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法律認識論文:民法法律認識管理

我國理論界對于勞動關系的認識大致經歷了三個階段。第一階段，將勞動關系視為隸屬關系，完全通過行政手段進行調節；第二階段，將勞動關系視為平等關系，用民法的理論來協調勞動關系；第三階段，認識到勞動關系是兼有隸屬性和平等性的一種社會關系，用社會法的理論來揭示勞動關系的內涵。盡管第三階段的理論最具科學性，但其他兩種認識還繼續為一部分人所接受，至今對勞動關系的實踐工作有一定的影響。

1、行政認識論

建國以后，經過民主改革，所有國營企業也建立了與當時蘇聯體制相仿的管理體制。1953年開始執行第一個五年計劃以后，我國的國民經濟體制大體效仿前蘇聯，形成了對國營工業、基本建設、物資供應等部門的管理體制。而我國的通過勞動立法及有關的勞動政策，形成在勞動、工資、保險、福利幾方面相互配套、高度集中統一的管理體制。這一階段對勞動關系的認識，基本停留在行政認識論的階段。

在這種體制下，勞動關系被當作一種依附于行政關系的社會關系來看待，在理論和實踐上對勞動關系和勞動行政關系往往不加區別，許多勞動法規對這兩種關系的調整也往往是融合在一起。雖然，以后我國開始實行市場經濟，但勞動關系行政認識論的影響依然存在，這種影響，造成了人們對勞動爭議的性質產生錯誤認識。例如，在勞動用工制度改革過程中，很多勞動者要求簽訂無固定期限的勞動合同，希望通過這種合同，與用人單位建立穩定而長期的勞動關系。而事實上這種想法是計劃經濟體制下，固定工制度給人們留下的影響。又例如在勞動爭議處理過程中，人數眾多的團體性爭議，當事人往往更愿意直接通過行政部門來解決，而不是通過法律途徑。因為按他們的理解，這不是簡單的勞動爭議，而是國家對勞動者的就業分配問題。而這種對勞動爭議性質的錯誤認識，又導致對勞動爭議處理制度的錯誤認識。例如，有很長一段時間內，當事人對勞動爭議仲裁委員會的裁決不服，竟然將勞動爭議仲裁委員會作為被告，將其訴訟到行政庭作為行政案件處理。這顯然是把勞動爭議仲裁制度錯誤理解成行政制度的結果。

2、民法認識論

我國在八十年代初開始探索社會主義市場經濟的新路。市場經濟是自由經濟和平等經濟。與此相一致的是，注重平等、自愿原則的民法理論開始在我國得到重視。這一理論進而被用來調整各種社會關系，包括勞動關系。這一理論把每一勞動者都視為他自己的“勞動力”的所有者，作為平等主體，勞動者可以“自由地”把他的“勞動力”轉讓給任何一個雇傭他的人。這時就出現了所謂“自由”的勞動關系。很多民法學者主張將這種勞動關系視為民法的調整對象。

這種看法忽視了勞動力所有關系背后的資本增殖關系，在表面平等掩蓋下的事實上的不平等，因而具有局限性。持這種理論認識的學者往往將勞動爭議看作一般民事爭議，或者將勞動爭議與一般民事爭議相混淆。例如，勞動者在工作期間發生工傷，很多學者就認為應該以民法上的人身傷害賠償來追索用人單位的責任。而事實上，一旦將此案件作為人身傷害賠償案來處理，對勞動者并不公平。因為，在人身傷害賠償案件中，執行過錯責任，也就是用人單位有過錯才承擔責任。而事實上很多工傷案件，用人單位是沒有過錯責任的，過錯往往在勞動者一方。如果用民法理論，將此案件視為一般民事案件，而不是勞動爭議案件，勞動者的權益很難得到“平等”的保護。

正是這種民法認識論的影響，導致我國的勞動爭議處理制度采用了民事訴訟制度。而且，勞動爭議仲裁委員會的許多制度沿襲了民事訴訟制度，導致勞動者在看似平等的訴訟制度下，得不到真正的保護。例如，舉證責任，民事訴訟案件根據誰主張誰舉證的原則處理民事案件，法院主動調查的職能極其有限。而勞動爭議案件中，這一原則被機械地套用，導致在勞動關系中處于被管理一方的勞動者無法提供證據，同時，法院又不主動調查取證。這種結果顯然是對民法原則適用勞動爭議案件的一種否定。

3、社會法論

社會法是國家為保障社會福利和國民經濟正常發展，通過加強對社會生活干預而產生的一種立法。公法一般以國家利益為本位；私法以個人利益為本位；社會法以社會利益為本位。而勞動法就是一種社會法，兼有公法和私法的性質。

一般意義上，關于勞動關系的定義有廣義和狹義之分。從廣義上說，勞動關系是人們在勞動中結成的相互關系。從法律研究的角度，這一定義并沒有揭示勞動法學所要研究對象的特點，與“經濟學”上對勞動關系的定義差別不大。從狹義上說，勞動關系是勞動者與勞動力使用者在勞動過程中發生的社會關系。這一定義從勞動法學研究的角度，揭示了所要研究的勞動關系的主體為勞動者、勞動力使用者，勞動關系的性質為社會關系，而且是勞動過程中的社會關系。這就排除了很多勞動過程以外的許多勞動行政關系和社會保障關系。而從社會法的角度，我們將進一步分析勞動者和用人單位在勞動關系中的地位，以及勞動關系的主要特征。

（1）勞動者與生產資料所有者在勞動關系中的地位。

根據馬克思政治經濟學的基本理論，生產力是社會發展的最根本的決定因素。而生產力是在勞動過程中形成的，是勞動者憑借勞動資料作用于勞動對象時發生的生產物質資料的能力。因此，勞動對象、勞動資料和勞動者構成生產力的基本三要素。在這三要素中，勞動者是主導因素，因為勞動者是最活躍的能動的要素，物的因素（包括勞動對象和勞動資料）歸根到底要為人所用，而且物的作用的發揮取決于人的勞動技能及其勞動過程中的發揮程度。因此勞動者是生產力的主導因素。但是，在現代社會，勞動者往往不是勞動資料的所有者。勞動資料通常為企業、事業等用人單位所掌握。這時，勞動者與勞動資料的結合不是直接的，而是間接的，必須通過生產資料所有者才能實現。

在目前階段，對于勞動者而言，勞動仍然是謀生的手段，而不是可有可無的活動。因此勞動者只能通過與生產資料相結合，以獲得生活的條件。而對于生產資料的所有者，其不存在謀生的問題，而存在獲利與否的問題。因此兩者從一開始，就存在著地位上的差別，可以說這種差別是先天的，同時又是滲透在勞動關系的每一個方面。其次，這種不平等的地位決定了勞動者依附于生產資料所有者，而不是生產資料所有者依附于勞動者；第三，這也決定了勞動力依附于生產資料和勞動對象，而不是生產資料和勞動對象依附于勞動力。

（2）勞動者和用人單位在勞動關系中的不同地位決定了勞動關系的主要特征

勞動者為了謀生，將自己所有的勞動力與生產資料所有者進行商品交換，這種交換應具有商品經濟的共性，即平等性。但由于在勞動關系中的地位差異，又決定了這種交換過程具有隸屬性。這種商品交換使勞動者一方獲得了賴以生存的物質條件，因此具有財產性。但同時，這種商品交換過程，是勞動者的活勞動力與生產資料相結合的過程，應此具有人身性。

a、勞動關系兼有平等關系和隸屬關系的特征

在實行市場經濟的國家，勞動者作為自身勞動力的所有者，可以自由選擇自己所滿意的用人單位。而用人單位在選擇應聘者時，也可不受干預的作出選擇。因此，從這一角度看，雙方是平等的。但這種平等是相對的。從總體上，勞動者和用人單位在經濟利益上是不平等的。但作為個體的勞動者，盡管其在經濟利益上弱于用人單位，但由于用人單位的數量很多，因此他可以選擇一個相對平等的用人單位。因此，這種平等性是在總體上的不平等而給予的部分的平等，或者說是受限制的平等。

正是因為這種平等是有限制的，而要勞動者正真要享受到這種有限的平等，還需具備一定的外部條件。而在勞動關系中，如果所有的用人單位達成一致，以非常扣克的待遇支付勞動者，則無論勞動者作出何種選擇，其結果顯然是不公平的。而用人單位是否有可能達成如此廣泛的一致呢？歷史與現實均證明，這是可能的。由于用人單位追求的是利潤最大化，而給予勞動者的待遇越低則越能實現這一目標。于是，用人單位在市場經濟中很容易達成這種默契。這種情況，類似于消費者在選購商品時的平等選擇權。商家與消費者在地位上是天然不平等的，如果任由雙方采取貌似平等的方式進行交易，則商家為了獲取利益，必然會出現標準合同、除外責任等損害消費者的做法。因此，為了保證勞動者有限的平等，國家必須以法律的形式予以干預，以確保任何用人單位提供的條件不低于勞動者的生活底限，以此確保勞動者選擇就業時的相對公平。

勞動關系的平等性，一般只體現在勞動關系建立前；而且這種平等性具有觸發性，即一旦勞動關系正式建立，勞動關系的平等性即為隸屬性所替代。當然，這種替代是一個量變的過程。以勞動合同的簽訂為例，勞動者與用人單位可以對勞動條件和勞動合同中的權利、義務進行商榷，這一過程主要體現了勞動關系的平等性，但也存在一定的隸屬關系（這是由雙方的經濟差別所決定的。）當勞動合同簽訂的一瞬間，勞動者與用人單位之間的勞動關系轉變為隸屬性為主，平等性為輔。勞動者必須接受用人單位的管理，成為被管理者。

商品經濟是一個社會化大生產的經濟。個體的勞動力歸用人單位所支配，以使他的勞動力現實地成為集體勞動要素的一個組成部分。由于勞動力與勞動者不可分割地聯系在一起，用人單位成為勞動力地支配者，也就成為勞動者的管理者。這種隸屬性體現在多個方面。在生產過程中，個體勞動者作為整個用人單位地一部分，必須服從于用人單位的生產需要；在分配過程中，個體勞動者必須依賴于用人單位整體的分配制度，而不能自行決定。只要勞動者還是用人單位的一員，則這種隸屬性就會保持下去，直至勞動者脫離用人單位，與用人單位解除勞動關系。但勞動者隨即又會尋找新的用人單位。如此反復，因此勞動者是不斷地由勞動關系地平等性走向隸屬性，再由隸屬性走向平等性，不斷循環。在這個循環中必須保持其連續性，這是勞動關系的重要特點。任一環節的中斷，對勞動者均會產生損害。

b、勞動關系兼有人身關系和財產關系的性質

人身關系是基于一定的人格和身份而產生的，體現的是人精神和道德上的利益。它包括人格關系和身份關系。從權利角度，與人身關系相聯系的是人身權，它分為身份權和人格權。人格權是主體依法固有的，以人格利益為客體的，為維護主體的獨立人格所必備的權利。它一般包括姓名權、名譽權、隱私權、貞操權等。身份權是指一定主體依一定的行為或身份關系所產生的權利，如親權、配偶權等。

勞動關系就其本來意義說是人身關系。勞動力的消耗過程也是勞動者生存的實現過程，這種勞動力消耗過程與勞動者生存過程的高度統一是勞動關系的重要特征。勞動者在勞動關系中的權利既包括勞動者的人格權也包括身份權。前者以勞動者的“工傷保護”和“勞動保護”為代表，一旦勞動者在勞動過程中身體健康受到損害，勞動者可以從保護人格權的角度進行維權。后者以勞動者的“用工手續”及“勞動手冊”為代表，一旦勞動者的錄用或退工手續未被及時辦理，勞動者即可以維護身份權為理由來主張自己的權利。

財產關系是經濟關系的法律用語，是人們在物質資料生產、分配、交換和消費過程中形成的具有經濟內容的社會關系。勞動關系從廣義上說是經濟關系的一部分，因此也具有財產關系的一部分。勞動者通過勞動關系，將活勞動力作為商品出賣給用人單位，同時自用人單位處獲得用以生存的物質條件。這種伴隨著勞動關系的產生而產生的交換關系，是勞動力財產與物質財產的交換關系。而勞動關系中的工資、福利、勞動力成本等概念，均是這種財產關系下的概念。

以上即是“勞動關系”理論在法律范疇下的三種認識。目前的實際情況是，上述三種關于勞動關系的理論認識同時存在，不但同時存在于人們的思想意識中，同時存在在于現行的法律規范和勞動爭議處理制度中，形成了非常復雜的局面。因此，為了規范現行的勞動法律，解決實際問題，需要我們以社會法的理論去理清一些問題，提出改革的方案。

法律認識論文:專利轉化率認識發展法律論文

中國知識產權報2009年5月27日報道《調查顯示中國專利平均實施率達70%》，其中大專院校的實施率為33.9%，如此高的實施率令人驚訝。而在同一天的報紙上另一篇報道《高校科技成果轉化路在何方》卻說我國高校成果轉化率平均不到20%，真正實現產業化的不足5%。數據的統計方法不同會有很大的出入，這不是本文討論的問題，本文試圖闡述一個人們更關心的問題：如何提高專利的轉化率。

兩篇報道中提到了三個概念：實施率、轉化率、產業化率，這三個概念并沒有看到權威的解釋，也不好妄斷概念的差異，本文使用轉化率這個概念。為避免不必要的爭議，在此對轉化做一個簡單直觀的界定，本文所指轉化包括自己實施，轉讓或許可他人使用。自己實施應當是批量生產專利產品，或者批量使用在產品上或者實際用于產品生產線上，不包括產品的小試或者中試。

一、專利轉化難在那里

1、專利轉化難本身有認識上的誤區

并不是每個專利都是為了轉化的。國內的企業或個人申請專利很多是為了申請專利而申請，大部分專利都是單個申請的，幾乎沒有策略上的安排和規劃考慮。而成熟的專利申請會有很多策略上的考量，其中有些專利不是為了對該技術進行保護，而是為了防備他人起訴侵權而申請的。有些專利是組合申請的，其目的只是為了保護某個核心的專利技術，就像商標有聯合商標和防御注冊一個道理，真正使用的只有一個核心的專利技術。那么為了防備他人起訴侵權而申請的專利，以及“眾星捧月”的“星”這些專利都不是為了實施而申請的，因而這些專利是不需要轉化的。

2、專利轉化難，難在有的專利不具有可轉化性

永動機這種違背自然規律的發明引得無數英雄盡折腰，黃維，這位原國軍的悍將在淮海戰役兵敗被俘，經特赦后就醉心于永動機的發明，河南的南街村為永動機的發明也投入了大量資金。理論上有關永動機的發明不能獲得專利，如果因為其他原因也許僥幸獲得了專利，那么這樣的專利是不可以轉化的。因為實用新型專利不進行實質審查，致使很多實用新型專利其實是在低層面的重復別人的技術，某專利權人擁有一件實用新型專利，該專利是在圓珠筆上附加一個涂改液裝置，他堅信自己的專利技術具有非常大的市場前景，具有很高的價值。其實相同的專利在專利數據庫中可以檢索到很多，這樣低水平重復的專利也不具有轉化的價值。有個老技術人員家里安裝了太陽能熱水器，但是并沒有舍得將舊的燃氣熱水器丟掉，而當地陰冷多雨的氣候使太陽能熱水器經常不能發揮作用，老技術人員慶幸沒有丟掉舊的燃氣熱水器。老技術人員研制出來了兩個熱水器相互切換的裝置，有效利用了太陽能熱水器中現有的溫水，減少了燃氣的使用，老人申請了專利。現在太陽能熱水器本身自帶電熱功能，更為簡單地解決了這個問題，因此這種專利針對太強，專門解決特殊環境條件下的特殊問題，可推廣轉讓性很差。技術人員自我陶醉在技術的創新的標新立異中，不考慮是否適合消費者的使用，不考慮價格是否適應市場的銷售，實用性極差或者不符合市場要求，這類專利技術因為沒有市場價值必然是轉化困難。

3、專利轉化難，因為有些專利轉化風險太大

專利也有各種不同的種類，比如非職務發明，這些發明人發明的創意大多來自生活實踐，其發明具有很強的實用性，這樣的專利可以直接用于現實生活，轉化相對比較容易。有些職務發明直接是為了改進生產工藝，改進現有產品，這樣的專利也容易轉化。但是科研院所前瞻性的發明，比如施樂公司的帕洛阿爾托研究中心發明大量的非常先進的技術，但是始終找不到市場方向而不能轉化。我國在1958年就提出了無線通訊技術（手機通訊技術的前身），但是我們手機相關技術卻靠引進。帕洛阿爾托研究中心的高新技術孵化了蘋果、微軟、3com這樣著名的公司，但是該研究中心并沒有自己進行轉化，因為該技術過于前沿，該技術可以生產什么樣的產品？該技術是不是可以直接生產出產品？從技術到產品還要多少技術配套等等都是未知和不確定的，因而從商業角度而言轉化的風險極大。

二、如何破解轉化難題

1、建交易平臺

破解專利轉化難，政府做了很多工作，為此各地都在建立產權交易中心或交易平臺，其目的在于在專利權人和專利使用人之間建立橋梁，讓需要專利的人找到專利權人，讓專利權人的專利找到買家，但是成效并不大。除了政府建立的產權交易中心或交易平臺，很多民間機構也在嘗試建立這樣的交易平臺，有的專利機構，在為專利權人專利申請的同時，也在幫助這些專利尋找買家，這種尋找方式相對比較簡單，就是建立一個網站，將各種專利分門別類放在一個數據庫中，任由需求中從中尋找到適合自己的專利。現在也出現了專門的專利交易網站，這種網絡交易平臺運行成本很低，有一些盈利就能維持，因此逐漸在活躍起來。

無論是政府建立的交易平臺還是民間建立的交易網站，其作用還基本還是展示、檢索專利。專利數據庫是公開的，任何人都可以進行查詢，專利權人的信息在專利庫也是公開的，需要專利的人很容易在數據庫中檢索到需要的專利，也很容易找到專利權人的信息和專利權人直接聯系，而專利權人同樣可以通過網絡找到潛在需求方直接和需求方聯系，花費大量資金建立的交易平臺其實在網絡上可以免費實現。因而筆者認為破解專利轉化困難不在于買方和賣方的信息溝通，因而解決專利轉化困難并不能依賴簡單建立交易的平臺。

2、扶持專業輔助中介機構

去年世界金融危機波及到南方沿海省份，大量的農民工只有返回家鄉，這些農民工有一些資金積累，有一定的見識面，他們不再安分種地的生活。如何讓這些反鄉的農民工留下來也是地方政府需要考慮的事情，有的地方提出讓這些人創業，而本地的產業基本處于飽和狀態，于是想到了專利，讓這些返鄉農民工用專利技術創造新的產業，這是相當不錯的想法。不過這個想法也有些浪漫，隨著技術的發展，產品的功能越來越復雜，比如手機不再是當初移動接打電話的工具，已經集成了照相、錄音、收音機等多種功能，而每一種功能都涉及到許多的專利，一部功能齊全的手機，其包含的專利高達幾千個，涉及到的專利權人數量也相當的龐大。一般的農民工當然不可能有能力和這么多的專利權人談判購買這些專利來生產手機，即便是山寨版也不可能。已經很少有產品只靠一個專利就可以生產，而且生產過程中和可能涉及到生產中的專利也需要取得許可。因而適合農民工購買應當盡可能簡單、實用，單個的專利即可以實現生產，并且可以就地取材生產，就地銷售，這樣的專利并不多。購買專利還需要知道專利的技術含量，哪些技術適合自己購買使用，這需要有一批懂技術的人員對這些專利技術進行遴選。

其實有很多人手頭上有些閑錢，想購買專利做個項目。但是購買專利不像買機器設備那么簡單，這個專利值多少錢？無論是賣方還是買方都不清楚，在實踐中專利權人總是期望太高，認為其專利至少可以賣幾百萬元以上，這個價格當然沒有人買。那么應當引進獨立的評估機構對專利的價值進行評估，以免雙方因為價格因素無法達成協議，目前知識產權價值評估還比較空白，尤其是對未經實施的專利進行價值評估，同一個專利不同的人來實施創造的價值是不一樣的，專利的邊際效益對購買成本會有影響。專利的評估不僅要從財務上進行價值評估，還需要從法律上評估。大家普遍有個誤區，認為只要拿到專利證書就是個有效專利，其實并不然，影響專利的有效性的因素很多，其中專利文書如果撰寫不好，很可能使該專利實際不受保護。即使該專利是有效的，還要看權屬問題，也就是看這個權利人是不是可以對外轉讓或者許可，實踐中專利權屬糾紛并不少，還有很多法律問題需要專業的律師來把關。

購買專利是件很專業的事情，而且還需要技術、評估、法律等多方面的人才的共同參與才能很好的完成，如果每個產權交易中心或者交易平臺都配備這些專門的人才非常的不現實，只有讓這些人才以中介形式參與。

3、對發明人進行指導

以上我們分析了專利轉化難，難在專利本身先天的問題造成轉化困難。因為專利本身實用性差，沒有市場價值，因而注定該專利的轉化困難。實用性差和市場價值低不等于沒有技術含量，這樣的專利可以通過改造而使其具有市場價值。筆者曾經接待一個專利權人，他的發明點很好，可以有效解決了新鮮水果的就地加工問題，避免因為銷售或者氣候等因素造成水果的腐爛，也可以使鮮銷水果保持極高的新鮮度。但是該技術卻無法推廣，筆者幫其分析原因，該技術需要投入100萬元以上的設備，因而該專利的潛在的消費者中，具有加工能力的工廠不需要，因為工廠本身有設備，而水果銷售商也不會買，這個價格難以承受。筆者詢問這個產品是不是可以將價格降低，發明人說很簡單啊，完全可以降到10萬元以下，這個價格農戶也可以購買。同一個技術改變一下消費者的定位，立刻顯現市場的價值。我們可以通過各種資訊通道對發明人進行恰當的指導，使其發明更加貼近實際需求，更加具有使用價值，那么專利轉化也就要容易得多。

4、引進“技術風險投資”

帕洛阿爾托研究中心擁有當時世界最領先的技術以及一大堆專利，但是這些技術并沒有為中心的投資方施樂公司帶來實際的經濟效益，但是卻被從該研究中西分離出去的企業發揮得淋漓盡致，培養出了諸如蘋果、微軟這樣的世界著名的公司，這種墻里開花墻外香的現象值得我們深思。為什么施樂公司不自己使用這些專利技術？非常現實的原因，這些專利技術太前沿，施樂公司不知道市場在那里，應該用什么商業模式去發展，巨大的不確定性包含的是巨大的商業風險，作為以盈利為目的的企業當然不會冒這種商業風險。該中心的科研人員從施樂公司購買了這些專利技術的許可后，為什么就成功轉化呢？因為這些人背后是強大的風險投資機構，他們以敏銳的市場感覺認為這種專利技術具有很好的市場前景，愿意投資對該專利技術進行產品改造，對于原來的科研人員來講，巨大的商業風險已經被風險投資機構承擔，又有資金對專利技術進行產品化改進，于是技術與風險資本的結合就成就了這些專利技術的成功轉化。

我國也有風險投資機構，但是風險投資機構一般只對成長性好的公司感興趣，在公司成長的關鍵時期，給予一定的資金支持，而后在該公司上市后，從股市中套取幾倍、幾十倍的回報。其實風險投資也可以直接從技術投資開始，這樣的投資看起來風險大，時間長，但是回報更高、投資卻非常的少。可能只有區區幾百萬元甚至更少都可以做到。技術創投在我國有成功的案例，清華同方對清華大學的一個即將解散的課題組的一項技術進行投資，目前這項技術生產的產品占有世界70%的份額，年利潤高達幾個億，這個產品在機場、車站都可以看到，就是檢查包裹的機器，這就是同方威視。目前我國的政策支持直接用專利出資成立公司，有的高新開發區給予一定的孵化資金，由政府進行第一筆的技術創投的天使基金。光靠政府的力量是不夠，應當鼓勵民間資本進入技術創投才能將整個技術孵化市場做起來。

綜上，專利轉化困難是世界的難題，解決這個難題需要理性的頭腦進行分析，找到原因，有針對性去解決。

法律認識論文:認識刑事訴訟法律論文

我國刑事訴訟法自創制實施以來，在追究、懲罰以及控制犯罪方面發揮了極大的作用。而社會的全面發展帶來了觀念的重大變化，我們需要對既有的、似是而非的刑事訴訟觀念重新進行審視，對刑事訴訟法的職能、任務、本質和證據采信原則等再行考量。而今，人權問題越來越受到關注和重視，對人的關愛，對人的尊重和保護應該在刑事訴訟立法及其司法實踐中得到充分的體現并有相應制度保障。本文試從四個方面論述刑事訴訟立法應當具備文關懷的特質，以期能為我國司法文明法治民主、公平正義的和諧社會建設起到一些推動作用。

一、平衡控訴、辯護和審判三項職能，創設實現社會正義的法律秩序

秩序意指在自然進程和社會進程存在著某種程度的一致性、連續性，它關涉社會生活形式；正義則強調公正性、共同福利及社會審美要求，追求安全、平等、自由等價值實現。“正義所關注的卻是法律規范與制度安排的內容，它們對人類的影響以及它們在人類幸福與文明建設中的價值。”①“一個旨在實現正義的法律制度，會試圖在自由、平等和安全方面創設一種切實可行的綜合體和諧和體。”②順著這一思路，我們不難理解，法律秩序乃屬手段層面，社會正義則是目的范疇，“法律的主要作用并不是懲罰與壓制，而是為人類共處和滿足某些基本需要提供規范安排。使用強制制裁的需要越少，法律也就更好地實現了其鞏固社會和平與和諧的目的。”③

刑事訴訟法作為法律制度中的一個組成部分，只要在有組織社會中存在較多的犯罪行為和犯罪者，其動作功效的必要性就顯而易見，它的各項職能的平衡與否則對社會生活產生較大的影響。在過去較長的時期內，我們所理解的刑事訴訟法的職能主要是實行專政的工具，或僅僅是專政的工具。**年制定的刑事訴訟法開篇即是“中華人民共和國刑事訴訟法，以馬列主義思想為指針，以憲法為根據，結合我國各族人民實行無產階級專政的具體經驗和打擊敵人、保護人民的實際需要制定。”④這使得我國司法機關所開展的刑事司法活動完全圍繞專政來進行，中心工作便是打擊犯罪和懲罰犯罪。這也成為司法機關工作的基本定式。**年修改后的刑事訴訟法在指導思想上作了調整，“為了保證刑法的正確實施，懲罰犯罪，保護人民，保障國家安全和社會公共安全，維護社會主義社會秩序，根據憲法，制定本法。”。⑤此中，既強調了該法作為專政工具的屬性，又突出了它的程序法屬性，即必須保證刑法的正確實施，這也是最為重要的一點，既然作為程序法，它的職能就不僅僅再是為追求打擊犯罪和懲罰犯罪而進行控訴和審判，其包括的職能應是三項：控訴、辯護和審判。

新的刑事訴訟法為這三項職能的平衡實現提供了重要保證，它也是我國司法文明的一個重要成果和表現。然而，司法實踐中，我們很難從過去的專政定式中擺脫出來，仍然漠視其中的一些重要職能，過分地強調另一些職能，導致訴訟法律關系的傾斜。這種傾斜的訴訟關系一般只強調控訴方的利益，漠視辯護方的利益。也就是說，這是由專政方主導的訴訟關系。目前我國刑事訴訟活動中漠視辯護方利益的傾向是較為明顯和突出的，刑事案件辯護率較低的現象應該是前述傾向的直接表現。它不僅反應在審判階段，當然這是較為顯見的一個階段，被告人委托辯護律師較為困難，或辯護意見難以得到法庭的關注。同時，在偵察階段和檢查起訴過程中，刑事訴訟法職能的偏差更為突出，只不過那是隱性偏差而已。而此種隱性偏差比顯性偏差所造成的危害及對被告人直接損害可能更為嚴重。刑訊逼供的幽靈揮之不去，司法文明前進的步伐當然就要受到羈絆。這不是我們所追求的，更與時代潮流相悖。因此，強調控訴，辯護和審判三項職能的平衡是勢所必然，刑事訴訟法專政職能的唯一性應該予以改變。美國學者博登海默曾對社會的各種控制力量進行分析，并得出這樣的結論：“只有那些以某種具體的和妥協的方式將剛性與靈活性完美結合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度，在這些法律制度的原則、具體制度和技術中，它們把穩定連續性的優長同發展變化的利益聯系起來，從而獲得了一種在不利的情形下也可以長期存在和避免災難的能力。要實現這一創造性的結合……要求立法者具有政治家的敏銳，具有傳統意識以及對未來之趨勢和需要的明見，還要求對未來的法官和律師進行訓練；……同時還不能忽視社會政策和正義的要求。只有在法律文化經歷數個世紀緩慢而艱難的發展以后，法律制度才能具備這些特征，并使其得到發展。”⑥這一結論性意見意味深長，對當代中國的刑事司法現狀猶有警醒意義。

