

1 國際法學教學改革的必要性與迫切性

隨著全球化的不斷深化，國家間在政治、經濟、軍事等領域的聯系日益密切，整個國際社會在各個領域呈現出“牽一發而動全身”的態勢，而且在日益頻繁的國際交往中，各個領域的國際爭端不斷涌現，國際法的地位和作用日益凸顯，對國際法學專業人才提出極大需求和更高要求。然而，令人遺憾的是，受傳統教學觀念的影響，國際法學在大多數高等院校法學教育中并未受到應有的重視，導致國際法學專業人才出現斷層，根本無法滿足國際局勢對國際法學專業人才的需求。基于此，國際法學教學改革引起了各高等院校的重視，逐步成為法學教學改革研究的重點領域。

1.1 國際法學在法學高等教育體系中的地位

國際法是以國家間關系為主要調整對象的、有法律拘束力的原則、規則和制度的總體，在規范國家行為和調整國際關系方面發揮著至關重要的作用，是國際關系發展到一定階段的產物。[1]1998年，教育部將國際法學納入到法學高等教育專業核心課程體系，具體包括國際公法、國際私法和國際經濟法三個分支，各高等院校國際法學方向課程圍繞這三個分支開設；2002年開始的國家統一司法考試亦將這三門法學高等教育專業核心課程納入到其考查范圍。

由此可見，國際法學無論是在中國法學高等教育體系中，還是在中國法律人才篩選體系中，都居于極其重要的地位。[2]但是，正如開篇所述，由于中國大多數高等院校法學教育未給予國際法學應有的重視，致使中國國際法學學科的發展非常緩慢，而且國際法學專業人才的培養出現了斷層。這些都要求我們對傳統的國際法學教學模式進行深入改革，進而使國際法學得到其作為中國法學高等教育專業核心課程的應有尊重，并培養出適合國際社會發展需求的國際法學專業人才。

1.2 迎接國際局勢嚴峻挑戰的迫切要求

進入21世紀，國際社會在各個領域面臨重大的機遇和挑戰，國際關系進入重新整合的新時代，新的國際秩序將建立和發展，在這個過程中，國際法將發揮至關重要的作用。為了能夠在新的國際秩序建立過程中更好地反映本國的立場和主張，世界各國對國際法學的研究和國際法學專業人才的培養愈來愈重視，尤其是西方發達國家，因為先進的國際法學理論和專業的國際法學專業人才，能夠為其本國外交政策的實施提供各種合理有效的借口，進而為其實現本國的外交目標提供各種有利條件。

中國是世界文明古國，有著五千多年的悠久文化，從漢朝“絲綢之路”開始，中國就開始了廣泛而頻繁的對外交往。在當代，中國的對外交往更加頻繁，在整個國際社會居于極其重要的地位。政治上，中國是聯合國安全理事會常任理事國；經濟上，中國是世界第二大經濟體、世界第一大出口國、世界第二大進口國，并擁有最多的外匯儲備；軍事上，中國是世界上軍隊規模最大的國家，擁有各種自主研發的先進軍事設備傍身；文化上，中國是世界人口最多的國家，擁有世界上最悠久的歷史文化和最豐富的人力資源。中國如此顯耀的優勢，使其在國際社會頗受關注，同時也使其遭受諸多挑戰，這從近期的國際局勢就可窺探一二。政治上，黃巖島、釣魚島的領土主權問題；經濟上，歐盟針對中國出口的光伏產品反傾銷、美國針對中國出口的汽車及汽車零部件進行反補貼；軍事上，美日、美韓在我國周邊進行軍事演習，妄圖威脅我國。所有這些都彰顯著對國際法學專業人才的迫切需求。

2 國際法學教學改革的指導思想

基于國際法學在中國法學高等教育體系中的重要地位，以及當前國際局勢對國際法學專業人才的迫切需求，我國傳統的國際法學教學模式亟需加以深入改革。為此，我們應該以社會需求為本位，明確國際法學教學改革的指導思想，為具體實施國際法學教學改革奠定思想基礎。

2.1 樹立正確的國際法學教育理念

深化國際法學教學改革，首先要明確國際法學教育理念。國際法學與國內各部門法學是法學的兩個相互獨立的平行領域，兩個領域解決的問題迥異，社會對相關人才的需求亦大不相同，這就決定了兩個領域法律人才的培養模式大相徑庭。在國際法學教學改革中，應注重國際法學專業人才與國內各部門法學專業人才的不同，以當前國際局勢對國際法學專業人才的迫切需求為導向，緊跟世界國際法學學科的發展前沿，在培養模式、專業結構、課程體系、評價機制等方面進行優化，采用先進的教學方法和教學手段，培養具有國際視野和國際競爭力的國際法學高質量、高層次人才。

2.2 引入先進的國際法學教學方法

在國際法學教育領域，一大批國際法學學者一致致力于國際法學教學改革研究，他們開拓創新，先后提出了一系列先進的教育方法，其中，最為典型的當屬中國政法大學校長黃進教授和武漢大學肖永平教授所提出的教學方法。這些國際法學教學方法，經其本校實踐取得了很好成效，應將其推廣運用到整個國家的國際法學教學中。

2002年9月，在華東政法大學召開的中國國際私法學會年會上，黃進教授針對國際法學的分支之一―― 國際私法的教學提出了一系列先進的教學方法，具體包括“國際私法教學與5H人才培養觀、國際私法教學與3D課堂教學模式、國際私法教學與實踐教學、國際私法教學與雙語教學”等。其中，“5H人才培養觀”是指在國際私法教學活動中教會學生how to be（如何為人）、how to do（如何做事）、how to learn（如何為學）、how to be with others（如何與他人相處）、how to enjoy life（如何享受生活的樂趣）；“3D課堂教學模式”是指在課堂教學中廣泛使用discussion（討論）、dialogue（對話）、debate（辯論）方式進行教學。[3]