二、強調懲罰犯罪、保證無罪者不受追究和教育公民遵守法制三項任務并重，追求司法效能的最大化

我國刑事訴訟法的任務，“是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確地應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，以維護社會主義法制，維護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業的順利進行”。⑦概括來說，就是三項任務：其一，準確及時懲罰犯罪；其二，保證無罪者不受追究；其三，教育公民遵守法制。目前我國刑事訴訟法就上述任務在完成方面差距較大。其中，懲罰犯罪的任務被強化了，而另兩項任務被弱化了，可謂是兩頭小中間大。即便如此，懲罰任務在實踐方面也打了折扣，因為很多情形下我們并沒有很好地達到懲罰的目的。例如震驚全國的石家莊爆炸案就很能說明問題。該案犯罪人于此前因犯他罪在監獄服刑10年，出獄不久便容到云南作案殺死二人，隨后潛回石家莊制造了死亡108人的血案。就此我們不禁要思考這樣一個問題，10年的監禁懲罰起到了怎樣的作用，達到了怎樣的效果？所以，一個很突出的問題便暴露出來了，事前的犯罪預防和事后的改造教育被淡化了。這樣做的結果如何呢？對犯罪一味地打擊、懲罰并不能真正減少或杜絕犯罪，還可能適得其反。“預防犯罪的最可靠的也是最艱難的措施是：完善教育……教育的基本原則：教育不于科目繁多而無成果，而在于選擇上的準確，當偶然性和隨意性向青年稚嫩的心靈提供道德現象和物理現象的摹本時，教育起著正本清源的作用；教育通過感情捷徑，把年輕的心靈引向道德。為了防止他們誤入歧途，教育借助的是指出需要和危害的無可辯駁性，而不是提供捉摸不定的命令，命令得來的只是虛假和暫時的服從。”⑧我們應該拋棄非教育刑罰觀和刑罰目的觀，這種拋棄不是口頭或形式的，而是真正意義的。聯邦德國每年以國民經濟生產總值20%用于預防犯罪的做法值得借鑒。“濫施極刑從來沒有使人改惡從善”⑨

而德國著名的刑法學家李斯特在其《刑法的目的和觀念》一書中就主張，刑法及刑事訴訟活動必須以防衛社會、預防再犯、維護社會秩序為目的。他認為，刑罰不應該是對罪犯的報應，而是為了使犯罪人不再犯罪。“矯正可以矯正的罪犯，無法矯正的罪犯不使為害。”⑩

三、強調維護國家安全、追求社會效率和保障個人人權三項本質同等重要，體現人本思想

長期以來，刑事訴訟法的立法和司法指導思想是國家本位主義。這一思想有其一定的歷史源淵，也有其現時的必要性。國家壟斷刑事司法權是一定歷史條件和國家本質的要求。隨著人類社會的進步，社會文明程度的提高，人權觀念深入人心，刑事訴訟法的國家本位思想越來越顯現出固有的缺陷。由于一味地強調國家安全和統治秩序的穩定，往往會造成社會效益和效率以及人權保障的缺失。實現國家利益不惜犧牲巨大的社會效益和人權代價，這便大大背離了現代國家的目的。國家實現政治統治和建立良好而穩定秩序，必須最終能體現在社會的進步和發展，社會財富的積累和增加；社會保障條件的完善，必須體現在社會全體成員個人價值、個人自由、個人安全的充分實現，個人需要的極大滿足，個人尊嚴的維護，以及全社會人道精神的實現。刑事訴訟的過程當然應以此主宗旨。那種只強調或一味追求國家利益的思想和做法便有悖時代精神和歷史發展的方向，我們再不能為了國家利益的實現而不擇手段。而在今天，為什么還會出現一些群眾含冤告狀的現象，為什么一些偵查機關還專門在夜間訊問犯罪嫌疑人，為什么一些超期羈押的現象還遲遲解決不了？所有這些問題的解決都有賴于我們對刑事訴訟法本質的重新界定。那么刑事訴訟法的本質應是什么呢？它應同時包括三方面的內容：維護國家的安全穩定，實現國家利益；維護社會利益，追求社會效率；保障個人人權，維護社會公正。

于此，我們應推動訴訟法價值的轉型，即由一元論而為三元論，不能再把刑事訴訟法僅僅認為是實現專政的工具。它當然具有工具的價值，這也是極其重要的方面。而除此之外，還應實現另外兩種價值：其一，刑事訴訟法的獨立價值。刑事訴訟法要能夠保證在刑事訴訟活動中體現出民主、進步、文明、法治的精神，使之成為高度的法治水平的標志。刑事訴訟活動始終能滲透著民主思想，其本身就是傳播民主思想，追求社會進步，推動社會文明水平提高的活動。訴訟活動的一切參加者置身其中，都能深深感知其民主文明的精神和氛圍。其二，刑事訴訟法的社會價值。刑事訴訟法保證每一訴訟案件及其每一階段的處理都能夠是高效、正確、準確和及時的，必須有效地力避人們為申冤而告狀，消除超期羈押，案件久拖不決的現象，力避人民群眾為司法腐敗而怨聲載道的現象；力求維護司法公正體制和司法機關的權威，確保司法機關在處理案件，解決糾紛中至上性作用的發揮。

四、拋棄客觀真實，樹立法律真實的證據采信觀念，禁止非法取證，貫徹疑罪從無的原則，體現尊重人權

我國刑事訴訟司法實踐中一直是本著客觀真實的原則，所以如此，是基于刑事訴訟法第42條的規定，“證明案件真實情況的一切事實，都是證據。”證據的形式為7種：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑒定結論；勘驗檢查筆錄；視聽資料。“以上證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。”⑾此中“真實情況”和“查證屬實”顯然是極有份量地兩個詞，其實問題也正在這里。“真實情況”需要“查證屬實”這一法律規定當然成了司法實踐中采信證據的至高無上的信條，從而導致形而上學的證據制度的出現。

刑事案件的處理過程中，司法機關一味地追求客觀真實，卻忽略了重要的兩點：其一，每一訴訟活動的進行都不是無限制的，而是有一定時間條件的，司法機關必須在一定的期限內結案。案件卻是過去發生且不能重復的事情，在有限的時間內弄清過去的事件的點點滴滴，的確存在著時間和技術方面的障礙，正如一只打碎了的杯子，我們是不可能使之回復到完好的原始狀態。刑事案件中的真實有如打碎了的杯子，要做到百分之百地查證屬實是不可想象的。其實一切案件的處理過程中所認的“事實”都是推論的結果，而還有一些事實連推論的可能都沒有，更不可能做到查證屬實。其二，訴訟活動是一種特殊的社會實踐活動，不是任何人、任何條件下都可以從事的活動，它要求有特殊的人員、特殊素質、特殊的程序，在特殊的條件限制下才能開展。所以，不同的人員，即使是不同的司法工作人員在進行證據的調查、搜集、認證、取舒、采信中，難免因受到主客觀因素的影響而出現不同的證明效果和不同的司法結論。而另一方面卻要求司法機關及其工作人員必須做到這些，這使得司法機關處理一些案件時左右為難。比如，懷疑某人犯罪，又無足夠證據作為立案依據，那么，立案還是不立案？此時的做法一般是既不說立案，也不說不立案，只是對所謂的“犯罪嫌疑人”實施長期羈押，或以刑訊逼供獲得自己所需要的立案依據。這樣司法機關工作效率便非常低下，也不可能不犯錯誤。

要解決長期困據司法機關的這些問題，必須拋棄證據制度的客觀真實觀念，樹立法律真實觀念。證據制度法律真實的基本內涵是：案件事實清楚，證據確實充分，排除合理懷疑。即能夠證明主要的犯罪或違法事實的證據是確實充分的，如殺人案中的殺人者被確證無疑。而次要事實不必要求充分，如殺人案中的殺人者如何殺的人，諸如手段、工具等細節問題允許有個別不清楚的地方。但同時不能冤枉一個無辜者，必須排除一切合理地懷疑，保證沒有任何新的證據使得主要事實能受到絲毫動搖或懷疑，不存在任何其他解釋的可能性。如果存在其他解釋余地的，則決不能立案，只有等待新的證據出現。

20*年5月26日，在全國檢察機關第三次公訴工作會議上，最高人民檢察院副檢察長邱學義強調，檢察機關要堅持以證據為本，加強對證據的審查判斷，貫徹“疑罪從無”的原則，凡是以刑訊逼供、暴力取證或者威脅、引誘、欺騙等非法方法收集的言詞證據應當作為非法證據依法堅決予以排除。所以如此強調，是尊重人權的體現，也是我國刑事審判從傳統思維向現代司法審判標準轉變的體現。疑罪從無是目前國際通行的審判原則，如果證據不足，不能證明或認定被告人有罪，就應該推定被告人無罪，盡可能少出冤案。以往的司法實踐中，“疑罪從有”或“疑罪從輕”的現象時有發生，即使證據并不確鑿、充分，但司法機關仍定其有罪。比如，“命案必破”，這僅是一種理想，現有科技手段并不能實現，警方不能為了“破案”而違背法律原則過分強調“破案率”，這樣會使執法機關忽略對犯罪人權利的保障。

疑罪從無原則的貫徹實施，也意味著對我國司法質量提出了更高的要求。首先，要求偵查機關不能“重口供、輕證據”，證據鏈必須扎實有效；其次，要求檢察機關加大對偵查機關的法律監督；第三，要求法院在審理過程中，有罪定罪，無罪放人，而不能“疑罪從有”或“疑罪從輕”。如此，既要疑罪從無，排除非法證據，又要做到盡量不放過任何一個不法分子。實際上，這是在考量我國的司法質量和人權保障。

法律認識論文:醫院護理員的法律認識芻議

在HIV職業暴露的預防和處理上，鄉鎮醫院平均正確率為49．7%，縣區醫院為58．8%，除HIV職業暴露的隨診觀察項目無差異外，其他項目鄉鎮醫院均低于縣級醫院(P＜0．05)。護士對于HIV檢測、報告、告知等7項相關法律問題，鄉鎮衛生院平均52．1%，低于縣級醫院61．4%(P＜0．05)。

無論是縣區醫院還是鄉鎮醫院護理人員對黏膜暴露的處理、HIV職業暴露的如何隨診觀察、HIV陽性信息告之規定等三項目問題正確率均低于50%，而這些問題都是基層醫院護理人員可能遇到的相關法律問題，說明基層醫院護理人員AIDS相關法律知識仍十分缺乏，對艾滋病的疫情控制不利，可能與護理人員平時工作繁忙、外出學習機會較少等有關。基層醫院護理人員對HIV職業暴露防護認知不足在醫院，醫務人員職業暴露較為普遍，暴露發生率國外為52．0%～89．4%［3－4］，國內為80．6%～93．3%［5－6］，護理人員是血源性職業暴露發生的最高危職業群體［7］。董曉梅等［8］報道，鄉鎮醫院護士1周內皮膚、黏膜暴露率分別為40．9%和11．1%。若暴露于較多的血液量和/或高病毒載量的血液時，其傳播概率可能大于5%，但是如果皮膚或黏膜發生職業暴露后能及時進行正確的處理則能降低感染的危險性［9］。艾滋病無法治愈，目前主要依靠預防，護理人員正確進行防護及處理十分關鍵。暴露后的處理包括局部處理、預防性用藥和HIV抗體監測等內容。

在暴露后應該盡可能在24h內使用預防性用藥，并在暴露后的第4周、第8周、第12周及6個月檢測HIV抗體。姚亞萍等［10］報道浙江省50例職業暴露后經預防用藥無一例感染。我們調查發現，護士在皮膚、黏膜防護及暴露后的局部處理、預防用藥上，鄉鎮衛生院為20．2%～68．7%，平均49．7%，縣區醫院30．4%～97．0%，平均58．8%，與劉淑然等［11］調查發現的54．9%相接近。除HIV職業暴露的隨診觀察項目無差異外，鄉鎮醫院明顯低于縣區醫院(P＜0．05)，與姜祥坤等［12］調查結果相似，說明基層護理人員艾滋病職業暴露防護知識水平仍較低，特別在黏膜暴露的局部處理辦法上，鄉鎮醫院正確率僅20．2%，縣區醫院僅30．4%。基層醫院護理人員對HIV檢測、報告、告知等問題認知不足《HIV/AIDS和人權國際指針》和我國艾滋病相關法律都規定，實行艾滋病自愿檢測制度，必須依法進行檢測、報告、告之，強調對個人信息的保密。這對減輕HIV感染者的心理、社會壓力，提高艾滋病公共衛生策略的價值和效果有積極意義。臨床護士作為接觸AIDS最主要的人群之一，其HIV檢測、報告、告之等相關法律認知水平至關重要。我們調查發現，護士對于HIV檢測、報告、告之等7項相關法律認知水平，鄉鎮醫院平均52．1%，低于縣級醫院的61．4%(P＜0．05)。

雖然均高于張興華、康殿民等［13－14］的調查結果，但正確率仍然明顯偏低，特別對于HIV陽性信息告知規定、孕婦HIV檢測法律規定及篩查陽性結果正確處理辦法等三項問題，正確率為22．7%～51．1%，明顯偏低，這可能同鄉鎮衛生院信息不暢、培訓不足等有關，調查結果與柔克明等［15］抽樣調查發現的鄉(鎮)級明顯低于省、地、縣級相一致，需引起政府部門的重視。基層醫院醫務人員承擔著社區居民、農村農民的預防保健等工作，他們與社區的密切聯系為AIDS預防控制營造了良好的外部環境，鑒于浙江省西南區域基層醫院護理人員艾滋病相關法律知識水平較低狀況，建議進一步加強基層醫院護士的艾滋病相關法律知識的培訓，特別要強化鄉鎮醫院護理人員有關HIV檢測、報告、告之、保密、職業暴露防護等與專業密切相關的法律知識培訓。

作者：饒和平 李勝琴 方春富 魏華 金祥寧

法律認識論文:文化權的法律認識

自1997年中共十五大提出建設有中國特色的社會主義文化后，歷屆黨的代表大會和全國人民代表大會都對此予以了重申和強調。2006年3月14日，十屆全國人大四次會議批準的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十一個五年規劃》設專篇“加強社會主義文化建設”;2011年3月14日，十一屆全國人大四次會議通過的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十二個五年規劃綱要》再次設“傳承創新，推動文化大發展大繁榮”一篇(即第十篇)，強調“堅持社會主義先進文化前進方向，弘揚中華文化，建設和諧文化，發展文化事業和文化產業，滿足人民群眾不斷增長的精神文化需求，充分發揮文化引導社會、教育人民、推動發展的功能，增強民族凝聚力和創造力”。顯然，“加強社會主義文化建設”、“發展文化事業”、“滿足人民群眾不斷增長的精神文化需求”與國際公認以及中國憲法所保障的文化權密切相關。特別是2011年10月18日黨的十七屆六中全會審議通過的《中共中央關于深化文化體制改革推動社會主義文化大發展大繁榮若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)更是明確強調，“建設社會主義文化強國，就是……人民基本文化權益得到更好保障”，“滿足人民基本文化需求是社會主義文化建設的基本任務”，“大力發展公益性文化事業，保障人民基本文化權益”。可以說，保障公民的文化權已經成為中國當前以及今后相當長一個時期的工作目標和工作重點。無疑，正確認識憲法所保障的公民文化權對于加強社會主義文化建設、發展中國的文化事業、滿足人民群眾不斷增長的精神文化需求、深化文化體制改革、推動社會主義文化大發展大繁榮以及促進公民文化權的實現具有十分重要的現實意義。

一、中國憲法關于文化權的規定

文化權是一項國際公認的基本人權。1948年12月10日聯合國大會通過的《世界人權宣言》第27條規定:“(一)人人有權自由參加社會的文化生活，享受藝術，并分享科學進步及其產生的福利。(二)人人對由于他所創作的任何科學、文學或美術作品而產生的精神的和物質的利益，有享受保護的權利。”1966年12月16日聯合國大會通過的《經濟、社會及文化權利國際公約》第15條規定:“一、本公約締約各國承認人人有權:(甲)參加文化生活;(乙)享受科學進步及其應用所產生的利益;(丙)對其本人的任何科學、文學或藝術作品所產生的精神上和物質上的利益，享受被保護之權利。二、本公約締約各國為充分實現這一權利而采取的步驟應包括為保存、發展和傳播科學和文化所必需的步驟。三、本公約締約各國承擔尊重進行科學研究和創造性活動所不可缺少的自由。四、本公約締約各國認識到鼓勵和發展科學與文化方面的國際接觸和合作的好處。”像世界上許多國家的憲法一樣，中國現行憲法也將文化權作為一項公民的基本權利加以規定。《憲法》第47條規定:“中華人民共和國公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益于人民的創造性工作，給以鼓勵和幫助。”而且，第20條還規定:“國家發展自然科學和社會科學事業，普及科學和技術知識，獎勵科學研究成果和技術發明創造。”第22條規定:“國家發展為人民服務、為社會主義服務的文學藝術事業、新聞廣播電視事業、出版發行事業、圖書館博物館文化館和其他文化事業，開展群眾性的文化活動。國家保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產。”第23條規定:“國家培養為社會主義服務的各種專業人才，擴大知識分子的隊伍，創造條件，充分發揮他們在社會主義現代化建設中的作用。”中國已經加入《經濟、社會及文化權利國際公約》，遵守該公約的規定是中國的義務，為此，我們理應參照《經濟、社會及文化權利國際公約》中有關文化權的規定來理解和解釋中國憲法上的文化權。綜合起來，文化權的內容主要有三個方面:(1)科學研究和文藝創作權，即公民自由探討科學領域的問題、自由進行文藝創作并發表自己研究成果的權利;(2)文化生活參與權和分享權，指公民在享有從事科學研究和文藝創作權利的同時，還享有其他文化活動的自由，并有權分享文化事業發展、科技進步及其應用所帶來的利益的權利，包括參加各種文化娛樂活動，使用圖書館、博物館等各種文化設施，欣賞文化珍品等;(3)文化成果受保護權，即公民科學研究、文藝創作的成果所產生的精神的和物質的利益享受保護的權利。

二、憲法上文化權的性質與功能

對于文化權的性質，可以借助德國基本權利的雙重性質理論進行分析。在德國的憲法理論中，基本權利被認為具有“主觀權利”與“客觀法”的雙重性質［1］226。而作為“主觀權利”是指個人得依自己的意志向國家提出要求，而國家必須按此要求作為或者不作為。基本權利作為“客觀法”的基本含義是指基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的價值秩序，這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則［2］。正如德國基本法第1條第3款規定:“基本權利為直接有效地約束立法、行政和司法的法則。”中國憲法上的文化權也不例外，具有基本權利所具有的“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質。

(一)作為主觀權利的文化權

作為主觀權利，文化權是指個人依憲法上的文化權而要求國家作為或不作為的權利。這一權利功能首先體現為傳統的防御權功能，即文化權不受國家權力的任意干涉。正如有學者所言:“以歷史發展的眼光而言，憲法的基本權利之規定，無疑是在保障人民免于遭受國家權力濫用之侵害。因此，基本權利本身是一種消極的權力，也是一種‘防衛權’，來對抗國家的侵犯。”［3］中國憲法上公民的文化權就是一種具有防御權功能的權利，即公民可以自由地進行科學文化研究、藝術創作及參與其他方面的文化生活，國家不得任意干涉。同時，作為主觀權利，文化權利還具有受益權功能。文化權的受益權功能是指公民可以依憲法上的文化權而請求共享文化利益的權利。比如，國家已經提供文化藝術活動或設施時，每個公民便應當有參與及參觀的權利，如果國家禁止私人參與或參觀則是對公民平等的文化共享權的侵犯。同時，在國家提供文化獎勵和資助的資源時，凡符合其所列資格的公民都有請求參與平等共享的權利，國家如果毫無理由地拒絕給付，也就侵犯了公民的平等的文化共享權［4］34。一般情況下，文化共享利益的實現要依靠國家文化權方面立法的具體落實，單純依據憲法的規定很難為公民提供具體的權利救濟途徑。正如有學者所言:“一般認為，由于憲法中基本權利規定過于抽象，對于國家給付的種類、范圍、條件等沒有明確的規定，因而個人不能直接依據基本權利的規定請求國家提供一定的給付。只有在立法機關通過立法明確了國家給付的具體內容后，個人依據法律之規定才可以請求國家積極‘作為’。所以，憲法中的基本權利條款一般并不直接導出個人請求國家積極作為的主觀權利。”［2］但是，當立法不完善，致使公民的文化共享權益無法實現時，為充分實現公民憲法上的文化權，就應當賦予公民有依憲法上的文化權請求國家機關(如立法不作為的違憲審查機關)給付文化共享利益的權利。

(二)作為客觀法的文化權

文化權作為“客觀法”意味著其構成了一種“客觀的價值秩序”，這一價值秩序構成一切國家機關的行為準則，國家必須為公民文化權的實現提供實質性的前提條件。“基本權利的實現當然要求國家不要干預，但基本權利要想真正落實，卻往往需要國家提供各種物質和制度條件。”［5］113這意味著，即使沒有任何一個人的文化基本權受到侵害，但文化權在作為客觀法的功能下，仍可形成憲法上的客觀價值決定，使國家不得違背其落實文化基本權的義務，而且應當時時注意履行這些客觀法義務［4］36。中國《憲法》在序言中明確規定:憲法“是國家的根本法，具有最高的法律效力。全國各族人民、一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企事業組織，都必以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。”這一規定意味著國家機關負有保障憲法上公民基本權利(包括文化權)實現的神圣職責。此外，上文提到的憲法總綱的第20條、第22條、第23條及第47條第2款都明確要求國家應當積極為文化權的實現提供必要的條件，采取必要的措施，這都體現了文化權的客觀價值秩序功能。文化權作為“客觀法”的“客觀價值秩序”功能又可分解為以下三個具體的功能:

1．制度性保障功能。基本權利的保障離不開立法的積極作為，而構建具體制度以保障基本權利的落實也是立法者應盡的憲法義務。正如有學者所言:“國家立法機關應制定出一套制度來形成基本權利的內涵并保障該基本權的實現，因此制度性保障功能有積極要求立法者應朝向何種方向立法之積極功能，如果立法者反其道而行，以致喪失建立制度保障基本生活之意義者，即屬違憲性法律。”［6］基于憲法規定的文化權的抽象性，單純憲法規定難以為文化權的落實提供充分而具體的法律依據，立法機關必須積極地構建和維護文化權得以實施的具體制度，以明確文化權的具體內涵，為憲法上文化權的實現提供制度保障。

2．組織與程序保障功能。組織與程序保障功能要求立法者積極構架實現基本權利的組織與程序方面的制度，因此，組織與程序保障功能與制度性保障功能是密切相關的。只是組織與程序保障功能更強調組織與程序的設計問題。“國家應透過適當組織或程序設計的規定，來設立某一種組織或設立某一種程序，確保基本權的實現，使人民的基本權能得到有效保護。”［7］文化權的實現離不開組織與程序上的保障，前者強調國家在構建具體制度時必須對文化權實現的組織作出相應的合理設計;后者主要指公民的文化權受到侵害時能獲得相應的司法救濟程序的保障。

3．保護義務功能。文化權的保護義務功能主要指文化權作為公民的一項基本權利，國家應當保護其免于第三人的侵害。這主要體現國家對侵犯公民文化權利的行為給予相應的制裁。①

三、憲法上文化權實現的國家義務

文化權功能的實現離不開國家義務的履行。作為主觀權利的文化權的防御權功能與受益權功能對應著國家的尊重義務與給付義務，而文化權的制度性保障功能、組織與程序保障功能和保護義務功能則對應國家的制度保障義務、組織與程序保障義務和保護義務。這一理論上推導出的國家義務完全符合《經濟、社會及文化權利國際公約》及中國憲法的相關規定。《經濟、社會及文化權利國際公約》第15條具體規定了文化權實現的國家義務，其中第2款規定國家應采取保存、發展和傳播科學和文化所必需的步驟;第2款還規定國家尊重進行科學研究和創造性活動所不可缺少的自由;第4款規定國家應鼓勵和發展科學與文化方面的國際接觸和合作。可見，根據《經濟、社會及文化權利國際公約》的規定，國家對文化權不僅具有消極的尊重義務，還負有積極作為、提供各種保障的義務。2004年3月14日，十屆全國人大二次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》第24條將“國家尊重和保障人權”一款增加到《憲法》第二章“公民的基本權利和義務”之中。可以說，這一新增加的條款明確而恰當地宣告了國家對包括文化權在內的基本權利的義務:“尊重”與“保障”。“尊重”就是消極的不作為，而“保障”則是積極保護的作為［8］。上述的給付義務、制度性保障義務、組織與程序保障義務、保護義務，都屬于“保障”義務的范疇。具體而言，文化權實現的國家義務可分為如下三個方面:

(一)科學研究和文藝創作權的國家義務

科學研究與文藝創作在其他國家憲法上往往屬于良心與思想自由的范疇，國家不得加以任意干涉。如在德國，科研自由是學術自由的重要組成部分，屬于思想自由的保護內容，“基本法禁止國家對藝術與學術活動進行任何的監管、調控與干預。”［1］314在日本，科研自由被稱為“學問自由”，而學問自由是內在精神活動的自由，構成了思想自由的一部分。國家權力不得彈壓、禁止學術研究及研究成果的發表［9］。在中國，科研自由和文藝創作屬于接近思想自由的范疇。“科學研究與文藝創作，在終極意義上多屬于人的內心的精神作用。與許多外國的憲法不同，中國現行憲法沒有明文規定思想與良心的自由。然而，科學研究與文藝創作顯然涉及思想與良心自由的范疇。”［10］因此，國家對公民科學研究與文藝創作權首先便負有尊重的義務。具體而言，國家尊重科學研究追求真理的最終目的，不能僅僅將科研作為一種促進生產的手段而對其加以任意的行政干預;國家尊重公民自由從事文藝創作及發表成果的權利，允許不同風格、不同流派存在，國家權力不得非法干涉文藝創作，做出限制時應注意合理的界限。

同時，國家對公民的科學研究和文藝創作權還負有保障義務。首先，在制度性保障方面，立法機關應當積極立法為公民在憲法上的科學研究與文藝創作權提供具體的法律保障。例如全國人大常委會1993年通過、2007年修訂的《中華人民共和國科學技術進步法》等法律就是國家履行文化權的制度性保障義務的體現。其次，國家還要履行組織和程序保障義務。國家應當支持學校、科學院、文學藝術團體、職業協會等組織及機構從事科學研究和文學藝術創作，并保障教師、科學家、作家和藝術家之間及上述組織和機構之間能夠自由地進行科學、技術和學術觀點的交流。國家要盡量明確科學研究與文藝創作權受到侵害時的司法救濟程序，這要求立法機關制定的法律不僅要在實體上保障科學研究與文藝創作權，還要在程序上保障科學研究與文藝創作權的實現。再次，國家要履行給付義務。國家應當為科研人員和文藝創作者提供從事科學研究和文藝創作所必需的經費和條件。正如學者所言:“科研文化權利也是公民的社會權，它要求國家給予‘幫助’，也就是國家負有一定的給付義務。國家對于科研文化權利的給付義務主要是提供科研經費和科研條件的義務。”［5］96

最后，國家還應履行保護義務。國家應當對公民從事科學研究及文學藝術創作的活動提供必要的法律保護，使其免受第三人的侵犯。如國家對擾亂科研工作秩序、侵犯公民知識產權的行為人予以法律制裁等，就是履行保護義務的重要體現。有必要指出的是，國家對科學研究與文藝創作權的尊重義務和保障義務是有限度的，如國家對科學研究和文學藝術創作的給付義務的履行要受國家財力的制約;國家為保護公民的生命權、健康權等重要的權利，可以對從事科學研究和文藝創作的行為加以必要的限制。

(二)文化生活參與權和分享權的國家義務

國家對文化生活參與權和分享權主要負有保障義務。國家應積極提供人們得以擁有文化生活參與權與分享權的必要條件。首先，國家要提供制度保障，應當在立法上明確政府在公共文化基礎設施建設上的責任以及政府在保障公民文化參與權方面所必須采取的必要措施，并且要從制度上積極促進科學技術的應用，保障公民能夠及時享受科技進步及其應用產生的福利。比如2003年國務院頒布的《公共文化體育設施條例》規定了政府在公共文化體育設施建設、管理和保護方面的一系列義務;1990年全國人大常委會通過的《中華人民共和國殘疾人保障法》(2008年修訂)在第五章專章詳細規定了政府為保障殘疾人平等文化生活參與權所必須采取的措施;1996年全國人大常委會通過的《中華人民共和國促進科技成果轉化法》為公民能夠及時享受科技進步產生的福利提供了制度支持等，這些法律、法規的頒布都是國家積極履行制度性保障義務的體現。其次，國家應提供組織和程序上的保障。國家應鼓勵和支持各類藝術團體、尤其是民間藝術團體的成立和演出，豐富廣大人民群眾的文化生活;國家應鼓勵研究開發機構、高等院校等事業單位與生產企業相結合，促進科技成果的轉化;國家應當為公民的文化生活參與權與分享權的實現提供有效的司法程序上的保障。再次，國家應積極履行給付義務。國家應為促進大眾對文化生活的參與提供資金，尤其是要積極設立與維護文化基礎設施，如文化中心、博物館、圖書館、劇院和電影院等;國家財政用于科學技術、固定資產投資和技術改造的經費，應當拿出一定比例用于科技成果轉化等。最后，國家應提供保護義務。國家應當保護公民文化生活參與權和分享權免于第三方的任意侵犯。《決定》明確指出:“加強公共文化服務是實現人民基本文化權益的主要途徑。要以公共財政為支撐，以公益性文化單位為骨干，以全體人民為服務對象，以保障人民群眾看電視、聽廣播、讀書看報、進行公共文化鑒賞、參與公共文化活動等基本文化權益為主要內容，完善覆蓋城鄉、結構合理、功能健全、實用高效的公共文化服務體系。把主要公共文化產品和服務項目、公益性文化活動納入公共財政經常性支出預算。采取政府采購、項目補貼、定向資助、貸款貼息、稅收減免等政策措施鼓勵各類文化企業參與公共文化服務。鼓勵國家投資、資助或擁有版權的文化產品無償用于公共文化服務。”這些規定明確了國家對公民文化生活參與權和分享權的保障義務。

國家對文化生活參與權和分享權的主要義務是保障義務，但這并不意味著國家就不負有尊重義務，同樣，國家對公民文化生活的參與權與分享權應當予以充分的尊重，不能任意加以干預。此外，有必要提及的是，國家對文化生活參與權與分享權的保障義務也是有限度的，比如作為公民文化參與權實現基礎的公共文化基礎設施的建設要受社會經濟發展水平的制約，而公民文化分享權的實現要受科技發展程度的限制。