武漢大學肖永平教授在國際法學教學方法上提出要實現“五變”，具體是指變“以教師為中心”為“師生共同探索”，變“以教材為中心”為“教材和課外讀物并重”，變“以課堂為中心”為“課堂與課外并重”，變“以傳授知識為中心”為“傳授知識與培養能力并重”，變“以學會為中心”為“以會學為中心”。同時肖永平教授還提出了“五I學習法”，指出在國際法學學習過程中，要做到正確識別法律爭訴點、準確解釋法律規則、善于確定關鍵事實、養成不斷追問的習慣和得出自己的結論。[2]而“五I學習法”的養成，則離不開國際法學教學過程的引導。

3 國際法學教學改革的具體措施

國際法學的教學改革，應充分調動教師和學生的主觀能動性，整合一切可利用的教學資源，從教學模式、教學語言、考核方式三個方面深入進行，從而培養出具有國際視野和國際競爭力的國際法學高質量、高層次人才。

3.1 改革國際法學教學模式，采用新穎教學方式

國際法學的教學改革首先需要對教學模式進行改革，在傳統教學模式的基礎上，結合國際法學教學內容的特殊性，引入新的教學方式。由于國際法學內容繁雜，涉及公法、私法的各個領域，為保證學生學習國際法學知識的系統性和連貫性，在國際法學教學體系和教學結構上必須由專業教師主導，因此，傳統的“灌輸式”的教學模式不可拋棄。但基于傳統教學模式過于抽象枯燥，教學效果會因此受到印象，因此，國際法學教學改革過程中需要引入各種新穎的法學教學模式，主要包括多媒體教學模式、案例分析教學模式、模擬國際組織教學模式等，這些新型教學模式使原本抽象枯燥的課堂講授變得生動形象起來，有利于提高學生的聽課興趣，加強專業教師和學生之間的互動，促進學生的自主學習和思考，進而使學生能夠自主分析當前的國際局勢與國際爭端，把這些枯燥的國際法規則靈活運用到保護國家利益的實踐中。

3.2 改革國際法學教學語言，引入雙語教學因素

國際法學與國內各部門法學相比，最大的特點在于其國際性，這就使得對于國際法學的研究不應局限于國內領域，而應走出國門進入國際領域，這需要有非常高超的語言能力作為研究手段才能完成，因此，在國際法學教學改革中引入雙語教學因素是不可避免的。尤其是隨著我國加入WTO和全球化進程的不斷深化，我國在國際社會上的地位越來越重要，國際交往越來越頻繁，國際問題和國際爭端相應的也越來越多，這些國際問題和國際爭端的解決迫切需要一大批掌握國際局勢發展動態、具有堅實理論基礎和開闊視野的高素質國際法學專業人才。為了滿足這一需求，培養高素質國際法學專業人才，對國外相關知識的涉獵是必不可少的，雙語教學因此應運而生。所謂的“國際法學雙語教學”是指在教師講授國際法學的相關概念和規則，應該提供標準的英文注釋，尤其是對于其中的專有名詞，必須能夠標注準確的英文翻譯；在介紹相關國際條約時，對于其出處和原文內容必須向學生加以介紹；在介紹經典的國際法學案例時，應將裁決原文中的關鍵部分向學生展示。[4]通過以上雙語教學途徑，在教學過程中潛移默化地提高學生的國際法學專業外語水平，從而為其自主學習國外先進的國際法學專業知識提供便利，以進一步培養出高素質的國際法學專業人才。

3.3 改革國際法學考核方式，進行多角度效果考查

教學過程分為授課和考核兩個階段，對學生的學習效果進行考核是督促學生認真學習的一個非常重要的手段，其中，期末考試時最傳統的驗收學生學習效果的考核方式，但從培養應用型人才的角度出發，考核方式不應局限于此。基于培養高素質國際法學專業人才的要求，國際法學的考核方式應該多樣化、靈活化，從多個角度對學生的學習效果進行考察，從而提高學生分析問題、解決問題的能力。除了期末考試之外，國際法學的考核還可以通過布置案例分析式作業、設置模擬法庭或模擬仲裁庭、針對熱點問題撰寫畢業論文、分小組討論并展示探討結果、組織辯論等多種方式靈活進行。通過對國際法學教學效果進行多方位、多角度考核，保證學生既能夠掌握國際法學的基本理論知識，同時又能夠靈活運用國際法學專業知識分析國際局勢、解決國際爭端，進而使他們成長為具有國際視野和國際競爭力的國際法學科高質量、高層次人才，滿足國際社會對國際法學專業人才的需求。

法學高等教育的目的是培養信仰法律、熟練掌握法學理論知識并能將“教條化”的內容“務實化”的法學專業人才，作為法學高等教育體系的一個非常重要的組成部分，國際法學的教學目的亦是如此，但是當前中國的國際法學雖然取得了前所未有的大發展，但無論是人才的數量和質量還是研究成果的水準，仍然遠不能適應中國對外開放的速度與規模。為了應對國際局勢的嚴峻挑戰，滿足國際社會對高素質國際法學專業人才的需求，我們應該通過國際法學教學改革，調動學生自主學習和運用國際法學知識的積極主動性，從而培養出高層次的國際法學專業人才。

國際法學論文:案例教學在國際法學教學中的運用

摘 要：目前，案例教學已成為國際法學教學過程中的重要方法。然而在國際法學案例教學過程中出現了將案例教學等同于舉例教學、對案例教學不夠重視、案例選擇不恰當、以學生為中心的模式很難達到等諸多問題。國際法的案例教學應當合理選擇案例，教師應當恰當運用講授案例的技巧，在課程設計方面應增加實踐性教學環節時間。

關鍵詞：案例教學；國際法；課程實踐

國際法學是一門實踐性很強的學科，但現階段我國學生普遍缺乏鍛煉和實踐的機會，接觸國際法實例很難，學習過程中理論與實踐嚴重脫節。在國際法教學中采用案例教學可以在一定程度上彌補這方面的缺陷，提高學生學習國際法的積極性和主動性。案例教學法，就是運用典型事例進行教學，目的在于通過對典型事例的分析和解決思路、方法等的掌握，使學生進一步理解一般的分析原理，并借助這一原理獨立分析和解決問題 [1]。其本質是理論與實踐相結合的互動式教學。

一、國際法案例教學易出現的問題

（一）將案例教學等同于舉例教學

案例教學成功的重要基礎之一是案例報告的規范化和權威性。在目前的國際法教學實踐中，有的教師將案例教學理解為簡單的援引案例來說明理論知識。雖然在系統知識的講解過程中穿插案例有助于提高課堂氣氛和加深學生的理解，但是這僅僅是系統教學的手段之一，而不是真正意義上的案例教學。案例教學作為一種教學方法，具有豐富的內涵，包括從案例選擇到課堂設計的一系列過程。

（二）對案例教學不夠重視

案例教學作為一種教學方法，與其他的教學方法處于同等地位。引進案例教學方法卻將其作為一個可有可無的存在，不給予足夠的重視，或者過于依賴案例教學方式都是不正確的。案例教學應當與其他方法并重，但是這并不意味著在課程分配上的均勻。案例教學有其自身的特點，需要將其與其他教學方式進行合理的搭配。

（三）案例選擇的不恰當

案例的選擇存在有難度，一旦選擇不當，會直接影響案例教學的整體效果。案例選擇困難的局面，一方面是因為案例來源不充足，另外一方面因為教師在選擇案例時沒有把握好標準。在案源上，困難的不是案例的數量問題，而是符合案例教學要求的案例質量問題；在教師選擇案例方面，既要顧及到案例自身的價值，還要考慮到學生的基本情況，考慮到教學的進度和整體的教學狀況，這些因素處理不好，就會降低案例教學的質量。

（四）以學生為中心的模式很難達到

通常的講授式教學，以教師講授為中心，教師處于課堂的中心地位，學生只是單純的聽課、記筆記，在課堂上沒有主動性。這種影響呈現在案例教學中表現為教師在臺上陳述案件事實，講述案件涉及的法律知識，總結案件的意義，其中插入學生對于問題的看法。這種模式實際上是案例講解，是傳統的講授式教學的一種，只是將系統知識換成案例，而不是案例教學。案例教學要求以學生為中心，要求學生與教師之間的互動以及學生之間的互動。教師的角色轉換不當，過于主動，就會削弱學生的主動性，同時也會限制學生的思維活動，達不到案例教學的目的和效果。

二、國際法案例教學的課堂實踐

選擇精確、有效、典型的案例，是實行國際法案例教學成功課堂實踐的第一步。所謂精確，是指所選案例內容要與有關國際法理論相吻合；所謂有效，是特指國際法案例的政治性。國際法調整的國際法律關系除了包含法律因素外，更多的還要包括國際政治因素和國際關系的現實，與國際政治太過脫節的案例是沒有生命力的。所謂典型，是指該案例在相關法律領域具有代表性。

實例演示：以WTO海龜海蝦案為例

該案件的案情如下：印度、馬來西亞、巴基斯坦、泰國投訴美國對某種蝦和蝦類制品的進口限制（WT/DS58）（禁止進口沒有使用排除海龜捕撈裝置捕撈的蝦）。1996年10月8日，上述聯合投訴方提出磋商要求。爭端起因是1996年5月美國頒布609條款，禁止在捕蝦時沒有安裝防止誤捕海龜的裝置TED的蝦類產品進口。投訴方認為美國違背了GATT1994第1條、 第11條和第18條，并造成了利益的喪失和損害。1997年1月9日，馬來西亞和泰國要求設立專家組。1997年1月30日，巴基斯坦也提出這一要求。1997年2月25日，DSB設立了一個專家組，澳大利亞、哥倫比亞、加拿大、菲律賓、新加坡、危地馬拉、墨西哥、日本、尼日利亞、斯里蘭卡、中國香港等11個國家（地區）保留第三方的權利。1997年2月25日，澳大利亞也要求就同樣的爭端事由設立專家組；1997年4月10日，DSB同意這一要求，決定由同一專家組合并審理澳大利亞的要求。專家組認為，美國禁止早蝦和蝦類進口的措施違反了GATT1994第11條第1款，不能被認為是GATT第20條中的例外。1998年5月15日，專家組報告由成員各方傳閱。1998年7月13日，美國對專家組適用法律和法理解釋問題提起上訴。隨后，專家組推翻了專家組的一項調查結果，即專家組認定美國的被訴措施不包括在GATT1994第20條的序言允許的范圍內。上訴機構推斷出，美國被訴措施雖然符合第20條g款的要求，但卻不能滿足第20條序言中的要求。1998年10月12日，上訴機構報告由成員各方傳閱。