(三)文化成果受保護權的國家義務

公民文化成果受保護的權利在很大程度上蘊涵于科學研究與文藝創作權之中，但基于這一權利非常重要，《世界人權宣言》及《經濟、社會及文化權利國際公約》都對其加以明確規定。雖然中國憲法沒有明文規定公民文化成果受保護權，但第47條關于“國家對于從事教育、科學、技術、文學、藝術和其他文化事業的公民的有益于人民的創造性工作，給以鼓勵和幫助”的規定和第20條關于“獎勵科學研究成果和技術發明創造”的規定包含了公民的文化成果受保護權以及國家的相應義務之內容(憲法解釋機關，即全國人大常委會可以對此作出明確的相關解釋)。為此，國家理應積極履行相關的義務。保護文化成果，首先要求國家應當尊重文化成果，即國家對文化成果的發表不得任意加以干預，對公民文化成果產生的物質利益和精神利益不得隨意加以剝奪。國家對文化成果加以全面保障具體表現在:第一，國家要對文化成果加以制度保障。全國人大常委會制定的《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國侵權責任法》、《中華人民共和國著作權法》和《中華人民共和國專利法》等法律對作品、發明、實用新型和外觀設計等文化成果加以保護，可以說是國家履行制度保障義務的重要體現。第二，國家要對文化成果加以組織與程序保障。國家應當鼓勵和支持維護文化成果的組織和機構的成立。比如，國家應支持作家協會設立作家權益保障委員會等組織以維護作家的合法權益，鼓勵、保護優秀作品的創作與傳播。國家立法機關應當全面規定文化成果受到侵害時的司法救濟程序，目前這主要體現在《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國行政訴訟法》等法律對司法救濟程序的規定。第三，國家應履行給付義務，國家應當對取得優秀文化成果的公民給予獎勵。比如，《中華人民共和國科學技術進步法》第15條規定:“國家建立科學技術獎勵制度，對在科學技術進步活動中作出重要貢獻的組織和個人給予獎勵。具體辦法由國務院規定。國家鼓勵國內外的組織或者個人設立科學技術獎項，對科學技術進步給予獎勵。”為此，行政機關應依法履行給付義務。第四，國家對文化成果應及時履行保護義務，即國家應對第三人侵犯公民文化成果的行為加以制裁。這一方面體現在相關立法對于侵害公民文化成果的法律規定上，如《中華人民共和國著作權法》第五章“法律責任和執法措施”就專章規定了侵犯著作成果的法律責任;另一方面體現在行政機關和司法機關對相關法律的貫徹執行上。

最后，需要指出的是，雖然憲法上的每項基本權利都具有消極權利和積極權利的雙重性質，但總的說來，自由權(即人身自由、居住自由、遷徙自由、住宅自由、良心自由、信仰自由、言論自由、出版自由、集會自由、游行自由、示威自由、通信自由、信息自由，等等)以消極權利屬性為先、為主，以積極權利屬性為后、為輔;而社會權(即經濟、社會及文化權利)則以積極權利屬性為先、為主，以消極權利屬性為后、為輔［11］。相應地，就“文化權”這一社會權的國家義務而言，應以國家積極采取有效措施保障公民文化權的實現為主，但同時國家也要注意充分尊重公民的文化權，應當在積極保護與充分尊重之間取得恰當的平衡，以切實保證每一個公民充分享有憲法所規定的文化權。

法律認識論文:西藏傳統法律文化的認識

武樹臣先生曾說過這樣一句話:“把法律文化放入到人類文明的大概念下面進行解析，法律文化是社會上層建筑中有關法律習慣、法律思想、法律制度、法律設施等一系列法律活動及其成果的總和。”①法律文化是在法律活動中形成的，把法律思想和法律活動相結合，運用法律思維解決社會問題，實現法律思想指導法律實踐的一種文化。西藏傳統法律文化是中華民族傳統文化的一部分，是經過無數西藏本土地區的法律實踐和藏族先輩們的法律思想融匯而成的。認真研究西藏傳統法律文化，既是對以往法律文化的一種提煉和凝結，也有利于對未來法律發展趨勢的把握。西藏作為少數民族的聚居區，在歷史發展過程中形成了自己獨有的文化，具有鮮明的區域性特征。法律文化作為西藏傳統文化的一部分，自然也被深深的打上了獨具民族特征的烙印。如何對西藏傳統法律文化進行精準化的解讀，取其精華，去其糟粕，發揮其對法治建設的積極作用，有著迫切的需要。

一、西藏傳統法律文化中的積極價值

西藏是一個宗教文化色彩濃厚的區域，本民族特有的宗教信仰影響到社會生活的方方面面。作為上層建筑的法律文化自然也不例外。在這種社會大環境下形成的法律文化，自然深深打上了宗教的烙印。然而，經過歷史的沉積以及一輪又一輪嚴苛的篩選之后而留下的傳統文化，必然有其符合社會發展規律，值得吸收借鑒的優秀品質，對于這些優秀文化，我們要吸收、改造及發展，使其在法治化建設中發揮應有的作用。第一，西藏傳統法律文化倡導社會本位與人本社會的理念，具有準確的社會法治定位。社會本位和人本社會是以人民利益和社會整體利益優先的社會形式。在這種社會形式中，社會的發展是以大多數民眾的利益優先，社會的大部分利益的創造也是通過民眾來完成的。我們是實行中國特色社會主義的法治國家，國家的政體是人民當家作主，實行民主集中制，充分發揚民主是我國的一大特色，一切為了人民，一切依靠人民是我們國家的法治理念。所以在西藏實現中國特色社會主義現代化法治的過程中，以人為本的理念是我們立法、執法、司法的核心，將“人本”理念充分吸收、發揚光大，使它在社會發展的過程中熠熠生輝，是西藏現代化法治建設的基本出發點。第二，西藏傳統法律文化中追求秩序和諧與定紛止爭的民間調解制度是現代社會有效的糾紛解決機制。在現行民事訴訟中，本著自愿原則以及利民惠民原則的現代審判中的調解制度是司法實踐中廣泛使用的制度。

在尊重法律的基礎上，讓人民采用非訴的方式解決問題，雙方以理性協調方式達成共識，既節約時間與精力，又不浪費司法資源減少社會成本，還增加社會的穩定性。毋庸置疑，調解制度受傳統法律文化“無訟是求、以和為貴”、“追求和諧社會秩序”思想的影響，甚至上升為民訴中解決糾紛的一項重要的基本原則。在西藏長期的歷史社會中，人們或部落認為訴訟是道德敗壞的表現，他們往往通過調解來解決各種糾紛，互諒互慧。民事糾紛，不僅有官府調解，大多由部落頭人、貴族首領或者宗教上層人物組織說服調和。因為組織調解的人多為當地德高望重、辦事公道的人，所以這種調解方式會讓雙方信服，并心理確信他們作出的決定也會不偏不倚。因此，在法律資源極其缺乏的時代背景下，西藏社會仍能穩定地發展，調解息訟的傳統法律意識在現代西藏法治社會仍具有不可或缺的作用。藏族傳統法律制度中的民間調解制度在西藏地區深入人心，有著廣泛的群眾基礎，在充分發揮民間調解優勢的同時，對我國人民調解制度在西藏的實施有著積極的影響，也有助于西藏地區多元糾紛解決機制的完善。第三，傳統法律文化中崇尚懲惡揚善與清正廉明的思想與現代法治理念是一致的。

西藏長期以來就有尊老愛幼、幫扶殘弱的民族美德，如《十善法》中的“孝順父母、尊敬師長”法則，它不僅是統治者施政仁愛的體現，也是關愛生命個體、尊重人性之善之美的人文關懷滲透。在藏族傳統法律文化中，藏傳佛教一直占據主導地位。崇尚道德、宗法并行的思想可以彌補法律調整范圍的局限性。在當今，這些思想不會被歷史的塵埃所掩蓋，而是營造良好社會氛圍、實現社會公平正義的最基本價值觀。對此，應將其予以傳承、發揚，對現代法治建設具有諸多正面的價值和意義。第四，倫理思想中值得借鑒的積極因素。首先，藏傳佛教提倡的“不殺生”、“輪回轉世”、“因果報應”倫理思想客觀上成為了西藏社會倫理秩序和道德教化的縮影。關愛生命、反對濫殺無辜、尊重人性理念在藏族傳統法律文化中得到充分的體現。不殺生，珍愛生命的慎用死刑理念不僅在現代思想層面得到滲透，還在現實司法實踐和法律操作中也有反映和體現。藏族傳統社會講究道德、宗教教化，而刑罰作為輔助手段，在道德、宗教均不能發揮作用時，刑罰手段才予以調整。刑罰只能懲罰犯罪，而教化卻能防范于未然。黨的十六大要求依法治國和以德治國相輔相成。在進行法治建設的同時，必須輔之以道德建設，二者相互促進。這種傳統的宗教、道德兼并法律治理國家的模式，對現代法治建設產生積極的影響。既不重視道德輕視法律，也不輕視道德重視法律，兩者的地位同等的重要。因此，將硬性調整模式(法律)與柔性調整模式(道德、宗教)有機結合起來，能更好更有效地促進法治現代化進程。充分發揮藏族傳統法律文化中的優秀道德文化，推動西藏自治區的道德建設，有利于維護西藏地區的和諧穩定，也將有利于實現依法治藏、法治西藏的目標。

其次，藏族傳統文化追求“天人合一”的理念基礎，認為萬事萬物皆有靈性，在天人關系上，講究人與自然合二為一、和諧相處。道家始祖老子曾提出“道生一，一生二，二生三，三生萬物。萬物負陰而抱陽，沖氣以為和”②的說法，說明萬物皆有兩面性，“和”乃為天地萬物之本質，是天地萬物生存和發展的前提。人與自然共存共亡，沒有誰是誰的主人，也沒有誰是誰的仆人，人的行為應該與自然相協調。古往今來，藏族傳統文化也一直遵循崇奉自然、不得違背天與自然的和諧統一精神，并將藏族人們自身生活與自然、天地緊密聯系起來。在環境保護方面，藏傳佛教強調萬物有靈，萬物皆父母，要與自然、動物和諧相處，由此制定了很多保護土地、動物的法令。如保護土地、草原方面，藏族農區廣泛存在的農田間歇的“歇地”(不同農作物合理輪作)、“年歇”(隔年耕種)習俗，對牧區破壞草原的行為，予以相當重的處罰，西藏當雄宗規定“失火者燒草原屬大案，罰款很重，一馬步伐一塊五銀元。”③對動植物的保護最早出現在吐蕃時期，有“十善法”、贊普敕令、法令等，如法王赤堅贊索朗貝桑波頒布公文:“爾等尊卑何人，都有要遵照原有規定，對土地、水草、山嶺等不可有任何爭議，嚴禁獵取禽獸。”④這些環保思想有助于國家環境法的實施，也與當今社會的可持續發展觀念相一致，對促進西藏經濟發展與環境保護協調發展有著不容小覷的積極意義。

二、西藏傳統法律文化的消極因素

西藏傳統法律文化是基于西藏本民族區域形成的具有“本土化”特征的民族文化。1959年，西藏實行民主改革，從此開拓了社會主義新西藏的偉大征程。在當今西藏法治化的進程中，傳統法律文化必然會有不適應現代社會生產力發展的消極因素，與現代法治理念產生沖突，對于這些傳統法律文化中的糟粕，我們要堅決剔除。

第一，西藏傳統法律文化具有濃重的宗教色彩。宗教文化是人類歷史上一種古老又帶有普遍性的社會文化現象。宗教生活在各少數民族社會生活中占據了重要的位置，其對社會的影響滲透在生活的方方面面。西藏是以藏族等少數民族為主的聚居區，其形成的對藏傳佛教的信仰在西藏歷史上有著不可替代的地位，曾成為藏族社會最雄厚的力量。在當下法治社會，宗教的信仰對人們的生活仍有著不可忽視的影響。西藏傳統法律文化在這種社會大背景下，自然也受到宗教文化的影響。例如，在吐蕃時期，制定法律就有對佛教十善律的吸收，把佛教思想作為指導思想貫穿法律的始終。再如，傳統法律文化中有關采集生產的規定:藏族人民未經頭人許可，不準到“神山”上去挖蟲草、貝母、秦籠、知母等藥材，否則處以罰款。經其許可者，須將所挖藥材上交頭人一半。并且不準砍“神樹”，也不準越界到其他頭人轄區內砍柴，否則要罰款，退還所砍的柴，并沒收其砍柴的斧頭和背柴的繩子。⑤這些法律規定都明顯帶有濃厚的宗教色彩，可見，宗教文化在西藏傳統法律文化中的影響根深蒂固。現代法治社會是一個崇尚信仰科學、信仰法律的社會，這種“宗教高于法律”的準則與現代法治理念相違背，對于這些文化糟粕我們要積極予以剔除和丟棄，要使人民樹立法律信仰，知法、守法、懂法，學會運用法律解決問題。

第二，西藏傳統法律文化對人權的踐踏。由于西藏傳統法律文化是為舊西藏統治階級服務的，具有極大的專制性，其本質是壓迫剝削及奴役廣大勞動人民，受治者是廣大農奴，治人者是農奴主。這種法制下的文化是對人權的嚴重踐踏。例如法律懲罰方式的嚴酷性以及極大的不平等性。典型的是“賠命價”制度。藏族對殺人案的兇手，處以抽筋、挖眼、投河等刑罰，或者是賠命價。打死人命以后，被害者一方要出兵報復，殺人的一方則給對方送一百元左右的牲畜做擋兵款，表示低頭認罪，愿意談判解決。命價因地區、死者的身份而有差異，一般為500—1000元藏洋，如打死的是有錢人或小頭人，則其頭、手、足另加命價。兇手的馬、槍歸死者家屬。兇手的親友，每戶罰馬一匹。殺人一方要買經卷，送給寺院。糾紛調節后，雙方見面和好，殺人一方再給死者一方若干錢的牲畜，死者家屬得1/3，2/3歸調解人，糾紛全部結束后，寫一份協議書，由頭人保存。外來戶打死當地戶的人，處罰更重。⑥這些殘酷的刑罰以及不平等的“命價”是對生命尊嚴與人權的赤裸裸的踐踏。現代法治國家提倡尊重生命、捍衛人權。科學發展觀要求以人為本，這才是真正的“人本”社會所提倡的發展理念。具體到部門法上，在刑法上也明確規定“罪刑法定”、“罪罰相適應”的基本原則，這些都是對每個公民人權的極大保障。對于西藏傳統法律文化中踐踏人權，與現代法治理念極度抵觸、背道而馳的觀念、制度要徹底拋棄。

第三，西藏傳統法律文化中法律觀念的淡薄。西藏傳統法律文化所具有的宗教性和道德性的特征，就決定了人們法治觀念的淡薄，法律理念的缺失。由于宗教力量是統治社會秩序的主導因素，傳統法律文化也被賦予了濃厚的宗教色彩。宗依文化中的宗教戒律以及道德性的特征貫穿于法律文化的諸多方面。例如《十善法》、《十六法》的規定，基本上是宗教戒律和道德力量的法律化。因此，在這種統治秩序下，就形成了民眾“道德高于法律”、“宗教讓位于道德”的普遍社會心理。在遇到糾紛、矛盾，甚至發生殺人事件等刑事糾紛時，都不愿采取法律的手段來解決問題，甚至是不懂運用法律的思維解決問題。這種傳統法律觀念的缺失與當今依法治國的理念大相徑庭。西藏傳統法律文化的現代化轉型離不開民眾法律觀念的樹立，法律意識的增強。現代社會的法治建設需要依靠人民群眾的力量，只有提高公民的整體法律素養，才能提高社會的法治水平。只有人人信仰法律，尊崇憲法，在生活中懂得遵守法律、運用法律，才是我們真正所追求的法治社會。

作者：蘇雪菁 喬素素 袁溥鈺 單位：西藏大學政法學院

法律認識論文:思想道德修養與法律基礎的認識

一、課程教育目的與教學

我國高校開設的“思想道德修養與法律基礎”(以下簡稱“基礎”)作為大學生思想政治理論課教育的主干課程之一，其教育目的在于“幫助同學們樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀、道德觀和法制觀”，豐富學生的思想，提高道德修養境界，“促進大學生德智體美全面發展”。本課程的學習不僅要求學生理解和掌握課程所闡述的基本理論和觀點，更強調學生把理論學習與現實社會生活緊密聯系起來，觀察生活，分析問題，探索對策。學生的思想道德素質、修養水平和程度需要通過他們的實際行為來表現，也必須強化“知行統一”，努力實踐，才能錘煉自己的品格、提高思想覺悟。同時，人們的德行完善、思想行為的提高需要一個長期的過程甚至是一生的努力［2］。考察人們在現實社會生活的具體言行，成為辨別他們是否接受和堅持正確的思想與道德觀念、是否具有高尚的理想與思想品質的關鍵因素。在“基礎”課程教學中，需要突出和強化“實踐性環節和過程”。有不少高校開設了2個學分的集中“思想政治理論實踐教學”。“集中”表現為把5門思想政治理論課統一起來，對學生(小組)實踐的具體過程、實踐的主要內容、實踐報告的寫作等都形成了明確、具體的“標準”。學校對學生實踐的集中安排，是很有必要的，在多年的實踐中也收到比較明顯的效果。但是，有必要加強“基礎”課程教學過程中的實踐性環節。首先，課堂“教與學”的交互關系。引導學生關注課程內容的理解和把握，關注授課教師的觀點、講授方式等;教師應啟發和引導學生，把握學生的情緒變動，積極同學生展開討論，甚至辯論。其次，教師應深入學生班級、寢室，參與學生班級活動，尤其是“大學生科技挑戰杯”、“實用發明大賽”等科技文化活動，支持和幫助學生積極開展學術研究。在生活上關心和幫助他們，形成良好的師生情感交融。再次，鼓勵學生走出書本、走出校門，進行有針對性的調查和社會實踐。

二、考核的內容及方式

課程考核或考試，是課程學習過程的重要和必要環節。在考核中應根據教學大綱的要求，反映教育(教學)目的，考核或考試內容(題目)的設置應實現教學和教育的理論性與實用性的統一，基本任務(要求)與拓展知識的結合。同時，題型設計和各部分內容權重(或分值)應偏重于必須掌握的原理、理論、觀點以及容易產生混淆的或比較普遍但不完全正確、需要加以澄清的看法、觀點;側重于與社會生活聯系密切、需要引導的事例和現象。我們應該把課程的考核或考試作為課程學習的當然延伸、而不是簡單的終結環節，發揮考核或考試的導向功能，指導教師的教學和學生的學習［2］。不要簡單地檢驗學生“記憶”了多少東西，而應了解大學生這一高層次人群是不是愿意思考、思考的深度如何，了解他們運用所學所知分析解決實際問題過程中形成和反映的自我思想、觀點。同時，在考核或考試的過程中，還會進一步地表現出學習者(考核對象)對待所學內容的立場和態度。因此，考核或考試就成為一個知識傳播的新起點:對于學生，可以引發他們就自己感興趣的、存在疑惑的問題進行長期持續的關注和探索;對于教師，可以檢驗此次教育、教學在內容、方法、效果等取得的收獲和存在的不足，發現學習的難易點和針對性，這將有利于改進和完善我們的教育效果和教學質量。在進行課程考核時，應該圍繞課程教學的主要內容，把握基本理論、主要觀點、重要事件和基本要求，這是保持教學與考核一致性所必然的，可以加深學生對教學目的、要求、內容等問題的理解。同時，也有必要強化與社會現象的結合，即時下流行的對生活、事業、個人價值、愛情等問題的觀點和態度，除教學過程給予關注、引導學生進行辨析外，還作為我們考核的一個重要選擇方面，以調動學生關注社會、關注生活的積極性。我們還應該嘗試在考核的問題中，由學生自己提出問題并進行分析。因為有很多問題，比如一些人和事件，在我們平時的教學中未能關注到，對學生又產生了較大的影響，需要給學生一個闡釋看法的機會。這樣的設計還可以強化學生作為真正的“教與學”的主人的體驗，體現以學生為本的教育理念，增強學生參與教學的持續性。考核的方式應該主要以開放的形式來進行。即在考核的時間、地點和形式等，可以進行較靈活的安排。采用閉卷方式考核學生的知識難以達到教學目的、要求和內容設計，且考試內容大多要求學生“死記硬背”。由于本課程涉及多學科領域，理論觀點、規范原則等繁復龐雜，學生在應對考試時不容易把握而產生壓力和負擔，甚至出現投機行為。通過調查，絕大多數學生表示，閉卷考試的方式加重了他們的學習負擔，也是影響他們學習興趣和積極性的重要因素。開卷考核的方式，在形式上比較合理，也更符合本課程學習的要求和目的。但目前在進行開卷考查時，內容過于簡單，考查目的往往有敷衍之嫌。這種做法帶來的危害是明顯的。其一，所考查的問題，往往是教材或教師的講稿(課件)能找到現成的分析和結論，弱化甚至割裂了考核作為教學的有機過程和環節;其二，不能引導學生學習和觀察思考，更難調動學生積極參與“教與學”;其三，無法了解學生的學習態度、知識掌握狀況;其四，損害了思想政治教育的嚴肅性和主陣地地位。這樣做無疑是迎合甚至是縱容了學生對思想政治教育的忽視和邊緣化。因此，我們主張采取開卷考核的方式，但要求考核問題的設計要達到前述要求和目的，要通過考核，讓學生明確本課程的學習有難度、有壓力，而難度和壓力主要表現在要求學生多觀察、勤思考，注重社會現實和生活實際。

三、考核環節及其管理

對學生的考核或考試，主要采用“開卷”方式后，有必要強化考核內容(題目)的審核，考核或考試目的、要求及考核問題的分析方法、主要結論的明確，學生成績評定及其構成的合理性、可操作性。首先，確定學生課程成績構成及其權重。對學生成績評定辦法各學校采用的方法不盡一致。西南科技大學采取“平時成績+期末卷面成績”，“平時成績”占總成績的30%，包括上課出勤、課堂討論、完成作業等;卷面成績占70%。復旦大學構建了“4+4+2”結構型的考核模式，即理論知識占40%、社會實踐占40%、平時考核占20%;清華大學人文學院針對當代學生成長的環境變化、心理特征、認知特點以及傳統教學模式的弊端，更加注重學生的“參與度”、“問題意識”、“實踐能力”和“創新能力”的培養;武漢大學的考核方式是:平時成績占40%，期末占60%。平時表現特別優秀的學生可以免考［3］。河南工業大學采取的是“平時考核+小論文+課程論文”的考核方法，即平時考核占30%，兩次小論文占30%，課程論文占40%［4］。其次，現行辦法是各個學校對思想政治理論課不斷進行探索、創新的結果，有積極意義。但尚有不足。其一，大多數成績評定辦法是立足于閉卷考試;其二，在“平時成績”的給定中過于簡單化;其三，課程成績高低與學生對內容的接受狀況(程度)和學生的日常行為表現不相關聯，失去教育對人們的影響作用。我認為可以分三部分來考核，即開卷理論考查(試題、論文、調查報告等形式)，占30%;課堂教學參與、課后研習及其他運用活動，占30%;任課教師組織的專題社會調查、學校集中組織的社會實踐、同時期的學生日常表現(學生獲獎和違紀情況納入考核［5］)，占40%。其次，實行開卷或閉卷考試，其試題要立足現實生活，并結合學生思想和學習情況，有針對性的考查學生分析和理解社會問題、剖析低俗現象的能力。以論文形式進行考查的，對學生論文選題、寫作格式、邏輯結構及觀點素材等，教師要給予指導和把關，要反映學生的觀察、思考和自己的認知水平，杜絕抄襲(下載)。第三，學校的學生行政管理機構(部門)、后勤服務部門、教學主管機構和思想教育管理部門等相關機構(部門)須加強聯系，協調一致，形成教育和管理學生的合理分工與協作，建立協作機制，信息共享，共同營造良好的“育人”氛圍。管理和服務機構(部門)要為學生思想政治教育和教學活動提供政策支持和技術支持，為推行“開放式”教學創造條件、提供經費保障。改革高校思想政治理論課的考試辦法勢在必行，這已經是大家的共識。改革考試方式，是要鼓勵學生把精力用于思考人生問題、社會問題，關心社會的發展，將自我發展、成長和成才融入社會建設的偉大事業之中;是希望減輕學生的學習負擔和壓力，使學生在大學學習期間，能合理地培養自己的興趣愛好，建構自己的知識體系，鍛煉和提高綜合能力;是為了有效消除考試作弊的“頑疾”，培養學生誠實的品格。考試改革，更是為了促進學科建設，為培養高素質人才服務的大工程，需要各方面的通力合作和我們的不懈努力。

本文作者:趙毅工作單位:西南科技大學政治學院

法律認識論文:法律事務教育改革認識

一、在理論教學中堅持以法條為核心的教學模式

經過20多年的法制建設,自20世紀90年代后期以來,在基本法律制度層面上,我國的立法都有相應的體現而且在立法理念上有了根本性的改變。學生從事法學專業的學習,不再像過去那樣沒有具體的條文,只能根據一般原理傳授知識。[2]作為法律事務專業高職學生,如果僅僅學習教材上的原理,而不了解相關條文的具體規定,就不能適應社會對法律專業人才的需求。這就要求學習方式應當從以抽象掌握一般原理為主向通過學習法律條文掌握法律基本精神為主轉變,使法學理論體現在法律條文和具體案例的解決之中。法學基本原理、基本知識是通過法條表現出來的,同時法條又是解決實際問題的依據,因此,法條是理論與實踐的聯結點,對于突出基本原理與實踐技能的高等職業教育來說,理應成為法律專業教學的核心環節。所以在教學過程中我們對應用性課程應堅持以法條為核心的教學模式,教師講授盡量以法條為中心展開,具體教學中要求教師選擇出常用的、重要的法條,用典型案例闡釋其涵義,講解其應用,再用同類案例加以強化,讓學生能舉一反三。倡導學生養成研讀法律條文的學習習慣。學生應該首先記住法條的內容,理解它的意義,學會它的應用,然后自己找一些相關案例進行練習與實踐。這樣,法學理論就不再是象牙塔中的思辯,而是有聲有色的具體的法律事實與法律現象。與此相配套,在考試環節,不應再以對法律概念和原理的記憶為主,而是通過生動的案例考察學生運用法律的能力。明確了教學要以法條為核心以后,還應強調教學方法的多樣性、新穎性。要以現代化教學手段為支撐,通過制作與課堂運用多媒體課件,大力推進案例教學;針對不同課程的性質與特點,分別采取啟發式教學和抗辯式教學方式,有條件時引進診所式教學方式,即討論式教學、模擬法庭、模擬律師事務所教學和“診所式”教學。

以此調動學生學習的積極性,使學生成為課堂的主體,鍛煉學生的表達能力、合作精神,提高思辯能力。采用“案例教學”方式,可以使學生知道所學的“知識點”用于何處和怎樣具體應用,激勵學生的學習興趣。要改革傳統的灌輸式、說教式教學方法,以案例教學法激發學生的積極性、主動性和創造性。高職教育的培養目標不在于學生具有高深的學術水平和理論功底,而在于學生參與并完成實際工作的能力。在我國的法制建設日趨完善的今天,電視、報紙、網絡等越來越多的媒體將觸角伸向法治領域。《今日說法》、《法治縱橫》、《法治進行時》、《拍案說法》等節目都以通俗易懂且具代表性的案例為對象,通過專家學者對其中法理的分析點評和詮釋,將法律生動地展示給了觀眾,社會效益極大。同樣,在我們的法學教學中,案例教學無疑也是一種很好的教學方法。美國哈佛大學法學院一直都在用案例教學法作為主要的教學方法,教學效果十分顯著。在我國的高職法學教學中,完全可以借鑒這種做法,將理論教學濃縮、精煉,在理論教學的基礎上,用案例教學法使學生從更深的層次理解法的內涵,使法律規則成為“活的法律”。我所教的婚姻法是實用性很強的專門法。學習婚姻法,如果僅限于熟記婚姻法的條文,而不懂具體運用;或只是泛泛地討論一些規則,但不了解規則的實際效用,就僅能了解婚姻法的常識內容,而不可能掌握婚姻法的精髓。通過案例教學,學生即使不能準確背誦婚姻法的條文,也可通過對婚姻法精神與意識的領會達到學習的目的。在典型案例方面,成功取決于案例選擇的典型性,另一部分取決于老師的分析技巧。案例的選擇,忌使用有爭議無定性的案例。我們在教學上選擇的是最高人民法院公報登載的案例和英美法律中的具有開拓性的典型判例(LEADINGCASE)。其次案例教學的成功還取決于教師的分析水平和技巧。案例分析,教師最好多設計一些問題,層層設問,步步引入,如抽絲剝繭,這種設問帶有一定的引導或暗示;在時間上,案例可以放在課本內容講述之前講,也可以放在講述內容后講,應當根據內容和時間而定。原則是涉及重要理論的講述案例在后,一般條文規定的案例在前,兩堂課連續上的案例設在開始或第二節的開始時間,以對應解決學生的困乏。

建立模擬法庭,通過擔當不同的角色,使學生充分驗證和實踐理論知識。模擬法庭一直是各高校法學教學中應用較多的一種方式。在模擬法庭上,由學生親自組成審判庭,擔任原告、被告、人,通過法庭質證、調查、辯論,深入探尋案情,尋找對自己有利的證據和法律依據,參與者對實體法和程序法都有了更為深入的理解,其效果是課堂教學無法比擬的。模擬法律事務所和律師事務所主要是為學生就業做準備。律師助理和司法文秘的多數工作并不需要學生有深厚的理論功底,而是需要他們有較為豐富的實踐經驗和能夠靈活、及時處理問題的能力。因此,通過在模擬法律事務所和律師事務所的“工作”訓練,可以大大提高學生的實際工作能力,為培養應用型人才提供了可能。“診所式”教學是清華大學法學院、西北政法學院等法學院正在嘗試的一種教學方法。在這種“診所”中,老師是“醫生”,學生是“實習醫生”,由“實習醫生”親自處理“臨床”遇到的各種實際問題;“醫生”負責把關,并在“治療”過程中及時給出各種意見和建議。這種教學方法可以和模擬法律事務所、模擬律師事務所配套使用。另外,還可采取“創設情境法”、“討論法”、“研究法”等教學方法[3]。

二、加強實踐性教學

法學教育的一個重要目的在于對有志于從事法律實務的人進行科學且嚴格的職業訓練,使他們掌握法律的實踐技能及操作技巧,能夠嫻熟地處理社會當中各種錯綜復雜的矛盾。通過規范化的、系列的、嚴格的實踐訓練,使學生具有過硬的動手能力,具有一技之長,是學生立足之本,是高職自下而上立命之點。這也是在當前用人過于注重學歷的背景下,高職學生能找到就業崗位的主要優勢所在。這就要求轉變教學觀念,加強實踐教學在整個教學體系中的比重,完善實踐教學的方式和內容。為此,我們要制定實踐教學建設規劃,包括三個方面的內容:(1)開設一系列專門的實踐教學課程。在院系的支持下,應設立模擬法庭、模擬仲裁庭、模擬律師事務所、“法律診所”等教學場所,硬件設施要完善。實踐性教學形式要做到多樣化。以講練結合的方式在課堂進行實踐性教學,每學期(至少從第三學期開始)有分階段的專業實訓的實際操作,畢業前有綜合模擬實習和校外實習基地的實習;(2)在理論教學課程中增加實踐性環節,實踐性內容占總課時的20%。實訓教學既要注重理論,更要注重操作與創新能力的養成。實訓成績既要有理論知識的要求,更要考評動手能力;(3)與唐山的法院、檢察院、律師事務所、企業等單位合作,建立一批校外實踐教學基地。一方面,教育部門為法律實際部門提供高素質的法律專業人才;另一方面,法律實際部門也要為人才的培養提供實習基地,并承擔一定的法律實踐課的指導和協助的工作。這樣,教學與實踐緊密結合起來,我國高等法律職業教育的目標才能真正實現。

實踐性教學的基本目的是提高學生的實際能力,其基本特征是學生自己動手解決實際問題,教師只起指導作用,因此教學方式應當有別于理論教學方式。教師在教學上主要的投入應當是素材的選擇和條件的設定,而不再是知識的傳授。在課堂上,老師除了介紹背景材料、指明解決問題的目標、對一個實踐單元結束后進行必要點評外,一般不做更多的講授,把大部分時間留給學生。以上是我在教學實踐過程中對法律專業教學方法改革的一點體會和思考,限于自己的理論水平和教學經驗,文中所說的教學方法很可能錯誤或者不切實際,敬請大家指正,希望能在以后的教學實踐中發現、挖掘出更好的、適合我院實際的教學方法,不斷提高我們的教學水平。

法律認識論文:高速經濟時代群體性事件法律認識論文

【摘要】當前群體性沖突事件暴露了轉型時期的中國經濟、社會發展進程中所隱藏的一些深層次危機。群體性沖突事件發生的直接原因在于秩序控制模式下，基層官民博弈力量的嚴重失衡，深層次原因在于政府偏離市場經濟條件下政府的科學定位，導致政府的權威和公信力嚴重受損。走出當前群體性沖突事件困境的最終途徑在于厲行法治。

【關鍵詞】群體性沖突事件；法社會學；危機；法治

近期以來，媒體公開報道了國內發生的一系列群體性沖突事件，例如貴州翁安事件、云南孟連事件、江西銅鼓事件、安徽碭山事件等等。從表面上看，這些群體性沖突事件的發生是孤立的、偶然的，但仔細審視會發現它們具有一些共性：即事件發生的原因多數基于基層官民的對立與沖突，且事件的處理過程一般都具有程式化的特點。筆者認為，如何處理這類群體性沖突事件，是新時期對黨和政府的執政能力和執政道德的一個嚴峻考驗。由于此類群體性沖突事件的發生、應對與法、法律實施、法的實效等有關，因此，從法理角度對其進行剖析，找出根源并尋求解決的途徑，以期為當前社會主義和諧社會建設提供有益的參考是十分必要的。

一、群體性沖突事件暴露了轉型時期的中國經濟、社會發展進程中所隱藏的一些深層次危機

（一）群體性沖突事件折射出政府危機

1、基層地方政府權力運行脫法失控的危機。群體性沖突事件之所以發生，多數涉及到地方政府的公務人員在經濟利益趨使下，官商勾結，在征地、拆遷、企業改制重組、移民安置補償等事務中突破法律規定，濫用公權力，出于權力的自負，不斷挑釁民間，甚至突破當地民眾容忍的底線。由于群眾受侵犯的權利在體制內難以得到有效的救濟，受傷害的感情不斷積累，遇到偶發事件作為群眾長期被壓抑的情緒的渲瀉口，遂導致群體性沖突事件發生。例如，貴州省委書記石宗源在總結翁安事件教訓時指出，翁安事件“直接的導火索是李樹芬的死因。但背后深層次原因是甕安縣在礦產資源開發、移民安置、建筑拆遷等工作中，侵犯群眾利益的事情屢有發生，而在處置這些矛盾糾紛和群體事件過程中，一些干部作風粗暴、工作方法簡單，甚至隨意動用警力。他們工作不作為、不到位，一出事，就把公安機關推上第一線，群眾意見很大，不但導致干群關系緊張，而且促使警民關系緊張”，“這起事件看似偶然，實屬必然，是遲早都會發生的。”[1]

2、解決沖突的路徑依賴危機。群體性沖突事件發生之初，當地政府通常都會通告，將事件定性為少數黑惡勢力、不法分子教唆、煽動、操縱不明真相的群眾起哄鬧事，要求嚴厲打擊不法分子，全力做好穩控工作云云（將事件定性為是對政權的威脅，可以合法采取暴力手段），行文間充滿了主客體際思維支配下的訓誡語氣，而不是通過主體際間平等的溝通、對話來解決沖突。這種把群體性事件簡單、模糊定性的思維，反映了在基層官員的思維里傳統專政思維的慣性仍然十分強大。后由于事態的嚴重以及中央政府的介入，一批對事件的發生負有責任的官員被撤職，對事件的總結一般都定性為有關責任官員黨性不強、服務群眾的意識淡薄，然后開展官德教育活動。事實上，這種程式化的沖突解決模式并未走出傳統壓制型治理模式下泛道德化、泛意識形態化以及傳統中國“對行政權力恣意行使的遏制不是由于公民能夠對違法過程提出效力瑕疵的異議，而是借助于高一級行政權力對下級僚屬的懲戒予以保障”[2]的路徑依賴。

3、政府的誠信危機。事件發生后，在中央政府和中央媒體介入之前，當地媒體經常處于失聲或與當地政府一個聲調的狀態。但與之形成鮮明對照的是，網絡上往往卻是民意洶洶，民眾對官方單方面的信息持普遍的質疑和不信任的態度。事實上，民眾之所以如此，往往基于自身的經驗。由于我國沒有西方國家發達的民間協會和私人傳媒，民眾的信息主要來源于政府，因此，政府公布的信息如果不實，將會對公眾的信心構成致命的打擊，而這在近年的實踐中卻是不乏其例的。例如，非典初期，有官員聲明“北京沒有‘非典’”；股市印花稅上調前，有財政部官員還在公開聲稱“不會上調股市印花稅”；山西尾礦潰壩事件，當地政府瞞報傷亡人數，不顧當地根本沒有降雨的事實，竟然公然撒下彌天大謊聲稱事故原因在于洪水；三鹿毒奶粉事件中，故意犯罪的企業居然持有“國家免檢產品”證書，這不僅是商業信用的破產，更嚴重的動搖了民眾對政府的信任，使政府面臨著前所未有的信用危機。

（二）群體性沖突事件的本質是一場社會的法治危機

1、權力者違法導致法律空轉。近年來我國立法一直處在快車道上，當前我國社會主義法制體系已初步建成，改革開放之初的無法可依的局面已成為歷史。但是，現在所面臨的關鍵問題是有法不依的現象大量存在。特別是由于公權力缺乏有效的約束，在逐利目標的支配下，一些地方政府充當企業的保護傘，在企業破壞當地生態資源、污染當地環境、嚴重侵犯當地群眾生命健康權的情況下，不但不予以制止，反而動用公權力對群眾合理、合法的訴求予以壓制。特別是近年來在征地、拆遷等事件中，一些地方政府與房產商、企業結成利益同盟，動則動用公權力，突破法律規定，侵犯公民權利。這正應驗了學者所言，“權力在社會關系中代表著能動而易變的原則，在權力未受到控制時，可以把它比作自由流動、高漲的能量而其結果往往具有破壞性。權力的行使，常常以無情的和不可忍受的壓制為標志；在權力統治不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變。再者，在權力可以通行無阻的社會制度中，發展趨勢往往是社會上的權勢者壓迫或剝奪弱者。”[3]

2、事件處理過程中程序正義的缺失。“程序不是次要的事情，隨著政府權力持續不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權力才可能變得讓人容忍。”[4]“合理而公正的程序是區別健全的民主制度與偏執的群眾專政的分水嶺”，[5]威廉姆?道格拉斯更是一針見血地斷言，“正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區別”[6]程序正義要求“任何人不得在涉及自己的案件中擔任法官”、“必須聽取另一方的陳述”。[7]但是，在很多群體性沖突事件中，結論無一不是由官方，甚至媒體往往采用的是全國統一的通稿，很難聽到參與群體性事件的民眾的聲音。因此，事件的處理往往會遭到公眾普遍的質疑，人們之所以懷疑“真相”，主要原因在于事件處理的程序違背了程序正義的原則。

3、司法的蒼白與無能。眾所周知，在法治社會中司法是維護社會正義的最后堡壘，司法獨立是出自司法權屬性的本質要求，只有獨立的司法才能保證判決的公正，換言之，司法獨立是判決公正的必要條件，雖然獨立的司法不能保證所有案件的判決都必然公正，但不獨立的司法產生公正則純屬偶然。雖然司法必須獨立在法治國家里是一個婦孺皆知的真理，但在我國由于司法改革的滯后，迄今為止法院的人、財、物都還事實上受制于地方黨委和政府，在這種情況下，法院往往被定位為“為地方經濟保駕護航”的角色實為必然。因此，大量與地方政府有關的征地、拆遷等類型的案件在當地法院訴訟往往難以得到公正的救濟，由于我國司法審判實行的是兩審終審制，終使得這些案件的審判難以跳出當地政府所能影響的范圍。由于通過訴訟難以獲得公正的救濟，權利被侵犯的群眾只能被迫轉入非法治化、非程式化、成本高昂、或然性程度高、人治化特色明顯的“上訪”。亦即，由于司法在解決社會沖突方面的缺位或無能，而使中央政府承擔了在一個司法能正常發揮功能的社會里，中央政府本可以無須承擔的政治壓力，甚至會產生使執政合法性資源一點一點流失的嚴重后果。

二、群體性沖突事件發生的直接原因在于基層官民博弈力量的嚴重失衡

（一）官員權力缺乏有效的約束

1、體制的不完善，黨的領導在實踐中往往演變成為各個地方黨委書記的個人領導。由于地方的黨政官員事實上由上級任命，長久以來，官員們養成了對上而不對下負責的習慣。特別是基層的縣委書記，擁有人權、財權和事權，三權獨掌，而且一般兼任人大主任，可以動用公安、城管甚至武警等暴力或準暴力力量，事實上其權力處于無有效約束的狀態，在所轄區域內處于權力的峰頂，其權力缺乏有效的約束。絕對權力容易導致絕對腐敗，因此，近些年來，縣委書記一職往往成為腐敗的重災區。甚至有個別縣委書記一手遮天，為追求任期內“政績”最大化，把任職地方弄得環境惡化、民生凋敝甚至民怨沸騰。至于不受約束權力的蠻橫，則可以從近期的“彭水詩案”、陜北志丹縣“短信誹謗案”、遼寧西豐“抓記者案”、山東高唐“網絡誹謗案”等一系列所謂的“誹謗領導”的案件處理中可以窺見一斑。[8]

2、權力監督機制失靈。在我國，權力監督機構之多，實為當代世界各國所罕見，這在某種程度上也反映出民眾對腐敗的痛恨以及黨和政府懲治腐敗的決心。例如，體制內正式的機構即包括：黨的系統有紀委；立法系統有人大及人大常委會；行政系統有監察局、公安、信訪等機構；司法系統包括檢察院反貪污局、法院；綜合的有預防腐敗局等。但是，正式的體制內監督模式存在以下缺陷：（1）同級監督模式獨立性差，難以奏效。在我國，由于監督部門事實上聽命于地方黨委和政府，故不可能充分地發揮對后者的監督職責。而上級監督部門又由于距離遠，難以了解下級地方的實際情況，故事實上也難以對下級地方進行有效的監督；（2）在運作方式上，采用的是自上而下的權力主導模式。例如，對于黨員干部違法犯罪的查處，往往是在紀委“雙規”之后才進入司法程序，這使得司法的威信大打折扣，不利于樹立法律的權威。

除了體制內正式的監督機制外，還有新聞媒體的監督、人民群眾的監督等等。但是，由于新聞媒體的體制化與地方化，以及人民群眾監督無嚴格的程序性保障，法律化程度低等原因，都難以有效地負擔起監督的職責。對于這種缺陷，學者指出：我國的監督是以非訴訟的信訪、視察、批評、建議等手段為主的，“這種監督手段生效是以監督對象的自律為前提的，一旦監督對象缺乏自律，法律監督就難以生效。事實恰恰是違法主體大都是缺乏自律的。如能自律就根本不用法律監督。”因此，“這種以非訟形式為主要手段的法律監督其實是建立在自相矛盾的理論之上的：它的成功依賴監督對象的自律，同時監督又以對象的不自律為前提。”[9]

（二）秩序控制模式下社會理性交往渠道的缺失或被阻隔

1、權力－公民場域中理性交往渠道被阻隔。這主要表現在政府與民眾的對話機制被阻隔，“民聲”得不到應有的發揮渠道。原因在于：首先，一刀切的官員問責制，事實上起到了鼓勵官員壓制輿論的作用，官員們出于自保的僥幸心理，出事即本能地拼命捂住；其次，新聞媒體的體制化和地方化，便于地方官員控制當地的信息；第三，法律規定了公民信訪的權利，但實踐中信訪數量卻同官員的政績直接聯系，如此非理性的、自相矛盾的規定，催生出的一個奇怪的現象是：許多地方政府運用公權力在北京、在省會城市設辦事處，派員進駐，專事對本地上訪群眾進行攔訪、截訪。另外，《信訪條例》規定的信訪“屬地管轄”原則，實踐中直接導致推諉。事實上，正是由于涉及當地官員的利益而無法在當地得到公正處理，群眾才會“越級上訪”，但“屬地管轄”卻將上訪材料“批轉”回地方，正是在不斷的來回之間，上訪群眾的忍耐力到了極限，極易導致暴力性沖突；第四，公民基本權利受到過多的限制。例如，我國憲法確立了公民集會、結社、游行、示威等自由，但事實上工會、婦聯、甚至連律師協會、消費者協會、作家協會、各種學術團體等都被納入了體制內管理，《社會團體登記管理條例》、《集會、游行、示威法》對公民行使以上憲法自由權利予以了過多限制，實踐中難以操作。

2、資本－勞動場域中理性交往渠道的缺失。我國憲法中迄今尚未確立罷工自由，在市場經濟條件下私營經濟已占國民經濟總量過半的今天其缺陷是非常明顯的：當前國內勞資糾紛主要圍繞工人要求增加工資、改善勞動條件而展開，并不帶有政治色彩，事實上這種訴求往往合理、合法，在市場經濟國家純屬常見，通過法制化的勞資博弈完全可以正常應對，政府實無必要對之予以包辦或干涉。但在秩序控制模式下，工人自愿的結社被禁止，一方面導致資方可以任意踐踏勞方的權益，勞資矛盾日積月累；另一方面，由于正常的勞動者團體交涉程序的缺失，勞方只能采用中國式的無序罷工來回答。

3、社會矛盾解決機制失靈。首先，司法不獨立，法院事實上的地方化，在涉及一些征地、拆遷等地方政府所認為的“敏感”案件時，往往不予立案，即使予以立案，這類案件也難以得到公正的判決。由于司法判決不公現象嚴重，人民群眾對司法的認同度較低；其次，社會弱勢群體在體制內獲得救濟的成本太高。例如，《中國農民工維權成本調查報告》顯示，為了索要不足1000元的工資，完成所有程序，農民工維權需要直接支付至少920元各種花費；花費時間至少11-21天，折合誤工損失550-1050元，至于整個社會的成本則至上在三倍以上。[10]由于社會矛盾解決機制的失靈，受傷害的群眾容易在趨于暴戾化的社會群體心理影響下走極端。

總之，在穩定壓倒一切的秩序控制模式下，我國市民社會缺乏必要的成長空間，官與民之間處于直接接觸的狀態，社會缺乏中間緩沖地帶，一出事就把政府推到最前面，事件的處理過程及結果將直接考驗政府的政治合法性。而當前的現實情況是，由于傳統思維及處理方式慣性的存在，在官民博弈中，官處于絕對的優勢地位，民眾的自由空間受到擠壓。透過眾多的群體性沖突事件，可以發現社會群體心理有趨于暴戾化的趨向，這是一個社會斷裂的危險信號，必須對之予以深刻的反思。

三、群體性沖突事件發生的深層次原因在于政府偏離市場經濟條件下政府的科學定位，導致權威和公信力嚴重受損

市場經濟的基礎在于法治，市場經濟社會和法治社會好比一枚硬幣的兩面，兩者相輔相成，缺一不可。在市場經濟社會里，公民在政治上、法律上享有廣泛的權利和自由，公民權利一律平等，政府負有保障公民權利和自由的法定義務。社會經濟上的事務主要由市場自由競爭來解決，政府原則上不予過多參與。在市場經濟條件下，政府由納稅人通過法定的由公民按照各自納稅能力所承擔的稅收所供養，政府的科學定位應當為市場交易規則的供應者和市場秩序的維護者，以及通過稅收來調節市場自由競爭所帶來的貧富差距，負擔起為社會弱勢群體提供“生存照顧”的義務，在市場經濟中政府應當嚴守中立，不應有任何自身的經濟利益。但是，由于我國市場經濟體制的不完善，特別是政治體制改革的缺位、法治的不完善，遂導致政府在履行職能方面經常處于缺位和越位的狀態。

1、政府的越位主要表現為：（1）在計劃經濟時代的“先生產、后生活”的傳統觀念的主導下，不顧一切保增長，集中一切資源用于拉動增長，成為政府的主導思維。“這種思維本質上是一種戰爭思維，它把發展經濟當作一場在總量上趕超競爭對手的經濟戰爭”。[11]在這種政府主導經濟發展的思維支配下，以及在片面的經濟發展政策導向下，各地政府紛紛熱衷于“招商引資”，甚至充當企業的看家護院角色，不惜以犧牲當地環境、破壞生態資源為代價去追求GDP的增長；（2）由于我國分稅制度存在的缺陷，中央政府對地方政府剝奪過多，地方財政上難以為繼，[12]一些地方政府轉而依靠“賣地財政”來維系運作，長久以往遂形成與房產商、企業的利益共進退的關系，由于公權力約束的不到位，在利益催使下容易產生官商勾結。特別是，國務院頒布的《拆遷條例》不分“公共利益性拆遷”和“商業性拆遷”，一概由政府負責拆遷，使得地方政府為企業、房地產開發商“保駕護航”變得“有法可依”，在公開報道的眾多暴力性征地、拆遷事件中大都可以看到一些地方政府的影子；（3）違反行政倫理，利用公權力直接謀利。長期以來，在中國“吃飯財政”現象嚴重。由于冗員過多，許多政府職能部門設機構，但是財政卻不全額撥款，甚至全部由收費、罰款來解決，稱“設機構，給政策”。在具體渠道上，或者為自收自支，或者為收支兩條線，超收獎勵、罰款分成。在這種情況下，一方面導致相關職能部門產生并維護自身的部門利益，同時利用我國“部門立法”模式的弊端，使得“部門利益化，利益法制化”，立法在一定程度上喪失公平正義的品質，淪為維護部門利益的手段，同時也使得部門利益因此而尾大不掉甚至形成阻礙改革的利益集團；另一方面，眾多部門竟然堂而皇之地存在“收費指標”、“罰款指標”，執法活動在相當程度上被商業化，由此而導致亂象環生的景象則不難想像。試舉公路交通為例：有學者指出，由于權力的壟斷，在國內的一些大城市里，出租車行業已演變為一種畸形市場化的特殊行業，只有官方特許的公司才可以經營。出租車公司把車租給司機，收取高額的一次性押金，然后每月收取租金，出租車公司對司機的剝削，一般都達到了80％，甚至更多，實際上，只要獲準開辦出租車公司，就可以憑空每月收取大筆的租金，基本上什么都不用做。出租車公司像吸血鬼一樣的盤剝才是當前許多城市出租車司機“罷工”群體性事件頻發的真正原因所在。[13]另外，從公開報道的情況看，選擇性執法、誘使他人違法而進行罰款的“釣魚執法”大量存在。[14]各地公路收費站林立，運輸成本高昂，公路運輸超載罰款，不超載虧本，但由于超載被罰具有或然性，其發生有一定的概率，因此，許多運輸者不得不被逼超載。法之違反，其根源竟然在于政府的竭澤而漁，不得不發人深思并引起執政者警惕！[15]

2、政府的缺位表現在：片面追求效率，忽略了公平，部分出臺的社會政策過度不公，整體上忽視了對社會弱勢群體的生存照顧義務，財政支出直接投放到教育、醫療等方面比例過低，社會保障與社會福利供應嚴重不足，導致社會貧富懸殊、兩極分化現象嚴重，基尼系數在2007年已經達到0.48，已經遠遠超過了主要的資本主義過家，甚至超過了一向被認為“貧富差距很大”的基尼系數基本維持在0.41左右的美國。住房難、看病難、上學難成為人民群眾的“新三座大山”，社會大眾未能充分地從經濟發展、GDP高速增長中享受到應當享受的利益。

由于一些壟斷行業、部門以及地方政府和經濟利益過多地糾纏在一起，容易形成自身的利益，故在出臺一些重大的、與國計民生有關的政策時，往往不能充分考慮民眾的意愿，甚至部分政策逆民意而為。例如，舉民眾反映強烈的汽油價格來說，近年來，中國汽油價格一直處于不斷上漲的態勢，國際石油價格上漲，國內的立即跟著上漲，名為“接軌”。可是，當國際石油價格下降時，國內的價格卻并不“接軌”而下降；又如，當前民眾苦于房價高騰久矣。一個基本的常識是：作為商品，房價起落屬正常市場規律的作用，政府本不應對之過多操心。但是，由于近年來很多地方政府財政上過多依賴“賣地財政”，故不愿意房價下落，于是一些地方政府紛紛出臺房產“救市”政策。此舉違反了行政倫理，嚴重傷害了民意，對社會道德、政府的公信力構成公然挑戰。事實上，當前群體性事件之所以頻發，當從此尋找深層次的根源。公務員之家

四、厲行法治，走出傳統中國“威權主義與黃宗羲定律”怪圈

當前，在中國發生的群體性沖突事件并未突破傳統的“威權主義與黃宗羲定律”[16]的命題范圍。在該命題下，幾千年來中國歷史一直在周期震蕩中循環，每當社會財富積累到一定程度，每當社會文明積累到一定程度，社會情緒的極端和暴戾以及社會矛盾和沖突也隨之發展到頂點，然后馬上來一次大的震蕩，把幾乎所有積累一掃而光，接著一切從頭開始，從零甚至是從負數開始。[17]值得我們思考的是：我們有理論上最先進的制度，有憲法、法律及完備的法律實施機構，但為什么會憲法、法律會空轉？那種出了事后靠嚴懲個別腐敗官員、然后組織官員進行政治學習等傳統應對的方式實踐證明效果有限。筆者認為，必須直面民意，在深刻反思的基礎上，理性對待、積極回應各類社會群體利益訴求的表達，通過現代性的觀念與制度變革，踏踏實實的厲行法治，才能使中國最終走出傳統的“威權主義與黃宗羲定律”怪圈，舍此之外，別無他途。

（一）改革傳統觀念

1、從秩序至上到人權至上。去除傳統國家主義觀念影響，確立國家僅具有工具性價值，人權才是核心和最終目的的現代法治理念，以及確立保護公民依法維權就是保護法律的尊嚴、保護社會的和諧與穩定、保護黨執政合法性資源的理念，尊重并切實保障公民憲法基本權利，實踐憲法中“國家尊重和保障人權”的莊重承諾。

2、從壓制型治理到自治型治理。在自治型治理模式下，政府無須大包大攬，越是離民眾近的事務，越是應當通過民眾自治來進行，因為只有民眾自己才了解自身的需求和偏好。全能的“家父主義”政府不可避免地會出現由于包攬過多而造成的冗員過多、效率低下、腐敗現象。實行自治型治理，由于大量的社會性事務由社會自治團體完成，這樣可以為政府機構改革挪出空間。同時，伴隨著自治型社會的建立，我國的公民社會與公民文化、寬容、和諧的社會氛圍勢必得到進一步培育和發展，這樣可以為整個的政治體制改革創造必要的空間。

3、從無限政府到有限政府，“假如我們相信政府具有永遠正確的秉賦且永遠不會走極端，憲法便沒有必要設定這些限制了。”[18]因此，應當放棄計劃經濟年代秩序控制模式下政府包辦一切的習慣性做法，政府的一切行為必須嚴格地受到憲法、法律的約束，奉行中立、謙抑原則，回歸市場經濟條件下政府的科學定位。

4、從效率至上到公平至上。在當前掠奪式的經濟發展模式下，經濟增長衍生出很多社會矛盾和社會問題，對社會安定帶來很大的危害。因此，必須轉換思路，將重點放在發展社會保障、提供社會福利方面，改變社會分配嚴重不公的現狀，重塑社會的公平與正義，以化解當前日趨激烈的社會矛盾。

5、擺脫傳統意識形態的束縛：首先，黨的領導不等于地方上某個具體黨員干部的個人領導，體制上要保證黨中央的權威，制度設計上要做到權責必須平衡，防止官員在地方上獨大而濫用權力；其次，權力分立在當代世界被稱為優越的“自由主義的政治組織之原理”，[19]因此，它并不是資產階級的專利，其中所蘊藏的公理性成份完全可以成為制度建設借鑒、參考的對象；第三，去除公務員性善論的制度前提預設，制度設計從人性發出，“假如不把人預設為惡人，任何人都不可能為一個共和國制定憲法或法律”，“不信任是每個立法者的首要義務。法律自然不是用來反對善的，而是用來對付惡的，所以，某個法律對它的接受者預設的惡行內容越多，其本身反而顯得越好”；[20]第四，從政治性思維轉換到法律思維，依靠公正的執法和司法來解決社會糾紛與沖突，這要求政府應當擯棄長期以來所奉行的那種充當社會萬能“保姆”角色的觀念及做法，避免成為社會矛盾的漩渦中心，應當定位在地位中立的社會糾紛調停者的角色；第五，轉換革命戰爭時期所形成的階級斗爭慣性思維，拋棄暴力性宣傳。中華人民共和國建立后，中國共產黨已由革命黨轉變為執政黨。眾所周知，革命黨的合法性基礎在于特定歷史條件下，在國民黨反動統治下人民有武裝革命的權利；而執政黨的合法性則在于憲法、法律的確認、授權、以及人民對黨執政的普遍認同。因此，角色的轉變，必然帶來工作重心的轉變，新時期的工作應當圍繞加強黨的執政能力，提高黨的執政合法性而展開。

（二）突破解決沖突的傳統路徑依賴

當代世界，由于互聯網、通信技術的發展與普及，政府、環境的資訊充分暴露于網絡通訊中，決策的速度、品質勢必受到前所未有的挑戰，傳統的政府包辦一切、壟斷資訊、單方面公布信息的做法，勢必引起公眾的質疑，當公眾質疑累積到相當程度將可能造成合法性危機。按照發展社會學的觀點，人均GDP在1000美元到3000美元的區間，是社會矛盾凸顯期。當前，我國正處于這一階段，社會矛盾由隱性轉為顯性而直接暴露在公眾視野之中。如何處理群體性沖突事件，直接影響到社會主義和諧社會建設的成效，因此，突破解決沖突的傳統路徑依賴極為必要。

1、在處理群體性沖突事件過程中，不但要公正，而且要讓人們明白無誤地、毫不懷疑地看到是在主持公正，因為，原因很簡單，公正來源于信任。“正義不僅要被伸張，而且必須眼見著被伸張。這并不是說，眼不見則不能接受；而是說，沒有公開則無所謂正義”。[21]因此，應當改變當前對群體性沖突事件的調查、鑒定由政府部門一手包辦的現狀，為保證事件調查、鑒定結果的權威性、公正性，必須建立一個獨立、透明的事件調查、鑒定的機制，整個事件的調查、鑒定完全由獨立的第三方來負責實施。對于有重大影響的群體性事件的調查，應當由全國人大常委會組織特別調查委員會來進行。在調查、鑒定的過程中，應當平等地聽取雙方的聲音，同時按照《政府信息公開條例》的規定，及時公開信息，接受媒體的公開監督。