該案若實踐案例教學，大致可以分成如下步驟：

第一步，教師先將海龜海蝦案分配角色，角色的分配應盡可能使大多數學生參與進來。在該案中，教師可以設定主持人1人，該主持人負責介紹案情，并以一段開場白開始這個案件的模擬。教師設定申訴方4人，分別代表印度、馬來西亞、巴基斯坦、泰國四方；設定被申訴方2人，均代表美國，由其2人共同搜集資料加以抗辯；設定第三方11人，這11人分別代表澳大利亞、哥倫比亞、加拿大、菲律賓、新加坡、危地馬拉、墨西哥、日本、尼日利亞、斯里蘭卡、中國香港等國家或地區；設定專家組成員3人；設定上訴機構成員3人；設定一定的評委（最好基數），由評委對上述人員進行打分。

第二步，專家組審理程序。這個過程先由申訴方發言，然后由被申訴方抗辯，期間聽取第三方的意見，最后由專家組做出裁決。這個過程評委應該對各個人員的表現進行打分，然后取平均值。

第三步，上訴機構審理程序。這個程序是上訴程序，具體設計跟第二步大致相同，最后由上訴機構做出終裁。

第四步，由評委進行核分，并將結果予以告知。同時，旁聽觀眾（未分配任務的同學）可以向任何發言的同學就其所陳述的相關問題進行提問，這個環節要求準備案例的同學需要課下認真準備，確保就自己負責的部分了然于心。

第五步，由教師進行最后總結，并就相關知識點進行講解，講解的過程中需要將核心爭訟點詳細闡釋，并積極給學生提供參考資料或推薦相關書籍、論文，以便學生在課后能夠及時查閱。

第六步，由學生課下及時查閱資料并進行復習，教師可以在下一堂課時檢查學生閱讀資料的情況。

值得注意的是，國際法教學中可以援引案例的選擇范圍不僅僅局限于國際法院的判決。國際法院對國家的管轄權是建立在國家自愿的基礎上的，由它審理的案件數量、范圍有限，但根據國際法對國際法院職能的規定，國際法院除了擁有訴訟管轄權外，還有咨詢管轄權。所以國際法中的教學案例除國際法院審理的成案外，還應該包括國際法院的咨詢意見、仲裁機構的裁決、以及國際關系中發生的重要事件等等。這些意見、裁決和事件雖然不同于法院審結的成案，但它們都可以說明與論證國際法的原理、原則的產生和存在，同時也能說明國際法的現實性和復雜性，所以都應該在國際法案例教學中得到合理的運用。

三、國際法案例的教學設計

國際法案例教學設計大致上可以分為以下步驟：

（一）案例的選取和整理

“法學案例教學以法律案例為課堂教學的起點，選擇恰當的典型的案例是成功實施案例教學的先決條件。”[2]一個好的國際法案例必須具有實際價值，從法學教育來講，首先，國際法案例的價值集中體現在案例中體現出的法律知識與法律運用；其次，國際法案例必須具有現實性，教師所選擇的案例必須具有現實性和真實性，避免憑空虛構案例；再次，國際法案例必須具有啟發性，這是案例教學目的的要求，啟發性強的案例可以促進學生的思考和分析能力；最后，國際法案例的選擇還要考慮學生的心理要求，具有較大影響力的，爭議性強的案例能引發學生的學習熱情，提高案例教學的效率。

（二）課堂講授的技巧

國際法案例教學的方式可以多樣化，可以有不同的課堂講授方式和手段，恰當的形式可以使得課堂教學達到意想不到的結果。討論法和質疑法是案例教學中常見的方法，組織學生就案例所涉及的法律知識進行討論，發現案例中涉及的法律知識；不迷信案例中的結論，在論證結論的正確與否的過程中達到對案例知識的深刻認識和體會。在此過程中，教師要隨時把握課堂進程，在應當給與提示、啟發或者進行總結的時候能適時地做出反應。除了這些一般的方式，組織學生觀看法庭審判或者邀請非課堂人員參與課堂討論都是可以采取的方式。

（三）增加實踐性教學環節時間

由于法學課是一門理論和實踐結合較為緊密的課程，因而針對這一特點，教學管理部門在制訂教學計劃時，要充分考慮實踐性教學環節。然而目前對實踐性教學環節似乎并未引起足夠的重視，它還處于可有可無的地位，或者雖有少量安排，卻是杯水車薪。這樣要想把學生培養成動手能力強的應用型人才恐怕會成為美麗的肥皂泡。所以，對現行教學計劃也應進行改革，要把實踐性教學環節時間增加到總課時的1/4甚至1/3，并加強檢查落實，讓學生有更多的時間討論案例，有更多的時間進行法律操作訓練，這更有利于將其培養成應用型法律人才。

國際法的學科理論和實踐在普通高校的法學或國際政治學專業的大學生看來是充滿吸引力的，但同時又難免產生隔空喊話的距離感，因為他們生活的空間終究與風云變幻的國際社會相去甚遠。[3]案例教學是行之有效的教學方法，應當在國際法法學教育中予以廣泛采用。我國不是普通法系國家，案例教學不可能成為主要的教學方法，但是吸收案例教學方法可以彌補目前我國法學教育的不足。要使案例教學在我國的法學教育中達到良好的效果，必須將其與傳統的教學方法結合起來，使二者能夠相輔相成，同時應當正確認識案例教學，采取科學合理的方式使案例教學達到最佳的效果。