2、對于事件的處理，地方政府在維持社會秩序穩定的同時，應當保持中立，對群體性事件的最終處理通過公開、公正的審判進行，允許媒體進行公開的報道，讓所有人知道事件的真相，“陽光是最好的防腐劑”，如果一切都能夠在陽光下運作，相信人民的信心、信任感也會不斷的增加，社會的基本共識亦會得以重建。

（三）保證社會理性交往渠道的暢通

首先，當前一刀切的官員問責制做法弊端明顯，往往驅使官員出于自保而封鎖信息。因此，有必要將行政首長問責納入法制化渠道，充分保障公眾的知情權以及被問責官員的實體及程序性權利，在分清責任的基礎上進行問責。

其次，只有公民充分地行使表達自由的權利，才能使下情及時地上達，形成公民與政府之間良性的互動關系。因此，必須認真對待權利，認真對待憲法，放松具體法律、法規中對公民憲法基本權利的限制，保障公民集會、結社、游行、示威的自由，同時憲法中有必要確立公民罷工自由等權利，保障勞動者團結起來和資本進行談判協商、平等博弈的能力。此外，盡快制定《新聞法》，充分保障新聞自由，同時新聞媒體必須在體制上進行改革，擺脫地方化控制。

第三，從人性的角度出發，取消“越級上訪”的禁止性規定。同時，信訪制度的科學定位應當被還原為一個下情上達的機構，而非糾紛解決機構。[22]

（四）政府權力產生與運行法治化

美國著名經濟學家曼瑟?奧爾森在其名著《權力與繁榮》中，指出經濟成功需要兩個必要的條件，一是要有對所有人都穩定的且界定清晰的財產權利和公正的契約執行權利，另外一個是沒有掠奪行為。他認為，一個政府，如果有足夠的權力去創造和保護私有產權并去強制執行合約，而且受到約束不去剝奪這些個人權利，那么這樣的政府就是“強化市場型政府”，只有這種“強化市場型政府”才能保證經濟的持久繁榮與社會的穩定。筆者認為，所謂“強化市場型政府”實質就是法治化的政府，當前我國市場經濟改革進一步走向深入，以及經濟的繁榮與社會的穩定，迫切需要權力產生與運行的法治化。

1、改變官員事實上的行政任命方式，使權力產生真正做到民主化。為此，必須進一步完善我國人民代表大會制度，擴大直接選舉的范圍，降低人大代表中官員的比例，減少全國人大代表的人數以提高效率，逐步實現人大代表的專職化，以提高其參政議政能力及明確其參政責任。

2、完善我國財政制度。（1）大力進行政府機構改革，堅決裁撤冗員，徹底告別“吃飯財政”的現狀，減輕人民的負擔；（2）政府機構公務人員由財政全額供養，嚴禁通過罰款、收費謀取部門私利。廢除相關罰款、收費單位“提成”的財政制度規定，執法行為必須與執法部門、具體執法者的利益完全隔絕；（3）稅收在中央與地方分配是極嚴肅的憲法問題，屬憲法保留內容，因此，有必要從憲政的角度重新審視我國分稅制，從地方事務與財權統一，從財政收入與支出兩方面一并考量來完善分稅制度，加大地方法定的稅收分配比例；（4）完善罰款、收費制度。目前，按照《行政處罰法》第二章“行政處罰的種類和設定”中的規定：在我國，法律、行政法規、地方性法規、部門規章及地方性規章均可設定罰款行政處罰，但是該法對設定罰款行政處罰的原則、條件及限制等卻缺少必要的規定。至于收費，從法律性質上，收費具體可以分為規費（行政規費與使用規費）、受益費、特別公課三種類型，目前在我國尚缺少統一的《規費法》予以調整。由于立法的不完善，導致實踐中亂罰款、亂收費現象嚴重，處于混亂不堪的局面。筆者認為，由于罰款、收費涉及對公民憲法財產權的侵犯，屬于法律保留的內容，必須以全國人大或全國人大常委會通過的法律作為依據，法律可以授權行政機關制定具體的規定，但授權必須符合明確性原則，而不能采用概括性授權。

3、政府在出臺有關國計民生的政策時，必須充分尊重民意。眾所周知，中國改革一開始就是自上而下的權力主導型，客觀上造成制定的游戲規則有利于利益集團。這種狀況必須予以改變，政府在出臺政策時，一方面，政策的內容要接受倫理正當性的拷問，即必須符合公平、合理的原則；另一方面，政策出臺的程序要符合正當法律程序，即保證決策程序的公開、透明以及保證公眾的廣泛參與。具體而言，決策的有關內容應當提前向社會公眾公布，決策應通過代表民意的人大表決，或通過召開具有廣泛代表性的聽證會來進行。惟如此，才能使決策具有民主正當性，獲得人民群眾發自內心的支持和服從，減少執行政策的成本。

4、政府依法行政。馬克斯？韋伯指出，在理性化方面取得進步的社會中，“合法的”統治權威必須是“非私人”的，它需要恪守統治規則和制度程序。“如要使‘法律規則’得以堅持，憲法就必須確保任何人都不能凌駕于法律之上。擁有政治權力的人必須同受其權力管轄的那些人一樣服從法律程序。這一點對于從法律上保護包括人權在內的各種權利來講，其重要性十分明顯。”[23]而事實上，“強制私人尊重法比較容易，國家在此可起舉足輕重的仲裁人的作用，而強制國家尊重法比較不易，因為國家掌握著實力”。[24]因此，必須完善權力監督機制，完成從人治型到法治型模式的轉變，具體而言：（1）完善權力之間監督和制衡的分權機制；（2）必須保證權力監督部門的獨立性；（3）權力監督通過訴訟的法治化方式進行；（4）保證新聞獨立與自由，充分發揮法治社會中“第四種權力”的監督作用。

（五）通過司法來維護社會的公平、正義，最終整合社會

在法治社會里解決糾紛的地方是法院，而不是其他機構，“司法使法律降臨人間”，[25]法院代表著法律，象征著公平與正義，法院負有保障法律的正確、有效的實施，通過保障權利、對任何侵犯權利的行為進行矯正和懲罰、讓被侵犯的權利得到及時救濟以維護社會的公平、正義。同時，司法作為一個緩沖帶，其有效運轉可以及時分解掉社會中的大量沖突，緩和對立情緒、消解社會矛盾，負有在現代多元社會里整合社會，防止社會分裂，防止由于政府直接介入沖突解決過程而使官民之間直接產生沖突從而使沖突有可能轉化為政治問題，以及防止在這種情況下由于沖突解決不公而影響政治制度合法性之責。當代中國，正處于急劇轉型時期，多元利益與多元思想并存，各種沖突大量涌現，矛盾錯綜復雜，透過群體性沖突事件，可以看到當前社會階層在擴大，社會存在斷裂的危險。因此，通過司法及時地、公正地解決糾紛，化解民怨，醫治社會的創傷，整合社會利益沖突，以達到基本的社會共識構成當前社會主義和諧社會建設的主題任務。筆者認為，為達此任務，應當充分地發揮法院的功能。而充分發揮法院功能的前提在于必須進一步深化司法改革，通過司法公正來樹立法院的權威。

1、司法獨立。“法治誕生于法律機構取得足夠獨立的權威以對政府權力的行使進行規范權力的時候。”[26]“沒有這種獨立，就無法防止立法權力和行政權力的濫用，也不能防止強化行政權力的強制力量的濫用。”[27]司法獨立作為當代司法的一項基本原則，已成為當代世界憲法性慣例，其價值為文明社會所公認。在司法獨立問題上，必須去除那種將司法獨立和黨的領導簡單地對立的觀點。在我國，黨的領導是政治領導，黨的方針、政策通過轉化為法律而為全國人民所遵守，而法院審判則是通過具體適用法律來貫徹黨的方針、政策，只有獨立的司法才能更好地適用法律，而更好地適用法律本身就是在更好地執行黨的方針、政策，因此，司法獨立與黨的領導并不矛盾，兩者實質上是統一的。我國建設社會主義法治國家，保證司法獨立屬當然的其中之義。因此，必須在制度上保障司法體系獨立于政府體系而運行，同時接受公眾輿論及人大等權力機構的法治化制約。同時在制度上保障法官身份的獨立，使法官在判決時能無須顧慮任何外在的壓力，做到只服從法律和良心，作出公正的判決。

2、建立司法違憲審查制度。眾所周知，憲法是國家的根本大法，它以限制政府權力與保障公民權利為核心內容，規定了各項國家最基本的制度，是治國的總章程。同時，就功能而言，“憲法的功能不同于位階在憲法之下各種法律，憲法不但明定立法者之裁量范圍及界限，同時對于不同法律間因不同之評價標準所造成之漏洞與差異，負有整合及統一之功能。”[28]憲法具有最高的權威，必須被嚴格遵守。為此，必須建立相應的憲法保障機制。現代法治國家的實踐證明，“違憲審查制度乃是憲法保障制度中的一個主要的，最具有實效性的機制”，[29]當代世界各國，違憲審查方式有多種，但通過司法（憲法法院或普通法院）進行違憲審查是普遍的、行之有效的制度。對于司法違憲審查的意義，學者指出，“如果沒有獨立的、擁有司法審查權的、容易接近、能實施這些權利的司法機關，那么，包括平等權在內的基本權利保障就只是一堆空洞的浮詞麗句”。[30]當前在我國，憲法規定由全國人大常委會監督憲法的實行。但遺憾的是，迄今違憲審查程序尚未被啟動過，這與政治生活及社會生活中大量存在的違反憲法現象得不到糾正的現狀形成了鮮明的對照。因此，借鑒法治國家的做法，建立我國司法違憲審查制度顯得十分必要。

法律認識論文:離婚損害賠償的法律范圍認識論文

內容提要：離婚損害賠償，是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應承擔的民事責任。離婚損害賠償民事責任的構成需同時具備法定違法行為、有損害事實、因果關系、主觀過錯等四個條件。離婚損害賠償法定原因包括重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚等。離婚損害賠償請求權的主題只限于無過錯配偶，承擔離婚損害賠償的責任主體只能是實施法定違法行為并導致離婚的過錯配偶。離婚損害賠償的范圍應包括物質損害和精神損害，民事責任方式宜采用非財產責任和財產責任兩種方式。離婚賠償金韻數額可由夫妻雙方協商，協商不成時，由法官酌定。

關鍵詞：婚姻法離婚損害賠償離婚損害賠償法律適用

2001年4月28日頒布實施的修正后的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)新增了離婚損害賠償制度，這適應了我國新形勢下調整離婚關系新隋況的需要，反應了廣大人民群眾的意愿，有利于維護合法婚姻關系，保護無過錯方的合法權益，制裁過錯方的違法行為。為正確貫徹實施這一法律規定，目前，我國法學理論界和司法界不少同志撰文，探討離婚損害賠償的法律適用問題，大家對很多具體問題存在不少分歧理論認識上的分歧往往會造成實踐中執法的混亂，既不利于保護當事人的合法權益，也有損法律的嚴肅性，因此亟待我國有關部門做出法律解釋，以指導司法實踐工作。本文擬對離婚損害賠償法律適用的若干問題進行研究和探討，以期為我國有關部門制定有關離婚損害賠償制度的法律解釋提供一點參考。

一、設立離婚損害賠償制度的意義

第一，建立離婚損害賠償制度是加強社會主義法制，完善我國婚姻法律制度的需要。保護婚姻家庭是我國憲法確立的基本方針。我國刑法、民法通則和婚姻法對于夫妻、父母子女等家庭成員，在婚姻家庭中權利義務關系都明確給予了法律保護的。但由于我國1980年《婚姻法》的離婚制度中缺少離婚損害賠償的規定，過錯配偶實施違法行為如重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄配偶等導致離婚，造成無過錯配偶的損害，不能依法追究其賠償責任。這使我國法律關于保護婚姻家庭的規定成為一紙空文，有損社會主義法律的嚴肅性。

第二，建立離婚損害賠償制度，是新形勢下保護離婚當事人合法權益的需要。近年來我國離婚率呈逐漸上升的趨勢。隨之出現的一個突出問題是，因夫妻一方當事人重婚、與他人同居或虐待、遺棄對方而導致婚姻破裂的離婚案件增多，在某些地區已成為離婚的主要原因，占離婚案件的數6096以上。許多無過錯離婚當事人(絕大多數是婦女)因過錯配偶上述侵害婚姻關系的違法行為，身心受到嚴重摧殘，卻得不到法律救助，發出了強烈要求填補“法律漏洞”的呼吁，以期有效地保障婚姻家庭、婦女和兒童的合法權益。據報道，北京市婦女法律援助分中心從2000年10月至2001年5月短短7個月內受理的200余例來訪和咨詢中，婚姻家庭類咨詢占總數的8496，其中，“在796件離婚咨詢中，離婚損害精神賠償的問題相對集中，咨詢者希望通過新設立的離婚損害賠償制度實現對自己權益的保護。”

第三，建立離婚損害賠償制度，是使司法部門有法可依、違法必究的需要。從我國司法界看，由于我國婚姻法未規定離婚損害賠償制度，因此，離婚時對于離婚過錯方對無過錯方造成的損害包括財產?的和非財產的損害，法院一般未責令過錯方承擔損害賠償責任。例如，根據2000年6—8月對北京市第二中級人民法院民庭的調查：“1998年和1999年全年的涉及婚外戀的124起離婚案卷進行統計，這些離婚案，無一例責成離婚中的過錯方或第三者對無過錯方承擔精神損害賠償責任的案例。盡管有些已“證據確鑿"，但由于法律對無過錯方的救濟手段明顯滯后，所以執法者對明日張膽踐踏“一夫—妻制"的行為，顯得力不從心，無能為力。可見，這不僅放縱了離婚過錯方的違法行為，不利于保護無過錯配偶的合法權益，而且不利于維護合法婚姻關系。故基于公平、正義原則，應當建立離婚損害賠償制度，依法追究過錯配偶違法行為的損害賠償責任。

二、離婚損害賠償的構成要件和功能

離婚損害賠償，是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系的破裂，離婚時對無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應承擔的民事責任。根據我國新《婚姻法》第46條的規定，離婚損害賠償民事責任的構成，必須同時具備以下四個要件：

第一，須有法律規定違法行為。這里的法律規定違法行為，指新《婚姻法》明確規定的重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員的且已導致離婚的四種違法行為。這些是嚴重違反婚姻義務或嚴重侵害配偶他方的人身權益，并造成離婚的法定違法行為。必須指出的是，如果實施的是法定違法行為之外的其它違法行為，如賭博、吸毒等，或雖實施了前述法定違法行為尚未導致離婚的，均不屬于離婚損害賠償的違法行為。

第二，須有損害事實。即因配偶一方實施了違法行為而導致離婚，無過錯配偶由此受到財產損害和非財產損害。何謂離婚財產損害，在我國學者目前有兩種不同的見解：一種意見認為，離婚財產損害，是指因實施法定違法行為致配偶他方現有財產利益受到損失等，如拒不履行家庭扶養義務，造成配偶他方現有財產利益的損失或夫妻共同財產的減少，配偶一方實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員造成配偶他方人身或精神上的損害所引起的財產損失，如醫藥費、誤工費等。即包括所持財產的減少和可能失去的利益，后者如可預期利益的喪失。筆者認為，離婚損害賠償制度的立法宗旨之一就是填補損害，故離婚財產損害的范圍，當然既包含財產方面已發生的現實損害；至于可預期利益之喪失即消極損害是否包括在內，則應當區別對待。凡屬于過錯配偶違法行為造成的夫妻共同財產可預期利益的損失，應包括在離婚財產損害的范圍內。但配偶繼承權的喪失，則不應包括在內。因為，配偶繼承權的實現，除以配偶身份的存在為前提外，還需同時具備其他法定條件。如夫妻一方死亡、留有遺產、生存配偶未被取消繼承權等。也就是說，配偶繼承權將來實現與否尚不能確定：保險受益權亦同，故均不宜包括在內。至于夫妻撫養請求權是否應列入賠償范圍，亦應區別處理：無過錯配偶在婚姻存續期間如果已經具備撫養條件，實施法定違法行為的過錯配偶應承擔賠償責任：但如尚未具備受撫養條件的，不宜列入撫養范圍。因為，在我國夫妻一方是否對他方在經濟是上給予撫養，取決于是否具備法定的撫養條件。凡具備法定的撫養條件的配偶一方，即使離婚后也享有他方給予適當經濟幫助的權利。

離婚非財產損害，包括人身損害和精神損害。前者指人身受到的傷害，后者包括精神利益(如名譽權、自由權、貞操權等)的損害和精神創傷兩個部分。精神創傷指因過錯配偶實施重婚、與他人同居、虐待、遺棄等行為，致使婚姻的破裂而離婚，造成無過錯配偶肉體上和精神上的痛苦。

第三，須有因果關系。配偶一方實施的重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待、遺棄等法定違法行為，必須是導致婚姻關系破裂而離婚，使無過錯配偶遭受財產損害和精神損害的直接原因。離婚財產損害和人身損害均屬于物質損害，必須有充分的證據證明違法行為是發生損害結果的直接原因，才能認定有因果關系。精神損害，只需確認配偶一方有上述違法行為已導致離婚的，就可以認定，但是如果違法行為未導致離婚，受害配偶在婚姻存續期間提出追究過錯配偶責任的，應按婚內侵權行為處理，不適用離婚損害賠償。

第四，須有主觀過錯。離婚損害賠償以配偶一方有故意的過錯為主觀要件，即配偶一方故意實施上述違法行為。但請求人無過錯。如因過失傷害家庭成員等導致離婚的，因不具備主觀要件，故不承擔離婚損害賠償責任。

以上四個要件同時具備，即構成離婚損害賠償民事責任。

離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：第一，填補損害。補償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復。第二，精神補償。精神損害之補償金，是一種特殊賠償金，兼具經濟補償和精神補償雙重功能：一是從經濟上填補損失，二是補償受害方因合法權益遭受損害之痛苦。以為，對于精神補償而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。所以，給付賠償盡可能填補損失外，更主要的是受害人心理上得到了慰籍，平息怨恨、報復情感。第三，制裁、預防違法行為。即離婚損害賠償制度的立法目的在于，填補過錯配偶的違法行為造成的損害，撫慰無過錯方的精神創傷，預防、制裁配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和保護無過錯配偶的合法權益。

必須指出，關于損害賠償的功能，我國有些專家認為，實行離婚損害賠償，除前述功能外，還可以保障離婚后婦女兒童的生活，對于單親家庭生活保障，特別是子女的健康成長，會起到積極作用。“也可以在一定程度上消除離婚雙方特別是經濟上處于劣勢一方的后顧之憂，從而使離婚自由得以真正實現。”筆者認為，誠然，通過離婚損害賠償，能夠減少離婚配偶一方及其子女的生活困難，有利于提高單親家庭的生活水平。但是，我們適用離婚損害賠償時必須明確，離婚損害賠償制度的主要功能在于填補損害、預防、制裁違法行為。只有因實施法定違法行為導致離婚而引起的損害，才能請求賠償。如果不是因為實施法定違法行為導致離婚的，即使離婚配偶一方及子女生活困難，也不能請求離婚損害賠償。在我國，離婚后生活困難的一方及子女的生活保障，主要是靠離婚后對生活困難一方的經濟幫助和父母對未成年子女撫育等法律制度予以救濟的。

三、離婚損害賠償的法定原因

根據新《婚姻法》第46條的規定，離婚損害賠償的法定原因包括重婚、配偶者與他人同居，實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的四法定情形。但我國有些學者和司法界的同志認為，新《婚姻法》規定的離婚損害賠償的法定原因范圍太窄，應將通奸、有配偶者票等危害一夫一妻制的行為包括在內。有的學者還認為還應該包括違反婚姻自由的過錯行為，如一方婚前故意隱瞞結過婚的歷史等騙婚行為。筆者認為，上述意見不妥。因為行為通常是秘密進行的，主要是危害社會公共秩序，我國刑法和有關行政處罰條例對其已規定有相應的處罰措施。至于一方婚前故意隱瞞有法律禁止結婚的疾病而結婚的按新《婚姻法》的規定有相應的處罰措施。至于一方隱瞞其已婚史、性生理缺陷而結婚的并非所有的配偶他方都不能原諒而導致離婚，故不宜作為離婚損害賠償的原因，但如果因此導致夫妻感情破裂的，可以依法請求離婚。

四、離婚損害賠償請求權的主體及行使時間

離婚損害賠償請求的主體僅限于無過錯配偶。根據新《婚姻法》第46條的規定，只有無過錯配偶，才能享有離婚損害賠償請求權，成為請求權的主體。至于什么是“無過錯”，新《婚姻法》第46條規定的四種違法行為。但是我過有些、學者主張，在物質損害上，應適用“過錯相抵原則”。“如雙方均有過錯，當一方提起賠償之時他方也可以提起反訴，并在適當范圍內予以過錯抵消，抵不足的部分可以要求賠償”筆者認為，這里如果配偶雙方故意實施了違法行為而導致離婚的，其違法行為性質相同，只是在數量上可能有“五十步與一百步”之差，由于違法行為數量的多少往往較難查證；并且基于離婚損害賠償的功能之一，就是預防、制裁侵害配偶合法權益的違法行為，故不宜實行過失相抵。從國外立法看，離婚損害賠償請求權的主體，有些國家和地區的立法僅限于無過錯配偶。如瑞士、墨西哥、法國亦原則上限于無過錯配偶。所以，我國新《婚姻法》將離婚損害賠償的請求權的主體僅限于無過錯配偶，而不采取過錯相抵原則，這有利于促使公民嚴肅認真對待婚姻關系，預防侵害配偶合法權益的違法行為的發生，也可避免為證明離婚配偶雙方過錯大小之舉證困難，是合理的。

至于因實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的，由此受到損害的未成年子女或其他家庭成員，是否也可以作為離婚損害賠償的請求權主體?在國外，如日本有司法判例在特別情況下允許未成年子女提出損害賠償。但筆者認為：離婚損害賠償是因配偶一方婚內實施法定違法行為而導致離婚，過錯配偶因此造成無過錯配偶物質的和精神的損害而應承擔的民事責任。因此，離婚損害賠償的請求權主體和民事責任的主體只能是婚姻當事人，未成年子女或其他家庭成員不宜作為離婚損害賠償請求權主體。未成年子女或其他家庭成員如因離婚受到損害，只能作為確定損害賠償數額的多少時予以考慮的一個情節。如果成年子女及其他家庭成員因家庭暴力、虐待、遺棄等造成物質和精神的損害，受害人可以依據《民法通則》有關保護公民人身權和財產權的規定，向人民法院提出侵權之訴，依法追究違法行為人的民事賠償責任。

離婚損害賠償請求權的行使時間是否僅限于離婚時行使?我國新《婚姻法》未作規定。目前我國學術界有兩種觀點：一種意見認為，離婚損害賠償僅限于離婚時提出損害賠償請求。另一種觀點認為，離婚損害賠償請求既可以離婚時提出也可以離婚后提出，但時效以一年為限。筆者持第一種觀點，因為離婚損害賠償的立法宗旨在于填補無過錯配偶的損害及撫慰其精神，并制裁違法行為，僅限于離婚時行使請求權，“既可以避免因時過境遷，法院難于調查取證，也可以促進當事人及時行使權利。”

五、離婚損害賠償的責任主體

承擔離婚損害賠償責任的主體，除過錯配偶外，是否應當包括插足破壞他人婚姻的第三者?對此，新《婚姻法》第46條未予規定，我國學術界有兩種意見：一種意見認為，第三者應當是承擔離婚損害賠償責任的主體，應當作為共同侵權人而負連帶責任。另一種意見認為，承擔離婚損害賠償責任的主體，只能是實施法定違法行為并導致離婚的過錯配偶，不能包括插足破壞他人婚姻的第三者。因為“離婚及離婚過錯賠償是配偶之間的糾紛，解決的是配偶之間身份關系及民事賠償責任問題。不宜將第三者的賠償請求權和民事賠償責任規定進來。”“對于第三者的行為，更適宜用道德來調整，只有在第三者插足嚴重，損害重大時才規定第三者賠償責任。受害者可另行提起侵權的損害賠償之訴。"筆者贊同后一種意見。這時首先必須說明“第三者”不是一個法律概念，而是一個社會學概念，它通常是指介入他人婚姻，與夫妻一方有婚外性關系的人。其表現形式比較復雜，如果第三人有配偶者秘密地發生兩性關系，屬于通奸；第三者與有配偶者結婚或以夫妻名義公開共同生活，屬于姘居；第三者產生原因也很復雜，有的屬于上當受騙，不知對方有配偶；有的是有配偶者的關系早已破裂，甚至已經分居多年，但配偶對方就是堅決不同意離婚，在此情形下，繼續這種婚姻關系已是不道德的；有的是第三者貪圖享受“金錢"等。所以，對第三者“不宜一概用法律加以懲罰。對于這些不同形式介入他人婚姻的第三者，應當根據社會危害性的不同，予以區別處理。第三者如明知他人有配偶而與之結婚或以夫妻名義共同生活的，構成重婚罪，應依法追究刑事責任。其他與有配偶者姘居、通奸的第三者，一般可以通過道德譴責，行政處分治安處罰以及批評等方式處理。但如果第三者實施違法行為，侵害合法配偶的人身權利或財產權利造成損害后果的，受害人可依《民法通則》提起損害賠償之訴。

六、離婚損害賠償適用的程序和賠償范圍

關于離婚損害賠償程序，新《婚姻法》無明文規定。筆者認為，離婚損害賠償既適用于行政登記離婚程序，也適用于訴訟離婚程序。因為，基于婚姻法的私法性質，在夫妻雙方同意行政登記離婚的情形下，法律應尊重當事人的意愿，不必進行干預；如果雙方就離婚損害賠償問題不能達成協議，則可以通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。

關于離婚損害賠償的范圍，目前有兩種意見：一種意見認為，離婚損害賠償的范圍，應包括物質損害賠償和精神損害賠償。另一種意見認為，離婚損害賠償，只是對精神損害的賠償，而不是物質損害賠償。因為如果被侵害的是“生命權、健康權、身體權、名譽權或人身自由權，”民法上已有規定，要求賠償，也不需導致離婚。如果因為過錯方的過錯而導致對方物質利益減少，則屬于財產返還的范疇。只要有過錯行為，不問結果，受害方即可提出損害賠償。筆者持第一種意見。因為，第一，如果在婚姻關系存續期間配偶一方侵害配偶他方的人身或財產權益，依照我國《民法通則》保護公民人身權利和財產權利的規定，受害配偶有權請求婚內侵害賠償。但是，如果受害配偶基于維護婚姻關系的考慮，未在婚姻期間提出侵權損害賠償的，離婚時對其因過錯配偶的違法行為導致離婚所受物質上和精神上的損害，均應有權依法提出損害賠償。這才是合理的。第二，新《婚姻法》第47條規定：“離婚時，一方隱蔽、轉移、變更、損毀夫妻共同財產或偽造債務的一方，可以少分或不分。離婚后，另一方發現有上述行為的，可以向人民法院提出訴訟，請求再次分割夫妻共同財產。’’這是對離婚時夫妻一方侵害夫妻共同財產的違法行為的處理措施，而不是賠償損害，因此，對于因法定違法行為而導致離婚所造成的財產損害，不能援引此條規定予以處理。第三，按新《婚姻法》第46條的規定，只要有過錯行為，不問結果，受害方即可提起損害賠償。這并不意味著離婚損害賠償僅僅包括精神損害賠償，而否認物質損害賠償。從立法精神看，在離婚損害賠償中，精神損害賠償與物質損害賠償，兩者是并行不悖的，兩者相輔相成，共同填補受害配偶的精神損害與物質損害，維護其合法權益，并制裁過錯配偶的違法行為。

七、離婚損害賠償的民事責任方式

離婚損害賠償的民事責任方式是否僅限于財產責任方式?從國外立法看，大多只規定對離婚所受的損害，應承擔損害賠償責任。而瑞士民法除規定應承擔損害賠償責任外，還規定可請求給付撫慰金。前者填補財產損害，后者著重撫慰精神創傷。筆者認為，從現實生活中看，離婚無過錯方所受的損害，往往以精神損害為多。因此，瑞士立法值得我國借鑒。建議我國今后在制定民法典時，在民事責任中增設給付撫慰金之規定。根據我國《民法通則》第119條規定，侵害公民身體造成傷害的違法行為人，應當承擔賠償損失的民事賠償責任。并且，根據該法第120條規定侵害名益權等人格權的民事責任包括停止侵害、賠禮道歉等非財產責任和賠償損失的財產責任兩種方式，才能更好地維護受害的無過錯配偶的合法權益，即基于過錯配偶對其所受的物質損害，可以請求賠償損失；無過錯配偶所受的精神創傷，可以請求給付精神損害補償；無過錯配偶的名譽權等如受到侵害的，有權要求停止侵害、，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并可以要求賠償損失。

八、離婚損害賠償金數額的確定和給付

關于離婚損害賠償金數額的確定，立法是否規定一個統一的標準?我國有些學者主張，立法應對離婚損害賠償金的數額統一規定“下線”或“起步價”或“最低限額與最高限額”，以確保無過錯方的合法權益，有效地對法官的自由裁量權加以限制。“廣東省人大對精神損害賠償問題作做出的具體規定作出了有益的探索，即賠償起價5萬元。這一規定，不妨在過錯離婚中，作為給予精神賠償的起價也可采用。"筆者認為，鑒于過錯配偶的主觀過錯程度不同、違法行為導致離婚造成的物質損害和精神損害的手段、情節及后果往往不同，并且我國各地經濟發展水平不同，離婚賠償責任主體的經濟負擔能力亦有差異。因此，我國立法對離婚損害賠償的數額，不宜統一規定一個“起步價”或“最低限額與最高限額”。離婚損害賠償金的數額可由夫妻雙方協商，協商不成時再由法官酌定，可能會更合理。公務員之家

法院判決離婚損害賠償金的具體數額，應當考慮哪些因素?筆者認為，原則上物質損害賠償金的數額，應當按照賠償實際損失原則，包括直接損失和間接損失來確定；精神損害賠償金的數額，宜由法官根據具體情況酌定。

離婚損害賠償金的給付方式如何?筆者認為，可由夫妻雙方協商，協商不成時，由人民法院判決。

綜上所述，離婚損害賠償是配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益導致婚姻關系的破裂，離婚時無過錯配偶所受的損害，過錯配偶應承擔的民事責任。故基于公平正義原則應當建立離婚損害賠償制度，從而依法追究過錯配偶違法行為的損害賠償責任，保護無過錯方的合法權益。

法律認識論文:正確認識法律規避推動行政管理法制化論文

編者按：本文主要從行政管理中的法律規避現象；對行政管理中法律規避現象的評析；正確處理行政管理中的法律規避問進行論述。其中，主要包括：行政管理中法律規避的現象是客觀存在的、行政程序卜的法律規避現象、行政實體的法律規避現象、規避行政訴訟法律規定的現象、行政管理中存在法律規避現象是不可避免的、行政管理中法律規避現象的合理性、行政管理中法律規避現象的危害性、立法上力求高度周密和科學，要符合實際、行政執法部門必須樹立依法行政觀念、發揮各種監督機制的作用，制止行政管理中的刁很的法律規避行為等，具體請詳見。

論文摘要：隨著改革開放的不斷深入，我國的政治、經濟、文化制度都處在巨大發展變化時期，出現法律規避現象將是相當嚴重的。其中，行政管理中的法律規避現象更是客觀的大量的存在著。這種現象的存在，有其合理性的一面，也有其危害性的一面。為了推動行政管理早日走上法制化的道路，對其法律規避現象要采取正確態度，即發展合理的因素、克服消極的影響。這就要求，首先是行政機關在行政管理活動中要依法行政，正確運用原則性和靈活性相結合的方法處理問題，其次是積極發揮各種監督機制的作用，但最重要的是盡早完善立法體制，力爭立法更加周密和科學。

論文關鍵詞：行政管理法律規避現象客觀存在評析正確處理

行政管理中法律規避的現象是客觀存在的，特別是《行政訴訟法》和《行政復議條例》等監督行政的法律法規頒布施行后，行政管理中的法律規避現象更加顯現，影響著我國法制建設。筆者認為，對行政管理中的法律規避現象，應當加以分析研究，既要看到其不合理的一面，也要看到其合理的一面，采取正確的態度，克服其消極的影響，以推動行政管理走法制化的道路。

一、行政管理中的法律規避現象

(一)行政程序卜的法律規避現象。

1.為爭行政主管而進行法律規避。產生這種規避現象，主要原因是有關法律法規關行政管理的規定出現交叉的情況，享有管理權的各行政部門從自己部門利益出發根據有利于自己行使管理權的法律規定主管案件。有的行政部門甚至把同一事實違反了兩個以的法律法規規定，依法應分別由不同部門主管的案件，自己一并處理，產生法律規避。如深圳市14家藥店銷售帶有“上海牌商標的六神丸假藥，被工商部門查獲。工商部門以14家藥店銷售帶有“上海牌”商標的假藥，侵犯了商標專用權而給予處罰，同時對該批假藥進行沒收等處罰。結果就存在法律規避問題。藥品是特殊商品，對于藥品的生產、銷售等行為，按《藥品管理法》規定應由衛生管理部門主管，工商部門處理是超越職權的，規避了《藥品管理法》的規定。有的行政部門利用法律法規關于違法事實性質的規定小卜分明確清楚的情況，從有一利于自己行使管理權來解釋和適用法律規定，避開其他法律規定。比如對于公路路肩欄桿遭到行駛的汽車意外碰撞而破壞的事件，如果按照《公路管理條例》規定·，屬于破壞公路設施行為，應由公路管理部門主管。但公安部門發現時，便進行查處，其理由是本案屬于交通事故，按《道路交通管理條例》規定，應由公安部門主管。

2.級別管轄上的法律規避。有的法律法規對行政級別管轄問題規定的比較具體明確，有一的部門為了行使管理權，故意規避法律規定。比如《土地管理法》第25條規定:國家建設征用耕地1000畝以上，其他土地2000畝以上的，由國務院批準。征用省、自治區行政區域內的卜地，由省、自治區人民政府批準，征用耕地3畝以下，其他土地10畝以下的，由縣人民政府批準。有的縣人民政府為了行使征用土地批準權，故意化整為零，把大項目分解為小項目，使之符合縣政府批準征地權限范圍，把本應由上級政府行使的批準權自行行使了。

3.自行設立簡易程序，避免普通程序。有些行政部門如公路管理部門規定，罰款200兒以下的可以當場處罰。實際工作中，對當事人處罰，發給一張收據，不發給處罰決定朽。有的地方「商部門也采取這種做法，在市場管理中，罰款100元以下的可以當場處罰，處罰時發給一張罰款收據。

4.聯合行使行政管理權避免行為違法。傳統上，行政管理中存在著行政機關之間沒有嚴格的分_L_，職責不明，遇到有經濟利益就爭著管，遇有麻煩的問題就往外推等現象。這種現象影響到現在。如現在公安、工商、海關都對走私行為案件行使管轄權，盡管《海關法》和《行政訴訟法》都不允許這種現象存在，但公安機關以其有權偵查走私犯軍案為由，繼續查處走私行為案件，查獲的物品款項沒收，不移交海關處理。管理上矛盾很大。廣東省政府根據打擊走私的實際情祝，為了發揮公安、工商、海關部門的互相協作作用，解決查處走私案件中的矛盾，經召集公安、l商、海關協商后，作出規定，決定走私行為案件依據《海關法》規定應由海關作出處罰。公安、工商在行使職權中查獲到走私行為案件的，由海關作出處罰決定，罰沒物品和款項按比例部分歸海關處理，一部分歸查獲部門處理。

5.設立專門機構綜合行使幾個部門的管理權。現代城市管理事務越來越繁雜，行政管理往專業化、科學化方向發展!專業化管理中也帶來一些問題，各有關行政部門在管理中常發生扯皮現象，管理效果不理想。為了解決這個問題，有的城市設立專門機構行使一定范圍的行政管理權。如廣州市人民政府制訂規章設立城市監察大隊，管理廣州市的城市建設、環境衛生、綠化保護、生活噪聲等問題。對于這些方面的違法行為，監察大隊可以行使一定的行政處理權，需要作出處罰的交有關主觀機關辦理。實踐中城市監察大隊往往也行使處罰權，如對違章建筑行為責令停建，通知拆除，甚至組織力量強行拆除。

6.臨時機構行使主管部門的職權。臨時機構林立的情況還未得到改變，各級政府都依賴一些臨時機構開展有關工作。如城市道路擴建辦公室、打擊走私領導小組辦公室等。“打私辦”是為了協調各有關部門關系，解決查處走私案件中的矛盾而設立的。但有時“打私辦”手上有案件，也自行作出處理或處罰。又如各級人民政府為了處理土地山林糾紛案件，設立調處土地山林糾紛辦公室調處土地山林糾紛案。有的調處糾紛辦公室以自己名義作出處理決定，處理之后，其態度是:如果糾紛雙方服從處理決定，那么該決定具有法律效力;如果當事人不服起訴，調處糾紛辦公室便宣布處理決定是無效的。所屬政府也表示調處糾紛辦公室以自己的名義作出決定不代表政府，應由政府作出處理決定才有效。

（二)行政實體的法律規避現象。

1.越權行政時，對實體問題的處理與相對人“私了”。存在這種現象主要是行政機關受經濟利益驅動，明知不屬于自己管轄，但見到有經濟利益，仍然插手，在查獲財物后，與當事人“私了”。比如有的公安、_工商部門在查處走私案件時，對查獲的財物既不移交海關，也不以海關名義作處理，而是自行私下與相對人進行討價還價了結。據一些地方反映，這種“私了”的情況很嚴重。法院也接到不少群眾來訪，反映行政機關越權處理中的“私了”現象。有的原告雖然與行政機關“私了”了，但事后提起行政訴訟。被告感到由于行為違法難免承擔敗訴的責任，便立即撤消其違法的行為，把罰沒款和財物退給相對人，或者移送有關部門。

2.為了避免行政爭議，重過輕罰，輕過免罰，或者協商處罰。有的行政機關要求工作人員在作出處罰時與相對人協商，采取相對人能夠接受的方案處理。如有的地方公路管理部門執法時，把處理方案和理由同相對人說清楚，相對人接受了才作出決定。有的行政機關作出決定后，送達時要求相對人在送達回證上寫明“同意本決定，保證不上訴”。

3.行政時考慮了不應該考慮的因素，或應考慮相關因素而不考慮，以權謀私，違反法律的目的和宗旨濫用處罰權，構成對法律的規避。有的公安部門對不符合收容審查條件的人員以種種理由進行收審關押;有的衛生監督員對一些飯店不給予他優惠等方便而不滿，隨意以飯店條件差不符合衛生要求為由給予處罰，或該輕罰的給予重罰，該罰款的卻給予停業整頓;有的行政機關以相對人態度惡劣為由對該輕罰的給予重罰。

4.在實體法的運用上，選擇適用地方性法規而規避國家法律法規。地方性法規與國家法律、行政法規不一致的情況是客觀存在的。如行政法規《城市房屋拆遷條例》規定，房屋拆遷人取得房屋拆遷許可證公布拆遷范圍后，公民不能再遷入戶口于拆遷范圍。而廣東省房屋拆遷辦法中規定，公告后，公安機關不得再辦理拆遷范圍的戶口遷入工作，工商部門也不得再辦理拆遷范圍的營業執照發放工作。在貫徹執行房屋拆遷的法律法規規定時，廣東執行廣東省房屋拆遷辦法的規定。又如《土地管理法》第45條規定:“農村居民未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地建住宅的，責令追回非法占用的土地，限期拆除或者沒收在非法占用的土地上新建的房屋。”《廣東省土地管理實施辦法》第24條規定，對個人違法占地建房的，除可按《土地管理法》第舫條規定處罰外，還可以并處罰款，與《土地管理法》第45條規定不一致。有的地方的土地管理部門按照廣東的實施辦法，適用了罰款的規定。

(三)規避行政訴訟法律規定的現象。

規避行政訴訟的現象近幾年來比較嚴重。行政機關怕當被告，怕敗訴，怕承擔行政責任，因而千方百計規避行政訴訟。上面所例舉的法律規避現象中如“私了代協商處罰、聯合行使行政處罰權、臨時機構行使行政處罰權等也屬于規避行政訴訟的問題，此外，還有下列現象:

1.自行設定復議作為提起訴訟的前里條件。《行政訴訟法》第”條規定，公民、法人或者其他組織不服具體行政行為，可以選擇申請復議，不服復議決定再起訴，也可以選擇直接向法院起訴。法律、法規規定應先申請復議，不服復議決定再起訴的，按照法律法規規定。可見只有法律、法規規定應先申請復議，不服復議決定再起訴的，復議才是前置條件。而有的行政機關把法律、法規沒有規定復議前里的，也自行決定復議為前里條件，在作出行政處罰時寫明“不服處罰決定可以申請復議，不服復議決定可以提起行政訴訟。”

2.行政機關在作出處罰或處理決定時，不告知訴權和起訴期限，致使當事人不知道起訴。按照法律規定，規范做法，行政機關在作出具體行政行為時，應當根據行訴法第37條、38條、39條規定，在文書上交待訴權和起訴期限。但行政機關不這樣做，其目的是讓相對人不知道訴權和起訴期限，意在用此法規避訴訟。

3，行政機關和工作人員在作出具體行政行為時，不制作、不發給書面文書，使相對人難以起訴。行政書面文書是具體行政行為的表現形式之一，相對人憑此文書可以更方便地依法行使申請復議或起訴權。沒有書面文書，相對人起訴，法院也依法受理。但如果沒有書面文書，相對人要提起訴訟，首先要證明具體行政行為的存在，因而起訴權的行使遇到困難。

4.不依法行使行政司法權，使相對人無法行使訴權起訴。根據有關法律、法規規定，行政機關擁有一定的行政司法權，行政機關應依法行使。比如《上地管理法》第13條規定，人民政府對仁地所有權和使用權糾紛有裁決權，當事人對有關人民政府的處理決定不服從，可以依法提起訴訟。但有的政府為了避免行政訴訟，不當被告，對糾紛“調而不處”，調解達成協議的便制發調解書，調不成的便擱置起來不作裁決。有的政府領導，遇到換屆選舉，怕因起訴案件多影響選票，故意不作處理。由于政府不作處理決定，當事人無法提起行政訴訟。

5.公安機關作出具體行政行為時以刑事偵查為名，規避訴訟。有的公安機關對不符合收容審查條件的相對人收審，一旦相對人起訴，公安機關便以刑事偵查為名，拒絕參加訴訟。有的公安機關以刑事偵查為名插手經濟糾紛案件。如某市甲公司與乙公司簽訂合同買賣水泥，由乙公司從廣西某單位購進水泥供給甲公司，甲公司直接付款給廣西方。交易成功后，由于甲公司未及時將貨款付給廣西方，廣西方向公安局報案指控乙公司詐騙。公安局不顧交易三方為民事貨款糾紛的事實，將乙公司的營業員收審，并查封了乙公司的銀行帳號。乙公司向法院提起行政訴訟。公安局以偵查詐騙案為由以圖不應訴。

6.訴訟過程中與原告“私了，威脅原告或者改變具體行政行為，令原告申請撤訴。在行政審判中發現，訴訟過程中原告申清撤訴的案件一直占30%左右。在這些撤訴的萊件中，有相當大比例是因行政機關改變了錯誤的具體行政行為，原告同意并申請撤訴;也有的是行政機關與相對人對行政爭議“私了”或者為了不承擔敗訴的責任與原告協商解決行政爭議;有的行政機關采取報復或以報復相威脅，迫使原告申請撤訴。如某一原告起訴縣公安局查處走私的行為，被告縣公安局把原告的弟弟抓起來，理由是其弟參加過賭博(沒有事實根據)。又如某原告不服公安局以他參加賭博為由罰款2萬元的處罰起訴，公安局知道后通知原告談話說，告狀可以，公安如打敗官司可以追回2萬元，但官司一完就要把原告抓起來，依法迫究刑事責任。原告害怕了，便申請撤訴。

7.行政機關不應訴，不出庭，出庭后退庭，或提供材料不全，抵制訴訟。行政機關不應訴的現象，多發生于人民政府或公安機關當被告的案件。有的公安機關工作人員觀念未改變，認為當被告受審不好受。如某市公安局一名干部宗收審案件出庭應訴.庭審進行中途退出法庭。他說我從來是審問別人的，今天卻被法院審，受不了。有的政府在向法院提供材料時，只提供有利于自己一方的證據等材料，不提供對自己不利證據等材料，使人民法院難于全面客觀地審查案件事實，作出判決。有的政府對法院行政審判施加壓力，要求法院判決支持政府的具體行政行為，否則，在人、財、物方面給法院制造困難。

二、對行政管理中法律規避現象的評析

1.行政管理中存在法律規避現象是不可避免的。為何在行政管理中會出現法律規避的現象戶有主客觀兩方面的原因。主觀行政管理工作人員的思想素質有差別。有的思想比較先進，有的相對地落后些;有的對法律法規精神掌握得好，有的相對地要差些;有的人出于不良的執法動機，以權謀私，或者為部門利益驅動，自覺不自覺地進行法律規避;客觀上，存在容易產生法律規避的情況。第一，法律規定留下了選擇適用的空間。法律規定存在沖突的情況，行政管理人員可能選擇適用一定的法律規定而不適用其他有關法律規定處理問題。第二，現實社會是不斷發展變化的，存在法律規定滯后的問題，給法律規避找到了“理由”。第三，中國是個大國，行政事物務紛繁復雜，各地區的情況不同，在行政管理中，各地區有時偏重考慮地方的情況而適用地方性法規、規章，規避中央法律規定。第四，國家法和地方法規對法律規范并不都是合理的。行政管理為了追求法律效果和社會效果的統一，可能要規避不合理的法律規定。同時，法律規定的不完善之處，容易為行政管理人員鉆空子，達到在“不違法”的情況，完成其任務。由于卜面所述主客觀的原因，不可避免存在法律規避現象。在我國目前經濟體制改革和政治、經濟、文化制度發展變化時期，法律規避的現象將是相當嚴重的。

2.行政管理中法律規避現象的合理性。法律規避現象有沒有一定的合理性?過去人們是給予否定的回答的。現在我們仔細分析，就不難看出，并非一切法律規避的現象都錢不值，而是有其一定的合理性。理由是:第一，行政機關出于善良的正當的動機，為提高行政管理效能而作出的符合法律目的的規避行為，有其合理性。比如行政機關設定簡易程序的做法，可以避免般程序的繁瑣做法，工作方便，對提高行政效率有好處。正因為簡易程序有其合理性，《行政處罰法》制訂時吸收

簡易程序。又如行政機關聯合行使行政管理權的做法，廣東省政府發文讓公安、工商、海關聯合查處走私行為，在一定程度卜解決了當時公安、工商和海關關于走私行政案件管轄L的矛盾，發揮了公安、工商部門的積極性。第二，根據實際需要，采取靈活做法，建立專門機構，綜合行使若干部門的一部分管理權，解決行政管理中出現的大家都來管，大家都管不好的矛盾，也是合理的。如廣州市成立城市監察大隊進行城市管理的做法。又如佛山市規定，對城市涉及居民生活的違法案件，統由佛山120巡警處理。生活噪音、環境衛生、治安問題，等等，“有事請撥120巡警電話，”巡警隨叫隨到，處理問題迅速及時，深受市民歡迎。

第三，在行政訴訟過程中，實事求是地改變錯誤的行政行為，原告同意并申請撤訴，減少訴累，也是可行的。第四，當法律規定不很符合發展了的情況，或法律規定沖突時，根據社會管理需要，從提高行政管理的社會效果出發，在不違反法律原則的情況下靈活處理，或選擇更加合適的法律規定，也有其合理之處。第五，行政機關的行為所規避的法律規定其實也在對其行為起到了某種調節的作用。比如聯合作出行政行為的做法，行為的形式和實體內容都體現了有關法律規定的指導作用。又如行政機關設立專門機構綜合行使幾個有關行政機關職權的，一般也以有關法律規定為準，不但有關行政法對之起到調節作用，而且行政訴訟法也在起到調節作用。

3.行政管理中法律規避現象的危害性。行政管理中的法律規避現象，從某個角度看，在某些方面有其合理性，但它的社會危害性也是很大的。主要表現在:第一，為經濟利益驅動，越權行政，濫用職權行政，會引起行政管理上的混亂。如縣級人民政府為了行使土地征用審批權用化整為零的方法，把征用的大面積上地分化為小面積，使之符合自己審批的權限，從而審批。這樣做，勢必影響行政的合法性和合理性，幾年來出現的亂批地現象，造成耕地銳減，上地資源浪費的后果，就是很好的說明。第二，有悖于法制的統一性原則，不利于依法治國的推行。

按照憲法規定，行政法規、地方性法規不得與憲法、法律相抵觸，地方性法規不得與法律、行政法規相抵觸，行政執法也應當遵守這些原則。實踐中產生的適用與法律有抵觸的法規，或適用與法律、行政法規有抵觸的地方性法規、規章，有悖于法律規定統一性原則。依法治國要求保持全國法制統一，全國一盤棋，不正確處理好全局與局部的關系，會造成和擴大中央和地方的矛盾，不利于兩個文明建設。第三，行政部門為行使管理權，解釋法律規定往有利于自己方面理解，容易出現主管爭議。如違反物價管理的法律和政策的行為，《投機倒把行政處罰暫行條例》第3條第10項規定“哄抬物價”的，工商部門可按該條例第9條規定處罰;而《價格管理條例》第29條第3項規定，“抬級抬價”的，第6項規定:“違反規定層層加價銷售商品”的，物價檢查機構應當根據《價格管理條例》第30條處罰。物價部門和工商部門就為這兩個法規規定爭執主管權。第四，為了規避訴訟而不依法履行國家職責，工作上失職，其后果是損害國家利益。特別是與相對人“私了”，協商處罰而不講原則，不顧國家利益的做法，危害更大。第五，為規避訴訟而在行政時不制作、不發給決定書，不告知訴權，或以報復、威脅為手段阻止相對人起訴，侵犯了公民、法人和其他組織的訴權，不利于保護公民的合法權益。第六，行政管理中的法律規避現象，還容易出現腐敗現象。

三、正確處理行政管理中的法律規避問

1.立法上力求高度周密和科學，要符合實際，有利于行政機關行使行政職權，發揮行政效能。第1，有關行政主管方面的法律規定，要明確具體，方便于行政機關依法行使國家職權。有的行政事務需要若干個行政機關合作進行管理的，更應盡可能具體劃分各行政機關的權限，否則，不利于各部門行使職權。如《外匯管理條例》第31條規定:“對違法案件，由國家外匯管理總局、分局，或者由公安部門、工商行政管理部門、海關，按其情節輕重，強制實行收兌外匯，單處或者并處罰款，沒收財物，或者由司法機關依法懲處。”這條規定各行政機關享有共同管轄權，但各機關權限不清，造成執法上矛盾。

后來1985年國務院頒布該法實施細則，在第13條規定劃分各行政機關的職權，才解決了主管問題上的矛盾。第二，盡可能避免不必要的法律沖突現象。法律沖突容易造成執法上的混亂，應當改進立法體制，加強審議工作，力爭立法更加周密和科學，同時也應加強立法監督，建立完善的立法監督制度，及時解決發現的法律沖突問題。第三，解決法律滯后不適應發展情況的矛盾。從計劃經濟向市場經濟轉變時期，出現很多新情況新矛盾，需要適應的法律調整，不適應的法律規定應及時進行修改，及時制訂出新的法律規定以適應形勢發展的需要。第四，堅持從實際出發，實事求是，對現實中存在的有利于社會管理的合理的做法，立法_}二應加以研究，開發新的思路，加以解決。比如對建立綜合執法部門的立法問題。《行政處罰法》第]6條規定:“國務院或者國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權，但限制人身自由的行政處罰只能由公安機關行使。”這在立法上是一個創新，非常有一益和值得以后借鑒。

2.行政執法部門必須樹立依法行政觀念，正確處理好法律規避問題。第，要解決思想認識問題。行政機關是國家權力的執行機關，行政機關應當按照依法治國的要求，依據法律規定履行其職權和責任。國家職權不能濫用，也不能隨意放棄。不認識這點，就不能保證依法行政的實現。同時，對行政管理中的法律規避現象，應當實事求是加以分析評價。有的法律規避行為有其合理性，但法律規避的危害性卻是不容忽視的。對于規避行為，必須持十分謹慎的態度，必須端正行為的動機和目的，用正確的指導思想指導自己的行為，要追求行為目的和法律目的相一致，避免發生損害我國法制和國家利益的后果。第二，行政機關在行政管理活動中，要依照法律規定行使職權，正確運用原則性和靈活性相結合的方法處理問題。依法行使職權是一般要求，在遇到法律沖突問題和法律規定與實際情況不一致的問題時，應當正確運用原則性與靈活性相一致的方法處理。

一是要在法律原則指導下靈活處理問題，不能丟掉原則為所欲為;二是要正確處理好中央和地方，全局和局部的關系，局部服從全局，地方服從中央;三是執行法律和對法律的解釋運用應當公正。不能見到有部門利益就爭著去管，尋找對自己有利的法律規定，規避不利于己的法律規定，而遇到難辦的事情就往外推，影響法律的嚴肅性和社會調整效果。四是要舍棄為規避訴訟而無原則放棄行政管理權或不嚴格執法的做法。行政機關應當對國家負責，討人民負責，勇敢行使職權，樂意參加訴訟，通過訴訟檢驗其行為，堅持正確的，改正錯誤，提高執法水平。第三，行政執法機關應當建立互相配合的機制，解決行政管理中出現的管轄權爭議問題。現在各級人民政府設立了法制機構，該法制機構應該有所作為，可以建立一定的協調制度，在政府法制機構的卜持下協調解決管轄權爭議。對于實際中存在的有其合理性、適合社會發展需要的一些規避行為，認為應當通過立法解決的，要提出立法建議，希望立法解決。在立法之前，應按原則性與靈活性相結合的原則處理。省級人民政府還可以按《行政處罰法》第16條規定解決行政管轄的一些問題。第四，各級政府應當加強對臨時機構等的管理。由于這些機構沒有獨立的執法權，應當明確規定他們的工作權限和制度，避免發生法律規避現象，影響正常的管理秩序。

3、發揮各種監督機制的作用，制止行政管理中的刁很的法律規避行為。首先是要發揮好行政審判的司法監督作用。對于行政機關為了規避訴訟而與相對人“私了”、協商處罰，或者采取報復或威脅手段等等的，如果相對人起訴，應積極大膽受理，并積極做工作消除原告的思想顧慮和排除實際威脅，提供法律救濟，通過訴訟糾正行政機關的法律規避行為;堅持嚴肅執法，對于違反法律原則和宗旨的規避行為，在審判時堅決予以糾正，該判決撤銷的判決撤銷，對于責任人故意規避法律造成不良后果的，應提出司法建議，交有關部門處理;對于原告申請撤訴的行政案件，要依法認真審查，如果屬于行政機關為規避訴訟無原則地改變或撤銷行政行為，或者以恐嚇威脅手段，使原告申請撤訴的，不予準許撤訴，依法繼續審判;經常保持與政府法制機構的聯系，互通情況，共同發揮監督職能作用，以提高依法行政的質量。第一二，發揮人大的監督作用。人大應當注意從不同的渠道了解行政管理的情況，應適度安排執法檢查工作，善于發現問題，監督解決，對行政管理中的法律規避現象，提出要求，令各有關部門協同處理好，推進依法行政。第三，注意傾聽群眾的來信來訪意見，發揮群眾的監督作用。群眾對行政機關的法律規避現象很憎惡，特別是“三亂”問題，違法增加農民負擔問題等。對于損害群眾利益，影響政府和群眾關系的行為，有關部門應當嚴肅處理，不應姑息遷就，通過不斷地清洗和凈化，使我們的政府真正成為為人民服務的政府。第四，發揮紀檢、監察部的監督作用，打擊以權謀私，腐敗行為，確保行政管理機制的健康，以發揮更佳的管理效能。

法律認識論文:法律認識錯誤研究論文

1認識錯誤的概念和分類

1.1認識錯誤的概念刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認識與客觀實際情況存在不正確的認識。行為人發生這種錯誤時，就產生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認識因素的范疇，行為人的認識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進而影響到犯罪行為的罪過形式。

1.2認識錯誤的分類我們知道，認識錯誤及其對刑事責任的影響關系密切。故意或過失作為認識因素的兩個方面，認識正確與否直接影響到刑事責任的承擔。可見，在發生認識錯誤的場合下對行為人的刑事責任追究理應有所不同。因而就有了認識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統的分類方法，把認識錯誤分為法律上認識的錯誤和事實上認識的錯誤。[2]

2認識錯誤對刑事責任的影響

2.1法律認識錯誤及刑事責任法律認識錯誤，有學者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構成犯罪、構成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認識。法律認識錯誤通常包括以下三種情況：

2.1.1想象犯罪行為不構成犯罪，行為人誤認為構成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認識錯誤不影響行為的性質，即行為人是無罪的。

2.1.2想象不犯罪行為在法律上規定為犯罪，而行為人誤認為自己的行為不構成犯罪。這種認識錯誤不影響對行為性質的認定，即行為人的行為性質是按照法律的規定來處理，而不是以行為人的意志為轉移。

2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數、量刑輕重有不正確的理解行為人認識到自己的行為已構成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應當被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認為這種錯誤認識并不影響其犯罪的性質和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機關按照他實際構成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。

2.2法律認識錯誤對刑事責任的影響關于法律認識錯誤對刑事責任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學說。否定說認為“不知法不免除法律責任”。筆者贊同“不知法不可免責”的觀點，不承認法律認識錯誤可以阻卻刑事責任。總之，筆者認為，法律上的認識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質的認定和追究其刑事責任，對法律認識錯誤的處理原則是：不免責，按照法律的規定定罪量刑即可。

2.3事實認識錯誤與刑事責任所謂事實認識錯誤，是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認識。事實認識錯誤可能對行為人的刑事責任產生不同的影響。本文試圖從客體的認識錯誤、對行為性質、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關系認識錯誤[3]。五個分類對事實認識錯誤及其刑事責任進行論述。

2.3.1客體的認識錯誤客體認識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認識與實際情況不符合。客體認識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。

2.3.2犯罪對象的認識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預想加害的對象與實際加害的對象不一致。

對行為對象的認識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現相同的社會關系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現的社會關系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。

2.3.3行為認識錯誤行為認識錯誤是指行為人對自己行為的性質或方式的認識與實際情況不符合。行為認識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質認識錯誤。第二，行為方法認識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產生不正確認識，從而影響危害結果的發生。

2.3.4犯罪手段的認識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發生危害結果，但行為人誤認為不會發生危害結果。②行為人本欲使用會發生危害結果的手段，但由于認識錯誤而使用了不會發生危害結果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導致危害結果的發生，但行為人因為愚昧無知而誤認為該手段可以導致危害結果的發生。

2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構成要件，就不能認定為同一犯罪，而應在主客觀相統一的范圍內認定犯罪。

2.3.6因果關系認識錯誤因果關系認識錯誤，即行為人對其所實施的危害行為和造成的結果之間的因果關系的實際發展進程的認識錯誤。因果關系的認識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結果雖然發生，但并不是按照行為人對因果關系的發展所預見的進程來實現的情況（有學者稱為狹義的因果關系的錯誤）。②行為人實施了甲、乙兩個行為，傷害結果是由乙行為造成的，行為人卻誤認為是甲行為造成的（有學者稱為事前的故意）。③犯罪結果已經因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產生一定結果的行為后，才產生故意，其后放任事態的自然發展，導致了結果發生（有學者稱事后故意）。④犯罪構成的提前實現，是指提前實現了行為人所預想的結果。筆者認為，要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經著手實行，如果能得出肯定結論，則應認定為故意犯罪既遂，如果得出否定結論，則否認故意犯罪既遂。