國際法學論文:國際法學方法論中的分析實證主義

【摘要】面對國際法學方法論的選擇，歷史上的東西方法律文化都傾向于在國際關系上采用道德哲學的進路，將問題的解決訴諸于抽象意義上的原則與教義。近現代以來，國際法上道德哲學進路與社會科學進路的沖突集中表現在自然法學派與分析實證法學派兩種不同的國際法學方法論中，社會科學的明顯優勢使得分析實證主義在方法論中處于主導地位。國際法學的發展需要法理學的理論支撐，在分析實證主義方法論的統治下，中國的國際法發展需要更多的吸收借鑒包括國際關系在內的多種社會科學進路，在融會貫通的基礎上追求創新與突破。

【關鍵詞】國際法；法學方法論；分析實證主義；社會科學進路

一、歷史上國際關系中的道德哲學進路

傳統意義上，自然法學家們認為道德原則是比法律更高的標準。傳統法學確實樂于接受道德哲學的教誨，這來源于道德高于法律的基本假設，道德可以為法律提供評價標準和合理性依據。在相當長的一段時期里，道德哲學被認為是永恒不變的，這種進路在國際關系處理中不可替代。隨著國家不斷的強大，世界上每一個君王或政府不論對內統治或者對外交流都無法離開道德哲學的幫助，道德哲學成了統治一個強大的專制國家并有效進行國際交往的必然選擇，古代的國際法帶有了明顯的道德哲學色彩。

在古代中國，周朝就出現了“天命靡常，惟德是輔”的統治思想，隨后的國際交往制度中，“朝貢體制”占據了絕對的統治地位。“朝貢體制”起源于先秦的服事制度，《尚書·禹貢》所載“五服”制和《周禮·秋官·大行人》所載“六服”制，依據血緣親疏、尊卑高下、地理遠近，確立了一套以王畿為中心向周邊層層擴散的統治結構，將夷狄置于邊遠地區。在朝貢體制下，中央王朝有撫馭、開化夷狄的責任，而夷狄則有義務向中央王朝進貢。這樣，在高尚德行的感召下，中央王朝和夷狄之間將處于和平的狀態。這既體現了華夏民族高度的政治智慧，又體現了道德哲學在冷兵器時代處理國家關系問題中的強大作用。

在西方社會，傳承千年的古老文明抵擋不住野蠻人的入侵，黃金時代和民主政治消散在馬其頓王朝的鐵蹄之下。人們驚奇地發現，經濟的繁榮和政治的先進無法轉化成一種絕對的強大。在生產力尤其是軍事科技無法取得壓倒性超前的時代，專制集權的制度才能保證集結全社會的力量。于是，按照馬斯洛的需求劃分，人們為了生理和安全的需求，不得不在一定程度上放棄更高層次的需求，拋棄了諸如“品德”、“節制”、“榮譽”等美好的詞匯，甘心在“恐怖”下“幸福”地活著。順勢而為，道德哲學披上了神學的外衣，成為專制統治的精神載體，恰如其分地滲透社會的各個階層的每個細微的角落，把脆弱的國家沾粘起來，創造了一個看似穩定實則壓抑了諸多矛盾的秩序。從西歐封建社會的形成過程中可以清楚地看到，自然法在古代社會可以給一個區域帶來和平，只有當國家和民族的棱角被道德哲學所磨平，才能真正帶來國際社會的穩定。相對于燦爛不朽的古希臘文明，運用道德哲學偽飾的宗教統治來處理國際關系有著一種不可逆的進步性。古代中國的“朝貢體制”和古代西歐的宗教統治都同樣體現了道德哲學在其處理國際關系上的重要作用。

二、國際法學方法論的思想定位

（一）近現代兩種不同視角下的國際法

1、自然法學派的國際法學方法論

從歷史上的國際關系可以看出，自然法學派帶有明顯道德哲學價值判斷的思想一直是確立國際法的指導理論，這種普遍的道德原則和宗教教義在處理國家之間關系時被理所當然的順從。格老秀斯作為“國際法之父”，在《戰爭與和平法》中明確支持國際法學中的自然法理論，認為國內法、國際法甚至戰爭法都應當遵循自然法的基本原則。近代以來，特別是第二次世界大戰帶來的東京審判和紐倫堡審判，對人權的呼吁讓人們切實感受到了自然法中的“惡法非法”思想。20世紀的新自然法學派同樣傳承了這種對法律應然性的推崇，馬里旦所謂的尊嚴，富勒的道德，德沃金的權利，羅爾斯的正義等等無不體現了他們的價值評判標準，即那種抽象意義上的道德哲學。

面臨對國際法問題的評價時，自然法學派主張的道德哲學進路要求人們去考慮國際法“應當”如何，這種預設帶有明顯的價值衡量傾向。不可否認的是，國際法應當具有道德性，但在復雜的國際關系背景下，道德標準如何確定？法律應然性的具體表現在哪個方面？這種抽象的原則教義無法解決真正的國際法難題，如國際爭端的具體解決機制、WTO的具體貿易規則等，道德哲學無法為人們提供一個切實可行的解決思路，自然法學派的道德標榜與口號在面臨現實質疑時只能偃旗息鼓。

2、分析實證法學派的國際法學方法論

與自然法學派的國際法“應當怎么樣”相對應，分析實證在解決國際法問題時更多的關注其具體“是什么”以及“如何解決”。分析實證的方法論要求人們將國際法從實然之法的角度去研究，進行最基本的實證闡釋，從國際條約、國際判例中尋找最基本的邏輯起點和規則。所謂國際法的實證分析，即“對于國際法的規范、實踐所進行的描述性研究，解決國際法某個領域、某一方面、某一問題上的規則或者實踐‘是什么’的問題。”這種方法論以奧斯汀、凱爾森、哈特等人為代表，在不考慮道德的同時注重研究法律規則、文本和體系。

分析實證主義認為，國際法不僅存在于高層次的道德原則和教義之中，更存在于具體的“市民社會與政治國家”之中，軟法便是國際法的重要研究對象。這種方法論要求我們的關注點在于實際起作用的法律究竟如何，能夠切實解決國際糾紛的國際法才能最大程度上滿足現實的需要。“一項法律的制定過程就是力量博弈的過程。

（二）社會科學進路的理論優勢

抽象的教義原則高于具體的法律規則，前者可以為后者提供評價標準或正當化依據，這種被德沃金稱為“正當化追溯”的道德哲學學術進路源遠流長，道德哲學所推崇的正當化基礎和“公平正義”的理念在人們心中占據著重要地位。但不可否認的是，道德哲學在法律甚至是整個人類歷史的發展過程中產生了極大的影響，給予了人類社會一個簡單而又穩定的是非評判標準，但它的局限性也隨著社會生產力的提高、社會矛盾的增加而日益暴露。抽象的原則在不斷涌現的實際問題面前顯得無比乏力，一個籠統的、普遍的、神圣的教義被證明根本不是適用于所有時代的萬能鑰匙，道德哲學不再像之前的一千年一樣高高在上，國家統治者作為法律決策者開始注意更為細節的東西，他們思考并論證著每個棘手的問題，從中獲得更為珍貴的價值判斷。

道德哲學所說的更高的原則教義，比如對權利話語的推崇或者對自然法、對公平正義的追求，僅僅是意識形態上的，并不能指導具體的法律制度，最多算作是最后的保障或檢驗標準。在國際法學領域甚至整個法學理論體系中，真正能夠改善人民生活和解決法律疑難問題的只能是社會科學。畢竟，法律作為一種社會控制的工具，解決問題才是王道。國際法學的時代任務不是單純的尋求正當性基礎和標準，而要努力解決國內統治和國際交往關系運行中的一系列問題，特別是疑難問題。莎士比亞說過，“簡潔是智慧的靈魂”。社會科學并沒有道德哲學如此繁瑣和夸張的法律修辭，然而卻能提出最簡潔的方案和策略去化解法律面臨疑難問題的尷尬，因此獲得了解決問題的指導權。

國際社會的客觀現實日益復雜，在處理日常法律問題尤其是國際法問題上，人類需要一種更犀利，更高效，更能直指問題本質的思考方式，這就是社會科學進路。道德哲學所統治的生產力低下的古代社會相對穩定，但法經濟學中的理性選擇理論讓當前商品經濟高度繁榮、社會制度日趨完善、社會矛盾增多、文化多元、道德分質的現代必須拋棄這種進路，道德哲學的傳統進路已經不能給予復雜的國際問題以充分的援助，法律決策者必須采用社會科學進路，以應對法律發展的需求。當然，社會科學的各種實證分析方法并沒有要通過研究法律疑難問題本身的各種經驗要素去取代法律實踐中的價值判斷，因為畢竟道德哲學的進路解答了人們為什么要受到某種約束的原因。社會科學在解決法律疑難問題時并不能忽視道德哲學的存在，比規則更高層次的法律原則和教義仍然具有指導性，又或者在疑難問題得到解決時用來驗證判決和解決方案的合理性和正當性。社會科學和道德哲學一樣，都不可能包含所有的思考。其實，沒有哪種進路可以囊括所有問題的復雜性并且完全取代其它的理論競爭者。

三、分析實證主義統治下的國際法學與中國

（一）國際法研究中的法理學基礎

與各部門法不同，法理學為法學研究提供的是一種共同的基礎理論，國際法的方法論研究需要法理學基礎作為強大支撐。有學者已經用法理學的理論來分析論證國際法中的基本問題，如從不同流派的視角分析人道主義干涉的法律框架，特別是《聯合國憲章》中的部分規定；從法理學的角度分析國際習慣的構成要素等初步探索，但這遠遠不夠，整個法理學的理論框架仍然架構在國內法的研究基礎之上，國際法的法理基礎與國內法相比明顯缺失。

十九世紀，伴隨著工業革命的轟隆聲，孔德的實證主義和邊沁的功利主義把古典自然法學拉下神壇。隨后，奧斯丁把兩者結合，創造出了分析實證主義法學，并把法學從倫理學中獨立出來，使其成為一門獨立的學科。近代以來，分析實證主義已經取代了自然法理論，在國際法學中占據了主導地位。“到了當代，雖然在國際人權法等領域，自然法理論有所復興，但實證分析仍然是大多數國際法學者采用的研究方法。”雖然有學者曾提出質疑：“獨木不成林，傾分析實證主義國際法理論一派之力，尚難以支撐起一個國際法之‘法理學’學科。”但這并不能改變分析實證主義“一派獨大”的現實局面，國際法學方法論的法理學基礎處于并將長期處于分析實證主義的社會科學進路之中。分析實證主義需要不斷的豐富和擴充基本理論知識，進入一個更廣闊的發展平臺，以此來彌補相對于國內法“百花齊放”的理論缺失。