2.4事實認識錯誤對刑事責任的影響關于事實認識錯誤對刑事責任的影響，理論上大致有三種學說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學說，只要侵害的是同一性質的法益或在構成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當發生事實認識錯誤的情況下，行為人如何承擔罪責？因為筆者承認事實認識錯誤可以阻卻刑事責任，故筆者認為，根據我國實際情況，對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實錯誤的場合下，應堅持“主客觀相統一”的原則。當實際的犯罪事實較重而行為人沒有認識到其重時，應依輕罪處理；當客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。

關于認識錯誤，我國雖然沒有明確規定，但作為一種理論，在司法實踐中得到承認的。對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實認識錯誤的場合，則應堅持主客觀一致的原則，既反對只根據行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認識錯誤的處理，就我國的國情，仍應堅持“不知法律不免責”的傳統原則，反對“不知者無罪”的肯定說。

法律認識論文:重婚的法律認識探究論文

摘要

這篇論文主要是從兩個方面對重婚這個社會問題進行分析比較。橫向的比較和縱向的比較，重點在于橫向的比較。包括不同法律學科對于重婚問題的不同認識和界定；不同國家對于這個問題的共同看法與區別之處；以及重婚與事實重婚的區別與聯系。縱向的比較也就是重婚問題的歷史與淵源，在不同的社會階段中所表現出的不同。重婚問題在當前社會下，突出表現為認定困難。因為我們國家處于一個特殊的社會階段，社會的變革，各種思想的斗爭，階級矛盾的存在，新思潮的出現與經濟的發展。這些都決定了重婚問題的出現是帶有很強社會性的，很多重婚都是具有社會性的。例如一些是在建國以前就形成的一夫多妻重婚關系；有些是在戰爭時期夫妻失散，之后再次嫁娶造成重婚的事件；還有些是出國之后，在與原配偶未進行離婚登記，而在國外再次結婚的重婚現象。總之，從這里我們可以看出，重婚是一個很典型的社會問題，帶有很強的社會性。其次，重婚是和文明背道而馳的，從歷史的研究來看，一夫多妻或者一妻多夫是與社會發展緊密相連的，它們要么是生產力發展低下的產物，要么是剝削社會男女不平等的表現。隨著人類文明的進步，重婚這一現象正在逐漸消亡，只有在一些宗教或落后的國家與地區才部分存在；重婚孳生丑惡，為大眾而不容，重婚造成了許多社會問題，產生的諸多不穩定因素不利于社會的穩定。從辨證的角度看，重婚來源于社會，被社會所制造所決定，但反過來它影響著我們的社會。只有對重婚問題有很清楚的認定，我們才能很好的去解決問題，處理問題。對于重婚的處理，是建立在認定基礎上的，嚴重的觸及刑法的要追究其刑事責任，情節較輕的要追究相應的民事責任，對于一些社會原因形成的重婚，注重區別、嚴格根據相關法律和政策，不同情況分別對待。一些事實重婚是我們研究重婚問題時不能忽視的問題，重婚罪中所指的“有配偶”和“結婚”都包括事實婚姻，而且給社會帶來相當多的社會問題，不由得我們不重視。

關鍵詞：重婚事實婚姻一夫一妻重婚罪

一夫一妻制度是一男一女結為夫妻的婚姻制度，是我國婚姻法確立的一項基本制度。任何人都只能有一個配偶，不得同時有兩個或更多的配偶。社會主義制度下的婚姻關系是男女兩性基于愛情的結合。愛情的專一性和排他性，必然要求一夫一妻的結合。在我國，一切公開的或者隱蔽的一夫多妻和一妻多夫的兩性關系都是非法的，都將受到法律的制裁。這是貫徹一夫一妻制的法律保障。隨著社會主義市場經濟的發展，以前那些對于重婚的認識已經不能適應社會發展的需要了。重婚問題在新的社會階段面臨著新的挑戰，事實重婚也成為我們考慮重婚問題時必須研究的內容。

一、對于重婚的認定

在我國，一切公開的或者隱蔽的一夫多妻和一妻多夫的兩性關系都是非法的，都將受法律的制裁。這是貫徹一夫一妻制的法律保障。

（一）婚姻法上對于重婚的認定：

在婚姻法上，重婚是被歸于無效婚姻的。婚姻法上對于重婚的認定沒有做過多的涉及。一般意義上認為，相對于重婚罪，婚姻法上的重婚范圍要更廣。首先，一些重婚行為并不嚴重，沒有達到罪的級別，不認為是重婚罪，但在婚姻法上認為是重婚。還有一些事實重婚，雖然婚姻法還沒有具體的把這些行為認定為重婚，但把其劃為重婚的呼聲很高。

（二）刑法上對于重婚的認定：

（1）重婚罪侵犯的客體是我國法律所保護的一夫一妻制的社會主義婚姻關系。重婚罪破壞了當事人一方或雙方現實的婚姻家庭關系。它不但給當事人帶來極大的痛苦和屈辱，而且對子女的撫育和成長也帶來不利的影響，破壞家庭和社會的穩定，具有一定的社會危害性。

（2）犯罪的主體是一般主體。包括兩種人：一種是有配偶的人在沒有依法解除婚姻關系的情況下，又與他人結婚的；第二種本人雖然無配偶，但明知對方有配偶而與之結婚的。就其本身來說，他（她）是初婚，并不是“重”婚，但因明知他人有配偶而與之結婚，就成為重婚罪的共犯，他與重婚者共同破壞了合法的婚姻關系，所以也要以重婚罪論處。

（3）在客觀方面表現為：一是以弄虛作假的手段非法騙取登記結婚，即有配偶而與他人登記結婚，或者明知他人有配偶而與之登記結婚的行為。根據《婚姻法》的有關規定，結婚必須履行法律規定的程序，男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行結婚登記，辦理結婚手續，取得結婚證，夫妻關系才算合法建立。要解除婚姻關系，雙方自愿離婚的，必須到婚姻登記機關申請離婚，領取離婚證書；非雙方自愿離婚，而只是男女一方要求離婚的，可由有關部門進行調解或者直接向人民法院提出離婚訴訟。一般是由有關部門或者人民法院縣進行調解，調解不成的，在由人民法院作出判決或者裁定，準予離婚還是不準離婚。男女雙方在登記結婚后，未經合法程序解除婚姻關系前，如果一方采取弄虛作假的手段又與他人登記結婚的，則構成重婚罪。明知他人有配偶而與之登記結婚的，也構成重婚罪。二是事實上形成非法婚姻關系。我國《婚姻法》雖然早有明文規定，但由于多年來一些陳規陋習習慣勢力影響，群眾法制觀念不強，一些部門執法不嚴，一些偏僻地區登記不便等等因素的存在，還不能使每一對結婚男女都能自覺地執行婚姻登記的規定，以致在目前的社會中，未經合法登記而成為事實婚姻的，尚占一定的比例，它不會因《婚姻法》的頒布，施行而在短暫內消失。如果對事實婚姻從法律上不給于承認，將會脫離實際，也不符合婚姻法保護一夫一妻，自愿結合，男女平等的婚姻家庭關系原則。因而重婚罪中的“有配偶”和“結婚”，都包括事實婚姻。就是符合重婚罪主體條件和主觀要件的人，雖然沒有進行婚姻登記，但公開以夫妻關系長期共同生活,形成了事實上的婚姻關系。因此，重婚罪的兩個婚姻關系，可是是兩個登記婚姻，可是是一個登記婚姻，一個事實婚姻，也可以表現為兩個事實婚姻。

（4）在主觀方面是直接故意。表現為自己已有配偶而故意與他人結婚或明知對方已有配偶而仍然與之結婚。因此，無配偶的一方如不知對方有配偶而受騙與之結婚的，不構成重婚罪，有配偶的一方構成重婚罪。重婚的動機多種多樣，有的是出于喜新厭舊，玩弄女性；有的是貪圖享受；有的是家庭不和，受到虐待而引起的；有的是封建思想作祟，為生兒育女，傳宗接代；也有的是因生活困難，外流謀生困境所迫使。一般來說，重婚的動機不影響案件的定罪而影響量刑。

由于我國的歷史原因，現實狀況和重婚案件的復雜性，在處理重婚案件中，主要是正確劃分罪與非罪，此罪與彼罪的界限。要注意區分：

①.重婚罪與有配偶的婦女被拐賣而重婚的界限。一些地方拐賣婦女的犯罪較為嚴重，有的婦女已經結婚，但被犯罪分子拐騙，販賣后，被迫與他人結婚。在這種情況下，被拐賣的婦女在客觀上盡管有重婚行為，但其主觀上并無重婚的故意，與他人重婚是違背自己意愿的，是他人欺騙或強迫的結果，所以該婦女的行為不構成重婚罪。

②.重婚罪與臨時姘居罪的界限。姘居，是指男女雙方不以結婚為目的，臨時或含約定期限在一起非法同居生活的行為，不構成重婚罪。

③.掌握重婚行為的情節是否嚴重的界限。重婚行為的情節有輕重，危害有大小之分。對于“情節顯著輕微危害不大的”重婚行為，根據立法精神和實踐經驗，不宜認為為重婚罪。主要有幾種情況：一是夫妻一方因不堪虐待外逃而重婚的。實踐中，由于封建思想或者家庭矛盾等因素的影響，夫妻間虐待的現象時有發生。如果一方，尤其是婦女因不堪虐待而外逃后，在外地由于他人結婚的，由于這種重婚行為的動機是為了擺脫虐待，社會危害性較小，所有不宜以重婚罪論處。二是因遭受災害外逃而與他人重婚的。在我國一些地方，確有因遭受洪澇，天旱，地震，火災等自然災害在原籍無法生活而外流謀生的現象。有時夫妻一方外流后，直到對方還健在，有的甚至是雙方一同外流謀生，迫于生計，不得不在原夫妻關系存在的情況下有與他人結婚。這種重婚行為盡管有故意，但其危害性不大，也不宜以重婚罪論處。三是男女雙方進行了婚姻登記，由于某種原因沒有一起同居，但其合法夫妻關系已經成立，如果雙方或一方未依法解除該婚姻關系而由于第三者登記結婚或形成事實婚姻關系的，屬于重婚行為。四是由婚姻關系的男女一方，已向人民法院提出離婚要求，在案件審理期間和上訴期間，當事人就同第三者登記結婚或者形成事實婚姻的，也是重婚行為。五是男女雙方未達到法定婚齡或不符合結婚的其他條件而非法同居的，因這種關系不能得到法律的承認和保護，所以，其中一方與他人結婚的，或者有配偶的人與他人非法同居，通奸或姘居的，均不構成重婚罪。六是有的配偶出于某種需要辦理了假離婚的手續，以后弄假成真，一方面借此再婚的，因這種離婚并非雙方真正的意愿，本來是假的，應視為無效離婚。其后某一方的再婚，應視為重婚行為。

④.重婚罪與強奸罪的界限。在實踐中，有的男子本來有妻子，但卻利用某種關系，采用暴力，脅迫等手段，長期與其他婦女過性生活，對外也毫無顧忌，以夫妻關系同居，而女方卻由于各種原因不得不屈從。對于這類案件應按強奸罪論處，不應定重婚罪。區分是重婚罪還是強奸罪，應從以下方面進行分析：一是侵犯的客體。重婚罪侵犯的客體是一夫一妻制的婚姻關系；強奸罪侵犯的客體是婦女性的不可侵犯的權利。二是在客觀方面。重婚罪在客體上表現為兩種情況：一種是以弄虛作假的手段非法騙取登記結婚，即自己有配偶又與別人結婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。第二種是凡是符合重婚罪主體，主觀要件的人，盡管沒有進行結婚登記，但公開以夫妻關系長期共同生活在一起，這里既包括經濟生活，也包括性生活，在他們之間形成了事實上的婚姻關系。強奸罪在客觀方面表現為違背婦女意志，使用暴力，脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的行為。

二、對于重婚的處理

（一）.婚姻法對于重婚的處理：

婚姻法給人的感覺是弱懲罰法，有人明知自己的行為觸犯了婚姻法，但對其渾不在意。因此對于婚姻法的責任追究應加大力度。重婚和有配偶者與他人同居的行為在民事上應負的責任包括：一是停止侵害。當事人可以請求法院判決當事人解除重婚、同居關系，停止繼續侵害合法配偶權益；二是損害賠償。重婚、有配偶的人與他人同居導致離婚的，無過錯方可以向過錯方請求損害賠償，包括財產損害和精神損害賠償；三是離婚時分割財產和確定子女撫養權歸屬時，無過錯方應得到照顧。如對夫妻關系存續期間購買的房改房，離婚時，如果是過錯方取得房屋產權的，過錯方應給予無過錯方按該房屋市場價一半金額以上的補償，或對產權按照顧無過錯女方及子女作分割。對有證據證實固定資產或其他價值較大的財產，屬于過錯方購買給第三者的，應視為夫妻共同財產。

（二）.刑法對于重婚罪的處理：

重婚罪的刑事責任：《刑法》第258條規定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役。對犯重婚罪的行為人量刑時，應當根據行為人的動機，手段，情節，影響，后果等綜合考慮。對那些一貫玩弄女性，喜新厭舊，腐化墮落而重婚的；采用偽造證件，欺騙單位，欺騙對方等手段而重婚的；犯重婚罪，屢教不改的，應當從重處罰。同時宣告解除其非法婚姻。

構成重婚罪的當事人要負刑事責任。刑法規定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。”追究重婚罪有以下兩種途徑：一是公安機關依報案、舉報或其他線索自行偵查，或是法院、檢察院發現有重婚嫌疑移交公安機關偵查，偵查終結后通過檢察院提起公訴，由人民法院審判。配偶發現另一方有重婚行為的可以向公安機關報案，要求公安機關立案偵查；二是由受害者收集證據后，向人民法院直接起訴。可以向法院控告重婚的，除合法配偶外，受欺騙而與有配偶的入結婚的也是受害者，也可以提起訴訟。

（三）關于重婚訴訟的一些問題：

我國刑事訴訟建立了以公訴為主，自訴為輔的追訴機制。危害國家、集體和人民利益以及侵犯社會公益的的刑事案件由人民檢察院代表國家進行追訴，而侵犯公民個人合法權益、情節簡單輕微的犯罪案件的追訴權則由被害人行使。重婚案件就其本質而言應屬于公訴范疇，因為重婚案件不僅侵犯了公民個人的合法權益，它破壞了公民之間的合法婚姻關系，給合法婚姻關系的一方及其子女造成傷害，而且侵犯了我國婚姻法所保護的一夫一妻的婚姻制度，嚴重敗壞社會道德風尚，影響社會主義精神文明建設，故對重婚案件的審理應區別于一般的自訴案件。

（四）重婚的管轄問題：

審判管轄包括級別管轄、地區管轄和專門管轄。重婚案件作為自訴案件應由基層人民法院管轄，重婚案件的審判管轄問題主要是指重婚案件的地區管轄，即同級人民法院在審判第一審刑事案件的分工。我國刑事訴訟法第24條規定：“刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。”最高人民法院關于執行<<中華人民共和國刑事訴訟法>>若干問題的解釋(以下簡稱解釋)第二條規定“犯罪地是指犯罪行為地。”就重婚案件而言，地區管轄的分歧主要是由于重婚案件的特殊性引起的，重婚案件的特殊性表現在以下二個方面(1)被告人，也即重婚行為人通常有二人，一人不可能單獨重婚；(2)被告人的居住地與犯罪行為地通常是一致的；(3)重婚的犯罪行為地有可能為多處，即多處重婚。地區管轄的分歧主要是在對“由被告人居住地的人民法院審判更為適宜”的理解不一，有的法院認為被告人居住地與犯罪行為地通常是一致的，故由被告人犯罪行為地的人民法院管轄更為適宜；有的法院認為被告人居住地應指被告人重婚前最初居住地，也即被告人原戶籍所在地，故由被告人原戶籍所在地的人民法院管轄更為適宜；對管轄權理解的差異易導致同級人民法院互相推諉管轄責任，既不利于被害人行使自訴權，又不利于人民法院及時、準確地查明案情，保護當事人的合法權益。本人認為，基于重婚案件的特殊性，“更為適宜”應理解為更為有利于被害人起訴，在重婚案件中，被告人居住地應包括有重婚犯罪行為的所有被告人的原戶籍所在地、各重婚犯罪行為地。所有被告人的原戶籍所在地的人民法院、犯罪行為地的人民法院都有管轄權，對被害人選擇其中之一提起自訴的，人民法院都應當受理，而不應互相推諉。對被告人多處重婚，被害人向多處有管轄權的法院提起自訴的，應由最初受理的人民法院管轄，其它已受理的人民法院可將案件移送最初受理的人民法院，若從法院的角度來理解“更為適宜”就易導致管轄權的互相推諉，若從被害人的角度出發來理解“更為適宜”，及時受理重婚案件，則不僅便于重婚案件被害人及時行使自訴權，而且可以避免管轄權的推諉，提高人民法院的工作效率，還有可能防止和制止因重婚糾紛導致的一些不法行為及犯罪行為。

三、重婚的橫向思考

（一）重婚在不同的部門法中的比較：

重婚在婚姻法和刑法上都是被明令禁止的，在主觀方面當事人都表現為故意，都是明知一方或者或者雙方有配偶而以夫妻名義進行生活。他們重婚破壞的對象都是我國社會主義的合法婚姻關系秩序。而且在社會危害上是一致的，這些重婚都帶來很多的社會問題，造成了社會的不穩定。

但是兩者對于重婚的規定和處理也都存在著諸多的不同：

第一，《婚姻法》與《刑法》對于重婚懲罰度不同按照《婚姻法》的規定，一方重婚是另一方訴請離婚的法定理由，《婚姻法》保護的是公民合法的婚姻關系，這就決定了《婚姻法》屬于民法的范疇，婚姻關系是民事法律關系的一種。《婚姻家庭法》中對于重婚，主要是制止其存續，使其不能繼續破壞社會主義婚姻秩序，要求重婚造成離婚中的過錯一方給予無過錯一方損害賠償。而刑法對于重婚的要追究重婚者的刑事責任，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結婚的，處2年以下有期徒刑或者拘役。

第二，《婚姻法》與《刑法》關于重婚的主體不同《婚姻家庭法》的主體是指有配偶而重婚的自然人，刑法上除了這種人之外，還包括明知他人有配偶而與之結婚的自然人。也就是說，刑法對于破壞一夫一妻婚姻制度的當事人都進行追究責任，而婚姻法僅僅是保護婚姻秩序不被破壞。

第三，《婚姻法》與《刑法》關于重婚的范圍不同《婚姻家庭法》對于重婚認定的范圍相對比較廣，只要是破壞了了一夫一妻的婚姻制度，形成法律重婚或者事實重婚，都認為是重婚。而刑法上對于相對比較嚴重的以重婚罪論處，而一些社會危害小、情節顯著輕微的不認為是重婚。對于那些因為脅迫、違背自身意愿，或者由于特定原因而重婚行為的不以重婚罪論處。

（二）法律重婚與事實重婚的比較：

在比較重婚和事實重婚之前，我們首先要明確事實重婚和法律重婚的概念。事實重婚是指一方或者雙方現存婚姻關系尚未終止，即以夫妻名義共同生活，形成被其他公民所認可的婚姻關系，發生重婚關系的雙方并沒有在國家登記機關進行登記，并沒有采取騙取的手段登記、領取結婚證。法律重婚則是指一方或者雙方當事人現存的婚姻關系尚未終止即采取欺騙手段進行登記、領取了結婚證而成就婚姻關系。《最高人民法院關于<婚姻登記管理條例>施行后發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》規定：新的《婚姻登記管理條例》（1994年1月12日國務院批準，1994年2月1日民政部）施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰。

由此我們可以看出，他們的顯著不同點在與是否采取欺騙手段進行登記、領取結婚證。在主觀上，法律重婚有著更強的犯罪故意，在了解一方或者雙方有配偶的情況下，為了使他們的非法的同居關系為社會所接受。采取一系列措施進行欺騙，從而在國家登記機關拿到結婚證，達到他們的目的。

從一般意義上來看，它們發生的環境一般有所差別。事實重婚往往出現在交通相對閉塞，積極相對不發達的地區。在一些我們國家的婚姻法律登記制度還無法很好貫徹的地區，事實婚普遍存在，事實重婚隱藏其中，更難于被發現。而法律重婚多出現在城市、經濟發達地區、基層管理組織比較健全的地區，因為意識、經濟、管理嚴格等多方面的原因，促使當事人采取欺騙的手段去的結婚證。

其三，這和當事人也有很大的關系，法律重婚的當事人，一方或者雙方，往往有一些法律知識，為了維護他們之間非法的關系，他們考慮到要有證明他們婚姻關系的國家證明。而事實重婚的雙方，往往文化素質比較低，對他們之間的非法婚姻關系采取順其發展的態度。

（三）事實重婚與同居的比較：

重婚中的一個重要內容是事實重婚，而事實重婚中，就是當事人之間沒有去騙取結婚證而以夫妻名義生活在一起，被人民大眾所認可的婚姻關系。它與現在社會中的同居有很多相似之處，那到底它們之間有什么區別呢？對他們的研究也有利于我們更加清楚地認識重婚與一些不正常的兩性關系的區別。

這里所謂的“同居”，指的是男女雙方并沒有依法締結正是的婚姻關系而在一起共同居住生活。它包括兩大類：一類是雙方均為無配偶者的同居。其中有可以分為兩種情形：一種是雙方僅以一種單純的同居關系或者以“試婚”為名義的同居，另一種是雙方以夫妻互待的共同生活。另一種是有配偶者又在婚姻關系之外與他人同居。

對上述各種“同居”應按不同的情況分別處理。

沒有配偶的一男一女出于自愿而同居生活，是近年來出現的一種社會現象。這種社會現象之所以存在，主要是社會環境發生了一些變化，一些人對待兩性關系采取了輕率放任的態度。雖然這種行為不利于維護正常的社會秩序，容易產生各種糾紛，侵害有關公民的合法權益，但是，如果僅僅是單純的同居而沒有財產或者子女撫養方面的糾紛，它就只是一個社會問題而不是法律調整的對象。減少以至杜絕這種現象的發生，主要依靠道德制約和行政規制。如果因為財產或者未婚同居生育的子女撫養而發生糾紛，首先應當由雙方協議解決，協議不成時可提起訴訟，由人民法院按照《民法通則》和《婚姻法》等法律的有關規定給予處理。

沒有配偶且又沒有婚姻障礙的一男一女以夫妻互待同居生活的，按照《婚姻法》的規定，應當補辦結婚登記手續。如果向法院提起“離婚”訴訟而又沒有補辦結婚登記的，人民法院應當依法解除其非法同居關系。如果涉及非婚生子女的撫養問題，可以由雙方協商解決，協商不成，人民法院因根據子女的利益和雙方的具體情況解決。如果因為同居期間的財產問題發生糾紛，應按一般財產關系處理，即同居生活其間雙方共同所得的收入和購置的財產，按一般共有財產處理；同居生活期間，雙方各自繼承或受贈的財產，應按個人財產對待；同居生活期間，因為共同生活和經營所形成的債權債務，可按共同債權債務處理。在非法同居期間，一方死亡，另一方要求繼承財產的，可根據互相扶養的具體情況，作為法定繼承人以外的人，分的適當的遺產。

修改后的《婚姻法》明文禁止有配偶者與他人同居的行為。按照《最高人民法院的司法解釋（一）》，有配偶者與他人同居的情形，“是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定的共同居住”。雙方應當解除同居關系，必要時可以追究行為人的行政責任。如果屬于包養暗娼的，由公安機關依法給予行政處罰。有配偶者與他人同居并對配偶他方或者子女、父母有遺棄、虐待行為的，受害人可以要求基層組織予以勸阻、調解，或者請求公安機關依法干預，或者請求人民法院依法作出支付扶養費、撫養費、贍養費的判決。有配偶者與他人同居，無過錯配偶要求離婚以及請求過錯方給予損害賠償的，人民法院應當支持。

（四）國內外對于重婚問題的比較：

重婚，多重婚在美國大多數州都是無效婚姻，而且州刑法對重婚亦有追究刑事責任的規定。美國歷史上第一個確認一夫一妻制的司法判例是在1878年。最高法院在審理摩門教徒雷諾茲的案件時，認定雷諾茲犯有重婚罪，因為他同時娶了幾個妻子。雷諾茲稱，根據摩門教教義，上帝要求其信徒實行多妻制，在某些情況下，不娶多妻還會被罰入地獄。最高法院為此憲法第1修正案：法律可以干預宗教活動，當宗教與法律發生沖突時，以法律為準。故雷諾茲犯有重婚罪。

多重婚是指一個男人或女人在同時有幾個配偶，而重婚是指在前婚未解除時又締結第二個婚姻。傳統上，州的重婚法對承擔刑事責任不需要有特別的故意，但是現行的刑法和幾個最近的判例要求有主觀上的犯罪故意。為了防止善意相信他方配偶已經死亡的無辜者婚后違反州的傳統的重婚法，許多州制定了被稱為“EnochArden”法令。這一法令規定一段時間后，一般是5-7年，配偶一方就可以以失蹤一方已經死亡為由再婚。然而，這一法令并不能使后婚有效，它只是是重婚者不承擔刑事責任。需要注意的是。盡管美國絕大多數的司法部承認重婚和多重婚的法律效力，還是有些州通過推定婚姻實際上不承認重婚和多重婚，，并在法律上給予保護。

雖然重婚和多重婚在絕大多數國家遭到禁止，但這種婚姻在穆斯林國家和非洲亞洲的一些國家依然得到認可。由于社會和經濟的原因這一現象已日益減少，但仍然有專家認為，重婚和多重婚有利于道德和法律。其理由有以下四點：（1）多妻是宗教賦予男人的特權；（2）多重婚在妻子不育或不能多育的情況下，允許丈夫多妻以生育子女，同時又不離棄第一個妻子使其流離失所；（3）多重婚可以防止不道德行為。例如嫖妓，強奸，通奸以及在許多西方國家存在的高離婚率；（4）在戰爭和災難期間，多重婚可以保護寡婦和孤兒。

四、重婚的縱向思考

重婚是一個社會問題，也是一個文明問題。在階級社會中，男女間的地位一般難以平等，重婚往往被統治階級制定的法律或詔令所允許；另外在社會不發達的階段，一個人有兩個以上的配偶被普遍所認同，只有隨著人類逐步走向文明，重婚禁止才能被人們普遍接受。

（一）在原始社會時期

母系氏族社會中女子在社會生活中占統治地位，在這個階段普遍采取走婚，原始的婚姻還沒有形成，所以更談不上重婚問題。父系氏族社會中男子地位由原來的從屬上升為統治，原始的人類“占有思想“使得那些在氏族公社中有地位的男性以擁有更多的妻子作為自己地位的體現。重婚多婚亂倫現象嚴重，婚姻基本上表現于混亂。在這個時期，掠奪婚盛行，掠奪婚又叫搶婚，是指男子以暴力劫奪女子為妻的婚配形式。他最早出現在原始社會末期從偶婚制向一夫一妻制轉變的過程中。

這是由于原始社會時期，生產力極端低下，人類在改造自然，征服自然的過程中，迫切要求有更多的勞動力。在這個階段，走婚或者多婚在一定意義上有利于人類數量的增長，雖然原始野蠻，但是是符合當時的社會環境的。掠奪婚存在于原始社會的末期，當時婚姻制度正在往一夫一妻制轉變，從人類文明的角度是進步的，相對于原始的混亂婚姻制度，這種制度野蠻，但是一種觀念進步。搶到的妻子變成自己的私有財產，不能被他人所侵犯，這是原始社會末期，私有制和私有觀念出現的產物。

（二）在奴隸社會時期

夏、商、西周的婚姻制度基本上是在禮的規范指導下形成的，主要體現的是宗法倫理道德精神和男尊女卑家庭關系的基本原則。雖然實行一夫一妻的原則，但在實際的生活中，這一原則對各級宗主貴族而言是沒有約束力的，他們之間廣泛盛行一夫一妻制形式下的一妻多妾制。

（三）封建社會時期

封建社會的地主階級基本上延續了奴隸社會的婚姻制度，有創新也基本上都是程序上的。在這個時期，婚姻家庭的法律原則包括包辦買賣婚姻、男尊女卑、維護家長權利和親屬等級關系、實行等級內婚等。在中國宗法制度下，禮制和法制都要求“男不親求，女不親許”，必有“主婚”和媒妁才能成立婚姻；實行“一夫一妻”；要求女性服從男性，在夫妻關系中，“婦人從夫，無自專之道”；強調“人各有偶，色類須同”，嚴禁良賤為婚。

（四）資本主義社會

資本主義建立以后，提出了一系列反對封建主義制度，反映資產階級要求的婚姻家庭法律原則，包括個人本位、私法自治、契約自由、男女平等、一夫一妻等等。但中國封建的土地私有制使得這種婚姻制度很難在全國范圍內施行。就是在資產階級內部，象官僚資本家買辦資本家等也都是封建主演變而來，他們依舊是沿襲舊的婚姻制度。即便是新興的資本家，養小妾現象也很嚴重。

（五）社會主義社會

社會主義制度要求婚姻以男女雙方的感情為基礎。恩科斯曾經指出，“按其本性來說就是排他的”，因此，“以為基礎的婚姻，按其本性來說就是個體婚姻”。在我國，一夫一妻原則意味著一個人在一個期間內只能有一個配偶，不允許任何多偶關系的存在。重婚被法律所嚴格禁止。重婚行為人要承擔形勢和民事的法律責任。按照我國《刑法》的規定，重婚是一種婚姻家庭領域的犯罪行為；按照《婚姻法》的規定，一方重婚是另一方訴請離婚的法定事由，離婚時無過錯方有權要求過錯方給予損害賠償。