（二）分析實證主義與我國的國際法理論

中國傳統文化的模糊性與不確定性使得傳統的法文化并不具備分析實證的特點，分析實證作為一種外來的法學方法論，從近代開始傳入我國。有學者將其在國內傳播以1919年的“”為界分為前后兩個時期，前期是一個初步傳人階段，之后進入深入的探索研究。梁治平先生明確肯定了分析實證主義對我國的影響：“20世紀初輸入于中國并且很快在中國思想界取得支配地位的，是19世紀在西方達于鼎盛的科學實證主義思潮，而中國法律學的出發點正是法律的實證主義。”然而中國的現實情況并不如此樂觀。分析法學強調法律的概念和規則分析，試圖使包括國際法在內的法學理論成為一門與道德分離開來的獨立科學，這本身便與中國本土的意識形態存有隔閡。盡管司法實踐中一直在強調法官的中立性，但注重情理的儒家傳統文化與政治政策壓力使得分析實證主義并沒有很好的在中國社會生根發芽，在國際法方法論體系中的作用更加微乎其微。但是，“從研究方法上看，分析實證主義最具國際法律思維的特色；而且在對國家權利和義務的精確界定上，離不開實證主義依概念和邏輯的技術分析方法。”面對中國的國際法理論，實證分析的方法論仍然需要處于主導地位。

道德哲學占統治地位的時期，中國在處理國際關系時更多的采用政治藝術和道德感召。面對如今的分析實證主義，國際關系理論或許會為其在中國國際法的方法論發展中提供新的思路。國際法學的方法論作為整個國際關系理論的重要組成部分，將其與其他領域的社會科學進行融會貫通更有利于我們找到最為正確的社會科學進路。在運用分析實證主義的方法論中，國際關系理論可以更好的研究國際法律制度，實現與國際法學的有效融合。隨著新現實主義、制度主義、新自由主義和建構主義等國際關系理論的產生與發展，國際關系中對國際法律制度的體現也越來越深入，美國的實用主義法律價值觀已經使得多種社會科學方法并存的國際法學理論擁有廣闊的用武之地。目前的中國國際法律制度并不處于學術高位，要想取得突破性進展，在堅持分析實證主義的基礎上，要廣泛吸收借鑒各種社會科學進路的優秀理論成果，在總結歸納的基礎上謀求創新與提高，用科學的方法論來更好的指導國際法學理論和實踐。

國際法學論文:中國國際法學會在西北政法大學召開年會 李適時、婁勤儉出席

2012年5月26日，中國國際法學會2012年學術年會在西北政法大學召開，全國人大常委會法制工作委員會主任、中國國際法學會會長李適時，陜西省委常委、常務副省長婁勤儉出席開幕式并講話。

西北政法大學黨委書記朱開平致歡迎辭。朱開平說，這次大會的主題選定為“當代中國與國際法——國家實踐及理論思考”，非常契合當前我國的外交法律實踐，具有很強的現實意義。會議選題立足于當代中國的具體情境來解釋和適用國際法的原則和規則,將為我國更好地參與國際實踐提供良好的決策建議，必將對我國國際法學科的發展和進一步提高我國在國際法框架內的外交政策水平起到積極的促進作用。他希望中國國際法學會和國際法學界的專家學者和西北政法大學建立更進一步的交流與合作，為我國國際法學科建設發展和我國教育事業作出新的更大貢獻。

婁勤儉首先代表陜西省委、省政府對年會的召開表示熱烈祝賀，對中國國際法學會長期以來對陜西經濟社會發展所給予的關心與支持表示衷心感謝，他說，陜西文化資源豐富、自然資源富集、科技資源優越、工業門類齊全。近年來，陜西抓住西部大開發的歷史機遇，充分發揮自身優勢，著力推進結構調整，經濟社會發展處于上升通道。當前陜西正處于全面建設以經濟強、科教強、文化強、百姓富、生態美為主要標志的西部強省的關鍵時期，諸多知名國際跨國公司紛紛來陜投資，設立研發中心、建設生產基地，迫切需要更加完善的、符合國際慣例的稅收、信用、監管等方面的法律法規體系作保障。他希望中國國際法學會進一步加強對西部地區特別是陜西對外開放的國際法律問題研究，進一步加大對西北政法大學的支持力度，為陜西培養更多的涉外法律理論與實務人才，為政府決策提供更多更好的法律服務和智力支持。

李適時在講話中指出，當前國際法在國際交往中的重要性日益顯現。應對挑戰，加強研究，快出成果，既是客觀形勢的迫切需要，也是國際法學人不可推卸的歷史責任。他強調，加強國際法研究，要時刻保持清醒頭腦，“以我為主”，冷靜分析、理性判斷，準確把握國際關系發展演變的特點和規律；要始終服務國家利益，“為我所用”，立足實際、著眼長遠，緊緊圍繞我國對外發展戰略的現實需要，不斷拓展國際法研究的廣度和深度；要著力培養青年人才，努力造就一批適應形勢需要的高素質、復合型、專業化人才，為我國的對外發展提供取之不盡、用之不竭的智力支持，要不斷加強學會建設，促進學會與政府部門及企業的溝通，進一步強化橋梁紐帶和服務作用。

據悉，本屆年會是中國國際法學會第一次在西部地區召開的學術年會。在為期兩天的活動中，會議圍繞當前國際法領域若干前沿問題，就中國國際法事業的繁榮發展面臨的形勢、挑戰和任務等進行交流探討。

全國人大常委會法制委員會、外交部、商務部及省人大常委會、省級有關部門負責同志，全國各地國際法教學科研機構的二百余名專家學者參加了會議。在開幕式上，中國國際法學會與西北政法大學簽署了共建“中國西部涉外法律人才教育培養與科研創新基地”協議。

來源：西北政法大學

國際法學論文:國際法學方法論探究

【摘　要】國際法學的深入發展，需要以建立有效的方法論為基礎，來解決傳統法學方法論的問題；通過對不同方法類型的選擇，以形成國際法學的方法體系，同時結合本專業的特點提出一些具體的學習方法。

【關鍵詞】國際法學；方法論；方法體系

對國際法的研究，像對任何社會科學的研究一樣，有它的不同的研究方法。這些研究方法表明了國際法與其他學科的關系，如歷史方法、政治學方法、經濟學方法、社會學方法以至于各種自然科學的研究方法等。這些研究方法對于國際法問題的深入分析起了重要作用。本文從方法論界定入手，闡述了法學研究方法的類型，進而論述了國際法方法體系的構建，并介紹了相關的具體研究方法。

一、方法論概述

方法論，也稱科學方法論，是有關各類科學研究的方法的理論，是關于科學研究活動的程序、途徑、手段、模式及其規則的理論體系。方法是重要的，但在不同領域所適用的方法不可能都完全相同，解決不同的問題，需要用最合適的方法、最有效的“招數”，因而需要對各種方法進行類型劃分，以便于人們選擇和取舍，從而能夠針對不同的問題，根據不同的需要，運用不同類型的方法。而研究不同的方法類型及其所構成的方法體系，同樣也是方法論研究的重要內容。

二、國際法方法體系的構建

國際法作為法律的一個部門，除了上述這些研究方法以外，特別重要的、也是首先要使用的研究方法是法學方法。所謂法學方法指的是在闡述和分析問題中運用法律概念和法律邏輯。法律概念和法律邏輯不是抽象的、空洞的，而是以法律的拘束性為依據的。在國際法上，主要是指對國家的拘束性，在研究的過程中，不能脫離對國家的法律拘束性這個基本點：概念是對國家有拘束性的概念，邏輯是以對國家的拘束性為其特點。因此，深入分析需要善于使用法學方法。然而在研究或確立國際法方法論的過程中，還應當注意以下問題:

（一）方法體系的開放性。即國際法研究的方法體系，應當具有開放性。隨著人們認識的不斷深化，特別是隨著方法的不斷創新，國際法學的研究方法自然也會不斷得到更新。與此同時，由于作為國際法學研究對象的國際法系統十分復雜，對于這樣的復雜系統，無論某種方法多么重要，也不可能“放之四海而皆準”，必須要采取多種不同的方法進行研究，因而國際法的研究方法必然要體現出一種多元化的趨勢。

（二）研究方法的綜合性。即盡管研究方法可以是多元化的，但從現代的發展需要和國際法自身的系統協調來說，不僅要強調對具體問題的分析，而且還要強調對相關問題的綜合，因而不僅要強調具體的分析方法，而且同樣也要強調方法的綜合性、系統化，使方法得到整合，使具有綜合性的方法能夠得到應用。為此，不僅要注意一個個具體方法的應用，還要注意國際法研究方法的系統化。

（三）研究方法的協調性。強調方法的系統化，進而言之，就是要強調方法的協調性。事實上，事物之間是普遍聯系的， 國際法所調整的社會關系也是普遍聯系的，與其他部門法所調整的社會關系也是普遍聯系的。因此，在國際法研究過程中，對于研究各類不同事實的方法，尤其應注意其協調性，從而更好地發現事實與事實、方法與方法之間的內在聯系，探索相關領域的一般規律。

三、國際法學習的具體方法

任何學科都需要掌握外語，以便擴大知識，打開眼界。而國際法尤其如此，因為國際法研究的對象是國際問題，需要廣泛地了解外國情況和國與國之間的關系，把知識只限于一國之內是根本不行的。掌握外國語言，當然是越多越好，至少也要通曉一種外國語文。如果是一種外國語文，最好是英語。因為英語在當前是國際上最為流通的語文，英語國際法材料是最為豐富的。

其次是廣泛的基礎知識，任何一個部門科學都不是孤立的，它必定與其他部門有不同程度的聯系，國際法也不例外，因此，對某一部門科學進行研究，必須涉及到一些其他有關的部門，所以較廣泛的基礎知識是十分必要的。以前，國際法除了作為法學的一個部門以外，主要與歷史和政治學有密切的關系。現在，國際法所涉及的學科更多了，它與經濟學的關系越來越密切了，它的一些分支逐漸與一些自然科學部門發生了關系，例如海洋法、外層空間法、國際環境法等等就需要一些自然科學和技術的知識。因此，研究國際法要求有相當廣泛的學識，包括社會科學和自然科學的一些學科的知識。當然，這并不是說，國際法研究工作者必須是其他有關學科的專家，但是，為了深入地進行研究，對于一些有關學科具有一定的知識，卻是必要的。要對國際法進行研究，當然必須有國際法的專門知識。這里應該提及，國際法是一門范圍很廣的學科。在傳統上說，國際法的范圍已經很廣，其中有國際法的基本理論、國家作為國際法主體的地位、國家領土、居民與個人、國際條約、外交及領事機關、解決國際爭端以及戰爭與中立等方面。

四、小結

對國際法的研究，像對任何社會科學的研究一樣，有它的不同的研究方法。這些研究方法表明了國際法與其他學科的關系，如歷史方法、政治學方法、經濟學方法、社會學方法以至于各種自然科學的研究方法等。這些研究方法對于國際法問題的深入分析起了重要作用。闡述國際法問題的歷史發展，或者從政治或經濟的角度來研究國際法問題，或者以國際社會結構為背景或以各種自然科學知識為基礎來探討國際法問題，無疑都將使國際法問題得到深入的分析。然而，一個國際法研究者不易同時使用各種方法，而往往偏向于某種方法，從而使自己的論點在理論上成為一個學派。