重婚是一種不良的社會現象。在現代文明社會里，被世界上大多數國家所不允許。因為其一方面破壞了一夫一妻平等的婚姻家庭關系，破壞了家庭幸福，侵害了廣大弱勢群體的權益，另一方面遺留給社會種種問題，是社會不安定因素之一。重婚是一種犯罪，打擊它是社會主義秩序穩定和保障，是現代化發展的需要，是社會公共道德的要求！

法律認識論文:全面依法治國視域下大學生法律意識偏失的認識論之思

摘要：在全面依法治國視域下，針對當代大學生法律意識的培育與中國社會主義法治文明建設的關系問題，以馬克思主義認識論為理論指導，闡釋法律意識的內涵與特點。研究考量了大學生法律意識偏失存在法律基本知識不足、觀念陳舊、法的心理因素與自我控制力不足等問題，運用馬克思主義認識論對這些問題作了社會、學校、學生3個層面的成因分析；政府、社會團體和家庭應為大學生法律意識的培育創造條件和保障，營建良好的社會法治環境；學校應將大學生法律意識的培育納入到教育教學中，推動法律教育教學方式和內容改革，并用社會實踐來強化法律意識；大學生應發揮主體的自主性、能動性和創造性，端正法律態度，在實踐中深化法律意識，處理好法律規定的權利和義務等這些方面，就是當前大學生法律意識培育的認識論路徑。

關鍵詞：依法治國；大學生； 法律意識培育； 認識論；法律實踐；法律態度

全面依法治國是關于實現中華民族偉大復興的中國夢、實現黨和國家長治久安的重大戰略問題。全面依法治國的邏輯要求和實踐期待是要增強人們的法律意識。指出：“要增強各族群眾法律意識，懂得法律面前人人平等，誰都沒有超越法律的特權。”[1]法律意識是法治社會中公民的基本素養，只有牢固樹立法律意識才可能使遵法、守法、用法成為人們的理性追求和自覺行動。新時代大學生承載著實現偉大“中國夢”的民族使命，發展和弘揚社會主義法治精神、推進全面依法治國，是這一代大學生的責任擔當。但我們不能不看到，當前大學生法律意識與法治國家的要求還存在一定的偏失，與國家對大學生的“角色期待”還有著不小的距離，在對大學生法律意識培養上還存在一定的表象形式和經驗形態。“問題是時代的格言，是表現時代自己內心狀態的最實際的呼聲”[2]，在全面推進依法治國的進程中，亟需運用馬克思主義哲學的思想武器分析大學生法律意識出現偏失的主客觀因素，并以合規律性與合目的性相統一的價值原則，從認識論視域建構解決路徑，以加強大學生法律意識的培育和踐行。

一、法律意識的內涵和特征（一）法律意識的內涵

對于法律意識的概念，1984年出版的《中國大百科全書?法學卷》對法律意識的解釋是：“法律意識是人們對于法（特別是現行法）和有關法律現象的觀點和態度的總稱。它表現為探索法律現象的各種學說，對現行法律的評價和解釋，人們的法律動機（法律要求），對自己權利、義務的認識（法律感），對法、法律制度的了解、掌握、運用的程度（法律知識），以及對行為是否合法的評價等。”[3]隨著法學研究和實踐的深入，法理學家沈宗靈在1994年主編的《法理學》中指出“法律意識，泛指人們關于法的思想、觀點、知識和心理的總稱，其含義相當于我國日常生活中所稱的‘法制觀念’，但主要的是指反映對現行法的態度的思想、觀點、知識和心理。”[4]這一界定成櫓髁餮說被法學界所認可。近年來，法學界對法律意識分別作了結構學、心理學和與法的關系學多方位的研究，但總體來講，法律意識蘊含了較為豐富的內涵，一是人們對法的認知領域，即對法律的知識的掌握、了解，對法律認識形成的思想、觀點；二是人們對法的心理狀態，即“法律意識主要指人們對法律現象內在領悟及領悟到的感覺、知覺、觀念、態度和情感等心理觀念因素”[5]；三是人們對法的行為評價，即是對人們在實踐活動中涉及法律行為的判斷和價值評論。

（二）法律意識的特征

法律意識是社會意識的一個專門化分支，作為一種社會意識，它也具有社會意識的相對獨立性與反作用力的屬性，這種屬性主要表現為以下特點：一是法律意識有著自身的形成發展規律。根據馬克思主義的認識論，通過在法律及其法律意識的實踐、認識、再實踐、再認識循環反復的矛盾運動中不斷提升和躍遷，進而不斷樹立正確的法律意識以指導主體的法律行為。二是法律意識同各種形式諸如經濟意識、政治意識、道德意識、文化意識等相互制約、相互滲透、相互影響。社會意識是社會存在的反映，不同的社會意識形態諸形式構成一個反映社會存在的總的社會意識形態體系，在這個體系中，各種形式的意識形態都是相互聯系著的。法律作為社會關系的調節器，它所調整的指向是非常廣泛的，由此形成的法律意識必然反映各種社會關系，因而法律意識同經濟、政治、文化、道德等意識之間的關系是廣泛而深刻的，表征出了它們之間的相互制約性、滲透性、影響性。三是法律意識的反作用力。作為辯證唯物主義，社會存在決定社會意識，而社會意識對社會存在有能動的反作用，這是由社會存在的物質運動形式所決定的，社會活動尤其是物質生產活動本質上是實踐的，而人們的社會實踐必然是在人們一定的社會意識支配下進行的，社會意識對實踐的指導性印證了社會意識的能動的反作用性。法律意識通過法律實踐活動表征出對現存社會的認識與改造。它的反作用力所形成的價值生成性主要體現對法律在推進社會進步和發展的作用、特征、規律等方面認知的進一步深化。同時，通過法律意識去規約人們的行為并形成一種遵紀守法的理性自覺，以法律意識去指導法律在法治社會中發揮教育、懲戒的作用，保證社會良好的秩序和和諧的局面。

二、當前大學生法律意識偏失的

問題考量及其認識論分析根據對法律意識內涵以及特征的分析，可以得知法律意識的偏失必然會影響人們法律思想和法律行為。對其進行客觀的考量和透視，以及對問題產生的原因進行馬克思主義認識論的分析，是加強大學生法律意識培養的邏輯起點。

（一）大學生法律意識偏失的問題考量

第一，法律知識匱缺。對法律知識的掌握本身是對法律意識的一種衡量。“就法與法律意識的相互關系而言，法是第一性的東西，法律意識是第二性的東西，法律意識應當是法這一社會現象在人們頭腦中的反映和映象。”[6]當前，大學生整體上法律知識匱乏，了解掌握的不多。一方面，由于大學生“實用主義”的作祟，認為專業課是將來安身立命之本，法律知識對自己遙遠，只要自己不違法，學習用處不大，因而，在法律知識學習中投入不夠，精力不足。另一方面，在現有的法律知識學習中，非法學專業大學生課堂上所學的法律知識僅見于《思想道德修養與法律基礎》的后3章，而在學習中，大學生比較多的重視和自己相關的具體法學習，例如民法、婚姻法、繼承法等，對于憲法以及其他法律精神的學習不夠重視，直接導致法律知識的儲備不足。在涉及權利與義務時，大學生既不能很好地用法律來維護自己的權利，也不能用法律規約自己去履行好自己的義務。柳倩宇在對中國23所高校的大約2 000多名在校大學生和研究生進行的問卷調查中，當大學生被問到“您知道自己在法律上有哪些基本權利和義務嗎”的問題時，55.9%的人選擇了“大體知道，但不很清楚”；32.3%的人選擇了“知道，我的行為就是根據這個來確定的”；其他則分別選擇了“我只要知道不犯法就行了”（7.0%）和“不知道”（2.4%）；個e人沒有選，可視為不知道[7]。公民的權利和義務是最基本的法律知識，但仍有相當一部分人不清楚，大學生對法律知識的匱乏可見一斑。還有的大學生因對法律的無知做了違法的事情。

第二，法律觀念陳舊。法律觀念作為法律意識的一種形式，表征了法律意識的強弱。當前在法治文化建設中，大學生的法律觀念有所提升，但是也不能不看到仍然在一定范圍內存在法律觀念陳舊的現象。例如，大學生在日常的談論中仍然存在“權大于法”的觀念，認為法律是給老百姓制定的，只要有權就可以不受法律或者弱化法律的制約。與此相關聯，也存在“人情和金錢大于法”的觀念，甚至有的大學生可以列舉他聽到的甚至看到的類似現象。在這種陳舊的法律觀念下少數大學生中竟然形成了“法不可犯但可違”的謬誤，認為只要不觸犯刑法，其他的法律都可在權力、金錢和關系的控制之下。針對“打贏官司靠什么”的有關調查顯示，50% 的大學生認為要想打贏官司必須得靠關系，30% 認為應當有理有據，20% 認為應當找一個好律師[8]。

第三，法律心理因素矛盾。作為人們對法律現象內在領悟及領悟到的感覺、知覺、觀念、態度和情感等心理觀念因素的法律意識的表征之一，“法律心理與人們的日常生活和法律實踐緊密相關”[9]。當代大學生出現了法律心理因素的矛盾，具體表征在對法的知行觀上。法的心理因素是對法律知情信意行的心理過程，一般情況下人們的知情信意行是一個不同心理因素的統一過程，然而大學生在這個法的心理因素過程中出現了矛盾，具體表現在以下三點：一是對法律本身有一定的認知但并不認同，所以一俟遇到實際情況，其行為表現上就很難與認知相契合，表現出 “知而難行”；二是對法律知識能夠做到認知，也有一定的認同，但法律信念不堅定，在實踐中不愿為，表現出“知而不行”；三是明明知道法律的內容和原則，但為一己之私利鋌而走險，做出違法亂紀之行為，表現出“知而逆行”，反映出當前大學生法律心理因素矛盾下的知行不一。

第四，大學生犯罪時有發生。法律意識的最大特點在于反作用力，即對實踐的指導。法律意識的偏失不可能對人們形成正面的規約和行為的指導，反而在扭曲的法律意識和錯誤的價值觀導引下，還會出現“知法犯法”。近年來，大學生犯罪整體表現出犯罪主體多元化、動機復雜化、手段智能化、行為極端化、犯罪類型多樣化等特點。例如電信詐騙案是2016年公安部網絡違法犯罪工作的重要治理對象，受害人多以心智不成熟的大學生為對象，而犯罪分子也包含了部分90后的計算機或通信專業相關的大學生，他們依借專業優勢，但卻目無法紀，以編造虛假信息來設置騙局，走向了犯罪的道路。

（二）大學生法律意識偏失原因的認識論分析

大學生法律意識偏失的原因是一個多向度的綜合，它反映在宏觀層面是社會因素，中觀層面是學校因素，微觀層面是個體因素。運用馬克思主義認識論來深刻剖析形成原因才能有效地培育和踐行大學生的法律意識。

第一，宏觀層面的社會因素。思維和存在、精神和物質何者為第一性，何者為第二性，這是認識論的出發點。辯證唯物主義認為存在決定意識，意識對存在具有能動的反作用。人是一種社會的存在，這種社會存在決定了人的存在方式和自我意識必然打上社會的烙印。改革開放以來尤其是從社會主義計劃經濟向市場經濟轉型以來，市場經濟的“雙刃劍”也帶來了一定的負向價值，“拜金主義、享樂主義、極端個人主義”等一定程度上影響了人們的價值取向。大學生的個人價值取向總是受制于社會的價值取向，當社會非主流價值坐標發生震蕩會引起大學生價值取向的困惑乃至錯位。當前大學生法律意識的偏失毋容置疑是受到了具有否定意義的社會現象和社會思潮客觀存在的影響。

第二，中觀層面的學校因素。馬克思主義認識論告訴我們：由實踐到認識，再由認識到實踐，這樣“實踐、認識、再實踐、再認識，這種形式，循環往復以致無窮”[10]。大學生法律意識的形成，也經歷了認識論的發展過程，在這個過程中，學校承擔著重要的教育責任。反思學校在大學生法律意識的培育上存在以下幾個問題：一是在法律知識的理論教學上缺乏針對性。理論教學沒能很好地聯系大學生法律意識的實際，而這種實際就是大學生法律認識的感性認識，這樣的理論教學使學生感到“空”，而在理性提升階段由于呆板的教學方法使學生難于做到理性的深化。二是從理性認識到實踐飛躍出現一定的斷層。大學生法律意識的偏失很重要的因素是缺乏在一定的理論指導下的實踐活動。法律實踐觀對于法律意識的形成和發展具有決定性作用，它是法律意識完善的本質特征。然而非法律專業的學生在校期間很少能參與法律實踐活動。三是法律意識培養過程中沒能掌握很好的科學方法。唯物辯證法是科學的認識工具，其存在的價值在于它是認識論的武器和方法[11]。當前學校在法律意識培育過程中出現了與認識工具即科學方法的疏離。主要表現在法律意識的培育缺乏整體性，簡單地將法律知識作為一門理論課對待，未能很好地做到把大學生的法律意識培育與全面依法治國聯系在一起，與大學生的世界觀、人生觀、價值觀培育聯系在一起，使得大學生法律意識的培育缺乏高度。再是法律意識的培育未能發揮大學生的主體性作用，在理論教學和相關活動中也未能調動學生法律意識培養的自主性、能動性和創造性，這些學校因素也導致了大學生法律意識出現一定的偏失。

第三，微觀層面的學生因素。大學生是法律意識培育的主體，主體的因素在法律意識培育中起著至關重要的作用。當前大學生法律意識偏失的自身原因主要是在法律認識上的問題。當今許多大學生對法律的認識僅處于感覺、知覺、表象的感性認識層面上，只是將法律所直接反映的表面特征與外部聯系進行思維上的簡單處理，并沒有將這種感性認識躍升為理性認識階段。其表現形式一是簡單地看到社會負面的局部現象，進而以偏概全得出“學法無用論”，因而僅停留在一般的感知階段；二是將法律知識作為一門書本理論去學習，而學習的目的就是為了應付考試；三是完全憑興趣出發，即對自身感興趣的法律條文也只是一知半解的感知。這些認知上的問題究其原因是未能把法律意識的培養與依法治國的偉大戰略聯系起來，未能與自身培養目標和歷史的任擔當聯系起來，因而缺乏法律意識的培育動力和目標，其邏輯運演必然造成法律意識的偏失。

三、當前大學生法律意識培育的

認識論路徑馬克思主義認識論和辯證法指出一切事物都不能孤立地存在，都與其他事物相互關聯。“當我們深思熟慮地考察自然界或人類歷史或我們自己的精神活動的時候，首先呈現在我們面前的，是一幅由種種聯系和相互作用無窮無盡地交織起來的畫面。”[12]大學生法律意識的培育是一個系統工程，因而大學生法律意識的培育必然存在整體性運作的效應。

（一）營建良好的社會法治環境

《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中指出：“必須弘揚社會主義法治精神，建設社會主義法治文化，增強全社會厲行法治的積極性和主動性，形成守法光榮、違法可恥的社會氛圍，使全體人民都成為社會主義法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定捍衛者。”作為社會存在的大學生，良好的社會法治環境有利于大學生法律意識的培育。

第一，加快建設職能科學、權責法定、執法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府，保證公正司法，提高司法公信力，以取信于民。要加大法制宣傳力度，普及法律知識，逐漸營建風清氣正的社會氛圍，以正能量的社會價值取向引導大學生個體的價值取向，使得大學生在社會活動中受到潛移默化的影響，不斷增強法律意識。

第二，作為政府部門和社會團體要聯手學校進行大學生法律教育，為大學生法律意識的培育創造條件和提供保障。“2003 年 3 月 28 日，南京市浦口區檢察院掛牌成立了全國首家大學生犯罪預防中心，南京大學、東南大學等南京 10 所高校成為首批中心成員，研究大學生違法和犯罪問題，并提出預防措施。”[13]從而使大學生的法制教育走向了社會。另外司法部門要創造條件在司法允許的情況下，鼓勵大學生參與有關的司法活動，例如出席開庭審判、開展司法宣傳等活動。

第三，形成社會、家庭、學校“三位一體的”大學生法律教育格局。其具體分別為，政府主要由學校所在社區、家庭可由家長委員會代表、學校由職能部門成員共同組成。由政府牽頭不定期開展情況通報、問題分析、宣傳教育等工作。社會、學校、家庭要構成“三結合”的綜合力量，統一協調、分工合作、各司其責，使大學生在任何活動場域內都能學習、感受、體驗到法治思想的教育、法律意識的培養。

（二）加大學校教育培養力度

學校是培育大學生法律意識的主渠道，要在總結以往培育的經驗與問題的基礎上，加大改革力度和創新性，從而有效地開展法律意識培育工作。

第一，學校應對大學生法律意識的培育重新定位，將其作為人才培養的重要參數納入學校的整體教育教學中去。將法治現代化理念與大學生的全面發展有機結合起來。創新高校法治教育體系，將其蘊含于學校規劃設計、教育內容、日常管理、學校文化等體系中。同時，學校要加大依法治校的力度，建構依法治校的有效機制，明確大學生的義務和權利，關心大學生的切身利益，解決大學生的實際問題。要營造濃厚的法治校園的氛圍，使得學生在校園里就能感受到法治精神的熏陶，得到法律意識的培育，得到法律思想的實踐。

第二，加強教育教學的改革。大力推動高校思想政治理論課，尤其是《思想道德修養與法律基礎》課程的教學改革。一是采用互動式教育法。高校教師需要自覺成為具有有效傳播力和引導力的“法律意見領袖”，在思政課課堂教學中發揮積極引導作用。提升大學生課堂的整體參與度，發動學生共同挖掘網絡中關于法治的資源，在開放性的環境中共同探討和交流。二是采用典型案例教學法。教師和學生可以將自己身邊所知曉的法律案例搬入課堂，以典型案例帶動教學，使大學生在身邊發生的實際案例中，得到啟發和教育。三是采用模擬教學法。可將有關教學內容與學生實際生活相關聯編成“小品劇”，由學生扮演相關角色，來演繹和詮釋教學內容，把日常中生活可能發生的或者已經發生的案情搬上課堂，使學生在形象化的感受中得到領悟、受到教育。另外，要將法治思想和法治信仰蘊含在大學生的世界觀、人生觀、價值觀教育之中，可開設“馬克思主義法治思想”“法律與人生” “中國法律史”等選修課，指導大學生在履行“三觀”中進一步增強法律意識。

第三，積極有效地開展網絡教育。在2016年12月全高校思想政治工作會議上講話指出，要用互聯網做好思想政治工作，發揮互聯網的親和力。充分運用網絡技術手段，建立校園網絡直播的法律小課堂。可設置“法律理論熱點”“法律咨詢和答疑”“法律案例分析”等欄目，安排校外專家和校內老師事先錄制或者現場答疑。學校可以開設網絡培訓班，對學生進行技術培訓，學生可使用個人的專屬賬號，在課余時間進入校園網絡中進行學習。學校可定期進行學習成果展示以及在線測試并對成績優異者進行獎勵，每一學期進行總結。這樣隨機且生動活潑的網絡式學習有利于大學生法律知識的理解和法律意識的培養。

第四，強化法律意識培育的實踐性。馬克思主義認識論揭示了人的意識必須通過社會實踐來實現。大學生法律意識的形成及其最終結果在于應用，即將法律意識轉化為法律行為。學校要充分把握認識的辯證運動規律，強化大學生法律實踐，為此要做到將法律實踐成為社會實踐的重要組成部分，每年社會實踐可設“法律實踐社會行”， 組建“法律服務志愿者”，開展法律咨詢、法律知識服務等援助工作，做到學法與用法緊密結合，使得學生聯系實際、學以致用；在城市和農村中進行調查研究，開展普法宣傳，參與有關的法律活動，并將法律實踐的成績計入法律課中去；也可以設立校外“法律實踐基地”，與當地的司法機構建立合作協議，學校可以主動聯系相關單位或者人民監督員。以學院為單位，組織學生前往當地的高院、檢察院等司法部門，開展法治教育實踐活動。學校應主動開展“校園法律文化活動”，以貼現實、多樣化、廣參與為原則開展豐富多彩的法律文化活動，構筑孕育法律意識的校園文化和培育氛圍，組建大學生法律社團，開展演講和辯論比賽，開設模擬法庭，使學生身臨其境地通過豐富多彩的實踐活動來提升大學生的法律意識。

（三）凸顯大學生法律意識培育的主體性

馬克思主義認識論揭示了只有堅持實踐的觀點，才能正確地理解認識中的主體與客體及其相互關系。在法律意識培育過程中，大學生是認識的主體，這里特別強調大學生的主體特性。主體間性哲學觀揚棄了傳統“主客二分”的哲學觀，確立了在教育者與受教育者之間是主體間的關系。受教育者大學生不純粹是知識和品行的接受者，而成為學習和實踐的主體。大學生在實踐中將法律認識進行“物化”，進而再以對象化的活動方式在實踐中進行深化，并指導實踐。在全過程的認識論發展里，大學生應發揮主體的自主性、能動性和創造性，以成為有法律信仰、法治精神的人。

發揮大學生主體作用，第一，需要主體端正態度、深學篤用。“態度是一種最低要求最高標準的法律意識”[14]，提高大學生法律意識務必將端正法律態度作為核心要義。要把法律意識的培育和成為社會主義可靠的接班人、合格的建設者的成才目標聯系起來，和全面依法治國的歷史擔當聯系起來，要深刻認識現代人必須具備健康、正確的法律意識，樹立依法做事的現念和對法的價值追求，只有這樣才能形成理性自覺，主動地去學法、尊法、守法、用法。第二，要依據馬克思主義認識論把握法律認識全過程的規律。在實踐、認識、再實踐、再認識的各環節中學習新知、形成認同、努力踐行、勇于創新，不斷提升大學生主體自身法律意識。第三，正確地處理好法律規定的權利與義務的關系。權利與義務是對立統一的關系。發揮大學生的主體作用，不僅要讓大學生充分認識到自己享有的權利還要明確應盡的義務。學校要正確引導學生履行自己的權利與義務。例如，學校內的人大代表選舉不能僅僅給予學生投票的權利，需要讓學生有知情權；學校邀請學生參加的會議也不能僅僅賦予學生的參會權，應該要滿足學生表達自己意見的訴求；在評教考核方面還是與學生的對話中，都應該鼓勵學生主動反映存在的問題等。

四、結語大學生法律意識的培育工作對于建設法治現代化國家而言是一項不容忽視的教育工程，為此必須在全面依法治國的視域下提高大學生主體的法律責任意識、樹立正確法律觀念、培育法律信仰、增強法律素質，并且在建設社會主義法治國家的進程中，充分地將法律意識轉化為實踐的動力。另外，高校教育工作者需要及時轉換傳統的灌注式的法治宣傳教育模式，審時度勢地站在大學生群體的視域下分析法律意識的認識出現偏差的主客觀因素，深入研究大學生法律思想觀念體系的現狀，從而以系統化的解決路徑來引導當代大學生樹立正確的法治觀念，提高大學生的法律實踐觀，用新理念迎接新狀態。

法律認識論文:淺談法律談判認識的現實意義

【摘 要】法律談判是由雙方當事人委托律師（或法律工作者）解決糾紛的一種非規范性糾紛解決方式，它是建立在意思自治基礎上進行來取得最大利益的博弈。作為非訴訟糾紛解決方式的一種，法律談判以高效率、低成本、專業性、和解性等方面的獨特優勢逐漸被社會認可。本文從分析法律談判的理論基礎入手，重點從當事人的角度闡述其利弊，從而使社會對法律談判有更加深刻的理解，為研究非訴訟解決機制提供新的視角。

【關鍵詞】法律談判；認識；意義

法律談判，就是談判雙方或多方圍繞同一話題，運用法律知識和技能，共同提出一種解決理由最佳方案的過程。在法律談判中，律師利用談判技巧，再借助其職業技能，與對方進行磋商。法律談判中，雙方當事人合作與競爭并存，不僅有各自的利益取舍，還有共同的利益追求，一致的目的就是爭取庭外和解。

一、法律談判的應用價值，提高當事人的法律觀念

在我國司法實踐中，只有少數沖突通過訴訟解決的。并且，在訴訟中，還有相當一部分爭議是通過談判磋商化解的。法律談判作為一種高效地沖突化解方式，必定具有其存在的合理性與正當性理論基礎。關于法律談判的應用價值，本文從以下方面簡要分析：談判律師利用了他的法律技能和技巧，并且從專業的法律角度與對方談判。所以，談判律師在妥善處理當事人之間的利益沖突、協調當事人之間的利益關系的同時，能夠有效地灌輸、強化當事人的法律意識。在一些糾紛中，還能使當事人了解并注意善良風俗意識和公共利益意識

二、法律談判可以充分反映當事人意志

法律談判以當事人自愿協商為基礎，它無疑是當事人意思自治的最優選擇。對于很多缺乏法律知識和談判經驗的當事人來說，談判律師也只能在授權范圍內為或不為一定的行為。只要當事人在法律允許的范圍內，能夠真實正確表達自己的意愿，就可以委托談判律師為其爭取利益。一名優秀的談判律師，應當最大程度地做到讓當事人的自由決策體現在談判的每個環節和過程。所以，法律談判的每個階段，其實都是當事人意思自治的有效反饋。

三、法律談判既能減輕當事人壓力，又能有效地實現司法資源優化配置

法律談判是在求同存異、實現雙贏的最終目的下，考慮如何將時間、精力、費用等成本降至最低的同時，探索化解沖突的最適宜方式。正是因為法律談判的這種優勢所在，使得許多民事糾紛不經訴訟程序便得到妥善的處理。從這個角度來看，法律談判既減輕了當事人的訟累，又在一定程度上實現了司法資源的優化配置，能夠很大程度上減輕司法機關日益嚴重的案件負擔。

四、意思自治，發揮當事人主義

法律談判以溝通協商為前提，是當事人自主選擇糾紛解決模式的過程，是當事人自治為理論基礎的一種糾紛解決模式。當事人自治原則是指當事人有選擇的自由，這種選擇自由不僅包括當事人對自身權利義務的承受上，也包括糾紛發生后雙方對處理糾紛的方式的選擇上。法律談判中以律師與當事人的溝通為主要內容，當事人在律師詳細告知案件具體進展下享有充分的選擇權。在談判預備時，律師在對案件的法律沖突焦點和證據強弱評估之后預測案件的發展情況，向當事人列出最有可能的案件結果，由當事人選擇自己更為滿意的一種結果后，最終由律師制定相應的談判方案。在談判過程中每一個談判環節的發展律師都必須詳盡的告知當事人，律師的每一次要求和妥協也都基于當事人的同意和授權，當事人在整個談判中無論對于談判方案的選擇還是談判中采取何種舉措都處于主動地位。在雙方律師達成一致的情況下，對于執行的時間、地點當事人依照協議進行商議，其執行的靈活性較訴訟的強制性來說更能體現當事人意思自治。

五、實現訴訟與非訴解決方式的自由過渡

訴訟因其程序的合法性，國家強制力保障等優點成為爭端解決的主要方式，但訴訟嚴格的程序化要求使其自由價值的實現受到了一定的限制。調解在成本、程序、周期等方面有顯著優點，但因其調解結果以當事人共同認同感為基礎，以道德為約束，具有結論與執行的不確定性，一旦當事人不再認同調解結果，就需轉入訴訟程序，效率相對于直接訴訟反而更低。

法律談判由于其程序的規定實現了訴訟與調解的自由過渡。法律談判分為訴前談判和訴中談判。訴前談判是指糾紛在進入訴訟程序前，當事人約定避開訴訟進行和解。訴中談判是指在訴訟程序進行到某階段時，當事人雙方認為不必要進行訴訟轉而進行談判。訴訟中談判根據當事人的需要由訴訟程序轉為自由協商，尊重當事人意愿，權利執行也得到保障，同時法律談判通過處理不必要進入訴訟程序的案件，分流法院壓力，節約了因訴訟而產生的配置司法人員、按照訴訟程序等產生的司法成本，為司法改革提供了一個穩定發展的時間和環境。

六、法律談判的和解性與保密性

在糾紛解決過程中，許多當事人非常注重信譽和社會地位的保護，隱私顯得尤為重要。訴訟中案件以公開為一般原則，以不公開為特殊情形，不公開審理的案件也要公開判決，因此無法為當事人的隱私做全面保障。法律談判僅僅是當事人及其律師之間根據爭議焦點進行討價還價，不涉及第三方，其談判程序的非公開性使得大量涉及當事人個人隱私和商業秘密的民事糾紛在不透露給公眾的情況下秘密解決，因此，非正式的法律談判符合保護隱私的需要，有效的減輕了雙方當事人可能面對的輿論壓力，更容易被人們選擇。在法律談判中雙方律師基于道德誠信、互相信任、以和為貴的思想通過理性的協商、交流、對話，避免當事人情緒主導處理結果，針對于訴訟中利益的對抗性與態度的敵對性有利于緩和其帶來的相互之間的不信任與社會關系的緊張。法律談判的推廣改變了當事人對法律教育和法律職業的傳統思維模式，促進司法觀念的變革，在保護當事人隱私的同時保持雙方合作關系的持續發展，帶來雙贏的結果。

綜上所述，道德是法律的基礎，法律是道德規范的制度化實踐。高度的法律化一定離不開道德的支撐。正確處理二者之間的關系必將對社會發展起到舉足輕重的作用。目前我國的法治建設并不完善，必須深刻認識到二者的不同，并在二者的不同中尋求更多的一致性，以達到依法治國與以德治國的統一。這是法治的發展，也是時代的呼喚，更是社會主義市場經濟發展的必然要求。